Einführung

Recht im eCommerce
und Internet

von

Univ.-Prof. i.R. Dr. Prof. h.c. Jürgen Taeger

Rechtsanwalt/Of Councel, DLA Piper UK LLP

und

Sascha Kremer

Rechtsanwalt, Fachanwalt für IT-Recht,

KREMER RECHTSANWÄLTE, Köln

2., aktualisierte und erweiterte Auflage 2021

Fachmedien Recht und Wirtschaft | dfv Mediengruppe | Frankfurt am Main

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

ISBN: 978-3-8005-1727-5

© 2021 Deutscher Fachverlag GmbH, Fachmedien Recht und Wirtschaft, Frankfurt am Main

www.ruw.de

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Satzkonvertierung: Lichtsatz Michael Glaese GmbH, 69502 Hemsbach

Druck und Verarbeitung: WIRmachenDRUCK GmbH, Mühlbachstraße 7, 71522 Backnang

Printed in Germany

Vorwort

Im Vorwort zur ersten Auflage wiesen wir auf die Veränderungen des Kommunikationsverhaltens und des Informationszugangs durch Digitalisierung und Globalisierung hin. Diese mit Chancen, aber auch Risiken verbundene Entwicklung ist für jeden spürbar, ob am Arbeitsplatz oder in der Freizeit, ob als Konsument, Patient, Unternehmer, in einer Behörde oder bei Gericht. Die auf Digitalisierung beruhende technische Entwicklung ist zu begrüßen, bringt sie doch für jeden Einzelnen Annehmlichkeiten und Vorteile mit sich. Arbeitsplätze sichernde, weltweit vermarktbare neue Technologien und Geschäftsmodelle sowie sich weiterentwickelnde Medizinprodukte auf der Basis von Künstlicher Intelligenz sollten als Chance verstanden werden.

Für viele geht die Digitalisierung aber noch zu langsam voran. Bei Behörden mag es beim E-Government inzwischen gute Ansätze geben; insgesamt zeigt sich aber, dass es in der öffentlichen Verwaltung Deutschlands im Vergleich insbesondere zu baltischen Staaten noch erheblichen Nachholbedarf gibt. Die Pandemie zeigt, dass das etwa auch für Schulen, und Universitäten sowie das mobile Arbeiten und das Arbeiten im Home-Office gilt.

Mit Sorge ist allerdings auch zu beobachten, wie in Sozialen Netzen Falschinformationen verbreitet und mit Verleumdungen und Unterstellungen auf die politische Meinungsbildung demokratiegefährdend eingewirkt wird. Zudem verlieren Teile der Gesellschaft jegliche Hemmung und verbreiten über das Internet Hass und strafrechtlich relevante Äußerungen. Sie schüren gefährliche demokratiefeindliche Stimmungen, die zu gewalttätigen Exzessen und Anschlägen führen. Die Pandemie zeigt, dass sich auf Plattformen Gruppen organisieren, die rücksichtslos die Gesundheit vieler Menschen gefährden. Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz (NetzDG) ist seit Erscheinen der Vorauflage bereits zweimal geändert worden, um die großen Anbieter Sozialer Medien stärker in die Pflicht zu nehmen. Auf diese gesetzliche Entwicklung geht die hier vorgelegte Neuauflage ein.

Vor allen Dingen ist eine Neuauflage aufgrund der intensiven gesetzgeberischen Aktivitäten des europäischen und des nationalen Gesetzgebers erforderlich geworden. Mehrere Richtlinien sind in nationales Recht transformiert worden, die für das Fernabsatzrecht, das Datenschutzrecht und das Internetrecht von erheblicher Bedeutung sind. Deshalb behandelt diese Neuauflage neben der zwischenzeitlich schon zum Klassiker gewordenen Datenschutz-Grundverordnung ausführlich das „Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte und digitaler Dienstleistungen“ und das so sperrig betitelte „Gesetz zur Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuchs und des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche in Umsetzung der EU-Richtlinie zur besseren Durchsetzung und Modernisierung der Verbraucherschutzvorschriften der Union und zur Aufhebung der Verordnung zur Übertragung der Zuständigkeit für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 auf das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz“, das das Widerrufsrecht bei Fernabsatzgeschäften modifiziert, ebenso wie das kommende „Gesetz für faire Verbraucherverträge“, mit dem besondere Kündigungsrechte für Verbraucher bei einem Vertragsabschluss über die Internetpräsenz des Anbieters geschaffen werden.

Die Neuregelungen haben wesentliche Auswirkungen auf das Fernabsatzrecht, so auf die Informationspflichten für Betreiber von Online-Marktplätzen und auf die Verbraucherrechte beim Kauf von digitalen Gütern und Verträgen über Dienstleistungen.

Ein neues Kapitel wurde aufgenommen, das sich speziell mit Besonderheiten beim Vertrieb digitaler Produkte befasst. Ausführlich werden die Gesetzesänderungen aufgrund der Digitale Inhalte-Richtlinie und der Warenkauf-Richtlinie behandelt, die dem Kaufrecht in Teilen ein neues Gesicht geben.

Auf die kommenden weiteren Informationspflichten für Vertreiber von Elektrogeräten durch das „Erste Gesetz zur Änderung des Elektro- und Elektronikgerätegesetzes“ geht diese Neuauflage ebenso ein, wie auf die anstehende Umsetzung der „Richtlinie über die Barrierefreiheitsanforderungen für Produkte und Dienstleistungen“ und das „Gesetz über den Datenschutz und den Schutz der Privatsphäre in der Telekommunikation bei Telemedien (TTDSG)“.

Des Weiteren behandelt diese zweite Auflage den neuen „Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland“ sowie den „Medienstaatsvertrag“. Neuere Rechtsprechung zu Aspekten des Fernabsatzrechts (so zu Informationspflichten, zum Impressum und zum Widerrufsrecht) wurde ausgewertet und berücksichtigt.

Die Verfasser sind Christoph Hollmann, wiss. Mitarbeiter bei KREMER RECHTSANWÄLTE, für seine wertvolle Unterstützung bei der Vorbereitung der zweiten Auflage sehr dankbar. Bei Frau Tanja Brücker bedanken wir uns erneut für ihr hoch kompetentes Lektorat und die außerordentlich angenehme Kommunikation. Die Erstellung des Sachverzeichnisses übernahm wieder Dipl.-Jurist Robert Taeger, wiss. Mitarbeiter in der Hamburger Kanzlei von Hogan Lovells.

Wir freuen uns über Zuspruch der Leserinnen und Leser ebenso wie über Kritik und Anregungen.

Köln, im September 2021
Jürgen TaegerSascha Kremer

Kapitel 1
Juristische und ökonomische Grundlagen des Internet

Übersicht

| Rn.
I. Juristische Grundlagen | 1
II. Rechtsquellen für das Recht im E-Commerce und Internet | 6
1. EU-Recht | 7
2. Bundesrecht | 10
3. Landesrecht | 11
4. Rechtsraum Internet | 12
a) Differenzierung in technischer Hinsicht | 13
b) Juristische Differenzierung | 15
III. Ökonomische Grundlagen | 22
1. Eigenschaften der Internet-Ökonomie | 23
2. Geschäftsmodelle | 34
a) Werbung im Internet (One-to-One-Marketing) | 35
b) Elektronischer Vertragsschluss und herkömmliche Auslieferung | 37
c) Vollständig elektronischer Vertrieb | 39
d) Neue Geschäftsmodelle | 40

I. Juristische Grundlagen

1

Ein „Internet-Gesetzbuch“, in dem alle rechtlichen Regelungen im Hinblick auf das Internet zusammengefasst sind, gibt es nicht. Vielmehr ist das Internetrecht eine typische Querschnittsmaterie. Die gesetzlichen Regelungen, die auf Sachverhalte mit Bezug zum Internet und Social Media sowie den dortigen Geschäftsmodellen im E-Commerce anwendbar sind, sind verstreut in verschiedenen Gesetzen zu finden. Zum Teil sind es allgemeine Gesetze – wie beispielsweise das Urheberrecht, das Namensrecht, das Wettbewerbsrecht oder das Haftungsrecht –, die auch für Internetsachverhalte bedeutsam sind, zum Teil sind es aber auch normative Regelungen, die spezifisch auf Internetsachverhalte zugeschnitten sind.

2

Hierzu ein Beispiel als Einführung:

Ein Verbraucher bestellt im Internet über die Website eines Buchhändlers ein Buch. Dieses wird ihm nach einer Woche geliefert. Der Kaufpreis wird per SEPA-Lastschrift eingezogen.

3

Für die juristische Beurteilung dieses Falles sind verschiedene Normen bedeutsam. Für den Vertragsschluss über den Buchkauf gelten zunächst die allgemeinen, technikneutralen Regeln des BGB über Willenserklärungen bei Vertragsschlüssen aller Art, sei es am Telefon, per Fax oder eben über das Internet (Allgemeiner Teil, §§ 145ff. BGB). Die sich aus diesem Vertrag ergebenden Pflichten richten sich ebenfalls nach den Vorschriften des BGB über Kaufverträge (Besonderes Schuldrecht, §§ 433ff. BGB): Bei einem formlosen Rechtsgeschäft wie dem Kauf beweglicher Sachen ist es unerheblich, ob ein Kauf per Internet oder auf sonstigem Wege getätigt wird. Die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Sachkaufs und die sich aus einem Kaufvertrag ergebenden Pflichten sind immer dieselben: die Vertragsparteien müssen sich über die wesentlichen Grundlagen des Vertrags geeinigt haben („essentialia negotii“), der Verkäufer muss das Eigentum an der Ware dem Käufer mangelfrei übertragen und der Käufer den vereinbarten Kaufpreis an den Verkäufer zahlen.

4

Allerdings sieht der Gesetzgeber bei einem elektronischen Vertragsschluss im sog. Fernabsatz auf Seiten des Kunden, insbesondere bei Verbrauchern, ein besonderes Schutzbedürfnis. Deshalb hat er – auch einem Gesetzgebungsbefehl von EU-Richtlinien zum elektronischen Geschäftsverkehr folgend – spezielle Regelungen für Fernabsatzgeschäfte i.S.d. § 312c Abs. 1 BGB geschaffen, die für alle Absatzgeschäfte gelten, bei denen sog. Fernkommunikationsmittel i.S.d. § 312c Abs. 2 BGB wie Kataloge, Prospekte, Fax, Telefon oder eben das Internet eingesetzt werden. Für Fernabsatzgeschäfte sind beispielsweise über § 312d BGB besondere Informationspflichten – mit Bezugnahme auf Art. 246a, Art. 246b EGBGB1 – und ein Widerrufsrecht gemäß § 312g Abs. 1 BGB2 vorgesehen, ferner eine Vertragsbestätigung gemäß § 312f Abs. 2, Abs. 3 BGB. Diese verbraucherschützenden Regelungen für Verträge im Fernabsatz sind neben den allgemeinen Vorschriften einschlägig. Aber es gibt noch weitere, speziell auf Sachverhalte im elektronischen Geschäftsverkehr zugeschnittene Regelungen wie die §§ 312i und bei Verbraucherverträgen 312j BGB, die gegenüber den Kunden Rechtspflichten wie die Möglichkeit zur Korrektur von Eingaben, besondere Informationspflichten, Empfangsbestätigung der eingegangenen Willenserklärung, speicherbare Übermittlung der AGB und anderes mehr vorsehen.

5

Schließlich soll noch darauf aufmerksam gemacht werden, dass der Gesetzgeber in § 125 BGB grundsätzlich von der Formfreiheit des Vertragsschlusses ausgeht und nur in besonders gelagerten Situationen zum Schutz der Vertragsparteien Formerfordernisse wie die Schriftform gemäß § 126 BGB, die Textform gemäß § 126b BGB oder die notarielle Beurkundung gemäß § 128 BGB vorschreibt.3 Soweit die Schriftform verlangt wird, kann sie durch die elektronische Form substituiert werden (§ 126 Abs. 3 BGB i.V.m. § 126a BGB), wenn nicht das Gesetz etwas anderes bestimmt.

1 Zu Informationspflichten für Anbieter im Internet und E-Commerce ausführlich Kap. 5. 2 Zum Widerrufsrecht bei Fernabsatzgeschäften ausführlich Kap. 6. 3 Zu Formvorschriften im Internet und E-Commerce ausführlich Kap. 4.

II. Rechtsquellen für das Recht im E-Commerce und Internet

6

Die relevanten Normen für das Recht im E-Commerce und Internet lassen sich in zwei Kategorien einordnen. Differenziert werden kann einerseits nach dem gesetzgebenden Organ (EU, Bund, im Einzelfall auch ein Bundesland), andererseits nach dem spezifischen, internetrechtlichen Gehalt der jeweiligen Norm (allgemeine oder internetspezifische Regelung).

1. EU-Recht

7

EU-Recht umfasst das gesamte Primär- und Sekundärrecht der Europäischen Union. Insbesondere von Interesse sind dabei die EU-Richtlinien und Verordnungen. Das sind Rechtsakte der Europäischen Union, die auf Vorlage der EU-Kommission vom Rat unter abgestufter Mitwirkung des Europäischen Parlaments verabschiedet werden (vgl. Art. 288 AEUV).

8

Richtlinien haben keine unmittelbare Gesetzesqualität, sondern müssen von den Mitgliedstaaten der EU in nationales Recht umgesetzt werden. Beispiele für Richtlinien, die besonderen Bezug zum Internet haben, sind die Fernabsatzrichtlinie,4 die E-Commerce-Richtlinie5 und die E-Privacy-Richtlinie.6 Werden EU-Richtlinien nicht oder nicht vollständig in nationales Recht von den Mitgliedstaaten umgesetzt, sind die nicht umgesetzten Richtlinien bei der Auslegung des nationalen Rechts zu berücksichtigen,7 und im Einzelfall sogar unmittelbar anzuwenden.8

9

Demgegenüber sind EU-Verordnungen auch ohne nationalen Umsetzungsakt ab dem in der Verordnung hierfür benannten Zeitpunkt in jedem Mitgliedstaat unmittelbar anzuwenden und haben Gesetzesqualität. Ein bedeutsames Beispiel für eine solche für das Internet und den E-Commerce relevante EU-Verordnung ist die Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO), die am 24.5.2016 in Kraft getreten und am 25.5.2018 wirksam geworden ist.9 Ein weiteres Beispiel ist die sog. P2B-Verordnung, die das Verhältnis zwischen Plattformen und deren gewerblichen Nutzern regelt.10

2. Bundesrecht

10

Das Bundesrecht gliedert sich im Wesentlichen in Gesetze und Verordnungen. Bundesgesetze sind Gesetze, die durch den Bundestag als gesetzgebendes Organ des Bundes verabschiedet werden. Verordnungen können durch die Regierung erlassen werden, sofern der Bundestag durch ein Gesetz eine korrespondierende Verordnungsermächtigung schafft. Mit Verordnungen können Teilbereiche ohne Beteiligung des Bundestages geregelt und flexibel geändert werden. Beispiele für Bundesgesetze mit Bezug zum Internet sind das BGB, das Telemediengesetz (TMG), das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) oder das Urheberrechtsgesetz (UrhG).

3. Landesrecht

11

Landesrecht hat für den hier interessierenden Bereich wegen der überwiegenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes nur eingeschränkte Relevanz. Bedeutsam ist insbesondere der am 7.11.2020 in Kraft getretene Medienstaatsvertrag der Länder.11 Dieser enthält neben Regelungen zum Rundfunk auch das TMG ergänzende Regelungen zu Telemedien und zu sog. „Video-Sharing-Diensten“. Dieser ist erforderlich, da das Medien- und Presserecht nach der im Grundgesetz festgelegten Kompetenzverteilung grundsätzlich Landessache ist (Art. 70 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 75 Abs. 1 Nr. 2 GG a.F.), in der der Bundesgesetzgeber nur eine Rahmenkompetenz hat.

4. Rechtsraum Internet

12

Das Internet stellt keinen eigenen Rechtsraum dar, in dem, losgelöst vom realen Raum, keine oder eigene Regeln gelten. So gesehen gibt es kein „Cyberlaw“, sondern allenfalls gesonderte Regelungen für den Bereich Internet. Grundsätzlich gelten alle Regelungen der realen Welt auch im Internet, und es ist kein Sachverhalt denkbar, der sich nicht – wenn auch nur im Wege der Analogie – normativ beurteilen lässt.

a) Differenzierung in technischer Hinsicht

13

Das Rechtsgebiet Internetrecht ist also eine Querschnittsmaterie, die verschiedene Rechtsbereiche umfasst. In technischer Hinsicht kann man drei Ebenen identifizieren:

 1. Geschäftsprozessebene: Diese Ebene betrifft Geschäftsprozesse, die unter Nutzung des Internet angebahnt, abgeschlossen und durchgeführt werden, z.B. der Kauf einer Software im Internet mit anschließendem Download. Anzuwendende Gesetze sind z.B. das BGB, das UrhG oder auch die DSGVO.

 2. Ebene der Telemediendienste: Die Ebene der Telemediendienste umfasst alle elektronischen Informations- und Kommunikationsdienste, die nicht Rundfunk nach § 2 Abs. 1 des Medienstaatsvertrags und nicht Telekommunikationsdienste nach § 3 Nr. 24, 25 TKG sind. Darunter fallen z.B. Online-Zeitungen, Social Media, Blogs/Vlogs, Internetversteigerungen oder Webshops. Anzuwendende Normen sind beispielsweise solche des TMG und der P2B-Verordnung.

 3. Ebene der Telekommunikations- oder allgemein Infrastrukturdienste: Diese Ebene umfasst die technische Infrastruktur des Datenverkehrs, also die Signalübertragung. Anzuwendendes Gesetz ist etwa das Telekommunikationsgesetz (TKG).12

14

Alle diese Ebenen bauen aufeinander auf. Die Geschäftsprozessebene setzt voraus, dass eine entsprechende Telemediendienstebene existiert, die wiederum die Infrastrukturebene zwingend voraussetzt.

b) Juristische Differenzierung

15

Aber auch die herkömmliche Differenzierung zwischen Öffentlichem Recht und Zivilrecht findet sich beim Internetrecht wieder. Mit Hinblick auf das Internet ist das allgemeine Zivilrecht von besonderem Interesse, vorwiegend kodifiziert im BGB. Hier sind alle Regelungen z.B. für Vertragsschlüsse zu finden oder auch die besonderen Informationspflichten und Rechte bei Fernabsatzverträgen oder im elektronischen Geschäftsverkehr, die überwiegend verbraucher- bzw. kundenschützenden Charakter haben. Aber auch die Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen im elektronischen Geschäftsverkehr sowie die Formvorschriften bei elektronischer Kommunikation werden im BGB geregelt.

16

Das Arbeitsrecht ist eine zivilrechtliche Spezialmaterie, die Bezüge zum Internet aufweist, z.B. wenn man die Rechtsfragen betrachtet, die die Zulässigkeit der privaten Nutzung des Internet am Arbeitsplatz betreffen oder die Überwachung von Leistung und Verhalten des Beschäftigten im Zusammenhang mit der Nutzung von Internet und E-Mail.

17

Daneben ist das Wettbewerbsrecht zu erwähnen, welches auch die Regeln für den Wettbewerb bei Internetgeschäften festlegt. Diese Regelungen finden z.B. bei Spamming oder beim Domaingrabbing Anwendung sowie bei der Beurteilung von Verstößen gegen wettbewerbsrelevante Verhaltenspflichten der Diensteanbieter im World Wide Web.

18

Schließlich sind das gesamte Rechtsgebiet der gewerblichen Schutzrechte (Patent- und Markenrecht) und das Urheberrecht von Interesse. Gerade vor dem Hintergrund der leichten Kopierbarkeit digitaler Werke, die auch per Internet abrufbar sind, ergeben sich viele urheberrechtliche Probleme, z.B. wenn man Videoportale, Filesharingservices oder Collaboration Tools betrachtet.

19

Neben den bisher vorwiegend zivilrechtlich geprägten Rechtsnormen muss bei Geschäften im Internet auch das öffentliche Recht beachtet werden. Im Zusammenhang mit Geschäften dieser Art stellen sich insbesondere Probleme bei der steuerrechtlichen Behandlung derartiger Geschäfte. Auch das Datenschutzrecht mit seinen bereichsspezifischen Regelungen für Telekommunikation und Telemedien wird wegen seiner regulierenden Elemente überwiegend dem öffentlichen Recht zugeordnet. Vorschriften des öffentlichen Rechts mit Bezug zum Internet sind zudem das Jugendschutzgesetz, der Jugendmedienschutz-Staatsvertrag (JMStV),13 das Gewerberecht und das Vergaberecht.

20

Neben der materiellrechtlichen Seite gewinnt das Internet auch im Hinblick auf das Verfahrensrecht an Bedeutung. So ist es möglich, in allen Gerichtsbarkeiten und vielen Verwaltungsverfahren Schriftsätze auch elektronisch über das Elektronische Gerichts- und Verwaltungspostfach (EVGP) einzureichen, Anwälte nutzen zudem das besondere elektronische Anwaltspostfach (beA) und Behörden das besondere Behördenpostfach (beBPo). Inzwischen haben Änderungen des Handelsrechts, des Insolvenzrechts und des Gesellschaftsrechts zur Einrichtung von Portalen im Internet geführt, über die Informationspflichten und Informationszugangsrechte realisiert werden.14

21

Selbstverständlich handelt es sich bei den vorgenannten Gesetzen nicht um eine erschöpfende Aufzählung. Sie soll die Rechtsbereiche beschreiben, die im Internet und E-Commerce betroffen sind und auch überwiegend im Rahmen der nachfolgenden Kapitel bearbeitet werden. Manche Aspekte sind allerdings speziellen Materien zugeordnet, die hier infolgedessen ausgeklammert werden können, so insbesondere Telekommunikationsrecht, Immaterialgüterrecht, eGovernment, Vergaberecht und Computerkriminalität.

4 Richtlinie 97/7/EG über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (Fernabsatzrichtlinie). 5 Richtlinie 2000/31/EG über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr oder E-Commerce-Richtlinie). 6 Richtlinie 2002/58/EG über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation oder E-Privacy-Richtlinie). Seit 2017 wird von der EU über eine sog. E-Privacy-Verordnung verhandelt, welche zeitgleich mit dem Wirksamwerden der DSVO die E-Privacy-Richtlinie ablösen sollte. Eine Einigung hierüber konnte bislang nicht erzielt werden, sodass weiterhin die E-Privacy-Richtlinie relevant ist. 7 Zur Wirkung einer EU-Richtlinie am Beispiel der Datenschutz-Richtlinie 95/46/EG Kremer, RDV 2014, 73, 75f. 8 W. Schroeder, in: Streinz, EUV/AEUV, 3. Aufl., 2018, Art. 288 AEUV Rn. 87ff. 9 Verordnung 2016/679 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung); Ausführlich zum Datenschutzrecht im E-Commerce und Internet s. Kap. 8; zur Datenschutz-Grundverordnung Laue/Kremer, Das neue Datenschutzrecht in der betrieblichen Praxis, 2018. 10 Verordnung 2019/1150 zur Förderung von Fairness und Transparenz für gewerbliche Nutzer von Online-Vermittlungsdiensten; ausführlich dazu Kap. 7. 11 Abrufbar unter https://www.rlp.de/fileadmin/rlp-stk/pdf-Dateien/Medienpolitik/ModStV_Text.pdf; der Mediendienstestaatsvertrag (MDStV) und der Rundfunkstaatsvertrag (RStV) sind nicht mehr anzuwenden. 12 Zum TKG und den aktuellen Entwicklungen siehe Sassenberg/Mantz/Kiparski, K&R 2020, 337, und K&R 2019, 309; Nacimiento/Küll, K&R 2020, 190, und K&R 2019, 95. 13 Abrufbar unter https://www.kjm-online.de/fileadmin/user_upload/Rechtsgrundlagen/Gesetze_Staatsvertraege/JMStV_geaend._durch_19._RAEStV.pdf. 14 Beispielsweise das Unternehmensregister unter www.unternehmensregister.de und die Registerbekanntmachungen unter www.handelsregisterbekanntmachungen.de.

III. Ökonomische Grundlagen

22

In diesem Abschnitt werden zunächst abstrakt die grundsätzlichen Vorteile erläutert, die sich für die Ökonomie durch die technische Entwicklung des Internet ergeben.15 Danach werden exemplarisch konkrete Geschäftsmodelle erklärt, die sich durch die Nutzung des Internet entwickelt haben.

1. Eigenschaften der Internet-Ökonomie

23

Das Internet hat den Rahmen für wirtschaftliches Handeln neu abgesteckt. Die damit verbundenen modernen Kommunikationsformen haben großen Einfluss auf die wirtschaftliche Entwicklung. Diese Entwicklung wird durch die folgenden wichtigen Eigenschaften charakterisiert:

Kostensenkung

24

Bedingt durch die rasante Entwicklung der Informationstechnologie (IT)16 sind die Kosten für elektronische Kommunikation und Informationsverarbeitung in den letzten Jahrzehnten drastisch gefallen. Elektronische Verfahren ermöglichen massive Produktivitätssteigerungen.17 Weitere (Kosten-)Hürden sind durch die allgemeine Verfügbarkeit von Cloudservices gefallen; statt eines Betriebs der Infrastruktur „On-Premises“ („eigenes Blech im Keller“) können „irgendwo“ im Internet angebotene Software, Plattformen oder Infrastruktur bei Bedarf genutzt werden (Software as a Service/SaaS, Platform as a Service/PaaS und Infrastructure as a Service/IaaS).

Dematerialisierung und Digitalisierung

25

Durch den Einsatz moderner IT können immer mehr Produkte, Services und Prozesse ganz oder teilweise digitalisiert werden. Inzwischen haben sich durch Online-Gaming virtuelle Welten ergeben, die bereits eine größere wirtschaftliche Bedeutung als die Filmindustrie haben. Teile der Wertschöpfungskette sind zwischenzeitlich vollständig digitalisiert, etwa Satz und Design von Zeitungen und Zeitschriften oder die professionelle Audio- und Videobearbeitung.

Spezialisierung und Arbeitsteilung

26

Die innerbetrieblichen und zwischenbetrieblichen Organisationsstrukturen verändern sich. Auf der einen Seite werden Routinetätigkeiten und Informationsfluss automatisiert, was zu einer geringeren innerbetrieblichen Arbeitsteilung führt. Auf der Ebene der Unternehmen ergeben sich hingegen Spezialisierungsvorteile, weil größere Märkte angesprochen werden. Mit dieser Spezialisierung beschränken sich Unternehmen zunehmend auf kleine Bereiche der Wertschöpfungskette. Dies führt dazu, dass sie stärker auf die Zusammenarbeit mit anderen Unternehmen angewiesen sind. Dadurch wird die Entwicklung flexibler Netzwerke zwischen einzelnen Unternehmen oder in Unternehmensgruppen gefördert.

Größenvorteile

27

Digitale Produkte haben in der Regel Größenvorteile, d.h. die Fixkosten sind relativ hoch, während die Zusatzkosten pro weitere Einheit häufig verschwindend gering sind.18 Diese Skaleneffekte bedingen, dass digitale Produkte in größeren Mengen häufig mit geringen Stückkosten gestellt werden können. Ist z.B. einmal ein Cloudservice zum Dokumentenmanagement erstellt, sind die Kosten für die Bereitstellung des Service gering.

Netzwerkeffekte und Standards

28

In der digitalen Internetökonomie haben Netzwerkeffekte einen wichtigen Einfluss. Vernetzung setzt dabei voraus, dass ein einheitlicher technischer Standard besteht – sei es im Hinblick auf die verwendete Software als auch auf die verwendete Hardware. Für die Entwicklung des Internet ist daher die Entwicklung von Standards wichtig, wie z.B. die Seitenbeschreibungssprache HTML oder Datenübertragungsprotokolle wie Transmission Control Protocol/Internet Protocol (TCP/IP).

29

In der digitalen Ökonomie werden sowohl direkte als auch indirekte Netzwerkeffekte wirksam.19 Bei direkten Netzwerkeffekten steigt der Nutzen mit jedem neu hinzukommenden Anwender. Beispiel: Je mehr Menschen E-Mail-Adressen besitzen, desto mehr Personen kann jeder Anwender erreichen. Der Nutzen der E-Mail-Technik wächst also mit jedem hinzukommenden Anwender.

30

Aber auch indirekte Netzwerkeffekte haben Einfluss. Indirekte Netzwerkeffekte steigern den individuellen Nutzen nicht allein dadurch, dass die Zahl der Anwender steigt, sondern dass der Nutzen des Produktes auf andere Weise gemehrt wird. Beispiele: Je mehr Menschen ein bestimmtes Betriebssystem nutzen, desto mehr Software wird dafür geschrieben, oder je mehr Menschen Dokumente in der Cloud speichern, desto größer ist das Angebot an spezialisierten Lösungen für das Dokumentenmanagement in der Cloud.

Preis- und Erlösmodelle

31

Neue Preis- und Erlösmodelle werden durch die einfache digitale Vervielfältigung Realität. So wird z.T. auf dem Softwaremarkt die Strategie „Follow-thefree“ verfolgt:20 Eine Basisversion wird kostenfrei zur Verfügung gestellt; wer alle oder die Nutzung wesentlich erleichternde Funktionen nutzen will, muss jedoch zahlen. Entsprechendes gilt für den Markt der Onlinegames mit dem „Free-to-play“- oder „Freemium“-Modell: Ein Spiel ist zwar vollständig kostenlos nutzbar, relevante Erfolge und Fortschritte werden aber (deutlich) beschleunigt, wenn über „In-Game Purchases“ der eigene Charakter aufgewertet oder neue Levels (schneller) freigeschaltet werden.

Veränderung der Kundenrolle

32

Die erhöhte Markttransparenz führt dazu, dass dem Kunden eine erweiterte Marktmacht zukommt. Ein Kunde kann jederzeit im Internet Preis- und Produktrecherchen betreiben und dann dort seine Produkte oder Services erwerben, wo sie am günstigsten ist, bzw. das Produkt oder den Service erwerben, der seine Anforderungen am besten erfüllt.

Individualisierung der Kundenbeziehung

33

Durch die technischen Möglichkeiten, das Kundenverhalten auf einer Website zu analysieren, kann der Anbieter die individuellen Kundenpräferenzen ermitteln und auf dieser Basis dem Kunden maßgeschneiderte Angebote zukommen lassen (Kundenbindung durch Personalisierung). Eine besondere Ausprägung hiervon ist das „Dynamic Pricing“, bei dem abhängig vom Kunden und dessen Profil für ein identisches Produkt bzw. einen identischen Service unterschiedliche Preise aufgerufen werden.21

2. Geschäftsmodelle

34

Durch die technische Entwicklung des Internet und seine Verbreitung haben sich unzählige neue Geschäftsmodelle entwickelt, die mehr oder weniger das Internet und die darin enthaltenen Dienste als Kommunikationsplattform zur Information, zum Vertragsschluss und unmittelbar zu Leistungsabwicklung (Vertragserfüllung) nutzen.

a) Werbung im Internet (One-to-One-Marketing)

35

Das Internet wird in vielfältiger Weise zur Kundenansprache genutzt. Neben der Werbung per E-Mail oder Messenger werden insbesondere soziale Netzwerke und Websites als Werbeträger genutzt. Die Werbung im Netz weist dabei verschiedene Besonderheiten im Vergleich zu anderen Werbeträgern auf, die u.U. zu juristischen Problemen führen können (z.B. Keyword Advertising):

 – Die Werbung im Netz erfolgt weltweit. Ein Unternehmen kann so Kunden in vielen Ländern der Welt erreichen.

 – Die Unternehmenskommunikation im Netz kann multimedial erfolgen. Neben dem reinen Text können in der Werbung auch Bild, Ton oder Video enthalten sein.

 – Das Marketing kann individuell auf den Kunden zugeschnitten werden, z.B. dadurch, dass per Website Daten abgefragt werden oder aber, dass ohne Kenntnis des Kunden sein Verhalten auf der Website analysiert und für individualisierte Kundenansprache genutzt wird (One-to-One-Marketing).22

36

Auf dieser ersten Stufe werden die Onlinedienste nur zur Werbung genutzt. Die weiteren Schritte (Vertragsschluss, Abwicklung) erfolgen auf herkömmlichem Wege. Anbieter beschränken sich auf derartige Werbung, wenn es um höchstpersönliche Leistungen mit individuellem Charakter geht oder Ziel der Werbung der Präsenzhandel vor Ort ist. Die Grenzen verschwimmen hier allerdings zusehends: Während etwa Leistungen von Rechtsanwälten und Handwerkern traditionell online nur beworben wurden, ist die unmittelbare digitale Beauftragung auf dem Weg zum Standard, wenn es um „Leistungen von der Stange“ oder niederschwellige Angebote geht, etwa die Durchsetzung von Fluggastrechten. Bei hochpreisigen Produkten, etwa einer Luxusuhr oder einem individuell konfigurierten Pkw, finden Vertragsschluss und Abwicklung häufig noch im realen Raum statt, auch hier ist jedoch eine Tendenz zumindest zum elektronischen Vertragsschluss deutlich erkennbar.

b) Elektronischer Vertragsschluss und herkömmliche Auslieferung

37

Bei dieser Variante der Nutzung des Internet erfolgt die Leistungspräsentation per Website, im sozialen Netzwerk oder mittels einer App auf einem smarten Device (Smartphone, Tablet, Watch). Gleichzeitig bietet der Anbieter dem Kunden die Möglichkeit, unmittelbar aus der digitalen Präsentation heraus das Produkt oder die Dienstleistung seiner Wahl zu bestellen. Nach Eingabe der erforderlichen Daten schickt der Kunde die Bestellung ab. Die Bezahlung erfolgt über Kreditkarte, SEPA-Lastschrift oder einen speziellen Online-Zahlungsservice. Waren werden dann über einen Versandservice (Logistikunternehmen wie DHL, DPD, GLS, UPS oder Hermes) geliefert, Dienstleistungen nach Absprache erbracht.

38

Typische Leistungsinhalte sind dabei materielle Waren wie Bücher, Hardware (Computer, Tablets, Smartphones), Software (soweit noch auf Datenträger bereitgestellt) oder Kleidung, zunehmend aber etwa auch Lebensmittel. Dienstleistungen werden vornehmlich dort angeboten, wo diese standardisiert erbracht werden können, z.B. das Aufziehen der neuen Reifen auf einen Pkw nach der Onlinebestellung der Reifen durch den ausliefernden Händler.

c) Vollständig elektronischer Vertrieb

39

Beim vollständig elektronischen Vertrieb wird die gesamte Leistungsbeziehung vom Anbieter via Internet abgewickelt. Die Ware/Dienstleistung wird online präsentiert, der Vertragsschluss erfolgt online, und auch die Leistungserbringung, soweit sie die Lieferung der Ware/Dienstleistung betrifft, erfolgt per Internet. Schwerpunkte sind dabei immaterielle Waren und Dienstleistungen, da nur diese sich auch digital abbilden lassen. Typische Leistungsinhalte sind daher Datenbanken, z.B. juristische Datenbanken zur Urteilsrecherche, Software-Downloads, bei denen die Software mittels Internet auf den Kundenrechner überspielt wird, und die Erbringung von Cloud Services. Aber auch Dienstleistungen, die in das Umfeld der Software gehören, sind hier einzuordnen, so etwa Hotlines und die standardisierte Geltendmachung von Rechtsansprüchen (Erstattungsansprüche bei Verspätungen beispielsweise). Die elektronische Rechtsberatung fällt ebenfalls in diese Kategorie.23 Auch hier wird die Ware „Information“ elektronisch, zumeist per E-Mail oder über eine Onlineplattform, übertragen.

d) Neue Geschäftsmodelle

40

Neben diesen drei Konzepten beim Einsatz des Internet im Rahmen der Werbung, der Vertragsanbahnung und ggf. der Vertragsabwicklung gibt es auch Geschäftsmodelle, welche die neuen Kommunikationsmöglichkeiten des Internet dazu nutzen, neue Konzepte zu verwirklichen. Zu nennen wären dabei zunächst Internetversteigerungen. Bei der Internetversteigerung handelt es sich nicht um eine Versteigerung i.S.d. § 156 BGB, bei der herkömmlich abgegebene Gebote auf einer Versteigerung nur durch eine elektronische Kommunikation ersetzt werden. Vielmehr erfolgt die Warenpräsentation auf einer Website, und nach Ablauf einer festgesetzten Angebotsdauer wird der Höchstbietende zum Erwerber der angebotenen Ware. Es handelt sich demnach um einen Kauf gegen Höchstgebot. Dabei wird das Prinzip der Auktion meist im Rahmen einer unternehmensübergreifenden Handelsplattform verwendet.24 Dieses ist die elektronische Abbildung eines Marktplatzes, auf dem Unternehmen Einkauf und Vertrieb abwickeln können (Einkaufsportale). Neben Auktionsmodulen werden auch weitere Dienstleistungen angeboten, z.B. Unterstützung bei der Warenlogistik.

41

Auch andere Modelle haben sich etabliert: So z.B. die wegen der damit häufig einhergehenden Urheberrechtsverletzungen umstrittenen Tauschbörsen, auf denen beispielsweise Musikwerke getauscht werden können, oder aber auch das Application-Service-Providing (ASP) und das sog. Software as a Service (SaaS), bei dem nur die Softwarenutzung per Internet Vertragsgegenstand ist.

42

Last not least sind noch die neuen Geschäftsmodelle des „Web 2.0“ zu erwähnen. Hinter dem Schlagwort des „Web 2.0“ verbergen sich unterschiedliche Geschäftsideen, deren Gemeinsamkeit in der Einbeziehung von Inhalten durch die Nutzer gesehen werden kann. Zu nennen sind hier insbesondere Plattformen wie z.B. YouTube oder aber soziale Netzwerke wie Facebook, Instagram und TikTok, bei denen die Diensteanbieter den Nutzern die Möglichkeit eröffnen, die Inhalte der Plattform im Rahmen des vom Anbieter verfolgten Zwecks mitzugestalten. Hier treten regelmäßig haftungsrechtliche Fragen, aber auch marken- und urheberrechtliche Problemstellungen auf.25

Fragen und Aufgaben

 1. Gibt es ein „Internet-Gesetzbuch“?

 2. Welche unterschiedlichen Gesetzesquellen bestehen? Nennen Sie jeweils ein Beispiel.

 3. Zwischen welchen drei Ebenen kann man in technischer Hinsicht differenzieren?

 4. Nennen Sie bitte einzelne Gesetze, die einen Bezug zum Internet aufweisen, und geben Sie jeweils ein Beispiel.

 5. Wo liegen die ökonomischen Vorteile des Internet?

 6. Was versteht man unter One-to-One-Marketing?

15 Grundlegend Seiler, Verbraucherschutz auf elektronischen Märkten, 2006. 16 Alternativ wird auch der Begriff Informations- und Kommunikationstechnik genutzt (abgekürzt „ITK“ oder „IuK“). 17 Vgl. Zerdick u.a., Internet-Ökonomie, 2001, S. 149ff. 18 Vgl. Beck/Prinz, Ökonomie, 1999, S. 50. 19 Ausführlich Zerdick u.a., Internet-Ökonomie, 2001, S. 157ff. 20 Vgl. Zerdick u.a., Internet-Ökonomie, 2001, S. 191ff. 21 Ausführlich dazu Golland, CR 2020, 186ff.; Künstner/Franz, K&R 2017, 688f. 22 Ausführlich dazu Kap. 7 und 8. 23 AG Hildesheim, Urt. v. 8.8.2014 – 84 C 9/14 m. Anm. Ernst, jurisPR-ITR 1/2015 Anm. 6; AG Offenbach, Urt. v. 9.10.2013 – 380 C 45/13 m. Anm. Spoenle, jurisPR-ITR 25/2013 Anm. 4; siehe auch Ernst, NJW 2014, 817, und zur Anwaltshotline auch Wendehorst, in: MüKo-BGB, 2019, § 312c Rn. 19. 24 Ausführlich zu Internet-Versteigerungen Kap. 2, Rn. 59ff.; dazu auch Kremer, in: Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, BGB, 2021, Anhang zu § 156 Rn. 1ff. 25 Zu Plattformen und den damit einhergehenden Haftungsfragen ausführlich Kap. 9.

Kapitel 2
Vertragsanbahnung und Vertragsschluss im Internet

Übersicht

| Rn.
I. Vertragsanbahnung | 1
1. Elektronische Willenserklärungen und Computererklärungen | 3
a) Elektronische Willenserklärung | 4
b) Computererklärung | 5
c) Mausklick oder Fingertipp als Erklärungshandlung | 8
2. Formbedürftigkeit | 11
3. Arten der Vertragsanbahnungen | 14
II. Vertragsschluss im Internet | 18
1. Website oder App als Antrag oder invitatio ad offerendum | 19
a) Grundregel: Websites oder Apps als invitatio ad offerendum | 20
b) Ausnahme: Website oder App als Antrag | 24
c) Sonderfall: Internet-Versteigerungen | 26
2. Zugang des Antrags | 29
a) Zugang elektronischer Willenserklärungen unter Abwesenden oder Anwesenden | 30
b) Machtbereich des Empfängers und Möglichkeit zur Kenntnisnahme | 33
3. Annahme des Antrags | 35
4. Bestätigung des Zugangs | 37
III. Vertragsschluss per E-Mail | 39
1. Vertragsschluss per Massen-E-Mail oder individueller E-Mail | 40
2. Vertragsrechtliche Besonderheit: keine Bestellbestätigung | 42
IV. Vertragsschluss über Smart Devices, Apps und über App Stores | 43
1. Begriffsbestimmung App, Smart Device und App Store | 43
2. Technische Grundlagen von Apps und App Stores | 45
3. Anwendbares Recht beim Bezug von Apps | 46
4. Vertragsschluss bei der Vermarktung von Apps | 50
a) Apps von App Store-Betreibern | 50
b) Lizenz- oder Nutzungsvertrag zwischen Anbieter und Anwender | 56
V. Vertragsschluss bei Internet-Versteigerungen und Glücksspiel. | 59
1. Klassische Versteigerung gemäß § 156 BGB | 60
2. Formen von Internet-Versteigerungen | 61
3. Gewerberechtliche Zulässigkeit von Internet-Versteigerungen | 63
4. Wirksamkeit des Vertragsschlusses bei Internet-Versteigerungen | 68
a) Willenserklärung des Anbieters | 71
b) Willenserklärung des Käufers | 79
5. Löschung und Rücknahme von Angeboten und Geboten, Unwirksamkeit, Anfechtung | 82
6. Pflichten im elektronischen Geschäftsverkehr | 88
7. Preisangabenverordnung | 91
8. Der Sonderfall: Rückwärtsversteigerungen | 92
9. Der Sonderfall: Bietagenten | 94
10. Haftung bei Internet-Versteigerungen | 96
11. Glücksspiel | 98
VI. Anfechtung des Vertrages | 107
1. Irrtümer des Bestellers oder des Anbieters | 109
2. Fehler bei der Datenübertragung | 111
3. Computerfehler | 113
4. Rechtsfolgen | 115
5. Anfechtung bei Fernabsatzverträgen | 117
VII. Haftung für Handeln Dritter bei Missbrauch von Zugangsdaten | 122
1. Anscheinsvollmacht | 124
2. Voraussetzungen für eine Zurechnung | 127
3. Abgrenzung zur Halzband-Entscheidung | 128
4. Folgen für das Online-Banking | 129

I. Vertragsanbahnung

1

Der Vertragsschluss über das Internet, gleich ob per E-Mail, Website oder über Apps auf mobilen Endgeräten, insbesondere „Smart Devices“ wie Smartphones und Tablets, ist Alltag und wesentlicher Wirtschaftsfaktor weltweit. Dabei handelt es sich um Geschäfte von Unternehmern mit Verbrauchern (sog. Businessto-Consumer, kurz: B2C) sowie um Geschäfte zwischen Unternehmern (sog. Business-to-Business, kurz: B2B). Ein Sonderfall des B2B sind Geschäfte über die Nutzung von Plattformen zwischen deren Anbietern und den auf der Plattform agierenden Unternehmern (sog. Plattform-to-Business).1

2

Vertragsanbahnung und Vertragsschluss müssen daher im Hinblick auf die Nutzung von Fernkommunikationsmitteln i.S.d. § 312c Abs. 2 BGB auf ihre rechtlichen Besonderheiten sowohl im Bereich B2C als auch im Bereich B2B hin analysiert werden. Dies gilt ebenso für Sonderformen des Absatzes von Waren, Dienstleistungen und digitalen Inhalten, insbesondere über sog. Online-Auktionen oder Internet-Versteigerungen.

1. Elektronische Willenserklärungen und Computererklärungen

3

Besonderheiten ergeben sich bereits daraus, dass es sich bei Willenserklärungen im E-Commerce um elektronische Willenserklärungen handelt.

a) Elektronische Willenserklärung

4

Elektronische Willenserklärungen sind von einem Menschen über IT (Informationstechnologie) und Kommunikationsmittel (z.B. Internet) abgegebene oder übermittelte Erklärungen, die sich der Abgebende zurechnen lassen muss, wenn die Voraussetzungen einer wirksamen Willenserklärung gegeben sind.2 Diese Voraussetzungen sind subjektiv aus Sicht für den Erklärenden der Handlungswille (Gegensatz: Reflexe), das Erklärungsbewusstsein (Bewusstsein, eine rechtsgeschäftliche Erklärung abzugeben) und der Geschäftsbindungswille (die Absicht, einen bestimmten Erfolg herbeizuführen), während objektiv nach außen ein Rechtsbindungswille des Erklärenden sichtbar werden muss.

b) Computererklärung

5

Von der elektronischen Willenserklärung ist die automatisierte Willenserklärung als sog. Computererklärung abzugrenzen. Unter einer solchen automatisierten Willenserklärung versteht man eine Erklärung, die zum Zeitpunkt ihrer Herstellung und Abgabe keines aktiven menschlichen Handelns mehr bedarf.

In diesen Fällen wird eine Software eingesetzt, die beim Eintritt eines bestimmten Ereignisses die Abgabe der Erklärung bewirkt. Bei der Computererklärung handelt es sich dennoch um eine Willenserklärung im Rechtssinn, weil die Programmierung der Software und die Bestimmung ihrer Funktionen auf einem menschlichen Willen beruht.3

6

Dazu zählt allerdings nicht die automatisierte Zugangsbestätigung nach § 312i Abs. 1 Nr. 3 BGB. Demgemäß ist der Unternehmer als Empfänger eines Angebots auf Abschluss eines Vertrages via Telemedien verpflichtet, dem Kunden den Zugang seines Angebots zu bestätigen. Es handelt sich um ein standardisiertes Verfahren, wofür regelmäßig Automatismen geschaffen werden. Da es sich jedoch um eine gesetzliche Pflicht handelt, kann in die Bestätigung der Gehalt einer Willenserklärung in Form der Annahme des Angebots nicht hineingelesen werden. Es liegt eine Wissenserklärung, aber keine Willenserklärung vor, da es erkennbar am Rechtsbindungswillen fehlt.

7

Nicht geklärt ist bislang, wie von einer künstlichen Intelligenz (auch artifizielle Intelligenz, AI oder KI)4 abgekoppelt von jedem menschlichen Handeln abgegebene Erklärungen einzuordnen sind. Dort entscheidet ein Algorithmus oder ein künstliches neuronales Netz aufgrund eigener Lernerfahrungen (mittels Machine Learning oder Deep Learning) über Inhalt und Zeitpunkt einer Erklärung, ohne dass dies noch auf einen menschlichen Willen zurückgeführt werden könnte. Mit der Willenserklärungslehre ist dies nicht in Einklang zu bringen, sodass für derartige Erklärungen allenfalls eine deliktische Verantwortlichkeit des jeweiligen Anwenders in Betracht kommt, aber keine Rechtsgeschäfte begründet werden.5

c) Mausklick oder Fingertipp als Erklärungshandlung

8

Eine rechtliche Besonderheit der elektronischen Willenserklärungen besteht darin, dass sie zuweilen nur in einem schwachen Bezug zum Äußernden stehen. Oft bestehen die Erklärungen „nur“ aus einem Mausklick oder einem Fingertipp auf einem Touchscreen, sodass die Zuordnung der Erklärung zum Erklärenden nicht immer ohne Weiteres erfolgen kann. Dabei ist zu beachten, dass jeder Nutzer mit einer Vielzahl von Mausklicks oder Fingertipps durch Websites oder Anwendungen auf einem Smart Device navigiert; nur in einzelnen Fällen handelt es sich hierbei aber um rechtserhebliche Erklärungen.

9

Probleme können sich dabei daraus ergeben, dass im Internet, z.B. aus Unachtsamkeit oder wegen einer verwirrend gestalteten Website, versehentlich eine rechtserhebliche Erklärung abgegeben wird. Allerdings gelten hier dieselben Grundsätze wie in der Offline-Welt: Ob der Internet-Nutzer bei einem Mausklick das Bewusstsein hat, eine rechtserhebliche Erklärung abzugeben, ist nicht relevant, da das Erklärungsbewusstsein keine Voraussetzung für eine wirksame Willenserklärung ist.6 Ausreichend ist, dass die Willenserklärung dem Erklärenden zugerechnet werden kann.7 Zurechenbar ist eine Erklärung aber bereits dann, wenn der Erklärende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, dass seine Erklärung oder sein Verhalten nach Treu und Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte.8

10

Klickt oder tippt ein Internet-Nutzer versehentlich einen Button, welcher einen rechtlich relevanten Vorgang wie eine Bestellung oder den Abschluss eines Nutzungsvertrags mit dem Betreiber einer Internet-Plattform auslöst, gilt demnach Folgendes: Hätte ein Internet-Nutzer durch die Gestaltung der Website erkennen können, dass er eine rechtserhebliche Handlung vollzieht, so ist diese ihm zurechenbar und stellt rechtlich eine ihn bindende Willenserklärung dar. Ist dies nicht der Fall, so liegt keine zurechenbare Willenserklärung vor.9

2. Formbedürftigkeit

11

Wenn nach den gesetzlichen Regeln für eine Willenserklärung keine bestimmte Form einzuhalten ist, so kann diese unproblematisch auch als elektronische Willenserklärung abgegeben werden.

12

Dort, wo gesetzlich eine bestimmte Form vorgeschrieben ist, wurden die gesetzlichen Regelungen mit dem Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften an die Erfordernisse des elektronischen Geschäftsverkehrs angepasst. So ist z.B. in § 126 Abs. 3 BGB bestimmt, dass grundsätzlich die gesetzliche Schriftform durch die elektronische Form gemäß § 126a BGB ersetzt werden kann.10 Gleichwohl ist für jeden Einzelfall zu prüfen, ob eine gesetzliche Form bei elektronischen Willenserklärungen durch ein elektronisches Pendant ersetzt werden darf. Der Ausschluss der Ersetzung ergibt sich entweder aus der jeweiligen Formvorschrift selbst oder aus dem Zweck- und Sachzusammenhang der Norm.11 So ist beispielsweise die schriftlich zu erklärende Kündigung eines Arbeitsverhältnisses in elektronischer Form wegen § 623 BGB unzulässig.12

13

Soweit Allgemeine Geschäftsbedingungen vertragliche oder sog. gewillkürte Schriftformerfordernisse i.S.d. § 127 BGB vorsehen,13 hat der BGH für elektronisch durchgeführte oder abgewickelte Vertragsverhältnisse entschieden, dass in diesen Fällen die Anordnung einer strengen Schriftform mit Papier und Unterschrift i.S.d. § 126 Abs. 1 BGB für Kündigungen von Verbrauchern unzulässig ist, weil hierdurch der Verbraucher gehindert wird, sich ebenso einfach von einem Internetvertrag zu lösen, wie er zuvor den Internetvertrag abgeschlossen hat.14

3. Arten der Vertragsanbahnungen

14

Die Vertragsanbahnung im Internet und E-Commerce erfolgt üblicherweise über Onlineshops.

15

Bei einem Onlineshop gestaltet jemand, der Waren, Dienste oder digitale Inhalte im Internet anbieten möchte, eine Website oder App so, dass seine Leistungen beschrieben werden und deren Bestellung ermöglicht wird. Um den Bestellvorgang zu automatisieren, wird meist ein virtueller Warenkorb integriert, in den der Besteller alle Waren, die er erwerben möchte, per Mausklick oder Fingertipp übernehmen kann. Hat er alle Waren ausgewählt, so muss er seine persönlichen Angaben (Name, Adresse, ggf. Kundennummer, Zahlungsform usw.) über eine Bildschirmmaske eingeben und per Mausklick oder Fingertipp die nunmehr vollständige Bestellung an den Anbieter abschicken.

16

Derartige Onlineshops werden zunehmend in soziale Netzwerke oder Informationsangebote im Internet integriert, z.B. in Themenportale. Solche Themenportale können von Anbietern oder Herstellern zur Kundenansprache mit dem Ziel vertrieblicher Abschlüsse betrieben werden, ebenso aber auch von selbstständigen Dritten, welche dort die themenbezogenen Informationen mit Erwerbsmöglichkeiten für passende Produkte oder Leistungen verknüpfen. Dabei kann der Vertragsschluss dadurch erleichtert werden, dass der Verbraucher keinen eigenen Account unter Eingabe persönlicher Daten mehr anlegen muss, sondern seine Daten aus einem Nutzerzugang etwa bei Amazon, Google, Apple oder PayPal übernehmen kann.

17

Früher gab es stattdessen die Anbahnung von Verträgen über E-Mail. Dabei wurden zwei Alternativen genutzt: Zum Teil versendete ein Anbieter eine E-Mail an E-Mail-Adressen aus Adresslisten, also eine Massen-E-Mail, vergleichbar einer entsprechenden Mailing-Aktion über Briefpost, oder aber er bot konkret einem Kunden seine Leistung per individueller E-Mail an. Heute werden E-Mails oder Massenansprachen in sozialen Netzwerken nur noch sehr selten zum individuellen Vertragsabschluss genutzt. Regelmäßig erfolgt von dort der Absprung in einen Onlineshop. Anders lassen sich die stetig wachsenden Anforderungen an den Verbraucherschutz im E-Commerce kaum sicher gewährleisten.15

1 Zur Regulierung der Plattformverträge durch die sog. P2B-Verordnung siehe Kap. 7, Rn. 7. 2 Zusammenfassend Paulus, JuS 2019, 960, 962f. 3 Glossner, in: Leupold/Glossner, MAH IT-Recht, 2013, Teil 2, Rn. 15; Säcker, in: MüKo-BGB, 2018, Einl. BGB AT Rn. 189; Spindler, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 2019, Vorb. §§ 116 BGB ff. Rn. 6. 4 Ausführlich zu technischen Grundlagen und aktuellen Entwicklungen von KI Pieper, InTeR 2016, 188, 189ff.; InTeR 2018, 9, 11ff.; aus Sicht des Datenschutzes siehe Datenschutzkonferenz (DSK), Positionspapier der DSK zu empfohlenen technischen und organisatorischen Maßnahmen bei der Entwicklung und dem Betrieb von KI-Systemen v. 6.11.2019, https://www.datenschutzkonferenz-online.de/media/en/20191106_positionspapier_kuenstliche_intelligenz.pdf. 5 Zum Diskussionsstand etwa Borges, NJW 2018, 977; Denga, CR 2018, 69. 6 Mit Beispielen Glossner, in: Leupold/Glossner, MAH IT-Recht, 2013, Teil 2, Rn. 20ff. 7 Vgl. BGH, Urt. v. 7.6.1984 – IX ZR 66/83; Kitz, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, 2021, Kap. 13.1, Rn. 63ff. 8 Teilweise wird mit Blick auf die Vertragsautonomie aus Art. 2 I GG der Vertragsschluss durch nicht (erklärungs-)willensgetragenes, fahrlässiges Verhalten konzeptionell abgelehnt; einen Überblick dazu bietet Armbrüster, in: MüKo-BGB, 2018, § 119 Rn. 97. 9 Zu den Besonderheiten im elektronischen Geschäftsverkehr gemäß § 312j BGB Kap. 5 Rn. 188ff. 10 Zu Formvorschriften ausführlich Kap. 4. 11 Noack/Kremer, in: Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, BGB, 2016, § 126 Rn. 52. 12 Weitere ausdrückliche Ausschlüsse der Ersetzung finden sich in §§ 623 Hs. 2, 630 S. 3 (ggf. i.V.m. § 109 Abs. 3 GewO), 761 S. 2, 766 S. 2, 780 S. 2, 781 S. 2 BGB. 13 Zur Zulässigkeit der gewillkürten Schriftform und deren Anforderungen vgl. Noack/Kremer, in: Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, BGB, 2016, § 127 Rn. 1ff. 14 BGH, Urt. v. 14.7.2016 – III ZR 387/15, K&R 2016, 596f. m. Anm. Kremer/Garsztecki, jurisPR-ITR 20/2016 Anm. 5. 15 Ausführlich dazu Kap. 5 und Kap. 6.

II. Vertragsschluss im Internet

18

In rechtlicher Hinsicht ist zu klären, ob bereits durch die Bestellung des Kunden im Internet oder mittels App ein rechtswirksamer Vertrag zustande gekommen ist. Ein Vertrag setzt zwei übereinstimmende Willenserklärungen voraus, den Antrag (umgangssprachlich oft als Angebot bezeichnet) und die Annahme des Antrags (§§ 145ff. BGB).

1. Website oder App als Antrag oder invitatio ad offerendum

19

Die Anpreisung einer Ware oder Dienstleistung auf einer Website oder in einer App, häufig verbunden mit der Möglichkeit, einen Warenkorb zu füllen und eine Bestellung elektronisch abzuschicken, könnte ein verbindlicher Antrag im Rechtssinne (§ 145 BGB) und die Bestellung des Interessenten die Annahme (§ 151 BGB) sein. Dann wäre ein Vertrag durch die Bestellung zustande gekommen.

a) Grundregel: Websites oder Apps als invitatio ad offerendum

20

Ob es sich bei der Anpreisung einer Leistung auf einer Website oder in einer App tatsächlich um einen Antrag im Rechtssinn oder lediglich um eine sog. invitatio ad offerendum handelt, muss durch Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB ermittelt werden. Entscheidend ist, wie der Erklärungsempfänger, also der Nutzer von Website oder App, deren Inhalt nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen muss (sog. objektiver Empfängerhorizont).16

21

Werden zum Beispiel Waren angeboten, die der Anbieter nur in einem beschränkten Umfang (Beispiel: 50 Exemplare eines Bestsellers) oder gar nur einmal (Beispiel: Antiquität) vorrätig hat, wird deutlich, dass es nicht im Interesse des Anbieters liegt, bereits mit dem „Angebot“ auf der Website einen rechtsverbindlichen Antrag abzugeben, welcher von jedem Kunden angenommen werden kann.17 Anderenfalls wäre er in der Folge verpflichtet, gegenüber allen Kunden, die sich auf sein Angebot hin melden und es durch eine Bestellung annehmen, auch die versprochene Leistung zu erbringen.18 Um das vorgenannte Beispiel aufzugreifen, wäre er auch verpflichtet, das Buch an den 51. und alle weiteren Besteller zu liefern. Kann er dies nicht, so muss er mit Schadensersatzansprüchen der Kunden gem. §§ 280ff. BGB rechnen.

22

Würde in dieser Weise ein Vertrag mit einem Kunden abgeschlossen, wäre auch die Prüfung der Bonität oder die Auswahl einer für den jeweiligen Kunden geeigneten Zahlungsart für den Vertrag (z.B. Rechnung, Kreditkarte, SEPA-Lastschrift oder PayPal) nicht möglich. Erweist sich der Kunde als zahlungsunfähig und war keine Vorkasse vereinbart, würde sich eine Forderung des Verkäufers dann nicht realisieren lassen.

23

Da somit ein Vertragsschluss nicht im Interesse des Anbieters liegt und es deshalb schon am Bindungswillen fehlt, ist im „Angebot“ auf einer Website grundsätzlich kein verbindlicher Antrag im Rechtssinne zu verstehen, sondern bloß eine invitatio ad offerendum, also mangels Rechtsbindungswillen des Anbieters eine Aufforderung an potenzielle Kunden, einen Antrag abzugeben, wie dies z.B. bei der Warenpräsentation in einem Katalog oder Schaufenster der Fall ist.19 Der Antrag, den der Interessent seinerseits auf die invitatio ad offerendum hin mit seiner Bestellung abgibt, ist dann rechtsverbindlich.

b) Ausnahme: Website oder App als Antrag

24

Von der Regel, dass ein Angebot von Waren, Dienstleistungen oder digitalen Inhalten im Internet nur eine invitatio ad offerendum darstellt, kann im Einzelfall abgewichen werden, wenn der Anbieter die jeweilige Leistung direkt über das Internet abwickeln kann und die Gegenleistung des Interessenten durch ein elektronisches Bezahlverfahren (sog. „eCash“ oder „electronic cash“, z.B. Apple Pay,20 Google Pay21 oder Paydirekt22) oder eine Zahlungsgarantie etwa einer Kreditkartenorganisation sichergestellt ist. Beispiele sind der Download von Software oder Apps oder die Online-Nutzung von Datenbanken als sog. digitale Inhalte.

25

Weil sich der Kunde die Leistung selbst im Internet verschaffen kann, steht sie dem Anbieter in unbegrenzter Menge zur Verfügung, da sich z.B. Software unbegrenzt kopieren lässt. In diesem Fall widerspricht die Auslegung, dass bereits das Angebot auf einer Website ein Antrag im Rechtssinne darstellt, nicht den Interessen des Anbieters, da das Produkt in unbegrenzter Menge zur Verfügung steht und dem Anbieter mithin keine Schadensersatzhaftung droht. Zugleich ist auch die Absicherung der Forderung des Anbieters durch die unmittelbare Zahlung des Anwenders gewährleistet. Sind diese Voraussetzungen gegeben, liegt bereits in der Präsentation von Waren, Dienstleistungen oder digitalen Inhalten auf einer Website oder in einer App ein verbindlicher Antrag an jedermann vor.23

c) Sonderfall: Internet-Versteigerungen

26

Oben sind nur die Auslegungsgrundsätze aufgezeigt worden. Da eine Auslegung immer den Einzelfall berücksichtigen muss, können sich auch andere Ausnahmen ergeben, so z.B., wenn der Anbieter sein Angebot ausdrücklich als verbindlich qualifiziert.

27

Ein prominentes Beispiel hierfür liefert die Plattform eBay für Internet-Versteigerungen (auch Online-Auktionen genannt). Zwar gelten die AGB von eBay nicht unmittelbar zwischen den (potenziellen) Parteien des Kaufvertrags. Jedoch können sie als von beiden Parteien akzeptierte Rahmenbedingungen eine Auslegungshilfe für das von den Nutzern beim Handeln auf der Plattform Gewollte darstellen. Angebote, die hier eingestellt werden – und zwar auch solche, die außerhalb von Versteigerungen zum sofortigen Kauf angeboten werden – stellen gemäß eBay-AGB (§ 6 Nr. 2) einen verbindlichen Antrag dar.24 Hiervon kann sich der einzelne Anbieter, der die eBay-Plattform nutzt, auch nicht durch eigene abweichende AGB lösen.25 Der Erklärungsinhalt eines im Rahmen einer Internet-Versteigerung abgegebenen Verkaufsangebots ist unter Berücksichtigung der AGB des Unternehmens zu bestimmen, das auf seiner Internet-Plattform das Forum für die Versteigerung bietet. Falls nach diesen AGB im Falle der Rücknahme des Angebots ein Kaufvertrag mit dem zu dieser Zeit Höchstbietenden nicht zustande kommt, ist dies aus der Sicht der an der Internet-Versteigerung teilnehmenden Bieter dahingehend zu verstehen, dass das Angebot des Verkäufers unter dem Vorbehalt einer berechtigten Angebotsrücknahme steht.26 Dies gilt allerdings nur dann, wenn der Anbietende gesetzlich dazu berechtigt ist, sein Angebot zurückzuziehen.27 Das könnte der Fall sein, wenn der Anbieter zur Anfechtung berechtigt ist, aber beispielsweise auch dann, wenn der angebotene Artikel verloren ging oder gestohlen wurde.

28

Diese Auslegungsgrundsätze gelten für alle Leistungsangebote im Internet, unabhängig davon, wie der weitere Bestellvorgang organisiert ist. Druckt der Besteller lediglich seine Bestellung aus, unterschreibt sie und schickt sie an den Anbieter, spielen die Kommunikationswege des Internet keine weitere Rolle. Daher ergeben sich auch keine weiteren internetspezifischen Besonderheiten. Im Folgenden findet dieser Fall folglich keine weitere Berücksichtigung.

2. Zugang des Antrags

29

Verfolgt man nun die Anbahnung des Vertrags weiter, so sendet der Interessent seinen Antrag per Mausklick oder Fingertipp an eine elektronische Empfangsvorrichtung des Anbieters, vergleichbar einem Briefkasten. Das ist heute in der Regel das elektronische Bestellsystem des Anbieters als ein Teil des von ihm betriebenen Onlineshops. In rechtlicher Hinsicht stellt sich die Frage, zu welchem Zeitpunkt die Bestellung dem Anbieter zugeht.

a) Zugang elektronischer Willenserklärungen unter Abwesenden oder Anwesenden

30

Gesetzlich wird zwischen einer Kommunikation unter Anwesenden und unter Abwesenden differenziert. Nur bei Letzterer ist ein Zugang des Angebots beim Anbieter gem. § 130 Abs. 1 BGB zu prüfen. Nach ganz h.M. ist die Kommunikation mit elektronischen Willenserklärungen eine Kommunikation unter Abwesenden, sodass gem. § 130 Abs. 1 BGB der Zugang der Angebotserklärung des Bestellers erforderlich ist.28

31

Begründet wird dies zutreffend damit, dass keine Kommunikation von Person zu Person in Echtzeit stattfindet, die es ermöglichen würde, durch sofortiges Nachfragen den materiellen Erklärungsinhalt zu überprüfen.29 Ausnahmen sind nur in Fällen denkbar, bei denen der Vertragsschluss über eine direkte Kommunikation zwischen beiden Vertragsparteien erfolgt.30 Denkbar sind etwa Bestellungen über Messenger-Apps auf Smartphones wie WhatsApp31 und Threema32 oder über Chat-Tools, die auf der Website eine klassische Bestellfunktion ersetzen und diese nicht nur unterstützen sollen.

32

Beim Vertragsschluss muss also der Antrag dem Vertragspartner zugehen, damit er Rechtswirksamkeit entfalten kann. Es fragt sich, zu welchem Zeitpunkt dies der Fall ist. Nach h.M. ist dann ein Zugang anzunehmen, wenn die Erklärung in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist und nach den gewöhnlichen Verhältnissen mit der Kenntnisnahme gerechnet werden kann (sog. Empfangstheorie).33 Eine tatsächliche Kenntnisnahme ist nicht erforderlich.34

b) Machtbereich des Empfängers und Möglichkeit zur Kenntnisnahme

33

Bei einer elektronischen Mitteilung gelangt die Mitteilung mit der Speicherung in der Mailbox oder dem elektronischen Bestellsystem des Empfängers in dessen Machtbereich, ähnlich dem herkömmlichen Briefkasten oder Postfach.35 Dazu zählt neben dem üblichen Posteingang auch der Spam-Ordner, welcher gelegentlich auch übliche E-Mails fehlerhaft einsortiert, sodass eine Überprüfung des Ordners zu den Pflichten des unternehmerischen Erklärungsempfängers zählt.36

34

Nachdem das Angebot in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist, stellt sich die Frage, wann nach den gewöhnlichen Umständen mit der Kenntnisnahme gerechnet werden kann. Es ist nach der Art des Empfängers zu unterscheiden. Von Unternehmern i.S.d. § 14 BGB ist zu erwarten, dass sie während der üblichen Geschäftszeiten ihren elektronischen Posteingang regelmäßig kontrollieren. Ein Antrag gilt danach ebenso wie jede andere elektronische Willenserklärung mit Speicherung beim Unternehmer während der üblichen Geschäftszeiten als zugegangen. Bei Verbrauchern i.S.d. § 13 BGB, also privaten Anwendern, wird man hingegen allenfalls davon ausgehen können, dass diese einmal täglich ihre E-Mails abfragen. Der Zugang wird daher am Tag nach der Abrufbarkeit anzunehmen sein.37 Im Hinblick auf den Spam-Ordner wird dies nicht in gleicher Weise gelten können. Sinn und Zweck dieses Ordners ist ja gerade, dass man sich mit dessen Inhalt regelmäßig nicht auseinandersetzen möchte, weil es sich um „Junk-Mails“ handelt. In Anbetracht der automatischen Löschung von E-Mails im Spam-Ordner und der Tatsache, dass E-Mails teilweise falsch einsortiert werden, erscheint eine Überprüfung im unternehmerischen Verkehr einmal am Tag als realistisch und zumutbar.

3. Annahme des Antrags

35

Nachdem der Antrag des Interessenten dem Anbieter zugegangen ist, ist der Zeitpunkt der Annahme und damit des Vertragsschlusses festzustellen (vgl. § 147 BGB). Nach § 147 Abs. 2 BGB kann ein unter Abwesenden gemachter Antrag bis zu dem Zeitpunkt angenommen werden, zu dem im regelmäßigen Geschäftsgang mit einer Annahme zu rechnen ist. Wann dies konkret der Fall ist, ist eine Frage des Einzelfalls. Zumindest ist dem Anbieter eine Überlegungs- und Prüfungsfrist hinsichtlich der Person des Anbietenden zuzubilligen.38

36

Ist der Antrag zugegangen, kann die Annahme gem. §§ 147 Abs. 2, 151 BGB entweder durch ausdrückliche Annahmeerklärung oder konkludent durch Erbringung der dem Besteller versprochenen Leistung erfolgen. Damit ist der Vertrag geschlossen. Insbesondere bei der Annahmeerklärung werden in der Praxis häufig Computererklärungen eingesetzt, wenn z.B. die eingehende Bestellung automatisch auf Vollständigkeit geprüft, mit dem Warenbestand abgeglichen, ggf. die Bonität geprüft und daraufhin eine Auftragsbestätigung an den Besteller gesandt wird.39

4. Bestätigung des Zugangs

37

Mit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz40 wurden „Pflichten im elektronischen Geschäftsverkehr“ normiert.41 Insbesondere ist die Regelung in § 312i BGB zu beachten, die dem Unternehmer bei Anbahnung eines Vertrags über das Internet auferlegt, den Zugang der Erklärung des Bestellers unverzüglich zu bestätigen, § 312i Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BGB.42 Ein Verstoß gegen die Bestätigungspflicht tangiert jedoch nicht den Vertragsschluss an sich, sondern wirkt sich auf das dem Verbraucher bei Fernabsatzgeschäften zustehende Widerrufsrecht aus43 bzw. führt zu einem Schadensersatzanspruch des Bestellers gegen den Anbieter. Bei der Empfangsbestätigung handelt es sich nach h.M. nicht um eine Willenserklärung, sondern um eine Wissenserklärung.44 Sie kann jedoch mit einer Willenserklärung, etwa der Annahme des Angebots, verbunden werden. Ob die Eingangsbestätigung mit der Annahmeerklärung sogleich verknüpft wird, sollte vom Shop-Betreiber gründlich überlegt werden, weil er sich mit der Eingangsbestätigung nicht bindet und so etwaige Fehler im Erklärungsinhalt erkennen sowie den Warenbestand und die Bonität des potenziellen Kunden noch prüfen kann, bevor er die ihn bindende Annahmeerklärung abgibt.45

38

Wer aber nur den Eingang der Bestellung bestätigen und nicht zugleich die Annahme des Antrags erklären will, muss sorgfältig auf den Wortlaut der Eingangsbestätigung achten.46 Die Formulierungen „Wir werden Ihre Bestellung unverzüglich bearbeiten“47 oder „Die Bestellung über die nachfolgend aufgelisteten Waren liegt vor“48 werden als Bestätigung des Eingangs, die Mitteilung „Wir werden Ihren Auftrag umgehend ausführen“ wird als Annahmeerklärung ausgelegt.49

16 Ständige Rechtsprechung, vgl. für alle BGH, Urt. v. 24.2.1988 – VIII ZR 145/87, BB 1988, 719. 17 Ausführlich dazu OLG Nürnberg, Beschl. v. 10.6.2009 – 14 U 622/09, K&R 2010, 58. 18 BGH, Urt. v. 26.1.2005 – VIII ZR 79/04, K&R 2005, 176; BGH, Urt. v. 3.11.2004 – VIII ZR 375/03, K&R 2005, 33; OLG Stuttgart, Beschl. v. 12.7.2006 – 12 U 91/06, MMR 2006, 819. 19 OLG Nürnberg, Beschl. v. 10.6.2009 – 14 U 622/09, K&R 2010, 58. Siehe auch Pierson/Seiler, JurPC Web-Dok. 217/2003, Abs. 1, Abs. 3; Dethloff, JURA 2003, 730, 731f.; Glossner, in: Leupold/Glossner, MAH IT-Recht, 2013, Teil 2, Rn. 43; Redeker, in: Redeker, IT-Recht, 2020, Kap. D, Rn. 914. 20 http://www.apple.com/apple-pay/. 21 https://www.android.com/pay/. 22 https://www.paydirekt.de/. 23 Kitz, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, 2021, Kap. 13.1, Rn. 181. 24 BGH, Urt. v. 8.6.2011 – VIII ZR 305/10, NJW 2011, 2643; OLG Hamburg, Beschl. v. 12.9.2007 – 5 W 129/07, K&R 2007, 655. 25 OLG Hamburg, Beschl. v. 14.2.2007 – 5 W 15/07, CR 2007, 455. 26 Zur Angebotsrücknahme durch Verkäufer bei möglicher Irrtumsanfechtung BGH, Urt. v. 23.9.2015 – VIII R 284/14, NJW 2016, 395; Urt. v. 8.1.2014 – VIII ZR 63/13, K&R 2014, 263 m. Anm. Kremer, jurisPR-ITR 5/2014 Anm. 6; siehe auch zur vorzeitigen Beendigung einer eBay-Auktion aufgrund eines Fehlers bei der Mindestpreisangabe OLG Hamm, Urt. v. 4.11.2013 – 2 U 94/13, K&R 2014, 125; a.A. AG Darmstadt, Urt. v. 25.6.2014 – 303 C 243/13, MMR 2014, 602, wonach der Verkäufer einer eBay-Auktion sein Angebot jederzeit ohne Vorliegen besonderer Gründe abbrechen könne, wenn die Laufzeit bis zum Auktionsende noch länger andauere. 27 BGH, Urt. v. 23.9.2015 –VIII ZR 284/14, NJW 2016, 395; BGH, Urt. v. 8.1.2014 – VIII ZR 63/13, K&R 2014, 263, und BGH, Urt. v. 8.6.2011 – VIII ZR 305/10, K&R 2011, 575 m. Anm. Weller, jurisPR-ITR 18/2011 Anm. 3. 28 Dietrich, K&R 2002, 138, 139 m.w.N.; Dethloff, JURA 2003, 730, 733f.; Hoeren, Internet- und Kommunikationsrecht, 2. Aufl. 2012, Rn. 428. 29 Vgl. Hoeren, in: Taeger/Pohle, Computerrechts-Handbuch, 2018, Teil 14, vertragsrechtliche Fragen, Rn. 15; Kitz, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, 2021, Kap. 13.1, Rn. 80ff. m.w.N. 30 Herget/Reimer, DStR 1996, 1288, 1291; Taupitz/Kritter, JuS 1999, 839, 841; Fritzsche, JA 2006, 674, 679. 31 https://www.whatsapp.com/?l=de. 32 https://www.threema.ch. 33 Vgl. BGH, Urt. v. 3.11.1976 – VIII ZR 140/75, BB 1977, 67; Dietrich, K&R 2002, 138, 139; Wertenbruch, JuS 2020, 481, 484 m.w.N. 34 Dörner, AcP 202 (2002), 363; Wertenbruch, JuS 2020, 481, 484. 35 Vgl. Hoffmann, Beilage zu NJW 2001, Heft 14, 1, 6; Wertenbruch, JuS 2020, 481, 483; zu den Beweisproblemen beim Zugang von E-Mails und anderen Online-Willenserklärungen Ernst, MDR 2003, 1091, 1092ff. 36 LG Bonn, Urt. v. 10.1.2014 – 15 O 189/13, MMR 2014, 709, 711; so auch Wertenbruch, JuS 2020, 481, 484. 37 Glossner, in: Leupold/Glossner, MAH IT-Recht, 2013, Teil 2, Rn. 36; Hoeren, Internet- und Kommunikationsrecht, Rn. 429; Hoffmann, Beilage zu NJW 2001, Heft 14, 1, 7f. 38 Spindler, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 2019, BGB, § 147 Rn. 5. 39 BGH, Urt. v. 26.1.2005 – VIII ZR 79/04, K&R 2005, 176. 40 Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts v. 26.11.2001, BGBl. I 2001, S. 3138. 41 Zum Begriff elektronischer Rechtsverkehr siehe Kap. 4, Rn. 40ff. 42 Zur elektronischen Bestellbestätigung siehe Kap. 5, Rn. 198f. 43 Zum Widerrufsrecht ausführlich Kap. 6. 44 BGH, Urt. v. 16.10.2012 – X ZR 37/12, NJW 2013, 598, 599; Schirmbacher, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 2019, BGB, § 312i Rn. 53; Wendehorst, in: MüKo-BGB, § 312i Rn. 93; a.A. für geschäftsähnliche Handlung Hassemer, MMR 2001, 635. 45 Dazu mehr in Kap. 5, Rn. 199. 46 Glossner, in: Leupold/Glossner, MAH IT-Recht, Teil 2, Rn. 47; Spindler, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 2019, Vorb. §§ 116ff. BGB Rn. 8. 47 AG Butzbach, Urt. v. 14.6.2002 – 51 C 25/02 (71), CR 2002, 765. 48 LG Essen, Urt. v. 13.2.2003 – 16 O 416/02, MMR 2004, 49. 49 LG Köln, Urt. v. 16.4.2003 – 9 S 289/02, MMR 2003, 481. Weitere Nachweise vom OLG Nürnberg, Beschl. v. 10.6.2009 – 14 U 622/09, K&R 2010, 58. Wegen fehlender Annahmebestätigung eines Vertragsangebotes über 18 versehentlich zu einem Zehntel des üblichen Kaufpreises ausgepreister Flachbildschirme bedurfte es nicht der Feststellung, dass der Versandhändler wegen eines unredlichen, treuwidrigen Ausnutzens des Fehlers nicht an den Vertrag gebunden ist.

III. Vertragsschluss per E-Mail

39

Beim Vertragsschluss per E-Mail gibt es verschiedene Varianten der Vertragsanbahnung. Bei der Prüfung, ob ein Vertrag geschlossen wurde, ist jeweils der konkrete Einzelfall zu betrachten.

1. Vertragsschluss per Massen-E-Mail oder individueller E-Mail

40

Die Vertragsanbahnung per Massen-E-Mail spielt heute keine Rolle mehr (siehe oben Rn. 17). Ein Grund hierfür ist, dass die Nutzung der E-Mail-Adresse des potenziellen Vertragspartners für werbliche Zwecke ohne dessen ausdrückliche Einwilligung unter Berücksichtigung von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG als sog. Spam wettbewerbswidrig und in der Folge auch datenschutzrechtswidrig ist. Der Abschluss von Verträgen unmittelbar per Massen-E-Mails ist deshalb heute durch den Vertragsschluss über Websites oder Apps nahezu vollständig verdrängt worden.

41

Darüber hinaus kann ein Vertrag auch per individueller E-Mail zwischen zwei Vertragsparteien angebahnt werden. Dabei wendet sich ein potenzieller Kunde an einen Anbieter und lässt sich ein Vertragsangebot per E-Mail zusenden. In dem daraufhin versandten „Angebot“ handelt es sich nur dann um einen Antrag im Rechtssinne, wenn der Anbieter sich nach Auslegung der E-Mail bereits mit dem versandten Angebot rechtlich verbindlich binden will und keine invitatio ad offerendum vorliegt. Sagt dem Kunden das Angebot zu, gibt er die Bestellung beim Anbieter auf. Ist die Bestellung keine Annahme eines Antrags des Anbieters, bedarf es anschließend einer weiteren E-Mail des Anbieters mit der Annahme des Antrags des Bestellers. Ein Beispiel für derartige Vertragsabschlüsse per E-Mail ist etwa die Beauftragung eines Rechtsanwalts oder Versicherungsmaklers über das Internet.

2. Vertragsrechtliche Besonderheit: keine Bestellbestätigung

42

In vertragsrechtlicher Hinsicht ergeben sich folgende Konsequenzen: Erfolgt der Vertragsschluss per E-Mail, ergeben sich gegenüber dem Vertragsschluss per Website oder App keine Besonderheiten; die vorgenannten Ausführungen gelten sinngemäß auch für diesen Fall. Einzige Ausnahme ist die Verpflichtung zur Bestellbestätigung nach § 312i Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BGB. Denn gemäß § 312i Abs. 2 S. 1 BGB findet diese Norm keine Anwendung bei der individuellen Kommunikation per E-Mail. Hierunter versteht man zielgerichtete Nachrichten zwischen potenziellen Vertragsparteien als Form der sog. Punkt-zu-Punkt-Kommunikation.50 Der Grund für die Einschränkung des Anwendungsbereichs von § 312i Abs. 1 BGB liegt darin, dass Vertragsabschlüsse per E-Mail solchen per Brief oder Telefon ähneln. Damit sind nicht die spezifischen Besonderheiten des Einkaufs per Internet im elektronischen Geschäftsverkehr gegeben, da sich der Anbieter nicht an eine unbegrenzte Anzahl Kunden gleichzeitig wendet.51

50 Schirmbacher, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 2019, BGB, § 312i Rn. 21. 51 Begründung zum Regierungsentwurf zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung, BT-Drs. 17/12637, S. 397.

IV. Vertragsschluss über Smart Devices, Apps und über App Stores
1. Begriffsbestimmung App, Smart Device und App Store

43

Der Begriff der „App“ wird gegenwärtig in Literatur und Rechtsprechung ohne Erläuterung verwendet, obwohl bislang keine anerkannte Nomenklatur vorhanden ist. Sprachlich entstammt die Bezeichnung App dem englischen Begriff „Application“, also eine Software-Anwendung. Eine App ist daher zunächst jegliche Anwendungssoftware,52 ungeachtet ihres Funktionsumfangs, der Plattform, auf der sie betrieben wird, und ihrer konkreten Ausgestaltung. Es macht insoweit Sinn, eine Differenzierung über die jeweilige Plattform vorzunehmen. Apps, die auf mobilen Endgeräten, also Smartphones, Tablets oder Wearables wie Datenbrillen und Smart Watches, betrieben werden, den sog. „Smart Devices“, können als „Mobile Apps“53 bezeichnet werden. Wird nachfolgend von Apps gesprochen, sind mithin Mobile Apps gemeint. Unter Umständen ist es erforderlich, eine weitere Differenzierung innerhalb der Mobile Apps zwischen sog. nativen Apps und „Web-Apps“ vorzunehmen. Während native Apps in einer an das jeweilige Endgerät angepassten Programmiersprache geschrieben und alle Funktionen im lokalen Programmcode enthalten sind, wird bei „Web-Apps“ in der Regel nur ein Rumpfprogramm auf dem Smart Device installiert sein. Die eigentlichen Funktionalitäten werden dann bei der Benutzung der App aus dem Internet nachgeladen.54

44

Unter App Stores versteht man die Verkaufsplattformen für Apps, die typischerweise selbst als App ausgestaltet und auf dem jeweiligen Smart Device bereits im Auslieferungszustand installiert sind.

2. Technische Grundlagen von Apps und App Stores

45

Der Bezug von Apps für Smart Devices findet ausschließlich durch das Herunterladen der App aus dem Internet statt; selbst bei klassischen stationären „Clients“ wie Desktops und Notebooks ist der Vertrieb über haptische Datenträger (CD, DVD, USB-Stick, Speicherkarte) nahezu ausgestorben. Die Apps werden den Betreibern der App Stores von deren Entwicklern zur Verfügung gestellt. Teilweise entwickeln die Betreiber der Stores diese auch selbst. Diese Apps werden dann innerhalb der jeweiligen App Stores dem Anwender zum Download angeboten. Voraussetzung für den Download aus dem App Store ist eine Registrierung des Anwenders bei dem Betreiber. Diese Registrierung dient in erster Linie der Abwicklung des Zahlungsverkehrs beim Erwerb von Apps.55

3. Anwendbares Recht beim Bezug von Apps

46

Beim entgeltlichen wie auch beim unentgeltlichen Erwerb von Apps über die App Stores sind die Vertragsverhältnisse der jeweils Beteiligten untereinander zu klären. Dies sind einerseits die Anbieter (der Apps), die Betreiber (der App Stores) und letztendlich die Anwender (Nutzer der Apps und Erwerber im App Store). Selbstverständlich sind auch Sachverhalte denkbar, in denen der Anbieter der App selbst nicht an deren Entwicklung beteiligt gewesen ist. Diese Konstellationen haben aber in der Regel keine Auswirkungen auf das Verhältnis der im Rahmen des Erwerbs von Apps Beteiligten.

47

Bei grenzüberschreitenden Sachverhalten muss das Internationale Privatrecht (IPR) Beachtung finden. Das IPR gesteht es den Beteiligten zu, das anwendbare Recht zu wählen, Art. 3 Abs. 1 S. 1 ROM I-VO.56 Die Betreiber von App Stores vereinbaren dabei gegenüber den Anbietern der Apps in der Regel, dass das Recht am Sitz des jeweiligen Betreibers nebst dem entsprechenden Gerichtsstand Anwendung finden soll.57 Grundsätzlich besteht diese Möglichkeit auch für Verbraucherverträge, Art. 6 Abs. 2 S. 1 ROM I-VO, dort allerdings nur, solange hierdurch nicht die im Aufenthaltsland des Verbrauchers geltenden Verbraucherschutznormen abbedungen werden.58

48

Die Ausgangssituation für das Verhältnis zwischen Betreiber und Anwender ist daher regelmäßig eine andere als zwischen Anbieter und Betreiber. In der Praxis wird daher beinahe immer die Anwendung deutschen Rechts im Verhältnis zum Anwender vereinbart.59

49

Die Vertragsbeziehungen von Anbieter und Betreiber folgen überwiegend dem US-amerikanischen Recht, sodass die Betreiber weitreichende Freiheiten bei der Vertragsgestaltung haben. Durch die Schlüsselstellung der Betreiber60 für den Markt mit den jeweiligen Betriebssystemen ist dies die Grundlage sehr einseitiger, für den Anbieter häufig nachteiliger Bedingungswerke, die einer AGB-Kontrolle im Sinne der §§ 305ff. BGB in weiten Teilen nicht standhalten würden. Dies ist allerdings insoweit unbeachtlich, da deutsches Recht nach dem oben Gesagten keine Anwendung findet, die Anbieter ihre etwaigen Ansprüche gegen den Betreiber mithin in den USA durchsetzen müssten.61

4. Vertragsschluss bei der Vermarktung von Apps
a) Apps von App Store-Betreibern

50

Handelt es sich um Apps, die von den Betreibern des Stores selbst entwickelt wurden – zum Beispiel YouTube oder Google Maps (jeweils von Google) – kommt der Vertrag zwischen dem Betreiber und dem Anwender zustande. Der Betreiber des Stores ist also gleichzeitig der Anbieter. Das Bereithalten der App zum Download innerhalb eines App Stores durch den Betreiber des App Stores wird als Antrag auf Abschluss eines Vertrags über die dauerhafte Überlassung der App i.S.d. § 145 BGB62 verstanden. Der Anwender kann dieses Angebot durch einen Klick (oder Tipp) auf einen „Kaufen“- oder „Herunterladen“-Button im App Store annehmen. Geht damit die dauerhafte Überlassung der App gegen ein einmaliges Entgelt einher, so handelt es sich vertragstypologisch um einen Kaufvertrag gemäß § 433 BGB. Infolgedessen kann der Anwender der App somit bei Sach- oder Rechtsmängeln nach den §§ 434ff. BGB seine gesetzlichen Mangelhaftungsrechte gegenüber dem Betreiber geltend machen. Wird die App hingegen kostenfrei angeboten, handelt es sich jedenfalls dann um eine Schenkung nach § 516 Abs. 1 BGB, wenn die App ohne Zustimmung zur Verarbeitung personenbezogener Daten genutzt werden kann, die über die Erforderlichkeit zur Leistungserbringung oder zur Erfüllung gesetzlicher Pflichten hinausgehen. Die Schenkung wird mit der Bewirkung der versprochenen Leistung gemäß § 518 Abs. 2 BGB vollzogen, mithin dem vollständigen Download der App. Eine davon abweichende Regelung in den Verkaufs- bzw. Nutzungsbedingungen der App Stores, die dem Anwender ausschließlich Nutzungsrechte einräumen will, ist nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam.63

51

Die Schenkung digitaler Produkte wird ab dem 1.1.202264 den besonderen Vorgaben des § 516a BGB n.F. unterliegen. Nach dessen Abs. 1 ist die Schenkung digitaler Produkte oder von Trägern, die einzig der Vermittlung digitaler Inhalte dienen (dazu ausführlich Kap. 7), von der Haftungsprivilegierung der §§ 523f. BGB ausgenommen, wenn die Schenkung die (Verpflichtung zur) Bereitstellung personenbezogener Daten i.S.d. § 312 Abs. 1a BGB n.F. durch den Verbraucher bedingt, also solcher Daten, die nicht zur Leistungserbringung oder zur Erfüllung gesetzlicher Pflichten des Unternehmers erforderlich sind.

52

Diese Gestaltung von § 516a BGB ist ein Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber zwischen der Schenkung des digitalen Produkts (oder des körperlichen Datenträgers als Träger digitaler Inhalte) durch den Unternehmer als solcher und der darüber hinausgehenden Bereitstellung personenbezogener Daten durch den Verbraucher differenziert. Die Bereitstellung personenbezogener Daten ist damit aus Sicht des Gesetzgebers kein wirtschaftliches Gut im herkömmlichen Sinne, sondern lässt weiterhin die Möglichkeit einer unentgeltlichen Leistung durch den Unternehmer zu. Anderenfalls würde es sich, wenn der Unternehmer für die Zurverfügungstellung digitaler Produkte oder digitaler Inhalte personenbezogene Daten einfordert, bei dem Vorgang schon gar nicht um eine Schenkung handeln. Die Regelung in § 516a BGB muss man also so verstehen, dass die Bereitstellung der personenbezogenen Daten durch den Verbraucher eine nachgelagerte Folge der Bereitstellung des digitalen Produkts ist. Die Unentgeltlichkeit der Produktbereitstellung bleibt zunächst unberührt; denn der Verbraucher soll das digitale Produkt vom Unternehmer verlangen können. Zum Schutz des Verbrauchers ist jedoch die nachfolgende Bereitstellung der personenbezogener Daten im Zusammenhang mit der Nutzung des digitalen Produkts, soweit nicht funktionsnotwendig (siehe § 312 Abs. 1a S. 2 BGB), dann ein Entgeltäquivalent, welches die verbraucherschützenden Regelungen in den §§ 327ff. BGB in der Fassung ab dem 1.1.2022 auslöst (dazu ausführlich Kapitel 7.b)) Apps von Drittanbietern

53

Werden Apps von Drittanbietern über den App Store bezogen,65 ist fraglich, ob ein Vertrag direkt mit dem Betreiber geschlossen wird oder ob dieser lediglich die Rolle eines Vermittlers zwischen Anbieter und Anwender übernimmt. Insoweit ist auf den objektiven Empfängerhorizont des Anwenders als Adressat des ihm im „App Store“ unterbreiteten Antrags abzustellen.66 Zu diesem Zeitpunkt hat der Anwender mit dem Betreiber regelmäßig einen Vertrag über die Nutzung des App Stores geschlossen, hat den App Store geöffnet und bekommt die jeweils angebotene App als Teil des Angebots in diesem App Store dargestellt. Der Anbieter der App wird gegenüber dem Anwender im Rahmen der Gestaltung der App Stores zwar erkennbar bekannt gemacht. Allerdings wird er nicht als „Verkäufer“ oder „Anbieter“ der App dargestellt, sondern in der Regel als deren „Veröffentlicher“ oder Entwickler. Es fehlt somit regelmäßig an einer Anbieterkennzeichnung nach § 5 Abs. 1 TMG. Auch die Pflichtinformationen nach § 312d Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 246a §§ 1, 3 EGBGB und § 312h Abs. 1 i.V.m. Art. 246c EGBGB werden dem Anwender gegenüber nicht bekanntgemacht. Der Erwerb einer App stellt sich aus Sicht des Anwenders so dar, als habe er es ausschließlich mit dem Betreiber zu tun. Infolgedessen kommt auch nur dieser als Vertragspartner in Betracht.67

54

In diesem Licht sind Klauseln in den Nutzungsbedingungen der App Stores, die einen Erwerb der App direkt vom Anbieter begründen wollen, unwirksam. Schon die Einbeziehung einer solchen Klausel in den Vertrag scheitert wegen § 305c Abs. 1 BGB, solange dem Anwender durch den Aufbau und die Gestaltung des App Store eine andere Vorstellung von den Vertragsbeziehungen vermittelt wird, als sie den AGB der Betreiber zugrunde liegt. Darüber hinaus wäre eine solche Klausel auch nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam. Die Betreiber können nicht für sich in Anspruch nehmen, Vertreter der Anbieter zu sein. Es fehlt in diesem Zusammenhang an einer hinreichenden Erkennbarkeit des Willens, im fremden Namen zu handeln, so wie es § 164 Abs. 2 BGB verlangt (sog. Offenkundigkeitsprinzip). Abzustellen ist dabei ebenfalls auf den objektiven Empfängerhorizont.68 Schon daran scheitert es bei der weiterhin etablierten Gestaltung der App Stores. Mit dem Klick auf den „Kaufen“- oder „Herunterladen“-Button kommt daher ebenfalls ein Kauf- bzw. Schenkungsvertrag zwischen Betreiber und Anwender zustande. Ob dabei nach dem Klick noch eine zusätzliche Passwortabfrage erfolgt, ist unerheblich.69 Eine etwaige Passwortabfrage dient ausschließlich der Autorisierung des Bezahlvorgangs mit dem vom Anwender hinterlegten Zahlungsmittel und soll nicht den Vertragsschluss hinauszögern.70

55

Im Ergebnis kommen auch beim Erwerb von Drittanbieter-Apps vertragliche Beziehungen ausschließlich zwischen dem Betreiber und dem Anwender zustande.71 Nach dem FG Hamburg kann dies selbst im Falle des In-App-Kaufes gelten, wenn keine hinreichende Information des Erwerbers über die Verkäuferstellung des Entwicklers vorliegt.72 In der Tat erscheint eine Differenzierung dann nicht geboten, wenn der Eindruck, welcher aufgrund des Erwerbs der App auf der Plattform des Betreibers erweckt wurde, nicht durch transparente Bekundungen vor Abschluss des Kaufvertrags erschüttert wird. Vielmehr darf der verständige Nutzer davon ausgehen, dass diese Zusatzleistungen, also der In-App-Kauf, ebenfalls wie die Grundleistung, also der App-Kauf, vom Plattformbetreiber erbracht werden.

b) Lizenz- oder Nutzungsvertrag zwischen Anbieter und Anwender

56

Vertragliche Beziehungen zwischen Anbieter und Anwender kommen daher nach dem oben Gesagten zunächst nicht zustande. Eine Ausnahme besteht lediglich dann, wenn zwischen dem Anbieter und dem Anwender ein separater Lizenz- oder Nutzungsvertrag begründet wird. Die AGB der Betreiber sehen zu diesem Zweck vor, dass Anbieter gegenüber dem Anwender für ihre Apps eigene Lizenz- und Nutzungsbedingungen verwenden können.73 Außerdem ist es möglich, dass der volle Umfang einer App nur nach vorheriger Registrierung bei deren Anbieter nutzbar ist. Macht der Anbieter von einer dieser Möglichkeiten Gebrauch, so wird zusätzlich ein Lizenzvertrag und/oder Nutzungsvertrag zwischen Anbieter und Anwender begründet. Ob ein solcher Vertrag tatsächlich zustande kommt, hängt davon ab, ob der Anwender auf die Möglichkeit eines zusätzlichen Lizenz- oder Nutzungsvertrags hingewiesen wurde, er der Geltung der Lizenzbedingungen und/oder Nutzungsbedingungen zugestimmt hat und er als Verbraucher gemäß § 305 Abs. 2 BGB zuvor die Möglichkeit hatte, in zumutbarer Weise Kenntnis zu nehmen.

57

Für den Abschluss eines zusätzlichen Lizenzvertrags kommt es wiederum auf die Gestaltung von App Stores und Apps an. Meist fehlt es insoweit bereits an einem Hinweis innerhalb der App Store-AGB, dass der Anbieter die Möglichkeit hat, eigene Lizenzbedingungen zu vereinbaren, wenn die AGB der Betreiber unwirksam sind. Selbst wenn man unterstellen wollte, dass die AGB der Betreiber voll wirksam wären, würde es an der Möglichkeit zur Kenntnisnahme in zumutbarer Weise und der Zustimmung des Anwenders scheitern. Beim Aufruf der App Stores sind die Lizenzbedingungen, sofern sie überhaupt abgebildet werden, regelmäßig räumlich vom „Kaufen“- oder „Herunterladen“-Button getrennt platziert, sodass für den Anwender nicht erkennbar ist, dass die Lizenzbedingungen mit dem Erwerb der App zu einem Vertragsbestandteil werden sollen.74 Raum für direkte Vertragsbeziehungen zwischen Anbieter und Anwender bleibt somit nicht.

58

Etwas anderes gilt aber, wenn die App selbst die Möglichkeit bietet, weitere Produkte oder Dienstleistungen direkt vom Anbieter zu beziehen. Stichwortartig seien hier die oben genannten „In-App-Käufe“ aufgeführt, bei denen der Anwender die Funktionalität der App gegen ein Entgelt erweitern kann, und die „App-Sales“, bei denen innerhalb der App ein Vertrag geschlossen wird, der außerhalb der App abgewickelt wird.75 Ebenfalls in diese Kategorie fällt der Abschluss eines Nutzungsvertrags mit dem Anbieter der App über die mit der App verfügbaren Leistungen (z.B. zur Registrierung in einem Portal, auf welches mit der App zugegriffen werden kann).

52 So auch Sander, CR 2014, 176, 177. 53 Zum Begriff Denker/Hartl/Denker, in: Solmecke/Taeger/Feldmann, Mobile Apps: Rechtsfragen und rechtliche Rahmenbedingungen, 2013, Kap. 1, Rn. 14f. 54 Kremer, in: Auer-Reinsdorff/Conrad, Handbuch IT- und Datenschutzrecht, 2020, § 28 Rn. 4. 55 Kremer, in: Auer-Reinsdorff/Conrad, Handbuch IT- und Datenschutzrecht, 2020, § 28 Rn. 4. 56 Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.6.2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht, ABl. EU Nr. L 177/6. 57 Kremer, CR 2011, 769, 772. 58 EuGH, Urteil v. 28.7.2016 – Az. C-191/15; Martiny, in: MüKo-BGB, 2018, Rom I-VO, Art. 6 Rn. 54. 59 Kremer, CR 2011, 769, 770. 60 Zur Kontrolle der Plattformen ausführlich Kap. 7. 61 Kremer, in: Auer-Reinsdorff/Conrad, Handbuch IT- und Datenschutzrecht, 2020, § 28 Rn. 14. 62 Zutreffend gegen eine invitatio ad offerendum Degmair, K&R 2013, 213, 215. 63 Kremer, in: Auer-Reinsdorff/Conrad, Handbuch IT- und Datenschutzrecht, 2020, § 28 Rn. 15. 64 Dazu das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte und digitaler Dienstleistungen v. 25.6.2021, BGBl. I S. 2123. 65 Darstellung der Abläufe bei Feldmann, in: Taeger, Die Welt im Netz, Tagungsband DSRI-Herbstakademie 2011, S. 47, 48ff. 66 Degmair, K&R 2013, 213, 215; Feldmann, in: Taeger, Die Welt im Netz, Tagungsband DSRI-Herbstakademie 2011, S. 47, 49; Wendtland, in: BeckOK-BGB, 2020, § 133 Rn. 27; Wendtland, in: BeckOK-BGB, 2021, § 157 Rn. 8; dazu FG Hamburg, Urt. v. 25.2.2020 – 6 K 111/18, Rn. 64ff. (nicht rechtskräftig). 67 So auch Degmair, K&R 2013, 213, 215; mit anderem Ansatz, aber im Ergebnis zustimmend Feldmann, in: Taeger, Die Welt im Netz, Tagungsband DSRI-Herbstakademie 2011, S. 47, 50; das FG Hamburg, Urt. v. 25.2.2020 – 6 K 111/18, Rn. 66, zieht insoweit eine Parallele zum Ladenkauf, bei welchem auch davon ausgegangen werden darf, dass der Ladeninhaber Vertragspartner wird; a.A. ohne Unterscheidung zwischen Erwerb der App und In-App-Purchase wohl Bisges, NJW 2014, 183, 184. 68 BGH, Urt. v. 27.10.2005 – III ZR 71/05, NJW-RR 2006, 109; Schramm, in: MüKo-BGB, 2018, § 164 Rn. 111. 69 A.A. Degmair, K&R 2013, 213, 215. 70 Kremer, in: Auer-Reinsdorff/Conrad, Handbuch IT- und Datenschutzrecht, 2020, § 28 Rn. 17. 71 Kremer, in: Auer-Reinsdorff/Conrad, Handbuch IT- und Datenschutzrecht, 2020, § 28 Rn. 18. 72 FG Hamburg, Urt. v. 25.2.2020 – 6 K 111/18, Rn. 71f. Unerheblich sind die nachfolgenden Erörterungen zur Erkennbarkeit nach dem Kauf in Rn. 73, können diese doch den Vertragsschluss nachträglich nicht mehr einseitig beeinflussen. 73 Kremer, CR 2011, 769, 775. 74 Kremer, in: Auer-Reinsdorff/Conrad, Handbuch IT- und Datenschutzrecht, 2020, § 28 Rn. 18. 75 Kremer, in: Auer-Reinsdorff/Conrad, Handbuch IT- und Datenschutzrecht, 2020, § 28 Rn. 19.

V. Vertragsschluss bei Internet-Versteigerungen und Glücksspiel

59

Die technischen Möglichkeiten und die Verbreitung des Internet bieten auch für Internet-Versteigerungen und Glücksspiele gute Perspektiven. Wegen der nicht mehr bestehenden praktischen Aktualität soll das Modell des Powershopping als Sonderform der Internet-Versteigerung hier ausgespart werden.76

1. Klassische Versteigerung gemäß § 156 BGB

60

Internet-Versteigerungen oder Online-Auktionen sind eine Weiterentwicklung der klassischen Versteigerung. Bei dieser treffen sich meist alle interessierten Bieter in einem Raum, nachdem sie zuvor die zu versteigernde Ware besichtigt bzw. den Auktionskatalog studiert haben, oder sie geben ihre Gebote telefonisch ab. Ein Versteigerer ruft die einzelnen Positionen auf, und die anwesenden bzw. die per Telefon zugeschalteten Bieter geben so lange Gebote ab, bis kein Übergebot mehr erfolgt. Dann erteilt der Versteigerer demjenigen Bieter den Zuschlag, der das höchste Gebot abgegeben hat, ohne hierzu jedoch rechtlich verpflichtet zu sein. In rechtlicher Hinsicht wird durch den Zuschlag gemäß § 156 BGB der Kaufvertrag zwischen Verkäufer und Käufer geschlossen. Der Versteigerer tritt dabei regelmäßig als Vertreter des Verkäufers auf.77

2. Formen von Internet-Versteigerungen

61

Ausgehend vom klassischen Bild der Versteigerung mit Versteigerer i.S.d. § 156 BGB haben sich im Internet schnell verschiedene neue Versteigerungsformen entwickelt. Im Wesentlichen sind vier neue Typen von Internet-Versteigerungen entstanden:

 1. Live-Versteigerungen sind dem klassischen Modell am ähnlichsten. Dabei wird ein Produkt „live“ über das Internet versteigert. Das aktuelle Gebot wird über die jeweilige technische Plattform allen Bietern mitgeteilt, die online sind. Jeder Bieter kann daraufhin sein Gebot abgeben. Der Bieter mit dem höchsten Gebot erhält den Zuschlag durch einen (ggf. nur virtuellen) Versteigerer.

 2. Langzeit-Versteigerungen sind im Internet am weitesten verbreitet. Dabei bietet eine Versteigerungs-Plattform im Internet ein bestimmtes Produkt innerhalb eines festen Zeitraumes (einige Stunden bis einige Wochen) an. Erworben wird das Produkt automatisch von demjenigen Bieter, der bei Ablauf der Bietfrist das höchste Gebot abgegeben hat. Ein Versteigerer im klassischen Sinn existiert nicht.

 3. Schließlich werden vereinzelt noch sog. Rückwärtsversteigerungen abgehalten. Dabei wird eine Ware zuerst zu einem meist sehr hohen Ausrufpreis angeboten. Dieser Preis sinkt mit Zeitablauf immer weiter, bis schließlich ein Bieter ein Angebot abgibt und damit einen Kaufvertrag zu dem dann aktuellen Preis abschließt.78 Dieses Prinzip lässt sich sowohl mit dem Prinzip der Live-Versteigerung als auch mit dem der Langzeit-Versteigerung kombinieren.

 4. Bei Plattform-Versteigerungen bietet die Versteigerungs-Plattform Dritten nur den technischen und organisatorischen Rahmen, um hier eines der oben genannten Versteigerungsmodelle durchzuführen. Die Rolle der Versteigerungs-Plattform beschränkt sich dabei auf die Zurverfügungstellung der Ressourcen für die Internet-Versteigerung, wie Betreiben der Internet-Plattform einschließlich Zurverfügungstellung von Präsentationsseiten, Katalog-, Such- und Vertragsschlussfunktionen. Angebotsbeschreibung und Vertragsabwicklung liegen jedoch in den Händen der jeweiligen Anbieter auf der Versteigerungs-Plattform.

62

Bei der rechtlichen Betrachtung ist es notwendig zu berücksichtigen, welche Versteigerungsform jeweils betroffen ist; denn z.B. sind gewerberechtliche Gesichtspunkte bei Versteigerungen durch Verbraucher dann irrelevant, wenn diese nicht gewerblich betrieben werden, und der Mechanismus des Vertragsschlusses kann ggf. dann zu Herausforderungen führen, wenn Dritte eine Versteigerungs-Plattform für Plattform-Versteigerungen nutzen.

3. Gewerberechtliche Zulässigkeit von Internet-Versteigerungen

63

Klärungsbedürftig ist die Vorfrage, ob Internet-Versteigerungen generell oder zumindest in einigen ihrer Ausprägungen unter § 34b Abs. 1 GewO fallen. Wären auch die Internet-Versteigerungen „Versteigerungen“ im Sinne dieser Norm, so wäre z.B. die Versteigerung von Neuwaren unzulässig (§ 34b Abs. 6 Nr. 5b GewO) und der Versteigerer bedürfte gemäß § 34b Abs. 1 GewO der Erlaubnis durch die zuständige Behörde.

64

Ausgangspunkt für die Frage der gewerberechtlichen Zulässigkeit muss dabei die hergebrachte Definition des Begriffes „Versteigerung“ sein:

„[Versteigern heißt], innerhalb einer zeitlich und örtlich begrenzten Veranstaltung eine Mehrzahl von Personen aufzufordern, eine Sache oder ein Recht in der Weise zu erwerben, dass diese Personen im gegenseitigen Wettbewerb, ausgehend von einem Mindestgebot, Vertragsangebote (Preisangebote) in Form des Überbietens dem Versteigerer gegenüber abgeben, der das höchste Gebot im eigenen oder fremden Namen annimmt.“79

65

Ausgehend von dieser Definition wird vertreten, dass Online-Auktionen keine Versteigerungen i.S.d. § 34b GewO sind, weil sie keine zeitlich und örtlich begrenzten Veranstaltungen seien. Der Zeitraum, der bei Langzeit-Versteigerungen mehrere Wochen umfassen kann, reiche nicht als zeitliche Begrenzung aus. Im Übrigen sei das Internet kein örtlich begrenzter Raum, wie etwa bei der klassischen Versteigerung das Versteigerungslokal.80 Dies ist auch zutreffend, denn Normzweck des § 34b GewO ist der Schutz des Bieters vor unseriösen Versteigerern,81 der bei Internet-Versteigerungen jedoch nicht greift. Aus diesem Grund ist bis heute auch kein Fall bekannt geworden, in dem die zuständige Aufsichtsbehörde ordnungsbehördlich gegen eine Internet-Versteigerung vorgegangen wäre.

66

Für Plattform-Versteigerungen ist dies offensichtlich: Der Plattform-Betreiber selbst führt die Internet-Versteigerungen auf der Plattform nicht selbst durch, weshalb seine Einflusssphäre wesentlich kleiner ist als die eines klassischen Versteigerers, weil er das Bietgeschehen nicht in der Hand hat. Einen Zuschlag i.S.d. § 156 BGB gibt es nicht. Da auch keine Gefahr besteht, dass der Plattform-Betreiber auf das Versteigerungsgeschehen Einfluss nimmt, sind an seine Zuverlässigkeit auch keine erhöhten Anforderungen zu stellen, sodass § 34b GewO auf Plattform-Versteigerungen nicht anwendbar ist.82

67

Selbst dann, wenn man Internet-Auktionen unter die Regelung des § 34b GewO subsumiert, so sind die auf der Plattform geschlossenen Verträge zwischen Anbieter und Bieter nicht durch einen Verstoß gegen § 34b Abs. 1 GewO gem. § 134 BGB nichtig. Denn § 34b Abs. 1 GewO richtet sich ausschließlich an den Versteigerer, nicht an die vertragsschließenden Parteien.83

4. Wirksamkeit des Vertragsschlusses bei Internet-Versteigerungen

68

Seit der ersten Entscheidung des LG Münster84 haben sich die Gerichte intensiv mit der Frage beschäftigt, wie ein wirksamer Vertragsschluss bei Internet-Versteigerungen zustande kommt.

69

Es ergibt sich folgendes Dreiecksverhältnis bei Internet-Versteigerungen:

70

Anbieter und Bieter schließen dabei jeweils mit der Versteigerungs-Plattform einen Nutzungsvertrag für die Plattform ab, der jeweils die von der Versteigerungs-Plattform gestellten AGB enthält. Diese bilden die Rahmenbedingungen für alle Geschäfte, die unter Nutzung der Plattform abgeschlossen werden.85

a) Willenserklärung des Anbieters

71

Der BGH stellte klar, dass die Willenserklärung des Anbieters, also das Einstellen der Transaktion auf der Versteigerungs-Plattform, ein rechtsverbindlicher Antrag sei.86 Es handelt sich nicht um eine invitatio ad offerendum: der Anbieter hat selbst in der Hand, wie viele Angebote er einstellt und verpflichtet sich damit lediglich in der von ihm gesteuerten Anzahl an Transaktionen.87 In rechtlicher Hinsicht ist es vielmehr ein auf den Abschluss eines Vertrags gerichtetes Angebot und nicht etwa eine antizipierte Annahme des bei Zeitablauf Höchstbietenden.88 Dem steht auch nicht entgegen, dass ein Angebot die essentialia negotii enthalten muss, es also so bestimmt sein muss, dass die Annahme durch ein schlichtes „Ja“ möglich ist. Ausreichend ist es nämlich, dass im Moment der Entäußerung der Willenserklärung in den Rechtsverkehr unter Hinzuziehung der vom Anbieter in seinen Willen aufgenommenen äußeren Umstände und Bedingungen die Vertragspartner und der Preis eindeutig bestimmbar sind.89

72

Bei Internet-Versteigerungen kommt der Vertrag durch Zeitablauf mit dem zu diesem Zeitpunkt höchstbietenden „Bieter“ zustande. Der BGH stellte mit seinen Entscheidungen klar, dass eine erweiterte Auslegung oder analoge Anwendung von § 312g Abs. 2 Nr. 10 BGB nicht in Betracht kommt.

73

Unbestritten ist, dass es sich bei Internet-Versteigerungen nicht um Versteigerungen i.S.d. § 156 BGB handelt. Der Zuschlag bei Versteigerungen gem. § 156 BGB ist eine nicht empfangsbedürftige Willenserklärung, mit der der Auktionator als Vertreter des Einlieferers die Annahme des Angebots erklärt.90 Bei Internet-Versteigerungen erfolgt jedoch gerade kein Zuschlag. Der schlichte Zeitablauf, mit dem die Internet-Versteigerung endet, ist keine Willenserklärung und kann eine solche auch nicht ersetzen.91 Mit der Festlegung der Laufzeit der Internet-Versteigerung bestimmt der Anbieter gem. § 148 BGB lediglich eine Frist für die Annahme seines Angebots durch den Meistbietenden.92

74

Steht die Wirksamkeit eines Vertragsschlusses bei Internet-Versteigerungen außer Frage, dann steht auch fest, dass der Anbieter das Risiko trägt, dass eine Versteigerung nicht den von ihm gewünschten Verlauf nimmt, die eingestellte Ware also weit unter Wert veräußert wird. Dies kann er vermeiden, indem er einen Start- oder Mindestpreis bestimmt. Der Verkäufer kann sich im Prinzip auch auf einen Irrtum berufen und den Vertrag anfechten;93 allerdings muss er das Vorliegen eines Anfechtungsgrundes vortragen und beweisen sowie die Anfechtungserklärung auch fristgerecht vornehmen. Bricht er die Versteigerung vorzeitig ab, so kommt bei eBay nach deren AGB ein Vertrag mit dem zum Zeitpunkt der Beendigung der elektronischen Versteigerung Höchstbietenden zustande.94

75

In einer Entscheidung des LG Koblenz95 sah das Gericht das Herausgabeverlangen eines Käufers allerdings als rechtsmissbräuchlich an, der auf einer Auktionsplattform gerade Höchstbietender mit 5,50 € für einen Porsche Carrera im Wert von etwa 75.000 € war, als der Verkäufer seinen Irrtum beim Einstellen ohne Mindestpreis erkannte und die Auktion nach acht Minuten abbrach. Der Käufer habe erkennen können, dass dem Verkäufer ein Fehler unterlaufen war und habe selbst mit der Eingabe eines Maximalgebots von 1.100 € auch gar nicht mit einer „Ersteigerung“ gerechnet.

76

Der BGH hingegen widersprach96 dieser und der ähnlich gelagerten Entscheidung des OLG Koblenz ebenso wie Teile des Schrifttums97 unter Verweis auf die Risikoverteilung: Nur der Verkäufer hat es in der Hand, zu welchem Preis die Ware angeboten wird. Fehler bei der Preisbildung sind auf seine Sphäre zurückzuführen. An diesen muss er sich festhalten lassen. Ein Herausgabeverlangen seitens des Käufers ist insoweit nicht rechtsmissbräuchlich, vielmehr Wesen einer für den Käufer glücklich verlaufenden Versteigerung.98

77

Würde man dem Anbietenden ein Korrekturrecht zubilligen, hilft diesem auch das nicht weiter, um Schaden durch das falsche Einstellen einer Internet-Versteigerung abzuwenden. Denn der BGH hat unter den damals geltenden AGB von eBay entschieden, dass einem Bieter ein Schadensersatz statt der Leistung zustehe, wenn eine Ware, deren Marktwert mit 1.701 € bewertet wurde, zu einem Startpreis von 1 € angeboten wird und die Auktion unmittelbar vor dem Auktionsende vom Anbieter abgebrochen wurde, als der Bieter das dabei höchste Gebot in Höhe von 201 € abgegeben hatte. Für den BGH ist es „nicht zu beanstanden, wenn sich der Bieter in einer Internetauktion als Schnäppchenjäger betätigt, der gezielt auf Waren bietet, die zu einem weit unter Marktwert liegenden Mindestgebot angeboten werden“.99 Der Bieter habe nicht dadurch rechtsmissbräuchlich gehandelt, dass er sein Höchstgebot auf einen deutlich unter dem Marktwert der Ware liegenden Betrag begrenzt habe. Rechtsmissbräuchlich sei das Verhalten nur, wenn der Bieter von „vornherein nicht auf den Erfolg des Vertrages, sondern auf dessen Scheitern gerichtet ist, er also den angebotenen Gegenstand gar nicht erwerben will, sondern auf den Abbruch der Auktion abzielt, um daraufhin Schadensersatzansprüche geltend machen zu können“.100 Hierfür sei der Anbieter der Internet-Versteigerung beweisbelastet.

78

Der Anbieter kann seine Willenserklärung auch unter Bedingungen oder Vorbehalte stellen (z.B. „kein Verkauf an Nutzer mit negativen Bewertungen“ oder „ein Zwischenverkauf bleibt vorbehalten“).101 Tritt die Bedingung nicht ein, kommt es in der Folge auch nicht zum Vertragsschluss zwischen dem Anbieter und dem Bieter. Darüber hinaus kann die Bindungswirkung der Willenserklärung des Anbieters auch durch die Nutzungsbedingungen des Plattform-Betreibers eingeschränkt werden. So kann dort etwa ein Recht zur vorzeitigen Beendigung des Angebots geregelt sein. Dieses Recht wird regelmäßig unter gewissen Voraussetzungen stehen, sodass der Anbieter nicht beliebig sein Angebot zurücknehmen kann.102 Macht der Anbieter von diesem Recht unter Einhaltung der Voraussetzungen Gebrauch, kommt ebenfalls kein Vertrag zustande.103

b) Willenserklärung des Käufers

79

Die Willenserklärung des Käufers im Rahmen von Versteigerungen auf Versteigerungs-Plattformen liegt regelmäßig in der Abgabe eines Gebots in Form eines Höchstpreises für ein vom Anbieter eingestelltes Angebot. Diese Willenserklärung ist ebenfalls auf den Abschluss eines Vertrags gerichtet, nämlich betreffend einen bestimmten Gegenstand (vom Anbieter eingestellt) durch den Käufer (der das Gebot abgibt) zu dem von ihm festgelegten Preis.

80

Diese Willenserklärung steht allerdings bei Internet-Versteigerungen unter einer auflösenden Bedingung i.S.v. § 158 Abs. 2 BGB, dass bis zum Abschluss der Versteigerung kein anderer Nutzer ein höheres Gebot abgegeben hat.104 Insoweit unterscheiden sich Internet-Versteigerungen demnach nicht von klassischen Versteigerungen, für die § 156 Abs. 2 BGB ebenfalls eine auflösende Bedingung für die abgegebenen Gebote vorsieht.

81

Nach Ablauf der für ein konkretes Angebot vorgegebenen Zeit ist damit das aktuelle Höchstgebot die Annahme des Angebots des Anbieters (Verkäufer) durch den Bieter (Käufer). Soweit es sich ausnahmsweise bei dem Angebot des Anbieters lediglich um eine invitatio ad offerendum handelt, ist das höchste Gebot im Zeitpunkt des Zeitablaufs das Angebot des potenziellen Käufers auf Abschluss eines Kaufvertrags zu dem angegebenen Höchstgebot.105

5. Löschung und Rücknahme von Angeboten und Geboten, Unwirksamkeit, Anfechtung

82

Durch die Rücknahme seines Angebots kann der Anbieter eine Internet-Versteigerung zumindest aus technischer Sicht frühzeitig beenden. Dies ist allerdings regelmäßig kein rechtlich wirksamer Widerruf seines bereits zugegangenen Angebots. Dieses Angebot hat damit grundsätzlich im Verhältnis zu dem in diesem Moment Höchstbietenden weiter Bestand.106 Dies ist nur dann nicht der Fall, wenn das Angebot nicht aus einem anderen Grund unwirksam ist, das Angebot nicht unter dem Vorbehalt einer berechtigten Angebotsrücknahme steht oder auch wirksam angefochten wird.

83

Keine Unwirksamkeit liegt insbesondere dann vor, wenn die Kaufpreiserwartung des Anbieters sich mit dem tatsächlichen Höchstgebot in keiner Weise deckt. Der BGH107 hat in einer Entscheidung festgestellt, dass ein solches Geschäft auch dann nicht wegen Wucher gem. § 138 Abs. 1 BGB unwirksam ist, wenn Leistung und Gegenleistung in einem groben Missverhältnis stehen. Ein Erfüllungsverlangen des Käufers ist dann auch nicht rechtsmissbräuchlich.

84

Eine Angebotsrücknahme durch den Anbieter kann gegebenenfalls möglich sein, wenn das Angebot selbst unter dem Vorbehalt einer berechtigten Angebotsrücknahme steht. Wann eine solche Angebotsrücknahme berechtigt ist, wird regelmäßig in den AGB der Auktionsplattformen geregelt sein. Steht ein Angebot unter einem solchen Vorbehalt, so kann der Anbieter es bei Vorliegen der zur Rücknahme berechtigenden Voraussetzungen grundsätzlich zurückziehen, ohne sich schadensersatzpflichtig zu machen.108 Wegweisend sind dabei allein die in den AGB der jeweiligen Auktionsplattform geregelten Anforderungen an eine Angebotsrücknahme und nicht etwa auch ergänzend außerhalb der AGB erteilte Hinweise.109

85

Vorgesagtes ändert jedoch nichts daran, dass der Anbieter sein Angebot nach den allgemein geltenden Vorschriften über die Anfechtung wirksam anfechten kann, wenn ein Anfechtungsgrund vorliegt, er innerhalb der gesetzlich vorgegebenen Frist anficht und er die Anfechtung gegenüber dem Vertragspartner erklärt. Allerdings rechtfertigt beispielsweise ein geringer Startpreis bei hochpreisigen Artikeln nicht schon per se eine Anfechtung basierend auf einem Erklärungsirrtum, wenn das Höchstgebot hinter den Erwartungen zurückbleibt.110 Die Frist beginnt mit Kenntnis des jeweils Anfechtungsberechtigten von seinem Irrtum zu laufen und nicht etwa erst mit Zeitablauf des Angebots.111

86

Allerdings ist der Anfechtende („Verkäufer“) gemäß § 122 Abs. 1 BGB dem Anfechtungsgegner („Käufer“) ggf. zum Ersatz des durch die Anfechtung entstehenden Schadens verpflichtet ist. Dies kann etwa der Fall sein, wenn der Erwerber die Sache vor Erklärung der Anfechtung durch den Verkäufer bereits seinerseits weiterverkauft hat, folglich auch diesen Vertrag unter Schadensentstehung rückabwickeln muss. Scheidet die Anfechtung mangels Grundes oder rechtzeitiger Erklärung aus, so macht sich der Verkäufer gemäß § 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB schadensersatzpflichtig, wenn er nicht leistet (zur Ausnahme beim Abbruchjäger siehe oben Rn. 77).

87

Soweit ein Nutzer sein Gebot zurücknimmt, kann dies, wenn es sich bei dem Nutzer um einen Verbraucher i.S.v. § 14 BGB handelt, als Ausübung seines Verbraucher-Widerrufs nach §§ 312g Abs. 1, 355 Abs. 1 BGB ausgelegt werden.112 Dafür kommt es jedoch auf den konkreten Einzelfall, insbesondere auf die Begleitumstände an und darauf, ob es sich bei dem Anbieter um einen Verbraucher oder um einen Unternehmer handelt.

6. Pflichten im elektronischen Geschäftsverkehr

88

Bei Internet-Versteigerungen durch Unternehmer sind die gesetzlichen Pflichten im elektronischen Geschäftsverkehr (§§ 312i, 312j BGB) zu beachten.113 Wer Unternehmer i.S.v. § 14 BGB ist, ergibt sich aus objektiven Kriterien. Selbsteinschätzungen von Anbietern wie „Dies ist ein Privatverkauf ohne Garantie und Sachmängelhaftung“ entfalten keine Wirkung, wenn der Anbieter als Unternehmer im rechtlichen Sinn einzustufen ist; ausschlaggebend ist also jeweils der konkrete Einzelfall. Diese Einstufung kann bisweilen schwierig sein.114

89

Hinweise gibt die Rechtsprechung zu dieser Frage. So hat das OLG Hamm entschieden, dass derjenige Unternehmer ist, der auf einer Versteigerungsplattform als Verkäufer innerhalb von sechs Wochen 552 Artikel zum Verkauf anbietet. Die gewerbliche Tätigkeit wird nicht durch den Vortrag widerlegt, es handele sich bei den verkauften Artikeln um den Verkauf einer Sammlung, wenn es den verkauften Gegenständen insgesamt an einer Geschlossenheit fehle, weil auch Gegenstände verkauft worden seien, die nicht zu einer solchen Sammlung gehören können.115 Erfolglos berief sich ein eBay-Händler darauf, er würde nur privat gesammelte Vermögensgegenstände (Bierdeckel und Bieretiketten) über die Plattform verkaufen. Das FG Köln sah im jahrelangen Verkauf mit Umsätzen zwischen 18.000 € und 66.000 € eine gewerbliche Tätigkeit als Unternehmer und schätzte den zu versteuernden Gewinn auf 20 % vom Umsatz.116

90

Unter die Regelungen in §§ 312i, 312j BGB fallen auch Vertragsschlüsse im Rahmen von Internet-Versteigerungen, unabhängig davon, ob es sich um Geschäfte mit Verbrauchern oder mit Unternehmern handelt. Grundsätzlich ist es so, dass die Pflichten denjenigen treffen, der später Vertragspartner werden würde.117 Daher ist immer der Anbieter (Verkäufer) hierfür verantwortlich.

7. Preisangabenverordnung

91

Sowohl bei „Live-Versteigerungen“, Rückwärts- oder auch bei Langzeit-Versteigerungen kann nur der Mindest- oder Startpreis genannt werden. Damit ist zu klären, ob ein Verstoß gegen § 1 Preisangabenverordnung (PAngV) vorliegt, weil kein Gesamtpreis angegeben wird. In § 9 Abs. 1 Nr. 5 PAngV werden Versteigerungen von der Anwendung der Preisangabenverordnung ausgenommen. Die Rechtsprechung und die Literatur vertreten die Ansicht, dass der Versteigerungsbegriff der Preisangabenverordnung weiter als derjenige der Gewerbeordnung zu fassen ist.118 Argumentiert wird dahingehend, dass Gesamtpreise dann nicht angegeben werden müssen, wenn diese erst durch ein eigenständiges Preisbildungsverfahren ermittelt werden.

8. Der Sonderfall: Rückwärtsversteigerungen

92

Der BGH119 hat die lauterkeitsrechtlichen Zweifel an Rückwärtsversteigerungen durch die Abkehr von seiner früheren Rechtsprechung120 beseitigt. Danach ist bei einer Rückwärtsversteigerung im Internet richtigerweise nicht von einer unsachlichen Beeinflussung der Kaufentscheidung durch spielerische Elemente auszugehen. Allein der Anreiz, dass durch Zuwarten mit der Kaufentscheidung ein noch höherer Gewinn erzielt werden könne, weil weniger gezahlt werden müsse, führe bei dem durchschnittlich verständigen Verbraucher nicht dazu, von einer reiflichen Prüfung der Preiswürdigkeit des Angebots abzusehen und sich zu einem Erwerb vorrangig wegen des „Spiels“ verleiten zu lassen.121

93

Allerdings kann eine sog. Countdown-Auktion im Internet nach dem VGH Mannheim122 sehr wohl ein verbotenes Glücksspiel sein. Bei der Countdown-Auktion wird es dem Bietenden durch den Verkauf einer „Gebotsoption“ bzw. mehrerer Gebotsoptionen an ihn ermöglicht, den Preis um einen gewissen kleineren Geldbetrag zu erhöhen (= Gebot). Dabei wird die Versteigerung pro Gebot wiederum um eine gewisse Zeitspanne verlängert. Am Ende soll der Vertrag mit demjenigen zustande kommen, der das letzte und damit höchste Gebot innerhalb der Zeitspanne abgegeben hat. Der VGH Mannheim stufte diese Auktion als verbotenes Glücksspiel ein. Der Begriff des Spiels sei weit auszulegen. Ebenso sei dem VGH Mannheim zufolge das Vorliegen eines Zufalls zu bejahen. Denn dem Teilnehmer stehe keine brauchbare Einwirkungsmöglichkeit zur Verfügung. Es hänge vom Zufall ab, ob ihn ein anderer Mitspieler überbiete oder nicht. Zwar könne der Teilnehmer durch einen neuen Einsatz versuchen, seinen Erfolg herbeizuführen; hierbei handle es sich jedoch um keine relevante, finale Einwirkungsmöglichkeit. Es liege ein erheblicher entgeltpflichtiger Einsatz vor, denn der konkrete Ablauf des Spiels animiere dazu, mehrfach Spielbeiträge einzusetzen.

9. Der Sonderfall: Bietagenten

94

Im Rahmen von Internet-Versteigerungen werden regelmäßig Bietagenten (sog. Sniper-Software) eingesetzt. Mit Hilfe solcher Bietagenten werden Gebote, das heißt Willenserklärungen, des Nutzers abgegeben, der zuvor die Software auf die entsprechende Gebotsabgabe programmiert hat. Selbst wenn der Einsatz einer solchen Software durch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Plattform-Betreibers ausgeschlossen ist, berührt dies nicht den Vertragsschluss.123 Jedes abgegebene Angebot – nicht nur das zuletzt höchste Gebot – der Software ist eine eigene Willenserklärung des Nutzers.

95

Die Wirksamkeit der Willenserklärung trotz eines etwaigen Verbots in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Plattform-Betreibers ergibt sich zum einen daraus, dass in der Nutzung eines Bietagenten keine unlautere Wettbewerbshandlung i.S.d. § 4 Nr. 4 UWG zu sehen ist.124 Zum anderen hat sie auch keine negativen Auswirkungen auf das Bietverhalten der Nutzer. Es bleibt dabei, dass nach Zeitablauf ein Vertrag zwischen dem Anbieter und dem zuletzt Höchstbietenden zustande kommt, ohne dass es darauf ankommt, ob eine durch den Nutzer programmierte Software oder der Nutzer selbst durch die Betätigung einer Taste das Angebot abgibt.125 Alles andere würde der rechtlichen Einordnung der Computererklärung widersprechen (siehe oben Rn. 5ff.).

10. Haftung bei Internet-Versteigerungen

96

Auch die Haftung des Plattformbetreibers als Diensteanbieter für Informationen kann bei Internet-Versteigerungen spezifische Rechtsfragen aufwerfen, weil es sich beispielsweise bei der angebotenen Ware um eine Fälschung handelt oder aber die Inhalte eines Bewertungsportals, auf denen das Liefer- und Zahlungsverhalten der Verkäufer und Käufer für jeden Nutzer einsehbar kommentiert werden, gegen gesetzliche Vorgaben verstoßen.126 Klar ist, dass in erster Linie der Anbieter (Verkäufer) haftet. Es stellt sich aber die Frage, ob der Plattform-Betreiber aus seiner Funktion heraus für die durch Angebote erfolgenden Rechtsverletzungen mithaftet. Die Antwort richtet sich zum einen nach der konkreten Rechtsnorm, gegen die verstoßen wurde, zum anderen aber auch nach den Normen der §§ 7–10 TMG, welche die Haftung der Diensteanbieter für Informationen unter Umständen beeinflussen und damit Diensteanbieter privilegieren. Anwendbar sind diese Regelungen, da der Betreiber einer Versteigerungsplattform ein Diensteanbieter (§ 2 Nr. 1 TMG) ist und die Internetversteigerung einen Teledienst darstellt (§ 2 Nr. 4 TMG). Hier sind Entscheidungen des BGH ergangen, die die Haftung der Plattformbetreiber betreffen. Diese werden im Kapitel 10 „Haftung für Rechtsverletzungen im Internet“ (dort Rn. 93ff.) besprochen.

97

Als Störer haftet nach Ansicht des OLG Stuttgart, wer seinen Zugang zu einer Versteigerungsplattform einem Dritten überlässt. Begeht dieser als Anbieter auf der Plattform Wettbewerbsverstöße, so haftet der nominell Zugangsberechtigte, auch wenn er keine Kenntnis von den Rechtverletzungen besitzt. Denn denjenigen, der einem Dritten ein Auftreten unter seinem Namen ermöglicht, treffen gesteigerte Prüfpflichten, was auf der Plattform unter seinem Namen geschieht. Bei Beachtung dieser Pflichten – so das OLG – hätte das wettbewerbswidrige Handeln verhindert werden können.127

11. Glücksspiel

98

Internet-Glücksspiele und Online-Gewinnspiele erleben einen Boom. Auch die Gerichte sind seit geraumer Zeit mit derartigen Fällen konfrontiert. So hatte das VG Berlin128 über die Rechtmäßigkeit einer Untersagungsverfügung eines Berliner Bezirksamtes zu entscheiden, mit der ein Gastwirt daran gehindert werden sollte, unter denjenigen von mindestens 10.000 Mitspielern, die 9,99 € eingezahlt hatten, einen Pacht- und Gewerberaummietvertrag zu verlosen. Das VG Berlin kam zu dem Ergebnis, dass die Untersagung nach § 15 Abs. 2 S. 1 GewO rechtmäßig erfolgte. Die über mehrere Monate laufende Aktion, in der mehr als 10.000 Teilnahmetickets über das Internet erworben werden mussten, sei eine über eine gewisse Dauer angelegte gewerbsmäßige Tätigkeit von gewisser Erheblichkeit, sodass die Aktion wegen § 33d Abs. 1 S. 1 GewO hätte genehmigt werden müssen.

99

Auch das OVG Nordrhein-Westfalen129 hatte die Werbung für Glücksspiele im Internet untersagt, weil sie gemäß § 5 Abs. 4 GlüStV verboten seien; denn die Werbung weise auf eine öffentliche Glücksspielveranstaltung bzw. -vermittlung im Internet hin, die selbst ebenfalls gem. § 4 Abs. 4 GlüStV verboten sei. Das Gericht wies darauf hin, dass es der Betreiberin zuzumuten sei, unter Verwendung von Geolokalisationstechniken sicherzustellen, dass die verbotenen Inhalte in Gebieten, auf die sich die Verbotsverfügung erstrecke (hier: NRW), nicht abrufbar seien. Auch der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hatte entsprechend entschieden, dass die auf § 9 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 5 Abs. 3 GlüStV gestützte Untersagung der Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet, soweit diese vom Gebiet des Freistaats Bayern aus abrufbar ist, gegenüber der Antragstellerin rechtmäßig erfolgt sei.130 Schon wegen der Ungenauigkeit der Geolokalisation stoßen die Entscheidungen auf Bedenken.131

100

Eine Entscheidung des OLG Köln132 bestätigte eine Verfügung, nach der einer Internet-Glücksspielbetreiberin untersagt wurde, in der Bundesrepublik Deutschland im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs und ohne behördliche Erlaubnis Glücksspiele und/oder Sportwetten in einer näher bezeichneten Weise anzubieten und/oder zu bewerben. Weil die Betreiberin gleichwohl weiterhin über ihre Website Glücksspiele anbietet und bewirbt, wurde gegen sie bereits mehrfach ein Ordnungsgeld verhängt. In der hierauf folgenden Revisionsentscheidung hielt der BGH an seiner Linie fest und entschied, dass „die Bewerbung und Veranstaltung von Glücksspielen, d.h. insbesondere Sportwetten, Wetten auf Lotterieziehungen und Kasinospielen, im Internet durch (ausländische) private Glücksspielveranstalter ohne inländische behördliche Erlaubnis vor der „Sportwettenentscheidung“ des Bundesverfassungsgerichts133 wegen Verfassungs- und Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des staatlichen Glücksspielmonopols nicht wettbewerbswidrig“ war.134

101

Unbeachtlich soll in diesem Zusammenhang auch sein, ob es sich um Spiele handelt, die ausschließlich von einem Glücksfaktor abhängen („Einarmige Banditen“) oder ob der Spieler seine Erfolgschancen gegebenenfalls durch Fachwissen und Spielpraxis steigern kann (bspw. beim Online-Poker). Es kommt insofern einzig und allein darauf an, dass der Gewinn überwiegend vom Zufall abhängt.135

102

Wer von Deutschland aus an einem ausländischen Online-Glücksspiel (Black Jack) teilnimmt, macht sich nach § 285 StGB wegen Teilnahme an einem unerlaubten Glücksspiel strafbar. In einem vom AG München136 entschiedenen Fall saß der Anbieter des Glücksspiels, ein Casino-Unternehmen, in Gibraltar und verfügte nicht über eine deutsche Lizenz.

103

Der EuGH hat das Glücksspielverbot in einigen Mitgliedstaaten selbst dann, wenn in anderen Mitgliedstaaten das Glücksspiel zugelassen sei, als mit dem EU-Vertrag vereinbar angesehen, weil aus Gründen des Gemeinwohlinteresses, wie beispielsweise Verbraucherschutz, Betrugsvorbeugung und Vermeidung von Anreizen zu überhöhten Ausgaben für Glücksspiele, nach Art. 46 Abs. 1 EGV (nun Art. 52 Abs. 1 AEUV) dies auch im Lichte der Dienstleistungsfreiheit gerechtfertigt sei.137 Das Verbot des Glückspiels im Internet des § 4 Abs. 4 GlüStV ist deshalb nicht als gemeinschaftswidrig anzusehen. Das hat auch das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 1.6.2011 so gesehen.138 Mit dieser Entscheidung wurde „der langjährige Streit über die Verfassungsmäßigkeit und die Unionsrechtskonformität der in § 4 Abs. 4 und § 5 Abs. 3 GlüStV normierten Internet-Vertriebs- und Internet-Werbeverbote, insbesondere soweit sie auch für Inhaber von DDR-Erlaubnissen für den Wettbüro-Betrieb herangezogen werden, verwaltungsgerichtlich in bejahendem Sinne geklärt“.139

104

Das Glücksspielrecht in Deutschland wurde mit dem Ersten Staatsvertrag zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 15.12.2011 insgesamt neu geregelt.140 Der neue Glücksspielstaatsvertrag ist zum 1.7.2012 in Kraft getreten. Der ursprüngliche Entwurf vom 14.4.2011 (Entwurf des Ersten Staatsvertrages zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland)141 wurde nochmals modifiziert, sodass am 28.10.2011 von 15 Bundesländern ein neuer Entwurf verabschiedet wurde, der eine Teilliberalisierung des Glücksspielmarktes vorsah. Danach sollten 20 Lizenzen für Anbieter von Sportwetten vergeben werden. Mit Wirkung vom 1. Juli 2021 ist eine Neufassung des Glücksspielstaatsvertrages in Kraft getreten.142 Der Glücksspielstaatsvertrag sieht nunmehr die Möglichkeit der Zulassung von Online-Glücksspiel ausdrücklich im neuen § 4 Abs. 4 S. 1 GlüStV vor. Auch Werbung hierfür ist nach Maßgabe des neuen § 5 Abs. 1 S. 1 des neuen GlüStV nun entgegen dem früheren Regelungswerk ausdrücklich erlaubt.

105

Der Glücksspielvertrag als solcher ist in §§ 762f. BGB normiert. Das Glücksspiel ist gekennzeichnet von einem sog. „aleatorischen Charakter“.143 Das bedeutet, dass der Hauptzweck des Vertrages durch die wechselseitige Inkaufnahme eines Gewinnes bzw. Verlustes aufgrund von objektiv oder (für beide Parteien) subjektiv zufälligen Ereignissen geprägt ist.144 Der Vertragsabschluss mit wechselseitigen Hauptleistungspflichten wird typischerweise in dem Moment vorliegen, in dem der Spieler ein Guthaben auf sein Online-Konto auflädt. Dadurch wird er gegenüber dem Anbieter der Dienstleistung berechtigt, zu vorher genau festzulegenden Gewinn- bzw. Verlustwahrscheinlichkeiten den Glücksspielvorgang zu initiieren, bis das Guthaben erschöpft ist. Sollte der Nutzer des Glücksspielangebotes kein Interesse mehr an der Fortsetzung trotz vorhandenen Guthabens haben, etwa, weil er kein Glück hat, wird man zum Schutz des Spielers annehmen dürfen, dass ihm ein vertraglicher Rückgewähranspruch aus dem Glücksspielvertrag zusteht.145 Nach § 763 S. 1 BGB ist ein Glücksspielvertrag nur dann verbindlich, wenn es sich um ein staatlich genehmigtes Glücksspielverfahren handelt. Daher ist der Vertragsschluss insbesondere unwirksam, wenn der Wohnort bzw. gewöhnliche Aufenthaltsort des Spielers außerhalb des räumlichen Geltungsbereichs der erteilten Genehmigung belegen ist.

106

Zur Eindämmung unseriöser Geschäftspraktiken mit Telefonwerbung wurde mit den Neuregelungen durch das Gesetz gegen unseriöse Geschäftspraktiken146 der § 675 BGB a.F. um einen Absatz 3 erweitert, nach dem ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, die Anmeldung oder Registrierung des anderen Teils zur Teilnahme an Gewinnspielen zu bewirken, die von einem Dritten durchgeführt werden, nunmehr der Textform bedarf. Oftmals gehen Verbraucher mit der Teilnahme an Gewinnspielen langfristige Verpflichtungen ein, ohne dass sie sich dessen bewusst sind.147

76 Siehe zur Zulässigkeit des Powershopping OLG Köln, Urt. v. 1.6.2001 – 6 U 204/00, BB 2001, 1973 m. Anm. Leible/Sosnitza, CR 2001, 547; Lange, WRP 2001, 888. 77 Vgl. zur Historie des § 156 BGB Rüfner, JZ 2000, 715, 716ff. 78 Kremer, in: Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, BGB, 2020, Anhang zu § 156 Rn. 47. 79 Schönleiter, in: Landmann/Rohmer, GewO, 2019, § 34b Rn. 6a. 80 Vgl. Fuchs/Demmer, GewArch 1997, 60, 62; Bullinger, WRP 2000, 253, 254f.; Wilmer, NJW-CoR 2000, 94, 102; Ende/Klein, Vertriebsrecht, 2001, S. 41; Schönleitner, GewArch 2000, 49; a.A. vgl. LG Hamburg, Urt. v. 14.4.1999 – 315 O 144/99, K&R 1999, 424; so auch Ernst, CR 2000, 304, 305; einschränkend Huppertz, MMR 2000, 65, 66; Hollerbach, DB 2000, 2001, 2002; Stögmüller, K&R 1999, 391, 392. 81 Vgl. Bullinger, WRP 2000, 253, 254. 82 Zum Streitstand bei Rückwärtsversteigerungen Ernst, in: Spindler/Wiebe, Internet-Auktionen, 2001, Teil B, Rn. 15. 83 So BGH, Urt. v. 7.11.2001 – VIII ZR 13/01, K&R 2002, 85. 84 Vgl. LG Münster, Urt. v. 21.1.2000 – 4 O 424/99, K&R 2000, 197. 85 Vgl. zu den Details der verschiedenen Vertragsbeziehungen Kremer, in: Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, BGB, 2020, Anhang zu § 156 Rn. 6. Zur Haftung des Inhabers eines eBay-Mitgliedskontos für über seinen Account geschlossene Verträge nach den Grundsätzen der Duldungsvollmacht OLG Celle, Urt. v. 9.7.2014 – 4 U 24/14, MMR 2014, 663; siehe dazu Rump/Kremer, jurisPR-ITR 17/2014 Anm. 4. 86 Zuletzt BGH, Urt. v. 23.9.2015 – VIII ZR 284/14, K&R 2015, 817. 87 Kremer, in: Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, BGB, 2020, Anhang zu § 156 Rn. 17. 88 BGH, Urt. v. 8.1.2014 – VIII ZR 63/13, K&R 2014, 263 m. Anm. Kremer, jurisPR-ITR 5/2014 Anm. 6; BGH, Urt. v. 8.6.2011 – VIII ZR 305/10, K&R 2011, 575; OLG Hamm, Urt. v. 14.12.2000 – 2 U 58/00, BB 2001, 1869. 89 Kremer, in: Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, BGB, 2020, Anhang zu § 156 Rn. 21. 90 BGH, Urt. v. 24.8.2016 – VIII ZR 100/15, MMR 2017, 176 m. Anm. Wagner/Zenger; Urt. v. 11.5.2000 – I ZR 28/98, NJW 2000, 3351. 91 BGH, Urt. v. 7.11.2001 – VIII ZR 13/01, K&R 2002, 85; BGH, Urt. v. 3.11.2004 – VIII ZR 375/03, K&R 2005, 33. 92 BGH, Urt. v. 3.11.2004 – VIII ZR 375/03, K&R 2005, 33; KG, Beschl. v. 26.7.2018 – 4 U 31/16, MMR 2019, 391. 93 Zur Angebotsrücknahme durch Verkäufer bei möglicher Irrtumsanfechtung BGH, Urt. v. 8.1.2014 – VIII ZR 63/13, K&R 2014, 263. 94 BGH, Urt. v. 7.11.2001 – VIII ZR 13/01, K&R 2002, 85; KG, Beschl. v. 26.7.2018 – 4 U 31/16, MMR 2019, 391; Wellhausen, jurisPR-ITR 14/2008 Anm. 4. Siehe dazu auch oben Rn. 27. 95 LG Koblenz, Urt. v. 18.3.2009 – 10 O 250/08, K&R 2009, 352 m. Anm. Höhne, jurisPR-ITR 9/2009 Anm. 5. 96 BGH, Urt. v. 12.11.2014 – VIII ZR 42/14, Rn. 12, K&R 2015, 121. 97 Zur Kritik etwa Oechsler, NJW 2015, 665, 667. 98 A. A. OLG Frankfurt, Beschl. v. 14.5.2020 – 6 U 155/19, VuR 2020, 358; AG Kassel, Urt. v. 23.4.2009 – 421 C 746/09 (juris). 99 BGH, Urt. v. 22.5.2019 – VIII ZR 182/17, K&R 2019, 593, Rn. 23 (Abbruchjäger). 100 BGH, Urt. v. 22.5.2019 – VIII ZR 182/17, K&R 2019, 593, Rn. 24 (Abbruchjäger). 101 Vgl. dazu OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.10.2013 – I–22 U 54/13 (juris), aber offengelassen von OLG Hamm, Urt. v. 30.10.2014 – 28 U 199/13, MMR 2015, 25; siehe dazu Paschke/Liebhaber, jurisPR-ITR 4/2015 Anm. 4. 102 BGH, Urt. v. 12.11.2014 – VIII ZR 42/14, K&R 2015, 121. 103 BGH, Urt. v. 8.1.2014 – VIII ZR 63/13, K&R 2014, 263; dazu Kremer, jurisPR-ITR 5/2014 Anm. 6. 104 Kremer, in: Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, BGB, 2020, Anhang zu § 156 Rn. 23. 105 Kremer, in: Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, BGB, 2020, Anhang zu § 156 Rn. 24. 106 Kremer, in: Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, BGB, 2020, Anhang zu § 156 Rn. 25. 107 BGH, Urt. v. 12.11.2014 – VIII ZR 42/14, K&R 2015, 121. 108 BGH, Urt. v. 8.1.2014 – VIII ZR 63/13, K&R 2014, 263. 109 BGH, Urt. v. 10.12.2014 – VIII ZR 90/14, K&R 2015, 200. 110 OLG Köln, Urt. v. 8.12.2006 – 19 U 109/06; a.A. LG Koblenz, Urt. v. 18.3.2009 – 10 O 250/08. 111 Spindler, ZIP 2002, 809, 819. 112 Kremer, in: Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, BGB, 2020, Anhang zu § 156 Rn. 27. 113 Ausführlich Kap. 4. 114 Zur Abgrenzung von Unternehmern und privaten Verkäufern auf einer Auktionsplattform siehe Meyer, K&R 2007, 572; Kiparski, Feststellung der Unternehmereigenschaft bei Online-Auktionen, in: Taeger/Wiebe, Aktuelle Rechtsfragen zu IT und Internet, Tagungsband DSRI-Herbstakademie 2006, S. 69; Kiparski, Wettbewerbsrechtliche Anforderungen an Anbieter bei Online-Auktionen, 2008, sowie OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 4.7.2007 – 6 W 66/07, NJOZ 2008, 836, 839; LG München, Urt. v. 7.4.2009 – 33 O 1936/08 (unveröffentlicht) und OLG Hamm, Urt. v. 15.3.2011 – 4 U 204/10, MMR 2011, 537. 115 OLG Hamm, Urt. v. 15.3.2011 – 4 U 204/10. Siehe zum Unternehmerbegriff im Lichte der Verbraucherrechterichtlinie Purnhagen, ZRP 2012, 36. 116 FG Köln, Urt. v. 4.3.2015 – 14 K 188/13, MMR 2015, 440. Siehe zur Einstufung eines über die Plattform von eBay verkaufenden Händlers als Unternehmer den 5. Senat des BFH (Urt. v. 26.4.2012 – V R 2/11, K&R 2012, 542), der die Umsatzsteuerpflicht als Unternehmer bei einer „nachhaltigen“ Tätigkeit annimmt; siehe dazu Ernst, jurisPR-ITR 11/2012 Anm. 6, und Grube, jurisPR-SteuerR 27/2012 Anm. 5. Hinweise zur umsatzsteuerlichen Behandlung von Erträgen aus dem Verkauf über Internet-Versteigerungsplattformen wie eBay und die Einstufung des Verkäufers als Unternehmer sowie zur Feststellung des zu versteuernden Gewinns geben Müller/Müller, StBp 2010, 157. 117 Wendehorst, in: MüKo-BGB, 2019, § 312g Rn. 429. 118 Vgl. LG Hamburg, Urt. v. 14.4.1999 – 315 O 144/99, K&R 1999, 424; Bullinger, WRP 2000, 253, 256; Hollerbach, DB 2000, 2001, 2005; Ernst, in: Spindler/Wiebe, Internet-Auktionen, 2001, Teil C, Rn. 20f.; Völker, Preisangabenrecht, § 9 PAngV Rn. 40, und Berlit, WRP 2001, 349, 354. Für eine analoge Anwendung Vehslage, MMR 1999, 678. 119 BGH, Urt. v. 13.3.2003 – I ZR 212/00, K&R 2003, 350; BGH, Urt. v. 13.11.2003 – I ZR 40/01, CR 2004, 290 m. Anm. Leible/Sosnitza. 120 BGH, Urt. v. 20.3.1986 – I ZR 228/83, WRP 1986, 381. 121 BGH, Urt. v. 13.3.2003 – I ZR 212/00; BGH, Urt. v. 13.11.2003 – I ZR 40/01, CR 2004, 290. 122 VGH Mannheim, Urt. v. 23.5.2013 – 6 S 88/13, MMR 2014, 496. 123 Vgl. Leible/Sosnitza, K&R 2003, 300, 301. 124 Vormals § 4 Nr. 1 UWG, dazu LG Berlin, Urt. v. 11.2.2003 – 15 O 704/02, K&R 2003, 294; a.A. LG Hamburg, Urt. v. 16.7.2002 – 312 O 271/02, MMR 2002, 755. 125 So auch Leible/Sosnitza, K&R 2003, 300, 301; die rechtliche Wirksamkeit offenbar nicht mehr in Frage stellend Meyer, EuCML 2020, 17, 18. 126 Vgl. BGH, Urt. v. 19.4.2007 – I ZR 35/04, K&R 2007, 387; BGH, Urt. v. 27.3.2007 – VI ZR 101/06, K&R 2007, 396; OLG Oldenburg, Urt. v. 3.4.2006 – 13 U 71/05, MMR 2006, 556; AG Dannenberg, Urt. v. 13.12.2005 – 31 C 452/05, MMR 2006, 567; LG Bad Kreuznach, Beschl. v. 13.7.2006 – 2 O 290/06, MMR 2006, 823; Meyer, NJW 2004, 3151. 127 OLG Stuttgart, Urt. v. 16.4.2007 – 2 W 71/06, K&R 2007, 478. 128 VG Berlin, Beschl. v. 17.8.2009 – 4 L 274.09, MMR 2009, 794; siehe dazu Pohle/Ammann, Update Internetrecht, in: Taeger, Digitale Evolution, Tagungsband DSRI-Herbstakademie 2010, S. 783. 129 OVG NRW, Beschl. v. 3.11.2009 – 13 B 716/09 (juris); siehe auch OVG NRW, Beschl. v. 3.12.2009 – 13 B 775/09, MMR 2010, 350, sowie OVG NRW, Beschl. v. 3.12.2009 – 13 B 776/09, K&R 2010, 360 (LS); vgl. jüngst auch die noch nicht rechtskräftige Entscheidung des LG Köln, Urt. v. 18.2.2020 – 31 O 152/19. 130 BayVGH, Beschl. v. 19.5.2010 – 10 CS 09.2672 (juris). 131 Vgl. Pohle/Ammann, Update Internetrecht, in: Taeger, Digitale Evolution, Tagungsband DSRI-Herbstakademie 2010, S. 783, 787. 132 OLG Köln, Urt. v. 14.9.2007 – 6 U 63/06, ZUM 2008, 147. 133 Urt. v. 28.3.2006 – 1 BvR 1054/01, BVerfGE 115, 276. 134 BGH, Urt. v. 18.11.2010 – I ZR 156/07, ZfWG 2011, 41. 135 BGH, Urt. v. 8.8.2017 – 1 StR 519/16, NStZ 2018, 335; Urt. v. 28.9.2011 – I ZR 93/10, WRP 2012, 966. 136 AG München, Urt. v. 26.9.2014 – 115 Cs 254 Js 176411/13, ZfWG 2015, 147 m. Anm. Hambach/Berberich. 137 EuGH, Urt. v. 8.9.2009 – C-42/07, K&R 2009, 789 – Liga Portuguesa ./. Santa Casa. 138 BVerwG, Urt. v. 1.6.2011 – 8 C 5.10, ZfWG 2011, 332 m. Anm. Wächter, WRP 2011, 1278. 139 Deiseroth, jurisPR-BVerwG 17/2011 Anm. 6. 140 Siehe zur Werberichtlinie zum Glückspielstaatsvertrag Fried, MMR 2013, 483. 141 Siehe zum Ganzen Voigt, in: Taeger, Die Welt im Netz, Tagungsband DSRI-Herbstakademie 2011, S. 101, sowie Dederer, EuZW 2010, 771; Diesbach/Ahlhaus, ZUM 2011, 29; Keber, ZfWG 2011, 83; Leupold, WRP 2011, 324; Pagenkopf, NVwZ 2011, 513; Vesting, AfP 2011, 105. 142 Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag – GlüStV), https://recht.nrw.de/lmi/owa/br_vbl_show_pdf?p_id=10742. Dazu kritisch Pagenkopf, NJW 2021, 2152. 143 So etwa bezeichnet von Habersack, in: MüKo-BGB, 2017, § 762 Rn. 4. 144 Habersack, in: MüKo-BGB, 2017, § 762 Rn. 4f.; siehe auch die Begriffsbestimmung in § 3 Abs. 1 S. 1 GlStV. 145 Insoweit widersprüchlich die AGB etwa von Wunderino.com, vers. 1.6 vom 20.2.2019, welche in 3.7 auf der Nutzung des eingezahlten Guthabens bestehen, gleichzeitig aber eine jederzeitige Auszahlung ermöglichen wollen, 5.2. 146 BT-Drs. 17/14192. 147 Zu den weiteren damit einher gegangenen Regelungen im Überblick Niclas, ITRB 2013, 173.

VI. Anfechtung des Vertrages

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Ist der Vertrag geschlossen, so sind die Fälle zu betrachten, bei denen bei der Vertragsanbahnung bzw. beim Vertragsschluss Fehler oder Irrtümer auftraten. Diese berechtigen u.U. zur Anfechtung und eröffnen damit dem Anfechtenden die Möglichkeit, sich vom Vertrag wieder zu lösen.148

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Bei der elektronischen Kommunikation sind beispielsweise folgende Fallkonstellationen denkbar:

 – Irrtümer des Bestellers oder des Anbieters (Beispiele: Besteller geht davon aus, Informationen über ein Produkt anzufordern, während er es in Wirklichkeit bestellt; Besteller vertippt sich und bestellt eine falsche Menge bzw. das falsche Produkt; Anbieter nutzt zur Kalkulation seines Angebots eine falsche Datenbasis, z.B. veraltete Preisliste);

 – Fehler bei der Datenübertragung (Fehler bei der Übertragung einer Willenserklärung, der entweder zum Totalverlust, zu nicht entzifferbarem Inhalt [„Datenmüll“], zu einer Sinnentstellung oder aber beispielsweise zu einer nicht gewollten Preisangabe führt);

 – Computerfehler (Hard- oder Softwarefehler; Beispiel: durch fehlerhafte Programmierung wird eine falsche Gesamtsumme für ein Angebot berechnet).

1. Irrtümer des Bestellers oder des Anbieters

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Diese Fälle lassen sich nach den hergebrachten Irrtumsregelungen sachgerecht lösen, weil im Falle von Fehlern bei der Abgabe der Willenserklärung (Vertippen, Verschreiben) der Vertrag gem. § 119 Abs. 1 BGB angefochten werden kann. Irrt der Besteller darüber, dass er mit seinem Mausklick ein rechtswirksames Angebot abgegeben hat, so ist zu differenzieren: Wollte der Besteller prinzipiell eine rechtliche Erklärung abgeben, irrte also nur über die Tragweite, ist § 119 Abs. 1, 1. Alt. BGB einschlägig, weil der Besteller gar kein Angebot abgeben wollte (Irrtum über den Erklärungsinhalt). Im Ergebnis zwar gleich, in der Begründung aber anders zu beurteilen ist der Fall, dass sich der Besteller überhaupt nicht darüber bewusst ist, eine rechtliche Erklärung abzugeben. Dann fehlt es – ähnlich wie im berühmten Trierer Weinversteigerungsfall – bereits am Erklärungsbewusstsein, sodass die Regeln über die Anfechtung nicht direkt passen.149 Es ist eine analoge Anwendung geboten. Hat sich der Besteller bei der Bestellung verschrieben, so ist § 119 Abs. 1, 2. Alt. BGB einschlägig (Irrtum in der Erklärungshandlung).150 Die Probleme einer Irrtumsanfechtung nach § 119 Abs. 1 BGB liegen in der Praxis regelmäßig auf der Ebene der Beweisbarkeit des Irrtums. Im Internetrecht gelten die allgemeinen Grundsätze, wonach sich derjenige, der sich auf die für ihn günstige Rechtsfolge der Irrtumsanfechtung beruft, sämtliche tatbestandlichen Voraussetzungen und damit den Irrtum beweisen muss.151

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Liegt der Irrtum hingegen im Vorfeld der Abgabe einer Willenserklärung, wie z.B. bei der Berechnung eines Angebots auf der Basis falscher Preislisten, so liegt ein verdeckter Kalkulationsirrtum vor, der nicht zur Anfechtung berechtigt. Fehler, die im Vorfeld einer Willenserklärung auftreten und die sich dann auch in der Erklärung niederschlagen, sind unbeachtlich.152

2. Fehler bei der Datenübertragung

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Treten Fehler bei der Weiterleitung der Bestellung auf, so sind verschiedene Konstellationen denkbar. Wird die E-Mail nicht weitergeleitet, erfolgt kein Zugang und mithin kein Vertragsschluss. Wird die E-Mail unter Abänderung des ursprünglichen Inhalts weitergeleitet, so ist § 120 BGB einschlägig, der wiederum auf § 119 BGB verweist.153 Einen rechtlich ähnlich gelagerten Fall hatte das OLG Frankfurt a.M. zu entscheiden.154 Ein Händler wollte auf seiner Seite einen Computer zum Verkauf einstellen. Er speicherte in seine Datenbank die Ware und den von ihm festgesetzten Preis richtig ein, um diese auf seiner Internetseite zum Kauf anzubieten. Auf seiner Internetseite wurde der Warenpreis aufgrund eines Softwarefehlers seines Providers mit dem Faktor 100 multipliziert. Das Gericht entschied, dass auch eine von einer Software erstellte Erklärung den Regeln der Willenserklärungen unterliegt (Computererklärung, siehe oben Rn. 5ff.), weshalb es einen nach § 120 BGB anfechtbaren Übermittlungsfehler annahm.

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Bei der Kommunikation ohne Verwendung einer qualifizierten elektronischen Signatur besteht die Möglichkeit der Manipulation, weil es denkbar ist, dass ein Dritter die Erklärung auf dem Weg zum Empfänger verändert, sodass sich ein anderer Sinngehalt ergibt. Der Fall, dass tatsächlich eine Bestellung bewusst verändert wird, also z.B. statt einem Gegenstand angeblich 10 Gegenstände bestellt werden, ist nach den Regeln über die Vertretung ohne Vertretungsmacht (vgl. §§ 177ff. BGB) sachgerecht zu lösen. Danach wäre z.B. ein Vertrag nur mit Genehmigung wirksam (§ 177 Abs. 1 BGB). Bei unbewusster Veränderung durch Dritte gilt hingegen, dass dann ein Anfechtungsrecht nach § 120 BGB gegeben ist.

3. Computerfehler

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Treten Computerfehler auf, z.B. aufgrund fehlerhafter Programmierung, so war der Vertrag nach einer älteren Ansicht nicht anfechtbar.155 Die fehlerhafte Programmierung lag dabei im Vorfeld der Abgabe der Willenserklärung, sodass hier ein Motivirrtum vorliegen sollte, der nicht zur Anfechtung berechtigte.156 Mittlerweile hat der BGH einen Sachverhalt entschieden, in dem durch einen Softwarefehler der richtig eingegebene Preis einer Ware oder Dienstleistung fehlerhaft abgespeichert bzw. bei einem Abruf per Internet auf dem Bildschirm fehlerhaft dargestellt wurde.157 Auf der Grundlage seiner Erkenntnis, dass das Bereitstellen von Waren auf der Internetseite noch kein gemäß § 145 BGB verbindliches Angebot, sondern eine bloße Aufforderung zur Abgabe von Angeboten darstellt, bejaht er die tatbestandlichen Voraussetzungen des Erklärungsirrtums nach § 119 Abs. 1, 2. Alt. BGB. Er leitet dies aus § 120 BGB ab, indem er den Fall der durch Software falsch übertragenen, ursprünglich richtig eingegeben Daten mit dem Fall einer durch eine Person falsch übermittelten Willenserklärung gleichsetzt. Denn aufgrund fehlerhaften Datentransfers ist ein Übermittlungsfehler vor dem Zeitpunkt des Verlassens des Bereichs des Erklärenden eingetreten. Es handelt sich nicht um einen unbeachtlichen Fehler bei der Willensbildung bzw. in der Erklärungsvorbereitung. Der Erklärende hat seinen Erklärungswillen fehlerfrei gebildet.

114

Eine andere Lösung bietet das OLG Düsseldorf für den Fall, dass aufgrund eines Computerfehlers ein Preis ausgewiesen wird, der nur 1 % des Marktwertes beträgt. Erkennt der Käufer dies, der in dem zu entscheidenden Fall sogleich 10 Exemplare eines Generators zum Preis von je 24 € erwarb, so kann – wenn eine Anfechtung nicht wirksam erklärt wurde, weil der Anfechtungsgrund nicht konkret benannt wurde und daher auch ein nicht zur Anfechtung berechtigender Kalkulationsirrtum zu der Preisangabe hätte geführt haben können – der Verkäufer die Abwicklung gleichwohl verwehren. Das ergäbe sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, wenn der Käufer die fehlerhafte Preisangabe erkannt habe und dem Verkäufer das Festhalten am Vertrag nicht zumutbar sei.158 Dies dürfte aber nicht richtig sein, weil auch hier das Risiko einer fehlerhaften Preisabbildung der Sphäre des Verkäufers zuzuordnen ist, zumal für diese Fälle das Anfechtungsrecht zugunsten des vom „Irrtum“ nachteilig Betroffenen konzipiert ist. Hierdurch steht der Erwerber noch schlechter als bei der für ihn ohnehin nachteiligen Anfechtung, da § 122 Abs. 1 BGB nicht eröffnet wäre. Man nehme nur an, er hätte seinerseits die Generatoren schon weiterverkauft und würde dadurch schadensersatzpflichtig werden, obwohl der Fehler des Vertrages nicht auf ihn zurückzuführen ist.

4. Rechtsfolgen

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Zu beachten ist bei einer Anfechtung immer, dass der Anfechtende, häufig der Kunde, der über das Internet etwas bestellt, dem Anbieter bei einer erfolgreichen Anfechtung den Vertrauensschaden gem. § 122 BGB zu ersetzen hat. Dieser Anspruch soll jedoch nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) dann entfallen, wenn der Anbieter seinen Aufklärungs- und Informationspflichten nach den §§ 312i, 312j BGB nicht nachkommt, also z.B. dem Anwender keine Korrekturmöglichkeit hinsichtlich der Bestellung einräumt.159

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Diese Rechtsfolge kann vermieden werden, wenn der Anfechtende ein Verbraucher ist, ein Widerrufsrecht gem. §§ 312g Abs. 1, 355 BGB besteht und innerhalb der Widerrufsfrist widerrufen wird, statt die Anfechtung zu erklären. Dabei ist zu beachten, dass sich die Frist des dem Verbraucher zustehenden Widerrufsrechtes auf zwölf Monate und 14 Tage verlängert, sofern der Unternehmer nicht oder nicht ordnungsgemäß entsprechend den Anforderungen des Art. 246a § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 EGBGB über das Widerrufsrecht informiert hat (§ 356 Abs. 3 S. 2 BGB).160

5. Anfechtung bei Fernabsatzverträgen

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In der Praxis steht die Anfechtung eines über das Internet geschlossenen Vertrags in aller Regel nicht im Vordergrund, weil für Verträge, die Verbraucher (§ 13 BGB) abschließen, die Regelungen über Fernabsatzverträge gem. §§ 312c ff. BGB einschlägig sind. Ist dies der Fall, besteht ein Widerrufsrecht gem. §§ 312g Abs. 1, 355 BGB, sodass in den genannten Irrtumsfällen keine Notwendigkeit besteht, hier den Vertrag anzufechten. Wenn man den Vertrag widerrufen kann und er infolgedessen rückabgewickelt wird, besteht keine Veranlassung zur Anfechtung, weil das Widerrufsrecht an keinen besonderen Grund geknüpft ist und auch keine Schadensersatzansprüche auslöst.161

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Nur in Einzelfällen muss auf die Regelungen des Anfechtungsrechtes zurückgegriffen werden. Denkbar sind verschiedene Konstellationen:

 1. Die Regelungen über Fernabsatzverträge gem. §§ 312c ff. BGB sind nicht einschlägig, weil es sich etwa um ein B2B-Geschäft handelt.

 2. Die Regelungen sind zwar einschlägig, jedoch besteht kein Widerrufsrecht gem. § 312g Abs. 2 BGB, so z.B. bei individuell angefertigten Waren oder dann, wenn das Widerrufsrecht gem. § 356 Abs. 4 S. 1 BGB erloschen ist, weil bei einer Dienstleistung der Unternehmer diese vollständig erbracht hat und mit der Ausführung der Dienstleistung erst begonnen hat, nachdem der Verbraucher dazu seine ausdrückliche Zustimmung gegeben hat und gleichzeitig seine Kenntnis davon bestätigt hat, dass er sein Widerrufsrecht bei vollständiger Vertragserfüllung durch den Unternehmer verliert.

 3. Es liegt ein Anfechtungsgrund nach § 123 BGB vor. Dieser berechtigt einen Vertragspartner, ein Rechtsgeschäft anzufechten, wenn es durch arglistige Täuschung oder widerrechtliche Drohung zu Stande gekommen ist. Bei diesem Anfechtungsgrund besteht eine Anfechtungsfrist von einem Jahr.

119

Wird hingegen die Widerrufsfrist nach den Regelungen über Fernabsatzverträge versäumt, so kann nur dann noch nach § 119 Abs. 1 BGB angefochten werden, wenn die Anfechtung „unverzüglich“, d.h. ohne schuldhaftes Zögern erfolgt. Bei Versäumung der Widerrufsfrist ist diese Voraussetzung bei Warenlieferungen in den meisten Fällen nicht mehr gegeben, weil man spätestens zum Zeitpunkt der Lieferung den Irrtum erkennt. Wird dann noch bis zum Ablauf der Widerrufsfrist mit der Anfechtungserklärung gewartet, so erfolgt die Anfechtung nicht mehr „unverzüglich“.

120

Handelt es sich hingegen um Verträge, die einen Verbrauchsgüterkauf zum Gegenstand haben, der auf die regelmäßige Lieferung von Waren über einen festgelegten Zeitraum gerichtet ist oder um Verträge, die eine nicht in einem begrenzten Volumen oder in einer bestimmten Menge angebotene Lieferung von Wasser, Gas oder Strom, die Lieferung von Fernwärme oder die Lieferung von nicht auf einem körperlichen Datenträger befindlichen digitalen Inhalten zum Gegenstand haben, so sind Fälle denkbar, in denen der Irrtum erst nach Ablauf der Widerrufsfrist erkannt wird, weil bei diesen Vertragstypen die Widerrufsfrist schon mit Vertragsschluss bzw. dem Erhalt der ersten Ware (§ 356 Abs. 2 Nr. 1 lit. d sowie Nr. 2 BGB) beginnen kann. Beginnt die Widerrufsfrist bereits zu diesem Zeitpunkt, so ist der Irrtum möglicherweise erst dann offensichtlich, wenn die Widerrufsfrist abgelaufen ist. Zu beachten ist dabei aber, dass das Mängelgewährleistungsrecht nach der Leistungserbringung grundsätzlich Vorrang hat, insbesondere ein auf Mängeln begründeter Eigenschaftsirrtum über die Kaufsache i.S.d. § 119 Abs. 2 BGB verdrängt wird.

121

Grundsätzlich sind Irrtumsanfechtungen nicht nur seitens des Käufers möglich; auch der Verkäufer kann sich bei der Abgabe seiner auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärung über wesentlichen Inhalt seiner Erklärung geirrt haben. Wird etwa in einem Internetshop ein falscher Preis eingegeben (199,00 € anstatt 1.999,00 €), kann nach § 119 Abs. 1, 2. Alt. BGB angefochten werden. Wird aber nach Kenntniserlangung über das Auseinanderfallen von äußerem Erklärungswillen und innerem Geschäftswillen auf der die fehlerhafte Preisangabe enthaltenen Produktbeschreibung ein Angebot eines Kunden mit der fehlerhaften Preisangabe einen Tag später bestätigt, so liegt schon kein bei Abgabe der Willenserklärung vorhandener Irrtum mehr vor. Ein Überschreiten der Anfechtungsfrist nach § 121 BGB braucht dann gar nicht mehr geprüft zu werden.162

148 Dazu Glossner, in: Leupold/Glossner, MAH IT-Recht, 2013, Teil 2, Rn. 52ff.; Koitz, Informatikrecht, 2002, S. 24ff.; Pierson/Seiler, JurPC Web-Dok. 217/2003, Abs. 1, Abs. 25ff. 149 Diesbezüglich keine Unterscheidung machend Kitz, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, 2021, Rn. 275f.; ebenso nicht Dörner, in: Schulze, BGB, 10. Aufl. 2019, § 119 Rn. 13; zu Recht, wenn auch nur in der Fußnote auf eine analoge Anwendung hinweisend Feuerbach, in: NK-BGB, 3. Aufl. 2016, § 119 Rn. 33 Fn. 99; korrekt auch Spindler, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 2019, BGB, §§ 119, 120 Rn. 12. 150 Vgl. hierzu OLG Nürnberg, Urt. v. 9.10.2002 – 12 U 1346/02, CR 2003, 769; Ellenberger, in: Palandt, BGB, 2021, § 119 Rn. 10. 151 Ellenberger, in: Palandt, BGB, 2021, § 119 Rn. 32. Zur Irrtumsanfechtung des Anbieters auch AG Fürth, Urt. v. 8.10.2009 – 360 C 2779/08 (unveröffentlicht), und AG Fürth, Urt. v. 30.7.2008 – 340 C 1198/08 (unveröffentlicht). 152 Vgl. Kitz, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, 2021, Kap. 13.1, Rn. 260f.; BGH, Urt. v. 28.2.2002 – I ZR 318/99, WRP 2002, 839; OLG Düsseldorf, Urt. v. 9.2.2016 – I-21 U 100/15, BeckRS 2016, 115264, Rn. 50f. 153 Vgl. Hoffmann, Beilage zu NJW 2001, Heft 14, 1, 9; LG Köln, Urt. v. 16.4.2003 – 9 S 289/02, MMR 2003, 481 m. Anm. Mankowski, EWiR 2003, 853; BGH, Urt. v. 26.1.2005 – VIII ZR 79/04, K&R 2005, 176. 154 OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 20.11.2002 – 9 U 94/02, EWiR 2003, 953. 155 Vgl. Hoffmann, Beilage zu NJW 2001, Heft 14, 1, 9. 156 BGH, Urt. v. 7.7.1998 – X ZR 17/97, NJW 1998, 3192; Spindler, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 2019, BGB, §§ 119, 120 Rn. 10. 157 BGH, Urt. v. 26.1.2005 – VIII ZR 79/04, K&R 2005, 176. 158 OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.5.2016 – I-16 U 72/15, MMR 2016, 593. 159 Vgl. Begründung zum Regierungsentwurf Schuldrechtsmodernisierung, BT-Drs. 14/6040, S. 400; Spindler, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 2019, BGB, §§ 119, 120 Rn. 13. 160 Vgl. Dörner, AcP 202 (2002), 363, 381; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 2021, § 356 Rn. 8; Ring, in: Dauner-Lieb/Langen, BGB, 2021, § 356 Rn. 24. 161 Ausführlich zum Widerrufsrecht Kap. 5. 162 AG Fürth, Urt. v. 8.10.2009 – 360 C 2779/08 (unveröffentlicht), und AG Fürth, Urt. v. 30.7.2008 – 340 C 1198/08, K&R 2008, 770.

VII. Haftung für Handeln Dritter bei Missbrauch

von Zugangsdaten

122

Nutzt ein Dritter fremde Zugangsdaten und führt so einen Vertragsschluss im Internet herbei, ist zu betrachten, wer durch diese Handlung vertraglich gebunden ist und damit haftbar gemacht werden kann. Zum einen kommt der Dritte in Betracht, aber auch eine Haftung des Inhabers der Zugangsdaten scheint nicht ausgeschlossen.

123

Werden fremde Zugangsdaten ohne Bevollmächtigung genutzt und mithilfe dieser ein Vertragsschluss herbeigeführt, so erweckt der Dritte für den Rechtsverkehr den Anschein, der Inhaber der Zugangsdaten habe sich vertraglich binden wollen. Der Dritte gibt keine Erklärung für einen anderen ab, sondern tritt bewusst mit einem falschen Namen auf. Eine solche Erklärung, die den Anschein eines Eigengeschäfts hervorruft, ist nach den Regeln für die Stellvertretung gem. §§ 164ff. BGB in entsprechender Anwendung zu beurteilen.163 Etwas anderes kann dann gelten, wenn die verwendeten Zugangsdaten und die damit verbundene Täuschung für den Abschluss des Geschäfts irrelevant ist. Dies wird in Abgrenzung von der Identitätstäuschung als bloße Namenstäuschung bezeichnet. In diesem Fall kommt der Vertrag mit dem tatsächlich Handelnden zustande.164 Regelmäßig wird dies aber im E-Commerce nicht der Fall sein, weil der eine Vertragspartner auf die „Online-Identität“ des anderen vertraut.

1. Anscheinsvollmacht

124

Im Falle des Handelns unter fremdem Namen165 gilt es zunächst zu untersuchen, ob der Dritte im Rahmen einer sog. Rechtsscheinvollmacht gehandelt hat. Im Rahmen der Rechtsscheinvollmachten ist zwischen der Duldungs- und der Anscheinsvollmacht zu differenzieren. Während der Vertretene bei der Duldungsvollmacht in Kenntnis, dass ein anderer für ihn als Vertreter auftritt, ein solches Verhalten bewusst geschehen lässt, kommt es bei der Anscheinsvollmacht entscheidend darauf an, dass der Vertretene fahrlässig verkennt, dass er durch einen Scheinvertreter vertreten wird.166

125

So kann eine Haftung des Inhabers der Zugangsdaten zum einen dadurch zustande kommen, dass der Inhaber der Zugangsdaten Kenntnis von dem Handeln des Dritten hat, dieses duldet und der Geschäftspartner dieses Dulden dahingehend versteht, dass der Inhaber der Zugangsdaten als Vertragspartner gelten soll.167

126

Eine Haftung nach den Grundsätzen über die Anscheinsvollmacht kann hingegen dann in Frage kommen, wenn dem Inhaber der Zugangsdaten die Erklärung zugerechnet werden kann und das Verhalten des Dritten von gewisser Dauer und Häufigkeit ist.

2. Voraussetzungen für eine Zurechnung

127

Sodann stellt sich die Frage, wann eine Zurechnung des Verhaltens zulasten des Inhabers der Zugangsdaten anzunehmen ist. Eine Einstandspflicht des Inhabers der Zugangsdaten kann sich nur dann ergeben, wenn der Geschäftspartner schutzwürdiger als er selbst erscheint.168 Während eine Zurechnung der Erklärung des Dritten bei einer bewussten Weitergabe der Zugangsdaten immer anzunehmen ist, kann ein bloßer Fahrlässigkeitsvorwurf im Umgang mit den Zugangsdaten noch keine Zurechnung begründen.169 Es fehlt an einem zurechenbaren Rechtsschein immer dann, wenn die Zugangsdaten sorgfältig aufbewahrt werden oder auch, wenn ein nicht leicht zu erratendes Passwort verwendet wird.170 Im Einzelfall muss aber abgegrenzt werden, wann eine fahrlässige Aufbewahrung der Zugangsdaten einer bewussten Weitergabe gleichkommen könnte.171 So ist eine Zurechnung dann anzunehmen, wenn der Inhaber der Zugangsdaten dem Dritten ohne große Schwierigkeiten eine Zugangsmöglichkeit eröffnet und die Verwendung der Daten seitens des Dritten somit voraussehen kann oder den Missbrauch des Dritten erkennt und diesen weiter gewähren lässt.172

3. Abgrenzung zur Halzband-Entscheidung

128

Anders beurteilte der BGH die Voraussetzungen der Zurechnung eines Verhaltens in seiner „Halzband-Entscheidung“.173 Danach sei ein Verhalten dann zuzurechnen, wenn der Inhaber der Zugangsdaten diese bereits unsorgfältig aufbewahre. Grundsätzlich bestehe eine generelle Verantwortung des Inhabers von Zugangsdaten, seine Daten so aufzubewahren, dass die Möglichkeit der Kenntnisnahme Dritter ausgeschlossen ist. Anders als mit der Zurechnung fremder Willenserklärungen beschäftigte sich der BGH in dieser Entscheidung aber mit einer Unterlassungshaftung im Urheber- und Markenrecht. Dort thematisiert er als Grund für eine solche Verantwortlichkeit die ansonsten drohende Gefahr für den Rechtsverkehr, dass sich Unsicherheiten in Bezug auf den Vertragspartner und seine Inanspruchnahme, die rechtsgeschäftlich oder deliktisch ausgestaltet sein kann, ergeben. Auf die rechtsgeschäftliche Bindung durch einen Dritten sind diese Grundsätze allerdings nicht übertragbar.174

4. Folgen für das Online-Banking

129

Auch im Online-Banking konnte das Handeln Dritter nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht bislang zugerechnet werden, da durch das PIN/TAN-Verfahren prinzipiell eine ausreichende Sicherheit der Daten bestand.175 Aufgrund der größeren Gefahren beim Online-Banking ist der Kunde in Bezug auf Speicherung und Aufbewahrung von PIN- und TAN-Nummern zu einer größeren Sorgfalt auch mithilfe eines Virenprogramms verpflichtet, sodass eine Kenntnisnahme von Dritten auszuschließen ist.176 Bei sog. Phishing-Attacken ist für den Nutzer des Online-Banking die missbräuchliche Verwendung seiner Daten hingegen auch bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt nicht erkennbar, sodass eine Rechtsscheinhaftung dann nicht in Betracht gezogen werden kann.177

Fragen und Aufgaben

 1. Wofür stehen die Abkürzungen B2B und B2C? Ist die Differenzierung für die Anwendung des Fernabsatzrechts bedeutsam?

 2. Ist die Anfechtung eines über das Internet geschlossenen Vertrags möglich?

 3. Ist es rechtlich relevant, ob ein Internetsurfer bei einem Mausklick das Bewusstsein hat, eine rechtserhebliche Erklärung abzugeben? Begründen Sie bitte Ihre Ansicht.

 4. Handelt es sich bei Anpreisungen einer Ware oder Dienstleistung auf einer Internetseite um ein Angebot im Rechtssinne? Skizzieren Sie bitte Grundsätze und Ausnahmen.

 5. Der Verkäufer eines Luxusautos hat sich bei der Eingabe des Startpreises auf einer Versteigerungsplattform vertippt, indem er statt 10.000 € nur 100 € für das Auto verlangt. Der Käufer des Autos hat den Wagen für 500 € gekauft. Wie ist die Rechtslage?

 6. Wie ist die Rechtslage, wenn der Verkäufer 1.000 € als Startpreis in die Maske eingegeben hat, aufgrund eines unerkannten Softwarefehlers 100 € als Startpreis erscheint und ein Vertrag zum Preis von 500 € geschlossen wird?

 7. Wie ist ein Angebot auf einer Auktionsplattform rechtlich zu bewerten, das unter der Rubrik „Sofortkauf“ eingestellt wurde?

 8. Die Studentin A hat ihre Zugangsdaten für diverse Online-Verkaufsplattformen auf ihrem Schreibtisch unter ihrem Notebook liegen. Sie erlaubt regelmäßig ihrem Mitbewohner B, ihr Notebook zu nutzen und es mit in sein Zimmer zu nehmen. Ihr Mitbewohner bestellt ihr nun über ihren Account eine neue Winterjacke, weil er ihre Klagen über den kalten Winter nicht mehr hören kann. Muss die A diesen Mantel zahlen oder doch eher der B? Wovon hängt die Zahlungsverpflichtung ab?

163 BGH, Urt. v. 3.3.1966 – II ZR 18/64, BB 1966, 425. 164 Schubert, in: MüKo-BGB, 2018, § 164 Rn. 141, mit dem Beispiel eines unverbindlichen Spielvertrags nach § 762 BGB. 165 BGH, Urt. v. 11.5.2011 – VIII ZR 289/09, K&R 2011, 496. 166 BGH, Urt. v. 11.5.2011 – VIII ZR 289/09, K&R 2011, 496. 167 BGH, Urt. v. 11.5.2011 – VIII ZR 289/09, K&R 2011, 496. 168 BGH, Urt. v. 11.5.2011 – VIII ZR 289/09, K&R 2011, 496. 169 BGH, Urt. v. 11.5.2011 – VIII ZR 289/09, K&R 2011, 496; Borges, NJW 2011, 2400. 170 Spindler, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 2019, BGB, § 164 Rn. 10. 171 Borges, NJW 2011, 2400. 172 Borges, NJW 2011, 2400. 173 BGH, Urt. v. 11.3.2009 – I ZR 114/06, K&R 2009, 401. Siehe dazu auch Hecht, K&R 2009, 462. 174 Borges, NJW 2011, 2400. 175 Spindler, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 2019, BGB, § 164 Rn. 10. 176 Kind/Werner, CR 2006, 353. 177 Kind/Werner, CR 2006, 353.

Kapitel 3
Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen

Übersicht

| Rn.
I. Anwendungsbereich, § 310 BGB | 2
1. Eingeschränkte Kontrolle von AGB bei B2B-Verträgen | 3
2. Eingeschränkte Kontrolle in der Grundversorgung | 4
II. Vorliegen von AGB, § 305 Abs. 1 S. 1 und 3 BGB | 5
1. Vorformulierte Vertragsbedingung | 6
2. Absicht mehrfacher Verwendung | 7
3. Stellen der AGB durch Verwender | 8
III. Einbeziehung von AGB in den Vertrag | 10
1. Allgemeine Bedingungen für die Einbeziehung von AGB | 11
2. Bereitstellung in speicherbarem und druckfähigem Format | 13
3. Besonderheiten im M-Commerce | 14
4. Sprache der AGB | 15
5. Einverständnis mit Geltung der AGB | 17
6. Geltung überkreuzter AGB | 18
7. Vorrang der Individualabrede | 19
8. Verbot überraschender Klauseln | 21
IV. Verwenderfeindliche Auslegung von AGB | 23
V. Inhaltskontrolle von AGB | 25
1. Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit | 27
2. Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeit | 30
3. Allgemeine Inhaltskontrolle nach § 307 BGB | 32
a) Abweichung von Grundgedanken der gesetzlichen Regelung | 33
b) Gefährdung der Erreichung des Vertragszwecks | 36
c) AGB-rechtliche Generalklausel | 38
d) Intransparente Klauseln | 39
e) Unwirksamkeit unangemessen benachteiligender Klauseln | 41
VI. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen AGB-Vorschriften | 43
VII. Prozessuales | 45

1

Zur Vereinfachung und Standardisierung von Internet-Verträgen sind Anbieter von Waren oder Dienstleistungen bestrebt, diesen Allgemeine Geschäftsbedingungen (kurz „AGB“) zugrunde zu legen. Zum Schutz des jeweiligen Verwendungsgegners hat der Bundesgesetzgeber bereits 1977 im eigens dafür geschaffenen „Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen“ (AGB-Gesetz oder kurz „AGBG“) besondere Schutzmechanismen geschaffen, um dem Umstand einer wirtschaftlichen Irrationalität des Überprüfungsaufwands von AGB im Geschäftsverkehr einerseits und dem oft bestehenden wirtschaftlichen Ungleichgewicht zwischen Verwender und Verwendungsgegner andererseits durch eine verschärfte Kontrolle der AGB Rechnung zu tragen. Die Vorschriften aus dem AGBG werden unter Modifikation insbesondere im Hinblick auf das Verbraucherrecht seit dem 1.1.2002 in den §§ 305 bis 310 BGB weitergeführt.

I. Anwendungsbereich, § 310 BGB

2

Der Anwendungsbereich der AGB-rechtlichen Vorschriften richtet sich auch im Internet und E-Commerce nach § 310 BGB. Die § 305ff. BGB finden Anwendung, soweit sich aus den dort niedergelegten Grenzen nichts anderes ergibt.1

1. Eingeschränkte Kontrolle von AGB bei B2B-Verträgen

3

Die AGB-Kontrolle unterliegt im unternehmerischen Verkehr (B2B) erheblichen Restriktionen durch § 310 Abs. 1 S. 1 und 2 BGB. Nach § 310 Abs. 1 S. 1 BGB finden die §§ 305 Abs. 2 und 3, 308 Nr. 1, 2 bis 8 und 309 BGB im unternehmerischen Verkehr keine Anwendung. Allerdings eröffnet § 310 Abs. 1 S. 2 BGB die Möglichkeit einer Beachtung der § 308f. BGB unter dem Blickwinkel des § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB. Dabei sollen die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten berücksichtigt werden. Der BGH spricht jedenfalls in Bezug auf die Klauselverbote des § 309 BGB regelmäßig von einer Indizwirkung.2 Dies hat in der Praxis allerdings zur Konsequenz, dass häufig bei einem Verstoß gegen die §§ 308, 309 BGB die Unwirksamkeit der Klauseln herbeigeführt wird.3 Höchst selten wird eine anerkannte Praxis im unternehmerischen Verkehr den Fällen der §§ 308f. BGB zuwiderlaufen.4

2. Eingeschränkte Kontrolle in der Grundversorgung

4

Weiterhin sind nach § 310 Abs. 2 S. 1, 2 BGB Verträge der Wasser-, Energie- und Wärmeversorgung sowie der Abwasserentsorgung von den Beschränkungen der §§ 308 und 309 BGB teilweise ausgenommen. Hintergrund sind die diesbezüglich geschaffenen gesetzlichen Grundlagen, welche eine hinreichende Berücksichtigung der Interessen des Verwendungsgegners der AGB gewährleisten.5 Nur dann, wenn die AGB des Versorgers von diesen gesetzlichen Vorgaben abweichen, kommt eine AGB-Kontrolle in Betracht.

1 Weitere Einschränkungen ergeben sich aus § 310 Abs. 4 BGB; für dieses Buch nicht von Bedeutung. 2 Mittlerweile erstreckt der BGH im unternehmerischen Verkehr die Indizwirkung auch auf § 307 Abs. 2 BGB, vgl. BGH, Urt. v. 4.7.2017 – XI ZR 562/15, NJW 2017, 2986, 2989. 3 Schuster, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 2019, BGB, § 310 Rn. 7. 4 So aber etwa bei § 309 Nr. 9 lit. a BGB, der eine reine verbraucherspezifische Schutzregelung darstelle, BGH, Urt. v. 8.12.2011 – VII ZR 111/11, NJW-RR 2012, 626, 627; OLG Stuttgart, Urt. v. 7.12.2016 – 3 U 105/16, BeckRS 2016, 121372 Rn. 29. 5 BT-Drs. 14/6040, S. 160.

II. Vorliegen von AGB, § 305 Abs. 1 S. 1 und 3 BGB

5

Ob AGB vorliegen, beurteilt sich nach §§ 305 Abs. 1 S. 1 und 3 BGB. Demnach sind AGB für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die der Verwender der anderen Vertragspartei stellt und die nicht im Einzelnen ausgehandelt sind.

1. Vorformulierte Vertragsbedingung

6

Vorformuliert sind Vertragsbedingungen, wenn sie durch eine Partei vor Abschluss des Vertrags bereits vollständig konzipiert sind.6 Auf die Art und Weise der vorausgegangenen Konzeption kommt es nicht an. Sie müssen weder vorher einsehbar sein noch textuell vorliegen.7 Typischerweise ist dies aber im Bereich des E-Commerce ohnehin der Fall, wenn die AGB auf den Websites der Anbieter oder deren Präsenzen in sozialen Netzwerken abrufbar sind.

2. Absicht mehrfacher Verwendung

7

Die AGB sind auf eine Vielzahl von Verträgen ausgelegt, wenn der Verwender beabsichtigt, die AGB mindestens drei Mal gegenüber seinen Vertragspartnern zu nutzen.8 Ob es zu dieser Mehrfachverwendung kommt, ist unerheblich. Im Verbraucherrecht liegen hingegen AGB bereits dann vor, wenn sie durch den Unternehmer überhaupt gegen einen Verbraucher verwendet werden, § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB. Auf diesem Gebiet verliert das Kriterium der mehrfachen Verwendungsabsicht seine Bedeutung als Abgrenzungsmerkmal zwischen AGB einerseits und Individualvertrag andererseits.

3. Stellen der AGB durch Verwender

8

Die AGB werden gestellt, wenn sie einseitig durch den Verwender eingebracht werden. Das Merkmal geht Hand in Hand mit der Frage, ob die Klauseln im Einzelnen ausgehandelt i.S.d. § 305 Abs. 1 S. 3 BGB sind. Im Einzelnen ausgehandelt werden Vertragsbedingungen dann, wenn der gesetzesfremde Kern der Vertragsbedingung ernsthaft zur Disposition gestellt wird.9 Erforderlich ist also, dass die einzelne AGB-Klausel durch den Verwendungsgegner auch vollständig hätten abgelehnt werden können.

9

Dies erscheint insoweit kongruent, als dass dadurch eine Gleichstellung mit einer Individualvereinbarung gewährleistet ist und folglich der Schutz des AGB-Rechts nicht eröffnet zu werden braucht. Andererseits führt dies in der Praxis dazu, dass selbst Vertragswerke, die zwischen Unternehmen über Monate oder Jahre ausgehandelt werden, trotzdem der AGB-Kontrolle unterliegen, weil die einzelnen Klauseln oft für die Vertragspartner nicht zur Debatte standen, letztlich der Kompromiss also nicht innerhalb der einzelnen Klausel, sondern durch die wechselseitige Anerkennung verschiedener Klauseln zustande kommt, was aber nach derzeitigem Stand der Rechtsprechung nicht ausreichend ist.10 Für den E-Commerce heißt das, dass Klauseln praktisch nie einzeln ausgehandelt sein können. Die ohnehin realitätsferne Möglichkeit der Auswahl zwischen verschiedenen AGB ist jedenfalls nicht ausreichend.11

6 Basedow, in: MüKo-BGB, 2019, § 305 Rn. 13. 7 Zum Phänomen der „AGB aus dem Kopf“ erstmals BGH, Urt. v. 30.9.1987 – IVa ZR 6/86, NJW 1988, 410. 8 Basedow, in: MüKo-BGB, 2019, § 305 Rn. 17. 9 Zuletzt BGH, Beschl. v. 19.3.2019 – XI ZR 9/18, NJW 2019, 2080, 2081. 10 „Aushandeln bedeutet mehr als Verhandeln“ – zuletzt BGH, Beschl. v. 19.3.2019 – XI ZR 9/18, NJW 2019, 2080, 2081. 11 BGH, Urt. v. 3.12.1991 – XI ZR 77/91, BB 1992, 169; BGH, Urt. v. 7.2.1996 – IV ZR 16/95, BB 1996, 611.

III. Einbeziehung von AGB in den Vertrag

10

Die AGB müssen in den Vertrag einbezogen werden. Das Gesetz differenziert insoweit zwischen der Einbeziehung („werden ... Vertragsbestandteil“) und Wirksamkeit der Klauseln („sind unwirksam ...“). Die Einbeziehung zeichnet sich dadurch aus, dass die Klauseln aufgrund ihrer formalen, praktischen Gestaltung für den Verwendungsgegner nicht hinreichend als Vereinbarungsgegenstand erkennbar sind, wohingegen die Unwirksamkeit im Schwerpunkt auf die mangelnde inhaltliche Akzeptanz der Klausel nach objektiven Kriterien abstellt.12

1. Allgemeine Bedingungen für die Einbeziehung von AGB

11

§ 305 Abs. 2 BGB stellt zunächst allgemeine Bedingungen für die Einbeziehung von AGB auf. Gemäß § 305 Abs. 2 BGB muss der Verwender vor Vertragsschluss ausdrücklich bzw. unter Verweis auf einen deutlich sichtbaren Aushang (Nr. 1) und durch eine Möglichkeit zur zumutbaren Kenntnisnahme durch den Verwendungsgegner (Nr. 2) dessen Einverständnis mit der Geltung der AGB erzielen.

12

Die Einbeziehung wird im Internet häufig durch Checkboxen vollzogen, in welchen der Besteller durch aktives Setzen eines Häkchens die Kenntnisnahme der AGB bestätigen muss, bevor die Bestellung entgegengenommen wird. Dabei werden die AGB häufig innerhalb der Checkbox verlinkt. Diese Praxis begegnet keinen rechtlichen Bedenken.13 Im Gegenteil: Das LG Essen erachtete es als ausreichend, dass die AGB vor der Bestellung bei flüchtigem Blick erkannt und abgerufen werden konnten.14 Eine aktive Bestätigung durch den Besteller ist gerade keine zwingende Voraussetzung für die wirksame Einbeziehung von AGB im Internet.15 Unzureichend ist es allerdings, wenn die AGB nicht im Zusammenhang mit dem verbindlichen Bestellvorgang zur Kenntnis genommen werden können.16

2. Bereitstellung in speicherbarem und druckfähigem Format

13

Die Zurverfügungstellung hat dabei in einem speicherbaren und druckfähigen elektronischen Format zu erfolgen.17 Bloße Bildschirmdarstellung reicht, wie früher teilweise angenommen,18 nicht aus, weil dadurch die Vertragsbedingungen für den Verwendungsgegner möglicherweise nicht mehr nachträglich abrufbar sind. Das Problem dürfte aber schon deswegen von untergeordneter Bedeutung sein, weil sich aus § 312i Abs. 1 Nr. 4 BGB ohnehin die Pflicht zur Übermittlung der AGB in einem speicherfähigen Format ergibt. Nicht ausreichend ist es, wenn die AGB nur über ein kleines Scroll-Fenster abrufbar sind und nicht heruntergeladen werden können.19

3. Besonderheiten im M-Commerce

14

Besondere Herausforderungen bei der Einbeziehung von AGB stellen sich im M-Commerce. Auch hier gilt grundsätzlich das zuvor Geschriebene. Allerdings muss man unter Zumutbarkeitsgesichtspunkten berücksichtigen, dass nicht jeder Betreiber einer Website zwangsläufig eine mobil unterstützte Variante seiner AGB bereithalten muss. Dies muss insbesondere deswegen gelten, weil eine Überprüfung der Art der Endgeräte durch den Betreiber nicht in jedem Fall zulässig ist.20 Vielmehr ist eine solche Pflicht nur dann anzunehmen, wenn sich der Verwender durch eine mobile Ansicht seiner Website bewusst für den M-Commerce entschieden hat. Erst dann erscheint es angemessen, ihm auch die aus dem M-Commerce erwachsende besondere Pflicht zur Bereithaltung mobil lesbarer AGB aufzubürden.21 Wiederum gilt aber auch hier: Unabhängig von den AGB-rechtlichen Konsequenzen ist der Anbieter im E-Commerce via § 312i Abs. 1 Nr. 4 BGB ohnehin zur Bereitstellung der AGB in speicherbarer Form verpflichtet, sodass schon allein deswegen eine Unterrichtung (typischerweise via E-Mail oder über ein Nutzer-Konto) zu erfolgen hat.

4. Sprache der AGB

15

In welcher Sprache die AGB vorliegen müssen, um einbezogen zu werden, ergibt sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz. Einerseits sind die Interessen des Verwendungsgegners zu berücksichtigen, welcher sich nicht von AGB in fremder Sprache überzogen sehen möchte, wenn und weil er diese nicht hinreichend verstehen kann.22 Andererseits wird es dem einzelnen Unternehmer beim geschäftlichen Verkehr im Internet kaum zumutbar sein, für Kunden aus aller Welt AGB in deren Sprache zu formulieren.

16

Vermittelnd wird daher vorgeschlagen, dass die AGB in der Sprache vorliegen müssen, in welcher sich auch die Internet-Präsenz des Verwenders bewegt.23 Das ist auch richtig, führt man sich vor Augen, dass es dem Nutzer eines Online-Angebots klar sein muss, dass die Vertragssprache mit einem Anbieter, der seine Leistung etwa auf Französisch anpreist, ebenfalls Französisch sein wird. Das Problem mildert sich aber jedenfalls dadurch ab, dass der Nutzer dem Schutzbereich der AGB-Kontrolle nicht entzogen wird. Regelmäßig werden die AGB ohnehin durch den Nutzer nicht gelesen, sodass die Sprachwahl schlussendlich keine entscheidende Rolle mehr spielt.

5. Einverständnis mit Geltung der AGB

17

Das Einverständnis mit Geltung der AGB spielt insbesondere im unternehmerischen Verkehr eine bedeutsame Rolle. Zwar findet § 305 Abs. 2 BGB keine unmittelbare Anwendung auf den unternehmerischen Verkehr, vgl. dazu § 310 Abs. 2 S. 1 BGB (siehe oben Rn. 3). Jedoch heißt dies nicht, dass AGB in jedem Fall einbezogen sind. Stattdessen ist auf die allgemeinen Grundsätze für vertragliche Einigungen nach §§ 145ff. BGB zurückzugreifen, wobei § 305 Abs. 2 BGB als eine Ausprägung dessen, was tatsächlich vertraglich vereinbart worden ist (= einbezogen wird in den Vertrag), auch im unternehmerischen Verkehr gilt. Der Entfall im Sinne des § 310 Abs. 2 S. 1 BGB bezieht sich lediglich auf die verbraucherbezogenen Schutzmechanismen der Vorschrift. So müssen AGB der anderen Partei auch im unternehmerischen Verkehr vor Vertragsschluss bekannt gemacht werden, allerdings ohne dass dies eine besondere Hinweispflicht nach sich zieht. Das Einverständnis mit deren Geltung ist daher schneller anzunehmen.

6. Geltung überkreuzter AGB

18

Unter dem Stichwort der überkreuzten AGB wird die Konstellation diskutiert, dass zwei Unternehmer (zeitgleich oder nacheinander) wechselseitig AGB an die jeweils andere Partei stellen und anschließend den Vertrag vollziehen. Nach der sogenannten Theorie des letzten Wortes24 sollten für die Vertragsabwicklung die AGB Geltung finden, welche zuletzt von einer Partei an die andere gestellt worden sind, ohne dass diese sich dagegen zur Wehr setzte. Es wurde dabei auf die gesetzliche Systematik rekurriert, insbesondere auf § 150 Abs. 2 BGB. Diese Auffassung hat aber unberücksichtigt gelassen, dass der andere durch die eigene Stellung von AGB seinerseits der fehlenden Akzeptanz anderer AGB Ausdruck verliehen hat. Daher wird heute vorherrschend darauf abgestellt, inwieweit sich die von den Parteien gestellten AGB widersprechen. Soweit sie das tun, heben sie sich wechselseitig auf, sodass das dispositive Recht subsidiär eingreift, also das Gesetz gilt. Soweit sie das nicht tun, bleiben sie bestehen (Prinzip der Kongruenzgeltung).25

7. Vorrang der Individualabrede

19

§ 305b BGB normiert den Vorrang der Individualabrede. Demnach werden AGB von schriftlich oder mündlich geschlossenen andersartigen Abreden überlagert. Dies soll dem Umstand Rechnung tragen, dass AGB typischerweise ein abstraktes, modulierbares Grundgerüst bilden, welches von den Parteien durch konkrete Vereinbarung für den einzelnen Vertrag angepasst werden kann.26 Da aber die ständige Anpassung der einzelnen Klauseln mit unverhältnismäßigen Mühen verbunden wäre, werden häufig mündliche Vereinbarungen getroffen, die dann auch – gesetzlich in § 305b BGB zum Ausdruck kommend – Vorrang genießen sollen.27 Zu beachten bleibt dabei, dass § 305b BGB nur dann Relevanz entfaltet, wenn die individuellen Vereinbarungen auch tatsächlich im Widerspruch zu den AGB stehen. Dies ist durch Auslegung der fraglichen Klausel und der Individualabrede zu ermitteln. Bloß ergänzende oder klarstellende Abreden überlagern die AGB entsprechend nicht.28

20

Der Vorrang der Individualabrede kann nicht durch eine sog. doppelte Formklausel in den AGB begrenzt oder ausgeschlossen werden. Eine doppelte Formklausel besagt, dass Änderungen der AGB einer bestimmten Form bedürfen sollen (z.B. der Schriftform) und auch die Aufhebung der Formklausel selbst dieser Form unterfällt. In anderer Form getroffene individuelle Abreden der Parteien wären dann wegen Nichtbeachtung der doppelten Formklausel unwirksam. Dem ist der BGH jedoch entgegengetreten und hat doppelte Formklauseln, mit denen der Vorrang individueller Abreden unterbunden werden konnte, für unwirksam erklärt und damit dem Parteiwillen Vorrang gegeben.29 Die doppelte Formklausel ist damit letztlich nur eine Beweisregel.

8. Verbot überraschender Klauseln

21

§ 305c Abs. 1 BGB enthält das Verbot sogenannter „überraschender“ Klauseln. Demnach werden AGB nicht Vertragsbestandteil, wenn der Verwendungsgegner aufgrund des äußeren Erscheinungsbildes des Vertrages nicht mit solchen AGB zu rechnen braucht. Der Unterschied zur Intransparenz der Klausel nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB liegt darin, dass der Verwendungsgegner die Klausel unabhängig von ihrem Inhalt als solche nicht wahrnehmen konnte, wohingegen eine intransparente Klausel zwar wahrnehmbar, aber inhaltlich nicht verständlich ist.30

22

Beide Fälle können sich aber überlagern: Teilweise wird aus unschlüssiger Positionierung der AGB auch eine inhaltliche Unschlüssigkeit der Klausel selbst folgen.31 Beispiele für überraschende Klauseln finden sich häufig dort, wo diese unter einer ungewöhnlichen Überschrift dargestellt werden.32 Dies ist wiederum durch inhaltliche Auslegung der Überschrift und der Klausel zu ermitteln. Überraschend sind aber auch etwa Klauseln, die Zahlungspflichten in den AGB positionieren, ohne dass darauf sonst hingewiesen oder gar außerhalb der AGB der Eindruck erweckt wird, es handele sich um eine unentgeltliche Leistung.33

12 Ähnlich Kutlu, AGB-Kontrolle bei stationärer Krankenhausaufnahme, 2006, S. 46. 13 Zur Änderung von AGB mit den Nutzungsbedingungen eines sozialen Netzwerks über ein Pop-Up-Fenster siehe OLG Dresden, Beschl. v. 19.11.2019 – 4 U 1471/19, K&R 2020, 229. 14 LG Essen, Urt. v. 13.2.2003 – 16 O 416/02, MMR 2004, 49. 15 LG Essen, Urt. v. 13.2.2003 – 16 O 416/02, MMR 2004, 49, 50. 16 Erstmals Löhnig, NJW 1997, 1688, 1688f.; dem wird in der Literatur bis heute gefolgt, vgl. etwa Föhlisch, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, 2021, Kap. 13.4 Rn. 115. 17 Roloff, in: Erman, BGB, 2014, § 305 Rn. 37. 18 LG Osnabrück, Urt. v. 10.11.1995 – 2 O 60/94, CR 1996, 227; LG Bielefeld, Urt. v. 30.10.1991 – 1 S 174/90, NJW-RR 1992, 955; Brinkmann, BB 1981, 1183, 1183ff.; Lachmann, NJW 1984, 405, 408; Mehrings, BB 1998, 2373. 19 OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 9.5.2007 – 6 W 61/07, K&R 2007, 417. 20 Janal, NJW 2016, 3201, 3202. 21 OLG Hamm, Urt. v. 20.5.2010 – I-4 U 225/09, K&R 2010, 591. 22 LG Berlin, Urt. v. 9.5.2014 – 15 O 44/13, K&R 2014, 544, wonach der Messenger-Dienst WhatsApp seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen in deutscher Sprache anbieten muss. Siehe dazu auch Ernst, jurisPR-ITR 22/2014 Anm. 5. 23 So schon Drexl, in: Lehmann, Rechtsgeschäfte im Netz, 1998, S. 75, 95f.; auch Köhler/Fetzer, Recht des Internet, 2016, Rn. 253; einschränkender Waltl, in: Lehmann, Internet- und Multimediarecht, 1999, S. 185, 193f. Siehe auch BGH, Urt. v. 10.3.1983 – VII ZR 302/82, NJW 1983, 1489, wonach keine Übersetzung von fremdsprachigen AGB erforderlich ist, wenn die Verhandlungssprache Deutsch ist. Fraglich ist aber, ob die Nutzung einer Website, die aus Bildern und wenigen Wörtern besteht, mit der Nutzung einer Verhandlungssprache gleichgesetzt werden kann. 24 So früher der BGH, wonach unter Anwendung von § 150 Abs. 2 BGB die zuletzt verwendeten AGB Vertragsbestandteil geworden sein sollten, vgl. BGH, Urt. v. 29.9.1955 – II ZR 210/54, NJW 1955, 1794. 25 Westphalen, in: Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, 2019, Teil Vertragsrecht, Vertragsabschlussklauseln – Einbeziehung, Rn. 55 m.w.N. 26 Basedow, in: MüKo-BGB, 2019, § 305b Rn. 1 mit weiteren Nachweisen bis tief in das 20. Jahrhundert. 27 Basedow, in: MüKo-BGB, 2019, § 305b Rn. 1. 28 Basedow, in: MüKo-BGB, 2019, § 305b Rn. 2. 29 BGH, Urt. v. 10.5.2007 – VII ZR 288/05, NJW 2007, 3712; Urt. v. 27.9.2000 – VIII ZR 155/99, BGHZ 145, 203; Urt. v. 15.2.1995 – VIII ZR 93/94, NJW 1995, 1488; kritisch dazu Noack/Kremer, in: Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, BGB, 2020, § 125 Rn. 65f. 30 Teilweise wird zu Unrecht auf eine mangelnde Trennschärfe von Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB) und überraschender Klausel (§ 305c Abs. 1 BGB) wegen gleicher Zweckrichtung verwiesen, etwa Niebling, NJ 2019, 103. 31 Insoweit richtig Niebling, NJ 2019, 103. 32 So ausdrücklich OLG Hamm, Beschl. v. 29.1.2010 – I–20 U 200/09, BeckRS 2012, 15952. 33 So etwa geschehen in einem Fall des AG München, Urt. v. 16.1.2007 – 161 C 23685/06, Zusammenfassung abrufbar unter Becklink 213620, in welchem die Nutzung eines Online-Angebots zur Schätzung der Lebenserwartung nur innerhalb der AGB als kostenpflichtig deklariert wurde.

IV. Verwenderfeindliche Auslegung von AGB

23

Sofern dies noch nicht im Rahmen der §§ 305b und 305c BGB erfolgt ist, sind die AGB inhaltlich auszulegen. Maßgebend für die Auslegung ist § 305c Abs. 2 BGB. Demnach sind AGB grundsätzlich verwenderfeindlich auszulegen. Dies darf aber nicht zu dem Trugschluss führen, dass man an dieser Stelle die Klausel so auslegt, dass diese den Verwendungsgegner möglichst wenig einschneidend trifft. Vielmehr ist an dieser Stelle (zunächst) eine maximal verwenderfreundliche Auslegung vorzunehmen, also diejenige Auslegungsvariante zu wählen, die den Verwendungsgegner am stärksten beschneidet.34

24

Diese Auslegungsvariante ist dann anhand der §§ 307ff. BGB einer Inhaltskontrolle zu unterziehen. So kann der Verwendungsgegner umfänglich vor einer unzulässigen, für ihn ungünstigen Interpretation der Klausel bewahrt werden. Außerdem trägt dies dazu bei, dass Verwender von AGB diese klar und eindeutig formulieren, um die Folgen der Inhaltskontrolle absehen zu können. Bei Verbraucherverträgen sind dabei gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB zusätzlich die vertragsbegleitenden Umstände zu berücksichtigen. Dabei sollen vor allem Überrumpelungs- und Monopoleffekte durch den Unternehmer berücksichtigt werden können. Gerade im Internet und E-Commerce sind Überrumpelungen von Verbrauchern durch die Leichtigkeit von Klicks und Fingertipps ein alltägliches Risiko ebenso wie die Ausnutzung von Monopoleffekten durch marktbeherrschende Plattformen wie eBay und Amazon oder die App Stores von Google und Apple.

34 BGH, Urt. v. 5.10.2016 – VIII ZR 222/15, NJW 2017, 1596, 1599; Basedow, in: MüKo-BGB, 2019, § 305c Rn. 51 mit Erörterungen zur Entwicklung der Interpretation von § 305c Abs. 2 BGB.

V. Inhaltskontrolle von AGB

25

Sind die AGB wirksam einbezogen und steht der zu prüfende Inhalt nach deren Auslegung fest, so müssen die AGB mit den Maßgaben der §§ 307ff. BGB in Einklang zu bringen sein. Geprüft wird dabei typischerweise „von hinten nach vorne“, also zunächst § 309, dann § 308 und zuletzt § 307 BGB. An die Bereichsausnahme des § 310 Abs. 1 S. 2 BGB für die AGB-Kontrolle im unternehmerischen Verkehr sei an dieser Stelle erinnert (siehe oben Rn. 3).

26

Wichtig zu beachten ist dabei, dass nach § 307 Abs. 3 BGB nur gesetzeswidersprechende AGB zur Prüfung gestellt sind. Das schließt zum einen gesetzeswiederholende AGB aus, zum anderen aber auch solche Regelungen, die der Parteiautonomie mangels Gesetzesvorgaben vollständig unterliegen. Dies betrifft insbesondere die Essentialia Negotii, also die Vertragspartner, den Leistungsgegenstand im Kern und die Preisabrede.35

1. Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit

27

§ 309 BGB enthält sogenannte Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit. Sie greifen unmittelbar nur gegenüber Verbrauchern als Verwendungsgegnern, haben aber auch im unternehmerischen Verkehr Indizwirkung für die Unwirksamkeit entsprechender AGB (siehe oben Rn. 3).

28

Die Klauselverbote zeichnen sich dadurch aus, dass die dort aufgezählten Fälle eindeutig sind und stets zur Unwirksamkeit der AGB führen. Exemplarisch seien an dieser Stelle nur die Nrn. 7a und 7b genannt, also die Unwirksamkeit von Haftungsausschlüssen bei grober Fahrlässigkeit oder bei Verletzung von Leib, Leben und Gesundheit.

29

Mit dem Gesetz für faire Verbraucherverträge36 wurde § 309 Nr. 9 BGB mit Inkrafttreten zum 1. Juli 2022 neu gefasst, welcher zwingende Vorgaben zur Laufzeit, Verlängerung und Kündigung von Dauerschuldverhältnissen beinhaltet. Anders als im bisherigen § 309 Nr. 9 lit. b BGB sind hiernach stillschweigende Verlängerungen von Dauerschuldverhältnissen stets unzulässig, wenn der Verbrauchervertrag sich hierdurch nicht auf unbestimmte Zeit mit einer Kündigungsfrist von höchstens einem Monat verlängert. Dies soll dem Schutz der Verbraucher bei in Vergessenheit geratenen Verträgen dienen.

2. Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeit

30

§ 308 BGB enthält die sogenannten Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeit. Diese enthalten anders als § 309 BGB wertungsbedürftige Begrifflichkeiten wie „unangemessen“, „zumutbar“ oder „besondere Bedeutung“. Sie unterliegen einer gewissen Unschärfe und bilden insoweit den Übergang zwischen der Generalklausel des § 307 Abs. 1 S. 1 BGB und den Klauselverboten ohne Wertungsmöglichkeit gemäß § 309 BGB.

31

Beispielhaft kann hier auf die vertraglich vereinbarten Fiktionen bei Abgabe und Zugang von Willenserklärungen nach den Nrn. 5 und 6 verwiesen werden, welche gegebenenfalls eine Unwirksamkeit nach sich ziehen können. Auch die Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeit greifen unmittelbar nur für AGB gegenüber Verbrauchern, werden aber zunehmend ebenfalls als Indizien für die Inhaltskontrolle unternehmerischer AGB in § 307 Abs. 2 BGB hineingelesen (siehe oben Rn. 3).

3. Allgemeine Inhaltskontrolle nach § 307 BGB

32

Sofern weder § 309 BGB noch § 308 BGB den thematischen Gehalt der zu überprüfenden Klausel abdeckt oder es sich um AGB aus dem unternehmerischen Verkehr handelt, ist die Überprüfung der AGB anhand von § 307 BGB vorzunehmen. § 307 BGB differenziert zwischen der unangemessenen Benachteiligung wegen Treuwidrigkeit nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB einschließlich deren Regelbeispiele in § 307 Abs. 2 BGB und der Unangemessenheit wegen der Intransparenz einer Klausel nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB.37 Beide Fälle schließen sich nicht aus. Die Treuwidrigkeit der Klausel wird als Wertungsfrage innerhalb des Anwendungsbereichs der §§ 305ff. BGB originär nach § 307 BGB bestimmt. Eines Rückgriffs auf § 242 BGB bedarf es insoweit nicht.38

a) Abweichung von Grundgedanken der gesetzlichen Regelung

33

Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB liegt im Zweifel eine unangemessene Benachteiligung vor, wenn die AGB mit dem wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht mehr zu vereinbaren ist. Wichtig ist dabei die Arbeit am Wortlaut der Norm: Entscheidend ist der Vergleich zwischen AGB und Rechtslage, nicht zwischen AGB und Grundgedanken des Vertrags. Insofern unrichtig entschied der BGH, dass eine AGB-Klausel in einem Flugbeförderungsvertrag, welche einen Rückzahlungsanspruch bei Stornierung der Flugreise gänzlich ausschloss, nicht die Merkmale des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB erfülle, weil die gesetzliche Regelung des § 648 Abs. 1 S. 2 BGB, von welcher abgewichen werden sollte, auf den Flugbeförderungsvertrag nicht passe, folglich nicht das Leitbild des Vertrags sei.39 Diese Argumentation ist mit dem Wortlaut des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht vereinbar und daher nicht verallgemeinerungswürdig.40

34

Weiterhin hat der BGH eine Klausel der Ryanair Ltd. als unangemessen angesehen, die den Verträgen über Flugbuchungen im Internet zugrunde lag.41 Danach hatten die Passagiere für die benutzten Zahlungssysteme unterschiedlich hohe „Gebühren“ zu zahlen. Die angegriffene Gebührenregelung für die Zahlung mit Kredit- oder Zahlungskarte ist nach Ansicht des BGH mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung unvereinbar (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) und benachteiligt die betroffenen Kunden in unangemessener Weise (§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB). Zu den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung gehört nach Ansicht des Gerichts, dass jeder seine gesetzlichen Verpflichtungen zu erfüllen hat, ohne dafür ein gesondertes Entgelt verlangen zu können. Mit der Entgegennahme einer Zahlung komme der Unternehmer nur seiner Obliegenheit nach, eine vertragsgemäße Leistung des Kunden anzunehmen. Er müsse dem Kunden die Möglichkeit eröffnen, die Zahlung auf einem gängigen und mit zumutbarem Aufwand zugänglichen Weg zu entrichten, ohne dass dafür an den Zahlungsempfänger eine zusätzliche Gebühr zu bezahlen ist. Die von der Beklagten vorgesehene gebührenfreie Zahlungsart genüge diesen Anforderungen nicht.

35

Dagegen wurde die Klausel, die die Barzahlung ausschließt, nicht beanstandet. Die mit dem Ausschluss der Barzahlung einhergehende Benachteiligung der Fluggäste sei angesichts des anerkennenswerten Interesses der Beklagten an möglichst rationellen Betriebsabläufen nicht als unangemessen anzusehen. Bei der vorzunehmenden Abwägung sei ausschlaggebend, dass die Beklagte ihre Leistungen nahezu ausschließlich im Fernabsatz erbringe und eine Barzahlung für beide Parteien mit erheblichem Aufwand verbunden wäre. Anzumerken ist dabei, dass die AGB-rechtliche Überprüfung durch den BGH überflüssig war. Denn die Zahlungsmittelwahl gehört untrennbar zu der Hauptleistungsabrede der Parteien.42 Insoweit fällt eine Abrede über die Zahlweise unter den Ausschlusstatbestand von § 307 Abs. 3 S. 1 BGB, welcher die gerichtliche Kontrolle der wechselseitigen Hauptleistungspflichten gerade ausschließt. Etwas anderes gilt nur dann, wenn eine oder mehrere Zahlungsart(en) als solche treuwidrig mit Zusatzkosten verbunden wird/werden.43

b) Gefährdung der Erreichung des Vertragszwecks

36

Nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB ist die Unangemessenheit einer AGB in der Regel zu bejahen, wenn durch die Klausel die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet würde. Dies ist nach dem BGH stets der Fall, wenn durch die AGB „Kardinalpflichten“44 abbedungen oder beschränkt werden. Kardinalpflichten oder wesentliche Vertragspflichten meint dabei alle Pflichten, deren Erfüllung die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrags überhaupt erst ermöglicht und auf deren Einhaltung der Verwendungsgegner als Vertragspartner regelmäßig vertraut und vertrauen darf.45

37

Unter wesentliche Vertragspflichten werden etwa Konstellationen verstanden, bei denen der Verwender für den Fall der Nichterfüllung der Hauptpflicht jegliche Nacherfüllungshaftung ausschließt.46 Ein weiteres Beispiel ist darin zu sehen, dass rechtsverbindlich eine Auskunft eingeholt werden soll, aber in den AGB die Haftung für die Falschauskunft kategorisch ausgeschlossen wird.47 Entscheidend ist also, ob der Vertrag unter Berücksichtigung der fraglichen AGB noch den vom Verwendungsgegner angestrebten erkennbaren Sinn des Geschäfts erfüllen kann.

c) AGB-rechtliche Generalklausel

38

Sollte § 307 Abs. 2 BGB keine Hinweise auf die Treuwidrigkeit einer AGB ergeben, so kommt diese noch unter Berücksichtigung der Generalklausel des § 307 Abs. 1 S. 1 BGB in Betracht. Dies hat aber mit Blick auf die bereits zahlreichen, umfänglichen Beschränkungen durch die §§ 307 Abs. 2, 308, 309 BGB sehr restriktiv zu erfolgen. Insbesondere das Ausreizen der Grenzen, die die §§ 308, 309 BGB gewähren, kann in den allermeisten Fällen nicht über § 307 Abs. 1 S. 1 BGB doch zur Unwirksamkeit führen. Als Kriterien für die Frage nach der Angemessenheit einer Klausel können herangezogen werden:48

 – Das übrige Vertragswerk: Kompensieren oder verstärken andere Klauseln die nachteilige Wirkung für den Verwendungsgegner?

 – Verkehrskreis: Wie üblich sind diese Bedingungen im fraglichen Verkehrskreis? Insbesondere im unternehmerischen Verkehr zu berücksichtigen, § 310 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 BGB.

 – Preisliche Gestaltung: Wirken sich die nachteilhaften AGB preislich vorteilhaft aus?

 – Risikobeherrschung: Werden Risiken auf den Verwendungsgegner abgewälzt, die er sonst nicht tragen müsste?

 – Verfassungsrecht: Stehen besondere Grundrechte in Rede, die durch die AGB berührt werden?

Wichtig ist und bleibt eine umfassende Würdigung des Einzelfalls.

d) Intransparente Klauseln

39

Schließlich kommt eine unangemessene Benachteiligung gemäß § 307 Abs. 1 S. 2 BGB dadurch in Betracht, dass die Klausel nicht klar und verständlich ist. Dies wird auch als das AGB-rechtliche Transparenzgebot bezeichnet. Im Gegensatz zur überraschenden Klausel liegt der Fehler der AGB hier nicht in ihrer unzureichenden sinnlichen Wahrnehmbarkeit und Erwartbarkeit, sondern in ihrer unzureichenden kognitiven Erfassbarkeit für den Verwendungsgegner und der damit verbundenen Zurückhaltung bei der Geltendmachung von Rechten.49

40

Eine solche Situation liegt zum Beispiel vor, wenn der Verwendungsgegner mit einer Vielzahl von Klauseln und Klauselmöglichkeiten konfrontiert wird, die ihm eine korrekte Ermittlung „seiner“ geltenden Bedingungen unzumutbar erschwert.50 Als ebenfalls widersprüchlich empfand es das LG Bochum zu Recht, wenn ein Online-Händler einerseits erklärt, dass bei einer Bestellung bis 11 Uhr werktags noch eine Versendung am selben Tag erfolgt, er andererseits aber eine Lieferzeit von 3–5 Wochen angibt.51

e) Unwirksamkeit unangemessen benachteiligender Klauseln

41

Stellt sich heraus, dass eine Klausel den Verwendungsgegner unangemessen benachteiligt, ordnet § 307 Abs. 1 S. 1 BGB die Unwirksamkeit der Klausel als Rechtsfolge an. Eine geltungserhaltende Reduktion der Klausel auf ein AGB-rechtlich akzeptables Niveau kommt nicht in Betracht. Das stünde zum einen der ausdrücklichen Anordnung des § 307 BGB zuwider, zum anderen würde dies dafür sorgen, dass Verwender von AGB nahezu ungestraft treuwidrige Klauseln aufnehmen könnten, da ihnen schlimmstenfalls eine Absenkung auf das gerade noch erlaubte Niveau drohte.52

42

Davon zu unterscheiden ist der sogenannte „Blue-Pencil-Test“53: Wenn sich ein Teil einer Klausel sinnvoll in Gänze streichen lässt und der übrigbleibende Klauselbestandteil als solcher einen rechtskonformen Geltungsinhalt hat, kann dieser Teil bestehen bleiben.54 Dies ergibt sich schon aus der Überlegung, dass es keinen Unterschied machen kann, ob zwei Regelungsinhalte sprachlich in einen Satz gepackt werden oder stattdessen zwei verschiedene Sätze oder gar Paragrafen verwendet werden. Die „Klausel“ im Sinne der §§ 307ff. BGB ist folglich nicht nach Überschriften oder Satzeinheiten, sondern nach den Regelungsgegenständen zu bestimmen.55

35 Bezüglich Letzterem ausführlich BGH, Urt. v. 7.12.2010 – XI ZR 3/10, NJW 2011, 1801, 1802f.; Wurmnest, in: MüKo-BGB, 2019, § 307 Rn. 13. 36 BGBl. I 2021, S. 3433. Dazu Fuchs-Galilea, ITRB 2021, 173; Rehfeldt, IPRB 2021, 193. 37 Von rein akademischem Interesse erscheint die Frage, in welchem Verhältnis Unangemessenheit und Treuwidrigkeit stehen, so auch zu Recht Basedow, in: MüKo-BGB, 2019, § 307 Rn. 34. 38 H. Schmidt, in: BeckOK-BGB, 2020, § 307 Rn. 14, spricht sogar von einer Unzulässigkeit wegen einer drohenden „Super-Inhaltskontrolle“. 39 BGH, Urt. v. 20.3.2018 – X ZR 25/17, NJW 2018, 2039, 2040, m. zust. Anm. Hoffmann-Grambow, damals noch § 649 BGB. 40 Zu Recht kritisch Schwab, JuS 2019, 59, 61. 41 BGH, Urt. v. 20.5.2010 – Xa ZR 68/09, MMR 2010, 677. 42 Dies wird deutlich, wenn die Zahlungserbringung des Käufers im Rahmen des § 433 BGB ohne Vereinbarung nicht etwa in das Belieben des Schuldners gestellt wird, sondern als Barzahlung zu erfolgen hat, vgl. Westermann, in: MüKo-BGB, 2019, § 433 Rn. 65; Saenger, in: HK-BGB, 2019, § 433 Rn. 12. 43 So geschehen in OLG Dresden, Urt. v. 3.2.2015 – 14 U 1489/14, K&R 2015, 262; dazu auch Junker, jurisPR-ITR 16/2015 Anm. 5, wo sämtliche gängigen Zahlungsmittel mit einem Aufschlag belegt wurden. Ein verdecktes Zahlungsmittelentgelt, das bei Verwendung bestimmter Zahlungsmittel anfällt, wäre eine unzulässige Umgehung der Anforderungen aus § 312a Abs. 4 Nr. 1 BGB. 44 So etwa bezeichnet von BGH, Urt. v. 27.9.2000 – VIII ZR 155/99, NJW 2001, 292, 301. 45 Siehe etwa BGH, Urt. v. 20.7.2005 – VIII ZR 121/04, BGHZ 164, 11. 46 OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 9.5.2007 – 6 W 61/07, BeckRS 2007, 09846. 47 OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 26.6.2008 – 22 U 104/06, NJW-RR 2009, 166, 167. 48 Orientiert an Wurmnest, in: MüKo-BGB, 2019, § 307 Rn. 36ff. 49 Ähnlich Niebling, NJ 2019, 103, 104. 50 AG Frankfurt a.M., Urt. v. 21.2.2006 – 31 C 2972/05, NJW 2006, 3010, 3011 m. Anm. Kappus; von einem „Bedingungssalat“ spricht flapsig, aber im Kern zutreffend Kappus in der Urteilsanmerkung. 51 LG Bochum, Urt. v. 3.7.2013 – I-3 O 55/13 (unveröffentlicht, abrufbar unter https://www.hkmw-rechtsanwaelte.de/entscheidungen/landgericht-bochum-i-13-o–55-13-lieferzeiten-von-mehr-als–21-tagen/). 52 Grundlegend BGH, Urt. v. 17.5.1982 – VII ZR 316/81, NJW 1982, 2309, 2310; heute allgemeine Meinung, vgl. nur H. Schmidt, in: BeckOK-BGB, 2020, § 306 Rn. 20 m.w.N.; zur nicht unberechtigten Kritik an dem strengen System Basedow, in: MüKo-BGB, 2019, § 306 Rn. 18. 53 Zur Herkunft aus dem angelsächsischen Raum Thüsing, BB 2006, 661. 54 H. Schmidt, in: BeckOK-BGB, 2020, § 306 Rn. 21. 55 Thüsing, in: Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, 2019, Teil „Klauselwerke“, Arbeitsverträge, Rn. 129.

VI. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen AGB-Vorschriften

43

Stellt sich heraus, dass die fraglichen Klauseln entweder nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sind, ordnet § 306 Abs. 1 BGB die übrige Geltung des Vertrages als Regelfall an. Etwas anderes soll ausnahmsweise nur dann gelten, wenn das Festhalten am Vertrag eine unzumutbare Härte für eine der Vertragsparteien darstellen würde, § 306 Abs. 3 BGB. Dies mag etwa der Fall sein, wenn die AGB derart nachteilig ausgestaltet sind, dass der Verwendungsgegner das Vertrauen in den Verwender als Vertragspartner berechtigterweise verliert.

44

Typischerweise wird sich aber nur der Verwender der AGB auf § 306 Abs. 3 BGB berufen, da sie für diesen zumeist eine Besserstellung bewirken. Für diesen Fall kommt es darauf an, inwieweit der Wegfall der Klausel für den Verwender vorhersehbar war56 und wie erheblich die (insbesondere wirtschaftlichen) Auswirkungen für den Verwender sind.57 Sofern durch Streichung der Klausel eine Regelungslücke im Vertrag entsteht, tritt das dispositive Recht an die Stelle der unwirksamen Klausel, § 306 Abs. 2 BGB. Dies gilt jedenfalls so lange, wie die Parteien keine andere einvernehmliche Lösung zum Regelungsgegenstand gefunden haben, die einer AGB-Kontrolle standhält.

56 Beispiele bei H. Schmidt, in: BeckOK-BGB, 2020, § 306 Rn. 27. 57 Kollmann, in: Dauner-Lieb/Langen, BGB, 2021, § 306 Rn. 34; H. Schmidt, in: BeckOK-BGB, 2020, § 306 Rn. 27.

VII. Prozessuales

45

Befähigt zur Klageerhebung mit Folge der Überprüfung von AGB sind zunächst die Vertragsparteien im Rahmen des Vertragsverhältnisses, so sie aus den AGB bzw. aus deren Nichtgeltung Rechte ableiten. Daneben sind gemäß § 3 UKlaG unter anderem Verbraucherverbände, Verbände zur Förderung gewerblicher Interessen sowie Industrie- und Handelskammern befugt, gegen die Verwendung der AGB zu klagen, wenn diese mit den §§ 307 bis 309 BGB unvereinbar sind, § 1 UKlaG. Die AGB müssen nicht vorher durch ein Gericht bereits für unzulässig erklärt worden sein,58 wenngleich der Wortlaut eine solche Interpretation durchaus zuließe. Sinn und Zweck des Verfahrens nach §§ 1, 3 UKlaG ist gerade die Feststellung der Unwirksamkeit bestimmter Klauseln, nicht die erneute Aburteilung einer bereits für rechtswidrig erachteten Praxis.59

Fragen und Aufgaben

 1. Wie häufig muss nach der ständigen Rechtsprechung ein Vertrag verwendet werden, damit er als AGB qualifiziert werden kann?

 2. In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Versandhändlers befindet sich folgende Formulierung: „Gewährleistung...Sollte ein bestimmter Artikel nicht lieferbar sein, senden wir Ihnen in Einzelfällen einen qualitativ und preislich gleichwertigen Artikel (Ersatzartikel) zu. Auch diesen können Sie bei Nichtgefallen innerhalb von 14 Tagen zurückgeben. Sollte ein bestellter Artikel oder Ersatzartikel nicht lieferbar sein, sind wir berechtigt, uns von der Vertragspflicht zur Lieferung zu lösen; wir verpflichten uns gleichzeitig, Sie unverzüglich über die Nichtverfügbarkeit zu informieren und etwa erhaltene Gegenleistungen unverzüglich zu erstatten.“Liegt ein Verstoß gegen §§ 305ff. BGB vor?

 3. Unternehmer A preist über seine Website Waren an. Seine AGB hat er in der Weise verlinkt, dass sich nach dem Betätigen des Buttons „AGB“ eine Scrollbox auf dem Bildschirm des Interessenten öffnet. Die Auflösung des Inhalts und die Scrollbox sind so dimensioniert, dass der Leser immer nur kleine Ausschnitte der AGB lesen kann. Um einen weiteren Ausschnitt der umfangreichen AGB zu erfassen, ist häufiges Scrollen erforderlich. Ist diese Darstellung zulässig?

 4. Unternehmerin A bietet über ihre Website Waren an. Um eine größere Reichweite zu haben, bietet sie neuerdings die Website auf Deutsch, Englisch und Französisch an. Hat dies Auswirkungen auf die bereits von ihr verwendeten AGB?

 5. Stellt ein Unternehmer seine Website auch als sog. mobile Ansicht zur Verfügung, sprich für mobile Endgeräte wie Smartphones oder Tablets, muss er dann zusätzliche Voraussetzungen beachten oder kann er einfach einen Link zu den AGB setzen, wie er das auf der Website auch macht?

 6. Der Unternehmer A widerspricht in seinen AGB etwaigen AGB des jeweiligen Vertragspartners. Der Unternehmer B schließt mit A einen Vertrag ab und fügt der Vertragsannahme seine AGB bei, in denen er seinerseits den AGB des jeweiligen Vertragspartners widerspricht. Nun gelten die AGB des B, da sein Widerspruch den Widerspruch in den AGB des A aushebelt. Richtig?

 7. Unternehmerin A verwendet folgende Klausel in ihren AGB: „Wenn Sie uns keinen bestimmten Wunsch mitteilen, wird der Wert der Rücksendung Ihrem Kundenkonto gutgeschrieben oder Sie erhalten beim Nachnahmekauf einen Verrechnungsscheck.“ Bestehen rechtliche Bedenken?

58 Walker, in: Dauner-Lieb/Langen, BGB, 2021, § 1 UKlaG Rn. 8. 59 Walker, in: Dauner-Lieb/Langen, BGB, 2021, § 1 UKlaG Rn. 10.

Kapitel 4
Formerfordernis und elektronische Signatur

Übersicht

| Rn.
I. Grundsatz der Formfreiheit | 1
1. Funktionen der Schriftform | 2
2. Schriftform und neue Medien | 4
II. Rechtslage nach den früheren Signaturgesetzen | 7
1. Einfache elektronische Signatur | 11
2. Fortgeschrittene elektronische Signatur | 12
3. Qualifizierte elektronische Signaturen | 13
III. Rechtslage nach der eIDAS-Verordnung der EU | 14
1. Allgemeines | 14
2. Anwendungsvorrang | 17
3. Elektronische Identifizierung | 19
4. Vertrauensdienste | 22
5. Elektronische Signaturen und elektronisches Siegel | 25
IV. Anpassung der Formvorschriften im Privatrecht | 28
1. Elektronische Form, §§ 126 Abs. 3, 126a BGB | 29
2. Textform, § 126b BGB | 32
3. Ausschluss der elektronischen Form | 38
4. Elektronischer Rechtsverkehr | 40
5. Beweiswert elektronischer Dokumente im Rechtsstreit | 45
a) Beweiswert einfacher elektronischer Dokumente | 46
b) Beweiswert elektronischer Dokumente mit qualifizierter elektronischer Signatur und von De-Mails | 48
V. Signaturverfahren | 51

I. Grundsatz der Formfreiheit

1

Grundsätzlich unterliegen Rechtsgeschäfte zwischen Privaten keinen Formerfordernissen. Das ergibt sich im Umkehrschluss aus § 125 BGB, der die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts nur ausnahmsweise als Folge vorsieht, wenn es dem Rechtsgeschäft an der durch Gesetz oder nach dem Willen der Vertragspartner gewünschten Form mangelt. Diese Formfreiheit ist ein Ausfluss der Privatautonomie und bedeutet, dass Verträge geschlossen werden können, ohne dass die Vertragspartner dabei eine bestimmte Form beachten müssen. Für einige Rechtsgeschäfte hat der Gesetzgeber indes die Schriftform vorgesehen. So wird beispielsweise in § 766 BGB die Schriftform für die Bürgschaftserklärung verlangt, und § 623 BGB ordnet an, dass Kündigungen von Arbeitsverträgen stets schriftlich zu erklären sind.

1. Funktionen der Schriftform

2

Die gesetzliche Schriftform bei bestimmten Rechtsgeschäften soll drei Zwecken dienen. Zum ersten soll dem Erklärenden durch seine Unterschrift bewusst gemacht werden, dass er im Begriff ist, eine rechtlich besonders bedeutungsvolle Erklärung abzugeben (Warnfunktion). Zum zweiten wird durch die Unterschrift die Identität des Ausstellers erkennbar (Identitätsfunktion). Letztendlich trägt die Unterschrift am Ende des Textes als dessen Abschluss zur Klärung des Textinhalts bei (Beweisfunktion).1

3

§ 126 Abs. 1 BGB normiert, dass für die gesetzliche Schriftform die Urkunde am Ende eigenhändig vom Erklärenden unterzeichnet werden muss. Im Falle des gegenseitigen Vertrages müssen beide Parteien die Urkunde unterzeichnen (§ 126 Abs. 2 S. 1 BGB). Wird diese Form nicht beachtet, führt dies zur Nichtigkeit des Vertrages (§ 125 BGB).

2. Schriftform und neue Medien

4

Die technischen Entwicklungen der letzten Jahre lassen diese Regelungen als überkommen erscheinen. Zum Abschluss eines rechtsgültigen Vertrages ist es heute oftmals weder nötig, dass sich die Vertragspartner persönlich kennen, noch, dass sie Erklärungen in Papierform erhalten. Digital übermittelte Willenserklärungen, die zum Abschluss eines Vertrages führen können, genügen dem Schriftformerfordernis des § 126 Abs. 1 BGB naturgemäß nicht.2 Die Vereinfachung, die der Vertragsschluss über das Internet erfahren soll, wird an dieser Stelle für nach dem Gesetz oder dem Willen der Vertragspartner formbedürftige Rechtsgeschäfte unmöglich gemacht.

5

In der Literatur herrschte teilweise Streit darüber, wie Willenserklärungen, die auf elektronischem Wege abgegeben werden, einzuordnen sind. So qualifizierte etwa Ebbing eine elektronische Willenserklärung trotz fehlender Verkörperung als Urkunde und regte an, die handschriftliche Unterzeichnung durch Eingabe der Unterschrift über die Tastatur oder durch Anfügen einer Grafikdatei, die die eingescannte Unterschrift enthält, genügen zu lassen; heute würde man über das Unterschreiben mit einem Pen oder dem Finger auf einem Tablet oder Smartphone sprechen.3

6

Der BGH lehnte 1993 die Formwirksamkeit einer Bürgschaftserklärung ab, weil diese mittels Telefax übermittelt worden war, § 766 S. 1 BGB aber Schriftform verlange.4 Die eigenhändige Unterschrift sei nur auf dem Originaldokument des Absenders, nicht aber auf der per Fax eingehenden Kopie des Empfängers vorhanden. Durch die Schriftform werde der Schutz des Bürgen bezweckt, und von daher käme eine Übertragung der Rechtsprechung aus dem Prozessrecht zur Einlegung von Rechtsmittelschriften nicht in Betracht.5 Angesprochen war hier die zuvor durch die Instanzrechtsprechung vorbereitete Entscheidung des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes von 1999, wonach fristwahrende Schriftsätze mittels Computerfax eingelegt werden können.6 Wenn diese aus dem Computer des Absenders mit dessen eingescannter Unterschrift zum Faxgerät des Gerichtes gesendet werden, so stünde dies der Schriftform im Prozessrecht nicht entgegen. Zwar gehöre zur Schriftform grundsätzlich die eigenhändige Unterschrift. Es käme jedoch nur darauf an, dass am Empfangsort – dem Gericht – auf Veranlassung des Absenders durch Ausdruck eine körperliche Urkunde erstellt werde, auf der die Unterschrift des Absenders zu sehen sei. Das Ziel der Verfahrensvorschriften sei nämlich kein Selbstzweck, sondern bestünde in der Wahrung der materiellen Rechte von Prozessbeteiligten, nicht in deren Behinderung. Der Wille des Absenders, den Schriftsatz dem Gericht zuzuleiten, könne nicht ernsthaft bezweifelt werden.

1 Zu den einzelnen Funktionen im Rahmen der die Schriftform anordnenden Tatbestände Wais, JuS 2020, 7; allgemein Musielak, JuS 2017, 949, 952. 2 Noack/Kremer, in: Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, BGB, 2020, § 126 Rn. 11. 3 Ebbing, CR 1996, 271. 4 BGH, Urt. v. 28.1.1993 – IX ZR 259/91, BB 1993, 749. 5 BGH, Urt. v. 28.1.1993 – IX ZR 259/91, BB 1993, 749. 6 Gem. Senat, Beschl. v. 5.4.2000 – GmS-OGB 1/98, K&R 2000, 451.

II. Rechtslage nach den früheren Signaturgesetzen

7

Seit 1997 gab das Signaturgesetz (SigG) erstmals einen technisch-organisatorischen Rahmen vor, unter dessen Voraussetzungen digitale Signaturen als sicher vor Verfälschung gelten konnten. Das Signaturgesetz traf dabei jedoch keine Aussage, welche Rechtswirkungen die digitale Signatur auslösen sollte und ob damit einer gesetzlichen Form entsprochen werden konnte. Daher war ein Abschluss von Verträgen, für die die Schriftform vorgeschrieben ist, im Internet nicht ohne Medienbruch möglich.

8

1999 wurde dann mit Zustimmung des Europäischen Parlaments die Richtlinie 1999/93/EG für gemeinsame Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen erlassen. Sie trat am 19.1.2000 in Kraft. Damit wurde eine Harmonisierung des EU-weiten Binnenmarktes angestrebt, indem der Rahmen für einheitliche Kommunikation und Handel geschaffen wird. Die einzelnen Mitgliedsländer sollten durch Umsetzung in nationales Recht einen störungsfreien elektronischen Geschäftsverkehr auch für formbedürftige Rechtsgeschäfte gewährleisten. Dafür werden an die elektronische Signatur konkrete Rechtswirkungen geknüpft. In Art. 5 der Richtlinie war festgelegt, dass die qualifizierte elektronische Signatur der Unterschrift gleichgestellt und als Beweismittel zulässig sein sollte.

9

Deutschland gehörte zu den ersten Ländern, die die EU-Richtlinie umsetzten. Dieser und dem Evaluierungsbericht der Bundesregierung folgend wurde „nach grundlegender Überarbeitung“ ein neues Gesetzeswerk auf den Weg gebracht: am 15.2.2001 verabschiedete der Bundestag das neue Signaturgesetz, das am 23.5.2001 in Kraft trat. Mit dem nachfolgenden Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr vom 13.7.2001 wurden sodann mit §§ 126 Abs. 3 BGB und 126a BGB ergänzend die elektronische Form im BGB eingeführt (dazu ausführlich unten Rn. 29ff.).

10

Dabei war und ist zwischen drei verschiedenen Arten der elektronischen Signatur zu unterscheiden.

1. Einfache elektronische Signatur

11

Einfache elektronische Signaturen sind solche Daten in elektronischer Form, die anderen elektronischen Daten beigefügt oder mit ihnen verknüpft sind und zur Authentifizierung dienen. Gemeint ist z.B. ein eingetippter Name am Ende einer E-Mail, das Kopieren eines Bildes mit eingescannter Unterschrift in ein Dokument oder das „Unterschreiben“ mit dem Finger oder einem Stift auf einem Tablet oder Smartphone.7

2. Fortgeschrittene elektronische Signatur

12

Als fortgeschrittene elektronische Signaturen werden solche Signaturen bezeichnet, welche die Identifizierung des Signaturschlüssel-Inhabers ermöglichen. Weder an die einfache noch an die fortgeschrittene elektronische Signatur werden unmittelbare Rechtsfolgen geknüpft. Ihre praktische Bedeutung ist daher gering.

3. Qualifizierte elektronische Signaturen

13

Die qualifizierte elektronische Signatur muss vom Gesetzgeber vorgegebenen Anforderungen genügen. Insbesondere muss – wie bei der eigenhändigen Unterschrift – eine eindeutige Zuordnung der Signatur zum Signierenden gegeben sein und die Signaturerstellung in einer fälschungssicheren Umgebung erfolgen. Daher entspricht die qualifizierte elektronische Signatur rechtlich der eigenhändigen Unterschrift.

7 Viele Lösungen zur Onlineunterschrift von Dokumenten setzen ebenfalls im Standard auf einfache elektronische Signaturen, z.B. DocuSign und AdobeSign. Ein besonderer Beweiswert ist damit nicht verbunden, da derartige Signaturen die gesetzliche Schriftform nicht ersetzen und prozessual nicht die gleiche Bedeutung wie eine eigenhändige Unterschrift des Signierenden haben.

III. Rechtslage nach der eIDAS-Verordnung der EU
1. Allgemeines

14

Elektronische Kommunikationswege und elektronischer Geschäftsverkehr bieten große Chancen und Möglichkeiten, Handlungsspielräume zu erweitern und die Effizienz in Produktion, Handel und Dienstleistungen zu steigern.8 Gerade bei elektronischen Transaktionen in Wirtschaft und Verwaltung verhindern Sicherungsmittel wie Signaturen und Zeitstempel Manipulationen, sorgen für die Einhaltung bestimmter Formen bei Willenserklärungen und gewährleisten Beweissicherheit.9

15

Unter Verfolgung des Ziels eines einheitlichen digitalen Binnenmarktes und einheitlicher Rahmenbedingungen für die grenzüberschreitende Nutzung elektronischer Identifizierungsmittel ist deshalb am 17.9.2014 die eIDAS-Verordnung10 der EU in Kraft getreten, welche das bisherige Signaturrecht mit der Signaturrichtlinie und nationalen Umsetzungsgesetzen wie dem SigG und der SigV ablöste.11 Gemäß Art. 52 Abs. 2 eIDAS-Verordnung gilt die Verordnung mit einigen abschließend aufgezählten Ausnahmen seit dem 1.7.2016. Seitdem können demnach in allen EU-Mitgliedstaaten und im Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) die elektronische Identifizierung und Vertrauensdienste für elektronische Transaktionen nach dieser Verordnung angeboten werden.

16

Zu den Regelungen der Verordnung zählen neben Neuregelungen betreffend die elektronische Signatur auch solche betreffend Dienste rund um elektronische Siegel, Zeitstempel, Zustellung elektronischer Einschreiben und Website-Zertifikate. Womit die Verordnung sich allerdings nicht beschäftigt, sind datenschutzrechtliche Regelungen. Dies wurde vielfach kritisiert, weswegen sich in Art. 4 Abs. 1 der Verordnung ein Verweis auf die Datenschutzrichtlinie 95/46/EG findet, die am 25.5.2018 durch die Europäische Datenschutz-Grundverordnung abgelöst wurde.12 Darüber hinaus normiert Art. 4 Abs. 2 eIDAS-Verordnung, dass die Benutzung von Pseudonymen bei elektronischen Transaktionen nicht untersagt werden darf.

2. Anwendungsvorrang

17

Als EU-Verordnung entfaltet die eIDAS-Verordnung gem. Art. 288 Abs. 2 S. 1 AEUV unmittelbare Geltung in den Mitgliedstaaten. Es bedarf für die Geltung keines weiteren Umsetzungsaktes.13

18

Die EU hat allerdings keine Kompetenz, das Recht eines Mitgliedstaates zu verändern oder außer Kraft zu setzen. Soweit sich jedoch die Verordnung und geltendes nationales Recht widersprechen, besteht ein Anwendungsvorrang der Verordnung. Dieser Anwendungsvorrang ist als ungeschriebene Norm des primären Unionsrechts zu verstehen.14 Zur Anpassung an die eIDAS-Verordnung sind deshalb verspätet am 29.7.2017 das SigG und die SigV durch das Vertrauensdienstegesetz (VDG) abgelöst worden, welches die Anforderungen der eIDAS-Verordnung konkretisiert und ergänzt.15

3. Elektronische Identifizierung

19

Im Bereich der elektronischen Identifizierung beseitigt die eIDAS-Verordnung bestehende Hindernisse. So war es zuvor nicht möglich, nationale Identifizierungsmittel auch international zu gebrauchen. Es mangelte sowohl an der Interoperabilität als auch an der Anerkennung von Identifizierungsmitteln anderer Mitgliedstaaten.16

20

Gemäß Art. 6 eIDAS-Verordnung sind Mitgliedstaaten, die für nationale Online-Dienste die Verwendung eines elektronischen Identifizierungssystems verlangen, verpflichtet, solche Identifizierungssysteme anderer Mitgliedstaaten ebenfalls anzuerkennen. Diese Identifizierungssysteme müssen nach Art. 9 Abs. 2 eIDAS-Verordnung allerdings bei der Kommission notifiziert und in einer Liste veröffentlicht worden sein sowie dem Sicherheitsniveau „substanziell“ oder „hoch“ entsprechen. Eine Notifizierung ist nur dann notwendig, wenn das elektronische Identifizierungssystem unionsweit einsetzbar sein soll.17 Dies ist grundsätzlich möglich, wenn die Anforderungen aus Art. 7 eIDAS-Verordnung erfüllt sind.

21

Im Gegensatz zu dem zuvor in Deutschland geltenden Recht zur Regelung elektronischer Signaturen enthält die Verordnung deutlich weniger Regelungen. Die Verordnung sieht allerdings einen delegierten Rechtsakt sowie Ermächtigungen zum Erlass von Durchführungsrechtsakten vor, mit deren Hilfe die dünnen Regelungen durch die EU konkretisiert werden können.18

4. Vertrauensdienste

22

Im Bereich der Vertrauensdienste werden durch die Verordnung in weiten Teilen erstmals Regelungen getroffen. Im Rahmen der Regelungen zu den Vertrauensdiensten wird zwischen „Vertrauensdiensten“ und „qualifizierten Vertrauensdiensten“ unterschieden.

23

Die allgemeinen Vertrauensdienste müssen gemäß Art. 19 Abs. 1 eIDAS-Verordnung durch „geeignete technische und organisatorische Maßnahmen zur Beherrschung der Sicherheitsrisiken“ geschützt sein, die unter „Berücksichtigung des jeweils neuesten Standes der Technik gewährleisten, dass das Sicherheitsniveau der Höhe des Risikos angemessen ist“. Darüber hinaus sind Sicherheitsverletzungen gemäß Art. 19 Abs. 2 eIDAS-Verordnung durch die Vertrauensdiensteanbieter den zuständigen Aufsichtsstellen zu melden.

24

Qualifizierte Vertrauensdienste sind solche, die alle einschlägigen Anforderungen aus Art. 3 Nr. 17 eIDAS-Verordnung erfüllen. Neben den Anforderungen an Vertrauensdienste sind deshalb noch die allgemeinen Anforderungen für qualifizierte Vertrauensdienste aus den Art. 20 bis 24 sowie die spezifischen Anforderungen aus den Art. 25 bis 45 eIDAS-Verordnung zu erfüllen. Darüber hinaus sind die Vorgaben aus den §§ 9 bis 16 VDG für qualifizierte Vertrauensdienste zu beachten.

5. Elektronische Signaturen und elektronisches Siegel

25

Neben der elektronischen Signatur, die weiterhin nur für natürliche Personen ausgestellt wird, enthält die eIDAS-Verordnung Regelungen zu sog. elektronischen Siegeln, die juristischen Personen nun elektronische Signaturen ermöglicht.

26

Die Anforderungen an elektronische Signaturen entsprechen weitgehend den Anforderungen aus Art. 2 Nr. 2 Signatur-Richtlinie und § 2 Nr. 2 SigG. Neu ist lediglich, dass die Signatur dem Unterzeichner nicht mehr ausschließlich, sondern lediglich eindeutig zugeordnet sein muss. Darüber hinaus wird nur noch gefordert, dass der Unterzeichner die Signaturerstellungsdaten mit einem hohen Maß an Vertrauen unter seiner alleinigen Kontrolle verwenden kann, die alleinige Kontrolle ist nicht mehr Voraussetzung.

27

Bisher konnte durch die vertretungsberechtigten natürlichen Personen einer juristischen Person lediglich ein Zertifikat verwendet werden, das auf die juristische Person als Pseudonym lautete.19 Nach der eIDAS-Verordnung können nun Zertifikate auch direkt auf die juristische Person lauten, was in Art. 35 bis 38 der Verordnung geregelt wird.

8 Roßnagel, NJW 2014, 3686. 9 Roßnagel, MMR 2015, 359. 10 Verordnung (EU) Nr. 910/2014 über die elektronische Identifizierung und Vertrauensdienste für elektronische Transaktionen im Binnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 1999/93/EG, ABl. EU L 257/73. 11 Sosna, CR 2014, 825. 12 Ausführlich zum Datenschutz und zur DSGVO Kap. 8. 13 Siehe zur eIDAS-VO Dorndorf/Schneidereit, CR 2017, 21. 14 BVerfG, Beschl. v. 8.4.1987 – 2 BvR 687/85, BB 1987, 2111. 15 Einen Überblick bietet Söbbing, ITRB 2018, 269; eingehender Roßnagel, MMR 2018, 31. 16 Sosna, CR 2014, 825. 17 Roßnagel, NJW 2014, 3686, 3688. 18 Roßnagel, NJW 2014, 3686, 3687; eine Übersicht der Durchführungsrechtsakte zum elektronischen Identitätsnachweis (sog. eID) findet sich unter https://www.bmi.bund.de/Webs/PA/DE/verwaltung/eIDAS-verordnung-der-EU/verordnung-und-durchfuehrungsakte/verordnung-und-durchfuehrungsakte-node.html. 19 Roßnagel, in: Roßnagel, Recht der Telemediendienste, 2013, § 2 SigG Rn. 58.

IV. Anpassung der Formvorschriften im Privatrecht

28

Durch das Signaturgesetz 2001 wurden nur die öffentlich-rechtlichen Voraussetzungen geschaffen, um die qualifizierte elektronische Signatur in ihrer Rechtswirkung der eigenhändigen Unterschrift gleichzustellen. Im SigG selbst war dies nicht geregelt. Deshalb wurde am 13.7.2001 das Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr beschlossen. Das Gesetz sollte, der EU-Richtlinie folgend, das deutsche Recht den Entwicklungen und Erfordernissen des modernen Rechtsverkehrs anpassen. Das Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften im Privatrecht bildet noch heute mit dem VDG, dem sog. E-Government-Gesetz vom 25.7.2013 und dem De-Mail-Gesetz vom 28.4.2011 gemeinsam die Grundlage für den elektronischen Rechtsverkehr in Deutschland.

1. Elektronische Form, §§ 126 Abs. 3, 126a BGB

29

Mit dem Formvorschriftenanpassungsgesetz wurde 2001 zunächst § 126 BGB um einen Absatz 3 dahingehend ergänzt, dass die gesetzliche Schriftform durch die elektronische Form ersetzt werden kann, sofern sich nicht aus dem Gesetz etwas anderes ergibt. Zudem wurde § 126a BGB mit der Beschreibung der elektronischen Form eingeführt.

30

§ 126a BGB regelt die Voraussetzungen der elektronischen Form. Haben die Vertragspartner die Ersetzung der Schriftform durch die elektronische Form durch eine (nicht formbedürftige) Vereinbarung zugelassen, so müssen sie die betreffenden (gleichlautenden) Dokumente mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach der eIDAS-Verordnung versehen. § 126a BGB stellt ausdrücklich die rechtliche Gleichwertigkeit von qualifizierter elektronischer Signatur und eigenhändiger Unterschrift fest.20 Durch die technische Ausgestaltung stellt die der elektronischen Form zugrunde liegende qualifizierte elektronische Signatur einen Sicherheitsstandard auf, der nicht hinter dem der gesetzlichen Schriftform zurückbleibt (siehe oben Rn. 13). Sie genügt insofern der Funktion der Schriftform, sodass man auch von Funktionsäquivalenz spricht.

31

Zu beachten ist, dass die elektronische Form gemäß §§ 126 Abs. 3, 126a BGB nicht deckungsgleich mit dem Begriff des elektronischen Formats auf europarechtlicher Ebene zu verstehen ist. Wenn etwa in Art. 28 Abs. 9 der DSGVO vom schriftlich abzufassenden Vertrag gesprochen wird, was auch „in einem elektronischen Format erfolgen“ kann, geht damit nicht das Erfordernis einer qualifizierten elektronischen Signatur einher. Vielmehr genügt eine dauerhaft auf elektronischen Trägermedien verkörperte, abrufbare und lesbare Datei. Der Begriff entspricht somit nicht dem des § 126a BGB, sondern eher der Textform in § 126b BGB.21

2. Textform, § 126b BGB

32

Mit § 126b BGB führte der Gesetzgeber 2001 die sog. Textform ein. Dies ist eine erleichterte Form der elektronischen Erklärung. Sie muss keine qualifizierte elektronische Signatur enthalten, sondern nach den Änderungen aufgrund des Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung22 als lesbare Erklärung auf einem „dauerhaften Datenträger“ abgegeben werden, in der die Person des Erklärenden genannt ist.23

33

Ein dauerhafter Datenträger ist jedes Medium, das es dem Empfänger ermöglicht, eine auf dem Datenträger befindliche, an ihn persönlich gerichtete Erklärung so aufzubewahren oder zu speichern, dass sie ihm während eines für ihren Zweck angemessenen Zeitraums zugänglich ist und geeignet ist, die Erklärung unverändert wiederzugeben. Hinsichtlich dieser Nomenklatur verfolgte der Gesetzgeber bewusst eine Angleichung an das europäische Gemeinschaftsrecht (z.B. Art. 2 lit. f. RL 2002/65/EG).24 Der Begriff „dauerhafter Datenträger“ wird zunehmend auch außerhalb der Textform eingesetzt, so etwa in dem ab dem 1.1.2022 geltenden § 327r Abs. 2 BGB (bei Änderungen an digitalen Produkten, dazu ausführlich Kapitel 7) und der Neufassung des § 479 Abs. 2 BGB zum 1.1.2022 (Bereitstellung von Garantieerklärungen). Besonders konsequent ist der Gesetzgeber dabei jedoch nicht: Für die ab dem 1.1.2022 geltenden Informationspflichten bei Aktualisierungen wird auf den dauerhaften Datenträger verzichtet.

34

Für § 126b BGB genügt es, wenn die Information so erteilt wird, dass sie über einen angemessenen Zeitraum hinweg unverändert wiedergegeben werden kann. Dieser Anforderung genügt ein elektronisches Dokument wie eine E-Mail oder eine Speicherung z.B. auf CD/DVD, Festplatte, USB-Stick oder Speicherkarte.25 Eine Speicherung der Erklärung in Schriftzeichen ist, wie auch die unmittelbare Lesbarkeit, hingegen nicht erforderlich.26 Wegen des eindeutigen, auf Lesbarkeit abstellenden Wortlauts genügt die Nutzung gesprochener und digitalisierter Mitteilungen (also bspw. Sprachnachrichten in einem Messagingdienst) nicht den Anforderungen an eine Textform, auch wenn der Empfänger diese Erklärungen möglicherweise durch entsprechende Software „lesbar“ machen könnte.27

35

Ausgeschlossen sein soll aus dem Anwendungsbereich der Textform die Website, weil diese nach dem BGH eine unveränderte Wiedergabe einer Erklärung nicht gewährleisten kann.28 Anders wäre dies nur, wenn die Website einen z.B. durch Benutzername und Passwort geschützten Bereich enthielte, in dem die Erklärung für den Empfänger abgelegt werde.29 Dann kann auch ein Cloud-Service wie z.B. Dropbox, Google Drive oder iCloud ein Träger von Erklärungen in Textform sein.30 Im Übrigen sei die Textform bei Websites aber nur gewahrt, wenn es tatsächlich zu einer Speicherung oder zum Ausdruck der Erklärung durch den Empfänger komme.31

36

Zweck der Textform ist es, Erklärungen, die nicht von hoher Erheblichkeit für den Beweiswert, sondern zum Beispiel für Massenvorgänge geeignet und leicht wieder rückgängig zu machen sind, zu ermöglichen. Nach § 312f Abs. 2 BGB ist z.B. der Unternehmer bei Fernabsatzverträgen verpflichtet, dem Verbraucher eine Bestätigung des Vertrages, in der der Vertragsinhalt wiedergegeben ist, innerhalb einer angemessenen Frist nach Vertragsschluss, spätestens jedoch bei der Lieferung der Ware oder, bevor mit der Ausführung der Dienstleistung begonnen wird, auf einem dauerhaften Datenträger zur Verfügung zu stellen. Diese Bestätigung muss die in Art. 246a EGBGB genannten Angaben, wie beispielsweise Informationen über die wesentlichen Eigenschaften der Ware oder Dienstleistungen, in dem für das Kommunikationsmittel und für die Waren und Dienstleistungen angemessenen Umfang enthalten, es sei denn, der Unternehmer hat dem Verbraucher diese Informationen bereits vor Vertragsschluss in Erfüllung seiner Informationspflichten nach § 312d Abs. 1 BGB auf einem dauerhaften Datenträger zur Verfügung gestellt.

37

Demgegenüber ist die jahrelange Verpflichtung des Verbrauchers zur Erklärung des Widerrufs in Textform bei Verbrauchergeschäften im Fernabsatz zum 13.6.2014 entfallen; nunmehr genügt gem. § 355 Abs. 1 S. 2 BGB jede formlose Erklärung des Verbrauchers, aus welcher gem. § 355 Abs. 1 S. 3 BGB der Entschluss des Verbrauchers zum Widerruf eindeutig hervorgeht.32

3. Ausschluss der elektronischen Form

38

In verschiedenen Fällen schließt das Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr die Anwendung der elektronischen Form aus. So sollen weder Bürgschaftserklärungen (§ 766 BGB) noch Kündigungen von Arbeitsverhältnissen (§ 623 BGB) in elektronischer Form erteilt werden können. Auch bei Zeugnissen für den Arbeitnehmer (§§ 630 BGB, 109 Abs. 1, Abs. 3 GewO) sowie bei Schuldversprechen und Schuldanerkenntnissen (§§ 780, 781 BGB) verbleibt es bei der herkömmlichen Schriftform. Allerdings ist zu beachten, dass Kaufleute im Sinne des HGB schon seit jeher gemäß § 350 HGB an die Formvorgaben der §§ 766, 780 und 781 BGB nicht gebunden sind, sodass hier auch eine Erklärung in elektronischer Form ausreichend ist.

39

Lange Zeit war es gleichfalls nicht möglich, Verbraucherdarlehensverträge in elektronischer Form abzuschließen, § 492 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. Dies änderte sich aber durch das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht.33 Verbraucherdarlehensverträge müssen zwar nach dem Wortlaut gem. § 492 Abs. 1 S. 1 BGB weiterhin schriftlich abgeschlossen werden. Allerdings kann ein Verbraucherdarlehensvertrag jedoch nunmehr statt durch eigenhändige Unterschrift auch in elektronischer Form mit qualifizierter elektronischer Signatur (§ 126 Abs. 3, § 126a BGB), nicht aber in Textform (§ 126b BGB) abgeschlossen werden.34 Erklärungen des Darlehensgebers, die dem Darlehensnehmer gegenüber nach dem Vertragsabschluss abzugeben sind, müssen jedoch gem. § 492 Abs. 5 BGB auf einem dauerhaften Datenträger erfolgen. Auch können die Angaben nach § 492 Abs. 2 BGB nach einem wirksamen Vertragsschluss oder in den Fällen des § 494 Abs. 2 S. 1 BGB nach Gültigwerden des Vertrages auf einem dauerhaften Datenträger nachgeholt werden, sofern der Vertrag diese Angaben nicht oder nicht vollständig enthält. § 494 Abs. 2 BGB sieht insoweit entgegen § 125 S. 1 BGB eine Möglichkeit zur Heilung des Formmangels zugunsten des Darlehensgebers vor.

4. Elektronischer Rechtsverkehr

40

Das Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr hat auch die ZPO erstmals für den elektronischen Rechtsverkehr mit den Gerichten geöffnet.

41

Zunächst sieht § 130 Nr. 6 ZPO vor, dass ein per Telefax übermittelter Schriftsatz die Unterschrift in der Kopie wiedergeben soll. Damit wird für vorbereitende Schriftsätze die Möglichkeit geschaffen, sie per Telefax einzureichen. § 130a ZPO n.F. regelt ergänzend die Gleichstellung von Schriftform und elektronischer Form für vorbereitende Schriftsätze, deren Anlagen, schriftlich einzureichende Anträge und Erklärungen der Parteien sowie schriftlich einzureichende sonstige Erklärungen, Übersetzungen und Gutachten dritter Personen. Dies richtet sich seit dem 1.1.2018 nach den Maßgaben der Absätze 26. Demgemäß kann das Gericht nach § 130a Abs. 2 S. 1 und Abs. 6 S. 1 ZPO das elektronische Dokument zurückweisen, sofern das Gericht dieses nicht bearbeiten kann. Dies entspricht grundsätzlich der Vorgängerregelung des § 130a Abs. 1 S. 1 ZPO a.F., allerdings mit dem Unterschied, dass die elektronische Übermittlung auch bei Ablehnung durch das Gericht nunmehr fristwahrend erfolgt, sofern der Absender im Anschluss an die Ablehnung unverzüglich das Dokument in einer geeigneten Form nachreicht, § 130a Abs. 6 S. 2 BGB. Wer das Dokument verantwortet, muss ihm eine qualifizierte elektronische Signatur nach der eIDAS-VO hinzufügen (§ 130 Abs. 3 Var. 1) oder eine einfache Signatur und einen sicheren Übermittlungsweg nach Abs. 4 wählen (§ 130a Abs. 3 Var. 2 ZPO). Zu Letzteren zählen allen voran das De-Mail-Verfahren (§ 130a Abs. 4 Nr. 1) und das besondere elektronische Anwaltspostfach beA (§ 130a Abs. 4 Nr. 2).

42

Umstritten ist, ob bei der Nutzung eines solchen Weges eine einfache Signatur bei der Übermittlung durch einen Dritten ausreichend ist. Dies betrifft typischerweise den Fall, in welchem ein Mitarbeiter des Rechtsanwalts das elektronische Dokument mit bloß einfacher elektronischer Signatur über dessen beA versendet. Das OLG Braunschweig35 erachtet das Vorgehen jedenfalls bei der Mandatserteilung zugunsten einer Anwaltsgesellschaft für unzulässig und verlangt die qualifizierte elektronische Signatur durch einen vertretungsberechtigten Partner. Ob dies der Intention des Gesetzgebers, welche in der neuerlichen Fokussierung auf die Einhaltung sicherer Übermittlungswege unter Aufgabe des Erfordernisses qualifizierter elektronischer Signatur in § 130 Abs. 3 Var. 2 ZPO deutlich wird, hinreichend Genüge tut, ist zu bezweifeln.36

43

Das elektronische Dokument ist eingegangen, sobald die für den Empfang bestimmte Einrichtung am Gericht es gespeichert hat (§ 130a Abs. 5 ZPO). Ähnliche Regelungen finden sich in der Verwaltungsgerichtsordnung (§ 55a VwGO), im Arbeitsgerichtsgesetz (§ 46c ArbGG), für die Sozialgerichtsbarkeit (§ 65a SGG) und in der Finanzgerichtsordnung (§ 52a FGO).

44

Was die Akteneinsicht in elektronisch geführte Prozessakten betrifft, kann diese durch Ausdrucke erfolgen, die – genauso wie bei Abschriften aus Akten, die in Papierform vorliegen – von der Geschäftsstelle zu fertigen sind (§ 299 Abs. 3 S. 1 ZPO). Daneben besteht gemäß § 299 Abs. 3 S. 1 ZPO auch die Möglichkeit, Akteneinsicht durch Wiedergabe auf einem Bildschirm oder Übermittlung elektronischer Dokumente zu gewähren. Bevollmächtigte, also in der Regel Rechtsanwälte, haben außerdem nach § 299 Abs. 3 S. 2, S. 3 ZPO die Möglichkeit zum elektronischen Zugriff auf den Inhalt der Akten, z.B. durch einen Fernzugriff über eine vom Gericht hierfür über das Internet bereitgestellte Anwendung.

5. Beweiswert elektronischer Dokumente im Rechtsstreit

45

Soll ein elektronisches Dokument zum Beweisgegenstand gemacht werden, kann der Beweis durch Übermittlung oder Vorlegung der entsprechenden Datei angetreten werden, die sodann bei Gericht in Augenschein genommen wird (§ 371 Abs. 1 S. 2 ZPO).

a) Beweiswert einfacher elektronischer Dokumente

46

Der Beweiswert eines elektronischen Dokuments ohne qualifizierte elektronische Signatur wie etwa einer einfachen E-Mail ist umstritten.

47

Eine Meinungsgruppe tendiert dahin, der E-Mail eines Erklärenden einen Anscheinsbeweis hinsichtlich seiner Identität zukommen zu lassen.37 Andere wiederum setzen den Beweiswert einer E-Mail mit dem einer nicht unterschriebenen Postkarte gleich.38 Der Beweiswert einer E-Mail ist wie der eines jeden nicht besonders gesicherten elektronischen Dokuments im Regelfall als gering einzustufen, wenngleich auf die konkreten Umstände der Korrespondenz und der beweisführenden Partei im Einzelfall einzugehen ist.39 Zu groß sind die Unsicherheiten des Internet, als dass davon ausgegangen werden kann, dass im Einzelfall keine Manipulation stattgefunden hat. Dies kommt schon durch einen Umkehrschluss aus § 371a ZPO (§ 292a ZPO a.F.) zum Ausdruck. Der Gesetzgeber hat dort eine besondere Beweiskraft für elektronische Dokumente mit qualifizierter elektronischer Signatur wegen des dadurch gegebenen „hohen Sicherheitsstandards“ angeordnet, der der Signatur einen der eigenhändigen Unterschrift überlegenen Beweiswert einräumt.40 Ein Anscheinsbeweis oder besonderer Beweiswert für eine E-Mail mit einfacher oder fortgeschrittener elektronischer Signatur wurde gerade nicht normiert. Damit unterliegt die Bewertung des Beweiswertes eines elektronischen Dokuments ohne qualifizierte elektronische Signatur der freien richterlichen Beweiswürdigung, § 286 Abs. 1 ZPO.

b) Beweiswert elektronischer Dokumente mit qualifizierter elektronischer Signatur und von De-Mails

48

§ 371a ZPO ordnet an, dass der Beweiswert eines elektronischen Dokuments mit qualifizierter elektronischer Signatur dem Beweiswert einer Privaturkunde (§ 371a Abs. 1 ZPO) oder einer öffentlichen Urkunde (§ 371a Abs. 3 ZPO) entspricht. Damit gilt ein elektronisches Dokument mit qualifizierter elektronischer Signatur als richtig, vollständig und vom Erklärenden als Signaturschlüssel-Inhaber erteilt, solange nicht Tatsachen ernstliche Zweifel daran begründen, dass sie mit dem Willen des Signaturschlüssel-Inhabers abgegeben wurde.41 Hierin erschöpft sich bis dato wohl der Nutzen einer in elektronischer Form abgegebenen Willenserklärung für die Allgemeinheit.

49

Einer der entscheidenden Gründe dafür, dass die qualifizierte elektronische Signatur von Verbrauchern sich noch nicht allgemein durchgesetzt hat, mag darin liegen, dass Vertragsschlüsse über das Internet in den meisten Fällen keinerlei Formzwängen unterliegen. Die Zahl der Internetshops oder Online-Dienste, die eine qualifizierte elektronische Signatur zur Verfügung stellen, tendiert gegen Null, sodass die Verfahren rund um qualifizierte elektronische Signaturen in der Verbraucherpraxis weitestgehend bedeutungslos geblieben sind.42 Anders sieht es hingegen im Handels- und Registerrecht aus, in dessen Rahmen die qualifizierte elektronische Signatur durch Anordnungen des Gesetzgebers zur zwingenden Verwendung qualifizierter elektronischer Signaturen z.B. durch Notare erhebliche Bedeutung erlangt hat.

50

Nicht viel besser im Geschäftsverkehr angekommen ist die auf Grundlage des De-Mail-Gesetzes eingeführte De-Mail. Diese stellt den gerichtsfesten Nachweis von Versand, Empfang und Identität der Kommunikationsteilnehmer sicher.43 Sofern sich eine natürliche Person bei einem ausschließlich ihr zugeordneten De-Mail-Konto sicher angemeldet hat, kann gemäß § 371a Abs. 2 S. 1 ZPO für jede von diesem De-Mail-Konto versandte elektronische Nachricht der Anschein der Echtheit, der sich aus der Überprüfung der Absenderbestätigung gem. § 5 Abs. 5 De-Mail-Gesetz ergibt, nur durch Tatsachen erschüttert werden, die ernstliche Zweifel daran begründen, dass die Nachricht von dieser Person mit diesem Inhalt versandt wurde.44 Damit sind De-Mails mit elektronischen Dokumenten mit qualifizierter elektronischer Signatur vergleichbar.45

20 Noack/Kremer, in: Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, BGB, 2020, § 126a Rn. 3. 21 Ausführlich Kremer, in: Schwartmann/Jaspers/Thüsing/Kugelmann, DS-GVO/BDSG, Art. 28 Rn. 165. 22 BGBl. I 2013, S. 3642. 23 Zu den Begriffen der Textform und des dauerhaften Datenträgers Wendehorst, NJW 2014, 577f. 24 BT-Drs. 17/12637, S. 44. 25 Dörner, in: HK-BGB, 2019, § 126b Rn. 4. 26 Noack/Kremer, in: Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, BGB, 2020, § 126b Rn. 10. 27 Noack/Kremer, in: Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, BGB, 2020, § 126b Rn. 11. 28 BGH, Urt. v. 29.4.2010 – I ZR 66/08, K&R 2010, 813 (Holzhocker); KG Berlin, Beschl. v. 18.7.2006 – 5 W 156/06, K&R 2006, 415; OLG Hamburg, Urt. v. 24.8.2006 – 3 U 103/06, K&R 2006, 526 = MMR 2006, 675, 676 m. Anm. Hoffmann; KG Berlin, Beschl. v. 5.12.2006 – 5 W 295/06, K&R 2007, 104; OLG Köln, Urt. v. 3.8.2007 – 6 U 60/07, CR 2008, 44; Heckmann, jurisPK-Internetrecht, 2017, Kap. 4.2, Rn. 211; a.A. Noack/Kremer, in: Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, BGB, 2020, § 126b Rn. 21; LG Flensburg, Urt. v. 23.8.2006 – 6 O 107/06, MMR 2006, 686; LG Paderborn, Urt. v. 28.11.2006 – 6 O 70/06, MMR 2007, 191; Kaufmann, CR 2006, 764. 29 So Weiden, GRUR 2012, 1223. 30 Kremer/Schmidt, CR 2014, 228, 230. 31 Noack/Kremer, in: Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, BGB, 2020, § 126b Rn. 21. 32 Siehe dazu ausführlich Kap. 6. 33 BGBl. I 2009, S. 2355. 34 BT-Drs. 16/11643, S. 79. 35 OLG Braunschweig, Beschl. v. 8.4.2019 – 11 U 164/18, K&R 2019, 661. 36 Im Ergebnis ebenso Ulrich/Schmieder, NJW 2019, 113. 37 So etwa Mankowski, CR 2003, 44. 38 Roßnagel, K&R 2003, 84; OLG Köln, Urt. v. 6.9.2002 – 19 U 16/02, K&R 2003, 83; OLG Naumburg, Beschl. v. 9.7.2003 – 7 W 16/03 (juris). 39 Al-Deb’i/Weidt, JA 2017, 618, 620f. 40 BT-Drs. 14/4987, S. 17, 23, 25. 41 Zum Beweiswert elektronischer Signaturen vgl. Jungermann, DuD 2003, 69; Wagner, JuS 2016, 29; Roßnagel, MMR 2016, 647; Borchers/Friedrich/Hoffmann, Elektronische Dokumente als Beweismittel, 2016. 42 Noack/Kremer, in: Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, BGB, 2020, § 126a Rn. 5. 43 Noack/Kremer, in: Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, BGB, 2020, § 126a Rn. 9. 44 Ortner, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, 2021, Teil 13.2, Rn. 22. 45 Bacher, NJW 2015, 2753, 2758.

V. Signaturverfahren

51

Das Verfahren zur Erstellung einer qualifizierten elektronischen Signatur ist zu unterscheiden von der Verschlüsselung ganzer Dokumente, um sie vor unbefugter Einsichtnahme zu schützen (Kryptographie). Die qualifizierte elektronische Signatur sichert zum einen die Identität des Absenders (Identitätsprüfung) und lässt zum anderen erkennen, ob das Dokument nachträglich verändert worden ist (Integritätsprüfung). Sie ist keine Unterschrift im eigentlichen Sinne, sondern vielmehr eine elektronische Kennzeichnung, eine Art „Wasserzeichen“.

52

Der Absender benötigt für die qualifizierte elektronische Signatur ein asymmetrisches Schlüsselpaar, das aus zwei korrespondierenden Schlüsseln besteht: dem öffentlichen (public key) und dem privaten Schlüssel (private key). Der öffentliche Schlüssel ist für jedermann frei verfügbar, der private Schlüssel wird durch ein Kodierungsprogramm errechnet und muss von seinem Inhaber geheim gehalten werden. Des Weiteren bestätigt ein elektronisches Zertifikat die Zuordnung des Schlüsselpaares zu einer bestimmten Person.46 Diese Daten werden auf einer Chipkarte gespeichert. Um die Chipkarte anwenden zu können, benötigt der Verwender entsprechende Software und ein Chipkarten-Lesegerät für den PC oder eine App zum Auslesen von Signaturkarten auf einem geeigneten Smartphone sowie für die Freischaltung der Signatur seine PIN.47

53

Beim Verschicken signiert der Absender das Dokument mit seinem privaten Schlüssel. Dies erfolgt durch schlichten Mausklick auf den entsprechenden Befehl. Hiernach ist zumeist die Signaturkarte in das Kartenlesegerät einzulegen und der Zugriff auf den auf der Signaturkarte gespeicherten Signaturschlüssel durch den Signatur-Inhaber mittels Eingabe der nur ihm bekannten PIN zu autorisieren (sog. 2-Faktor-Authentifizierung oder 2FA durch Besitz = Karte und Wissen = PIN). Erst hiernach errechnet das Kodierungsprogramm mittels eines mathematischen Verfahrens (Hashverfahren) aus dem Text und dem privaten Schlüssel einen Zahlenwert (Hashwert). Der Empfänger der Nachricht überprüft diesen Zahlenwert mit dem öffentlichen Schlüssel, der ihm entweder mitgesendet wurde oder den er einem über das Internet zugänglichen Verzeichnis entnehmen kann. Dieser öffentliche Schlüssel ist dergestalt mit dem privaten Schlüssel verknüpft, dass sich bei der „Entschlüsselung“ nur genau ein Zahlenwert ergeben kann – vorausgesetzt, der Text ist nach Absendung nicht mehr verändert worden. Genau dies wird durch die Übereinstimmung der Zahlenwerte bewiesen: zum einen die tatsächliche Identität des Absenders, zum anderen die Authentizität des gesendeten Textes.48

54

Der Empfänger eines qualifiziert signierten Dokumentes benötigt demzufolge keinen eigenen privaten Schlüssel, sondern nur den öffentlichen Schlüssel des Absenders.

Fragen und Aufgaben

 1. Kann die schriftliche Form durch die elektronische Form ersetzt werden?

 2. Was regelt die eIDAS-Verordnung und welche Ziele verfolgt sie?

 3. Zwischen welchen unterschiedlichen elektronischen Signaturen wird unterschieden? Welche Signatur besitzt den höchsten Sicherheitsstandard?

 4. Welche der elektronischen Signaturen ist für die elektronische Form einer Erklärung nach § 126a BGB erforderlich?

 5. Welchen Beweiswert haben qualifizierte elektronisch signierte Erklärungen vor Gericht?

 6. Welchen Beweiswert haben E-Mails? Wie verhält sich der Beweiswert einer De-Mail im Vergleich zum Beweiswert einer regulären E-Mail?

 7. Erfüllt ein Cache-Speicher die von § 126b BGB geforderte dauerhafte Wiedergabemöglichkeit in Textform?

46 Vgl. auch Oberkofler, in: Berbist/Gruber/Oberkofler/Stomper, Internet-Recht, 2002, S. 121, 141f. 47 Werden elektronische Dokumente archiviert, können die verwendeten kryptographischen Algorithmen ihre Sicherheitseignung allerdings mit der Zeit verlieren. Die elektronischen Signaturen müssen dann erneuert werden. Ausführlich dazu die Technische Richtlinie 03125 des BSI: Beweiswerterhaltung kryptographisch signierter Dokumente, abrufbar unter https://www.bsi.bund.de/SharedDocs/Downloads/DE/BSI/Publikationen/Technische-Richtlinien/TR03125/BSI_TR_03125_V1_2_1.pdf. 48 Siehe zum Vorgang auch Schmidl, IT-Recht von A–Z, 2014, „elektronische Signatur“.

Kapitel 5
Informationspflichten des Diensteanbieters

Übersicht

| Rn.
I. Überblick | 1
1. Gleichzeitige Anwendbarkeit verschiedener Informationspflichten | 2
2. Ableitung der Informationspflichten aus dem Europarecht | 5
II. Informationspflichten im Fernabsatz (§§ 312c ff. BGB) | 8
1. Persönlicher Anwendungsbereich | 10
a) Verbraucher | 13
b) Unternehmer | 18
2. Sachlicher Anwendungsbereich | 22
a) Gegenleistungspflicht des Verbrauchers | 23
b) Fernkommunikationsmittel | 26
c) Gegenstand des Fernabsatzvertrags | 35
d) Für den Fernabsatz organisiertes Vertriebs- oder Dienstleistungssystem | 40
e) Ausschlussregelungen | 46
3. Informationspflichten des Diensteanbieters | 86
a) Vorabinformationen (§ 312d Abs. 1 BGB) | 90
b) Informationspflichten vor Vertragsschluss | 106
c) Erleichterte Informationspflichten bei begrenzter Darstellungsmöglichkeit | 169
d) Spezielle Informationspflichten für Finanzdienstleistungen, Art. 246b § 1 Abs. 1 Nrn. 1–19, Abs. 2 S. 1 Nrn. 1–5 und § 2 EGBGB | 172
e) Dokumentationspflichten nach Vertragsabschluss | 180
III. Informationspflichten im E-Commerce | 187
1. Persönlicher Anwendungsbereich des § 312i BGB | 188
2. Sachlicher Anwendungsbereich | 189
a) Vertrag im elektronischen Geschäftsverkehr und Ausnahmen | 189
b) Anbieterpflichten nach § 312i Abs. 1 BGB | 194
c) Besondere Pflichten gegenüber Verbrauchern nach § 312j BGB | 201
3. Informationspflichten für digitale Inhalte | 211
4. 4. Sanktion von Pflichtverletzungen im elektronischen Geschäftsverkehr | 213
IV. Besondere Informationspflichten für Betreiber von Online-Marktplätzen, § 312k BGB n.F. | 216
V. Besondere Kündigungsrechte bei Internetverträgen nach § 312k BGB | 226
1. Anwendungsbereich | 227
2. Regelungsgehalt | 228
3. Rechtsfolgen bei Zuwiderhandlungen | 232
VI. Informationspflichten bei Telemediendiensten | 233
1. Informationspflichten bei geschäftsmäßigen Telemedien | 236
a) Angebot des Telemediums in der Regel gegen Entgelt | 237
b) Informationspflichten bei Angeboten in von Dritten bereitgestellten Plattformen. | 239
c) Inhalt der Informationspflichten aus § 5 Abs. 1 TMG | 242
d) Wettbewerbswidrigkeit fehlender oder unvollständiger Informationen | 247
e) Art und Weise der Bereitstellung der Informationen | 250
2. Informationspflichten bei kommerzieller Kommunikation | 255
a) Begriff der kommerziellen Kommunikation | 256
b) Umfang und Inhalt der Informationspflichten | 257
c) Informationspflichten bei kommerzieller Kommunikation mittels elektronischer Post | 260
3. Informationspflichten nach § 18 MStV | 262
a) Telemedien, die nicht ausschließlich persönlichen oder familiären Zwecken dienen | 262
b) Telemedien mit journalistisch-redaktionell gestalteten Angeboten | 263
c) Telemedien in sozialen Netzwerken | 266
VII. Informationspflichten nach der Verordnung über die Online-Streitbeilegung | 267
1. Allgemeines | 267
2. Proaktive Informationspflichten, § 36 VSBG | 270
3. Informationspflichten im Streitfall, § 37 VSBG | 274
4. Konsequenzen bei Nichterfüllung der Informationspflichten | 275
5. Werbung in Sozialen Netzen (Influencer-Marketing) | 276
VIII. Weitere Informationspflichten des Diensteanbieters | 284
1. Informationspflichten im Preisrecht | 284
2. Rechtsprechung im Preisrecht | 287
3. Pflichtangaben in E-Mails als Geschäftsbriefen | 302
a) E-Mails als Geschäftsbriefe. | 303
b) Pflichtangaben auf Geschäftsbriefen | 305
c) Rechtsfolgen bei fehlenden Pflichtangaben | 308
4. Informationspflichten nach der Dienstleistungs-Informationspflichtenverordnung | 309
5. Weitere spezialgesetzliche Informationspflichten über Produkte | 312
a) Informationspflichten im Rahmen des Vertriebs von Arzneimitteln | 313
b) Warnhinweise beim Vertrieb von Spielzeug | 316
c) Informationspflichten beim Vertrieb von Pkw | 319
d) Informationspflichten beim Vertrieb von Haushaltsgeräten | 324
e) Informationspflichten beim Vertrieb von Immobilien | 327
f) Informationspflichten beim Vertrieb von Textilien | 329
g) Informationspflichten nach dem ElektroG | 333
h) Informationspflichten bei Lebensmitteln | 336
i) Informationspflichten für Telekommunikationsanbieter | 340
j) Sonstige Informationspflichten | 343

I. Überblick

1

Verbraucherschutz wird im europäischen und im deutschen Recht zum großen Teil durch gesetzliche Produkt- und Vertragsinformationspflichten des Unternehmers und gesetzliche Vertragslösungsrechte des Verbrauchers gewährt. Indessen betrifft nur ein Teil der verbraucherschützenden Gesetze, die Informationspflichten und Widerrufsrechte enthalten, auch die Diensteanbieter. Bei diesen Gesetzen handelt es sich seit dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1.1.2002 vor allem um das BGB mit seinen Vorschriften über Fernabsatzverträge (§§ 312c ff. BGB, unten Rn. 10ff.) und die Verträge im elektronischen Geschäftsverkehr (§§ 312i f. BGB, unten Rn. 187ff.). Darüber hinaus enthalten das Telemediengesetz (TMG, unten Rn. 233ff.), Vorschriften zur Streitbeilegung (unten Rn. 267ff.) sowie einige „klassische“ Verbraucherschutzmaterien wie das Verbraucherkreditrecht oder das Preisrecht einschlägige Informationspflichten (unten Rn. 284ff.).

1. Gleichzeitige Anwendbarkeit verschiedener Informationspflichten

2

Zum Verhältnis der nachfolgend behandelten Informationspflichten des Diensteanbieters ist zu bemerken, dass sie bei Vorliegen ihrer jeweiligen Voraussetzungen im Internet und E-Commerce gleichzeitig zu beachten sind.

3

Insbesondere die Informationspflichten des Fernabsatzvertrages und des Vertrages im elektronischen Geschäftsverkehr bestehen kumulativ. Trotz seiner systematischen Stellung ist der Vertrag im elektronischen Geschäftsverkehr kein Sonderfall des Fernabsatzvertrages. Dies zeigt sich schon daran, dass der persönliche Anwendungsbereich beider Verträge nicht deckungsgleich ist. Während der Fernabsatzvertrag definitionsgemäß zwischen Unternehmern (§ 14 BGB) oder mittels einer in ihrem Namen oder Auftrag handelnden Person und Verbrauchern (§ 13 BGB) geschlossen wird, ist der E-Commerce-Vertrag ein Vertrag zwischen Unternehmern (§ 14 BGB) und „Kunden“ (§ 312i Abs. 1 BGB), die gewerbliche oder private Nachfrager sein können. Insofern gehört der E-Commerce-Vertrag nicht zwangsläufig zu den Verbraucherverträgen. Spezielle Informationspflichten ausschließlich gegenüber Verbrauchern im elektronischen Geschäftsverkehr sind erst nachträglich mit dem Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung in § 312j BGB aufgenommen worden.

4

Nach § 312k Abs. 1 BGB (ab 1.7.2022: § 312l Abs. 1 BGB) darf von den Informationspflichten bei Fernabsatzverträgen und im elektronischen Geschäftsverkehr nicht zum Nachteil des Verbrauchers abgewichen werden, soweit nicht ausdrücklich im Gesetz ein anderes bestimmt ist. Dies gilt auch dann, wenn die Informationspflichten durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden sollen, soweit wiederum nichts anderes im Gesetz bestimmt ist. Nach § 312k Abs. 2 BGB (ab 1.7.2022: § 312l Abs. 2 BGB) trägt der Unternehmer gegenüber dem Verbraucher stets die Beweislast für die Erfüllung der Informationspflichten.

2. Ableitung der Informationspflichten aus dem Europarecht

5

Fast alle modernen Verbraucherschutzgesetze und -vorschriften zur Regelung von Internet und E-Commerce sind Transformationsgesetze, beruhen also ganz oder zum Teil auf Rechtsakten des europäischen Gesetzgebers, der die verbraucherpolitische Initiative in Europa weitgehend übernommen hat.

6

So gehen die BGB-Vorschriften über Fernabsatzverträge im Ausgangspunkt auf die Richtlinie 97/7/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 20.5.1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (Fernabsatzrichtlinie oder FARL)1 zurück. § 312i BGB und das EGBGB setzen wesentliche Teile der Richtlinie 2000/31/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 8.6.2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (E-Commerce-Richtlinie – ECRL)2 in nationales Recht um.

7

Die Verbraucherrechterichtlinie (VRRL) 2011/83/EU vom 25.10.20113 war bis 2013 in nationales Recht umzusetzen. Sie zielte auf eine Vollharmonisierung des Fernabsatzrechts und des E-Commerce in der EU ab, ließ allerdings weitergehende Informationspflichten im E-Commerce zu. Das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie trat schließlich am 13.6.2014 in Kraft.4

1 ABl. EG Nr. L 144 v. 4.6.1997, S. 19. 2 ABl. EG Nr. L 178 v. 17.7.2000. 3 Siehe https://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P7-TA-2011-0293+0+DOC+XML+V0//DE. 4 BGBl. I 2013, S. 3642.

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