Антон Гусев
Число зверя: 159. Как избежать срока за мошенничество?

Все имена собственные и персональные данные,

приведенные в книге, являются вымышленными

От автора

В годы печально знаменитых сталинских репрессий одной из самых популярных статей УК РСФСР, которыми прикрывалась диктаторская расстрельно-лагерная машина, была статья 58.10 – «Антисоветская агитация и пропаганда». Каждого неугодного системе за криво брошенный взгляд или некстати сказанное слово могли схватить и – при хорошем раскладе – отправить в лагерь лет на 10-15. При плохом – окрасить лоб в зеленый цвет. При этом состав преступления усматривался в любом действии – рассказанном анекдоте, написанном на заборе непечатном слове, ссоре с соседом. Широко известен случай, когда человека, неудачно уронившего несомый портрет «отца народов» на параде, лишили свободы на 15 лет. Были и комичные случаи – использованная в качестве туалетной бумаги газетная вырезка с портретом Иосифа Виссарионовича привела неудачливого читателя на ту же скамью подсудимых. Да, было бы смешно, если бы не было так грустно.

Наличие в законе гибкого оправдания для властного кровопролития свойственно любой диктатуре – вспомните хотя бы времена святой инквизиции, когда антирелигиозная ересь была такой отговоркой. «Охотой на ведьм» назвали историки времена, когда под одну гребенку расчесывают всех попавших под властную опалу и облихованных по одной «правовой норме» людей. И с незапамятных времен, меняя лишь некоторые исторические черты, присуща эта охота всем без исключения диктаторским режимам.

Характеризовать нынешнюю политическую систему не буду – слава Богу, читательская аудитория главным образом не слепая и не глухая. Скажу только, что и у нынешней власти есть такая норма. Она введена в УК РФ под номером 159 и под названием «Мошенничество».

Хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием – формулировка, согласитесь, весьма размытая и неконкретная. Именно эта, без сомнения, выгодная власти неконкретность и позволяет ежегодно, ежедневно, ежечасно возбуждать в отношении любого человека – от мелкого лавочника до госчиновника высшего уровня – уголовные дела по этой статье, бросать любого подозреваемого за решетку и осуждать на сколь угодно длительный срок. Именно поэтому при слове «мошенничество» любой волей – неволей вздрагивает сильнее, чем при слове «убийство» – убивать-то не каждому в жизни приходилось. Число зверя 159 заставляет подавляющее большинство населения вспомнить пословицу «От сумы да от тюрьмы не зарекайся». А автору этих строк сие цифирное сочетание напоминает горькую шутку, заимствованную из письма великого русского артиста сталинских времен Н.П. Смирнова-Сокольского: «Живем как в трамвае – половина сидит, половина трясется».

Косность этой статьи и противоречие ее международно-правовым принципам давно подтверждены практикой. Не зря Польша в 2012 году сделала условием выдачи российским правоохранителям отставного коррумпированного прокурора Александра Игнатенко исключение данной статьи из объема предъявленного ему обвинения. Снизило ли это обстоятельство процент осужденных по данной статье внутри страны? Нет. Навряд ли кто-то из читателей может похвастаться дружбой с генеральным прокурором страны (как вскоре после экстрадиции освобожденный из мест заключения господин Игнатенко), а потому реабилитация по данной статье с минимальной вероятностью грозит кому бы то ни было из тех, в чьем отношении по данной статье начато уголовное преследование. Больше скажу – возбужденное уголовное дело по этой статье в 99% случаев означает обвинительный приговор.

Президент Путин часто ведет разноуровневые диалоги с представителями правового и бизнес – сообществ о необходимости либерализации данной статьи, но – слепому видно – разговоры так и остаются разговорами. Почему? Элементарно. Не для того он вводил эту статью в УК и отправил по ней за решетку всех своих политических оппонентов, включая печально известного М.Б. Ходорковского, чтобы вдруг взять и декриминализовать ее, поставив собственный политический режим под удар. И пока дальше трепа дело не дошло, каждому – без исключения, статья-то универсальная – необходимо иметь под рукой ряд правовых советов на случай внезапной встречи с числом зверя лицом к лицу.

Автор считает себя достаточно квалифицированным в данной области, поскольку за почти 15 лет юридического стажа не один десяток дел по данной статье прошел через мои руки. Главный цимис работы – в образцах процессуальных документов, приведенных в книге. Все они взяты из авторской практики, применялись в реальных делах, а потому могут быть использованы и читателями. Если же у вас имеются какие-либо дополнения замечания к ним или к тексту книги, интересные случаи, которые, как Вам кажется, могли б войти в последующие издания работы, а равно – вопросы к автору, то смело можете присылать их на мой личный ящик: gusevanton1987@gmail.com.

Итак, как в романе Кафки «Процесс». Вы просыпаетесь, и узнаете, что стали фигурантом дела о мошенничестве. Первые два часа – недоумение, а потом…

Глава первая. Краткая характеристика мошенничества

Под мошенничеством понимается хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием. При мошенничестве имущество или право на чужое имущество – в отличие от других двух распространенных способов хищения, таких как кража и грабеж – выбывает из владения собственника путем обмана или злоупотребления доверием. При этом такие способы завладения имуществом не всегда применяются в отношении непосредственно собственника имущества. Таким образом, чужим имуществом можно завладеть, обманув иных лиц, не являющихся собственниками, но обладающих правом принятия властных решений в отношении чужого имущества, например, государственные органы.

В практике автора такие случаи были нередки. По одному из дел, например, обвиняемые представили в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество, заведомо подложный документ – поддельное решение суда (случай, надо сказать, весьма распространенный), введя таким образом сотрудников регистрирующего органа в заблуждение относительно действительности данного документа. Последние, в свою очередь, осуществив перерегистрацию права, способствовали мошенничеству – право собственности на чужое имущество перешло к виновным.

Нередки бывают и случаи, когда обману с целью похищения имущества подвергается сам собственник имущества. Скажем, собственник выдает третьему лицу доверенность на распоряжение квартирой, а тот, в свою очередь, продав ее, «забывает» возвратить деньги хозяину.

Мошенничество является злонамеренным противоправным действием, умышленно и с самого начала направленным на завладение чужим имуществом без законных на то оснований. В этой связи необходимо отграничивать его от случаев, когда лицо приобретает имущество, ошибочно полагая, что у него имеются вещные права в его отношении. Содеянное в таких случаях квалифицируется чаще всего как самоуправство.

В практике автор был случай, когда лицо представило в регистрирующий орган решение суда, отмененное ранее вышестоящей инстанцией, в качестве основания возникновения у него права на данное имущество. Об отмене решения лицо не знало, так как участие в рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не принимало, копию определения об отмене принятого решения не получало. Таким образом, действуя, хоть и умышленно, но заблуждаясь относительно наличия оснований для завладения чужим имуществом, лицо приобрело без законных на то оснований данное имущество. Учитывая изложенное, содеянное было квалифицировано как самоуправство – по статье 330 УК РФ – и преследование в отношении лица было прекращено за истечением 2-летнего срока давности.

Имеются и иные смежные составы преступлений, которые следует отличать от мошенничества. К их числу относится, скажем, причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием (ст. 165 УК РФ).

Так, широко распространенным явлением стало ставшее популярным возмещение НДС из бюджета без законных оснований. Учитывая, что право на возмещение НДС возникает у покупателя при оплате товаров поставщику (и уплате в составе покупной цены данного налога, подлежащего последующему перечислению поставщиком в бюджет), хитроумные покупатели предоставляют в налоговый орган документы, подтверждающие приобретение и оприходование товара и получают право на возмещение НДС. По смыслу закона, возмещенную сумму НДС должны компенсировать в федеральный бюджет поставщики товаров, которые, чаще всего, оказываются неплатежеспособными. Таким образом, выбытие средств из бюджета носит как бы временный характер – до момента оплаты данной суммы в бюджет поставщиком. Сам по себе ущерб возникнет, когда подтвердится факт невозможности компенсации данной суммы «пустышкой» – фирмой-поставщиком. Здесь-то и возникает причинение имущественного ущерба, образованного посредством не окончательного и безвозмездного изъятия средств из бюджета, а по причине заведомой невозможности предусмотренной законом процедуры его компенсации. Это и есть причинение имущественного ущерба путем обмана.

Точно так же обстоит ситуация с получением кредита при условии заведомого отсутствия залога. Скажем, лицо собирается получить кредит под залог заведомо не принадлежащего ему имущества и вводит в заблуждение должностных лиц банка о наличии права собственности в отношении предмета залога. Кредит предоставлен, залог оформлен, но впоследствии выясняется, что на момент заключения договора имущество должнику не принадлежало. Мошенничеством это признать нельзя, поскольку платежи по кредиту должником вносились, то есть намерение по возврату денег он имел. Но имущественный ущерб банку причинен – ограничилось право залога, и обратить взыскание на заложенное имущество он уже не сможет. Конечно, обязанностей по возврату кредита этот факт с должника не снимает, но в какой-то части исполнение решения суда о взыскании уже затруднено, а значит, обманув банк при получении кредита, заемщик причинил ему имущественный ущерб в размере если не всей суммы кредита, то суммы убытков, возникших в связи с утратой предмета залога (данная сумма должна определяться методами судебно-бухгалтерской экспертизы).

Следует отличать мошенничество от тайного хищения имущества, вверенного виновному, квалифицируемого как присвоение или растрата. Такие случаи имеют место, когда, завладевая имуществом, должностное лицо в собственном интересе использует свои властные полномочия. И если в государственных или муниципальных организациях такие действия чаще всего квалифицируются как злоупотребление должностными полномочиями, то в коммерческих структурах те же действия образуют состав присвоения или растраты.

Так, в практике автора был случай, когда директор предприятия заключил с другой фирмой договор, отвечающий по закону признакам крупной сделки без согласия общего собрания, что образовало состав присвоения. Директор этот был, разумеется, тут же уволен учредителями общества. В день своего увольнения он, пользуясь тем, что сведения о его освобождении от должности еще не «дошли» до налоговой инспекции, то есть об увольнении еще никто не знает, снял с расчетного счета предприятия денежные средства и подал в регистрирующий орган документы об отчуждении принадлежащего Обществу недвижимого имущества. Этим он совершил уже не растрату, а мошенничество, поскольку наступлению противоправных последствий предшествовало введение сотрудников банка и регистрирующих органов в заблуждение относительно его должностного положения, с которым закон связывает наличие у него контрольно-распорядительных полномочий в отношении имущества. И в хищении, и в растрате данный работник (отставной) был признан виновным.

У мошенничества имеется еще 5 подвидов, отдельно введенных в Уголовный кодекс Федеральным законом № 207-ФЗ от 29.11.2012. Это – мошенничество в сфере кредитования, социальных выплат, с использованием платежных карт, коммерческой информации и в области страхования. Кратко охарактеризуем их, чтобы не путаться и провести между составами демаркационную линию.

Статьей 159.1 предусматривается ответственность за мошенничество в сфере кредитования, то есть хищение чужого имущества путем предоставления банку заведомо недостоверных сведений. Выше мы описывали ситуацию, при которой заемщик, введя банк в заблуждение относительно наличия у него имущества, явившегося предметом залога, получает кредит. Так вот этот случай состава мошенничества не образует сразу по ряду причин.

Во-первых, сообщая банку сведения о том, что залоговое имущество принадлежит заемщику (не соответствующие действительности ввиду наличия других обязательств в его отношении), заемщик имеет презюмирующееся намерение кредит возвратить, то есть умысла на хищение (главным признаком которого является безвозмездность изъятия) не имеет – это доказывается фактом внесения платежей по кредиту.

Во-вторых, банку затруднительно будет в данном случае доказать, что отсутствие залогового имущества однозначно повлекло бы отказ в выдаче кредита, а также то, что одно только его наличие обязало бы кредитное учреждение этот заем выдать – для этого банку придется вскрыть критерии отказа в заключении кредитного договора (ныне составляющие коммерческую тайну), а также доказать, что в момент заключения кредитного договора до сведения заемщика доводились определенные сведения о том, при каких условиях кредит точно будет выдан, а при каких – в нем однозначно будет отказано. В противном случае все тот же умысел на хищение остается недоказанным, а это значит, что состав преступления отсутствует.

О каком же преступлении ведет речь законодатель в этой статье? В каких случаях она подлежит применению?

Статья применяется в случаях, когда, во-первых, речь идет о получении целевых кредитов, во-вторых, когда все, представленные заемщиком, документы (либо их основная часть) содержат существенно недостоверные сведения, а сам заемщик не намерен исполнять свои платежные обязательства. Скажем, за получением кредита обратилась фирма, предоставившая ложные сведения об имуществе, об оборотах по расчетному счету, о платежных обязательствах, и, вследствие несоответствия этих сведений действительности, ни копейки кредита в банк не вернулось. Это и есть типичный пример применения статьи 159.1 УК РФ, и по его описанию понятно, что применяется эта норма редко – случаи такого повального обмана не столь повсеместны.

Статьи 159.2 и 159. 3 понятны без таких подробных комментариев – они регулируют случаи мошенничества при получении выплат (пенсий, пособий стипендий – при отсутствии законных оснований для производства этих выплат), и с применением платежных карт (хищение средств с карт, заведомо не принадлежащих виновным).

Отдельно надо остановиться на составах частей 5-7 статьи 159 УК РФ. Ранее, в период с 2012 по 2016 годы, они были выделены в статью 159.4, которая так и называлась – «Мошенничество в сфере предпринимательской деятельности». Постановлением от 11 декабря 2014 года N 32-П Конституционный Суд дал оценку конституционности положений статьи 159.4 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Оспоренные положения являлись предметом рассмотрения как закрепляющие в системе норм, регулирующих уголовную ответственность за мошенничество, специальный состав преступления, а именно мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, и предусматривающие за данное деяние, совершенное в особо крупном размере, наказание в виде лишения свободы, максимальный срок которого не превышает пяти лет.

Оспоренные нормативные положения признаны не соответствующими Конституции Российской Федерации в той мере, в какой они устанавливают за мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, если оно совершено в особо крупном размере, несоразмерное его общественной опасности наказание в виде лишения свободы на срок, позволяющий в системе действующих уголовно-правовых норм отнести данное преступление к категории преступлений средней тяжести, – в то время как за совершенное также в особо крупном размере такое же деяние, ответственность за которое без определения его специфики по субъекту и способу совершения применительно к тем или иным конкретным сферам предпринимательской деятельности предусмотрена общей нормой статьи 159 УК Российской Федерации, устанавливается наказание в виде лишения свободы на срок, относящий его к категории тяжких преступлений, притом что особо крупным размером похищенного применительно к наступлению уголовной ответственности по статье 159 УК Российской Федерации признается существенно меньший, нежели по его статье 159.4.

Иными словами, законодателю не понравился срок – слишком маленький по сравнению с общим мошенничеством, и он решил его уравнять с санкцией статьи 159, однако, сохранив в силе дифференциал в виде мошенничества в сфере предпринимательской деятельности, ответственность за которую теперь регулируется частями 5-7 статьи 159 УК РФ. Говоря о применении этого дифференциала, надо отметить следующее.

03.12.2013 Президиумом Верховного Суда РФ был утвержден Обзор практики применения вышеуказанного закона № 207-ФЗ от 29.11.2012. И в отношении мошенничества в сфере предпринимательской деятельности он дал наиболее подробные и интересные комментарии, заслуживающие внимания.

Законом предусматривается ответственность за мошенничество в сфере предпринимательской деятельности, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств. Введение данного состава было обусловлено многими случаями заведомого уклонения недобросовестных предпринимателей от исполнения договорных обязательств с целью хищения оплаченных авансов. С 01.12.2012 это стало уголовным преступлением. Условия привлечения к ответственности – следующие:

А) преступление должно быть совершено индивидуальным предпринимателем или членом органа управления коммерческой организации (директором фирмы). При этом лицо, фактически руководящее фирмой и не являющееся ее юридическим управляющим, также может быть привлечено к уголовной ответственности, о чем имеются специальные указания в Постановлениях Пленум Верховного Суда РФ от 27.12.2007 № 51 и от 28.12.2006 № 64;

Б) преступление должно быть связано с предпринимательской деятельностью, то есть деятельностью, направленной на извлечение прибыли лицом, зарегистрированным для этого в установленном законом порядке (статья 2 ГК РФ);

В) между потерпевшим и лицом, нанесшим ущерб, должен быть заключен гражданско-правовой договор.

В практике автора был случай, когда к ответственности по ч. 4 (а не 5!) ст. 159 УК РФ привлекался начальник Центра социального обеспечения военного комиссариата, осуществивший выплаты в пользу фирмы за не выполненные в действительности работы по установке памятников ветеранам локальных конфликтов. Судом первой инстанции ему и директору фирмы-получателя было назначено весьма существенное уголовное наказание. При подготовке апелляционной жалобы по делу Ваш покорный слуга обнаружил в его действиях состав действующей еще тогда статьи 159.4 УК РФ, предусматривавшей, как уже было сказано, значительно меньшее наказание. Так, в совершении преступления участвовал директор фирмы, оно было связано с предпринимательской деятельностью этого юридического лица. Прокурор возразил – между военным комиссариатом и фирмой не было договора, а значит, ст. 159.4 к отношениям сторон не применяется. Мой ответ был краток – в силу ст. 162 ГК РФ несоблюдение простой письменной формы сделки не влечет ее недействительности за исключением случаев, прямо предусмотренных законом (договор продажи недвижимости, договор дарения и прочее). Договор на возмездное выполнение работ не обязательно должен быть заключен в письменной форме, и в силу статей 153, 750 ГК РФ обязательства по оплате выполненных работ возникают вне зависимости от наличия договора, заключенного в письменном виде, с момента их выполнения. Эти обязательства носят договорной гражданско-правовой характер вне зависимости от подписания единого документа. Конклюдентные действия – допуск исполнителя для выполнения подрядных работ, взаимный обмен сопутствующими документами – уже порождают платежные обязательства, которые и выполнил в данном случае мой подзащитный без встречного исполнения (статья 328 ГК РФ). Таким образом, его действия полностью охватываются составом ст. 159.4 УК РФ. Суд апелляционной инстанции с моими доводами согласился.

В случае отсутствия в составе хотя бы одного из трех вышеприведенных признаков мошенничество можно считать совершенным в сфере предпринимательской деятельности, но не в связи с неисполнением договорных обязательств. Это на квалификацию содеянного не влияет, но может сыграть неплохую роль для того, чтобы остаться до суда на свободе (см. главу о мерах пресечения).

Также небезынтересен состав статьи 159.5 – это мошенничество в сфере страхования, то есть получение страховых выплат путем введения сотрудников страховых компаний в заблуждение относительно наступления страхового случая. Этот состав получил широкое применение. Люди частенько, например, имитируют ДТП с одной – единственной целью – получить страховую выплату. Преступлением это считалось всегда, и лишь с 01.12.2012 было выделено в специфический состав, что, увы, говорит о популярности такого незаконного способа заработка среди широких слоев населения.

Практику автора преступления такого рода стороной не обошли. Некий гражданин возглавлял группу лиц, совершившую за полтора года своей «деятельности» ни много – ни мало – 11 таких преступлений. Его спасло только то обстоятельство, что почти по всем эпизодам за подтверждением своего права на получение выплат ему приходилось обращаться в суд – страховщики нередко отказывают в выплатах по формальным основаниям, бывалые автолюбители знают. Он, как и многие, обращался в суд и суд, естественно, удовлетворял его требования. Так вот решения судов его и спасли. Дело в том, что в силу статьи 90 УПК РФ вступившее в законную силу решение обязательно для всех правоприменительных органов по обстоятельствам, установленным им и исследованным в судебном заседании. Содержащиеся в решении выводы могут быть игнорированы следственными и судебными органами только в случае их отмены как вынесенных на основе ложных показаний и подложных доказательств. Рассматривая требования нашего мошенника и признавая их обоснованными, суд автоматически установил наличие страхового случая, то есть основание для производства выплат. Пока подтвердившие это решения не будут отменены в установленном законом порядке, установленные ими обстоятельства оспариванию и повторному доказыванию не подлежат.

Отменить их возможным также не представляется, поскольку никто из участников процесса в ложности сказанного нипочем не сознается, а значит, законность действий организатора преступления подразумевается.

В этом случае действует принцип отграничения отношений, регулируемых уголовным законом, от отношений гражданско-правового характера.

Впервые задекларирован он был в Определении Конституционного Суда РФ от 10.07.2003 № 270-О и гласил, что отношения, регулируемые гражданским, административным и иным отраслевым законодательством в такой степени, чтобы обеспечить восстановление нарушенных прав и свобод, не подлежат рассмотрению как основание возникновения уголовных правоотношений, то есть как преступление (ст. 8 УК РФ).

В рассматриваемом случае лицо, обвиненное в совершении преступления – требуя выплат от страховой компании – и сама страховая компания – производя эти выплаты – действовали, исполняя вступившее в законную силу решение суда, а потому их действия регулировались ГПК РФ. До отмены решения платеж является законным, и действия ни одной из сторон – участниц состава преступления не образуют. Подробнее об особенностях учета решений судов по гражданским и иным делам в уголовном судопроизводстве мы поговорим в соответствующей главе.

Статья 159.6 УК РФ рассказывает нам о мошенничестве в сфере компьютерной информации – когда чужое имущество похищается посредством применения ЭВМ. Случаи также достаточно обыденные.

Добавлю также, что преступления, предусмотренные ст. 159-159.6 УК РФ могут быть совершены в сфере предпринимательской деятельности и без договорных обязательств. В этом случае преступления эти следует считать частно-публичными – уголовные дела о них возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего, но прекращению за примирением сторон не подлежат. Однако, не обольщайтесь – даже если следственный орган возбудил уголовное дело без заявления потерпевшего, но в дальнейшем допрошенный потерпевший изъявил желание осуществлять ваше уголовное преследование, а равно если преступление совершено с государственным или муниципальным имуществом – уголовной ответственности вам не избежать.

Закончим главу характеристикой всех элементов состава рассматриваемого преступления.

Итак, субъект. Любое совершеннолетнее лицо, за исключением ряда статей, в которых речь идет о специальном субъекте. Например, по ч. 5 ст. 159 – директор фирмы, по ст. 159.5 – страхователь в страховой компании и т.д.

Объектом преступления является чужое имущество или права на него. При этом под имуществом в силу статей 128-130 ГК РФ понимается любое имущество (денежное средство, недвижимое имущество и т.д.). Если предметом преступления является не имущество, а имущественное право (например, дебиторская задолженность), содеянное квалифицируется по ст. 165 УК РФ, с точки зрения санкций улучшающей положение виновного.

Субъективная сторона преступления характеризуется прямым умыслом. О наличии умысла на совершение мошенничества всегда в обязательном порядке свидетельствует отсутствие у лица потенциальной финансовой возможности причинить ущерб, нанесенный преступлением (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2007 № 51).

В практике автора был случай, когда лицу вменялась попытка мошенничества в виде присуждения права на имущество фирмы Х в пользу фирмы У. В процессе первого допроса подозреваемого на вопрос следователя о том, каким образом фирма У могла бы возместить ущерб фирме Х в случае удовлетворения ее требований судом и последующей отмены этого решения, подозреваемый ответил, что фирма Х могла бы обратиться в суд во встречном порядке и наложить арест на свободное от обременений имущество фирмы У, которое в целости и сохранности имелось у него как в момент совершения преступления, так и в момент возбуждения уголовного дела. Поскольку возможность встречного исполнения обязательства с виновной стороны имелась, следователь самостоятельно прекратил уголовное дело и уголовное преследование.

Объективная сторона образует действия, направленные на хищение имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием. Соответственно, оканчивается хищение имущества в момент, когда имущество фактически поступает во владение виновного или иного лица (да, субъект преступления и выгодоприобретатель не всегда совпадают – скажем, когда преступление совершается в соучастии) и у него появляется возможность распорядиться им как своим собственным (в момент, допустим, получения денежных средств как в наличной, так и в безналичной форме); приобретение права на чужое имущество – в момент издания соответствующим органом власти распорядительного акта о переходе права (например, решения суда о признании, возникновении, изменении, прекращении права собственности или решение Росреестра о государственной регистрации перехода права). Место совершения указанных действий и будет считаться местом совершения преступления.

Из приведенной общей характеристики состава мошенничества следует, что как мошенничество могут быть квалифицированы самые любые действия, даже законные, на первый взгляд – настолько широка криминологическая картина такого рода преступлений. Ниже я постараюсь дать советы «утопающим» по собственному спасению, хотя от всей души желаю, чтобы Вам они никогда не пригодились.

Глава вторая. Особенности предварительного расследования

2.1. ОРД. Предварительный этап предварительного расследования

Возбуждению уголовного дела по всем статьям особенной части УК РФ, включая мошенничество, предшествует т.н. «доследственная проверка» сообщения или информации о совершенном или готовящемся преступлении, в ходе которой дознаватель, орган дознания, следователь проверяет поступившие в их распоряжение сведения различными способами, главным из которых традиционно является оперативно – розыскная деятельность (ОРД).

Избегая набивших оскомину законодательных понятий, поясню лишь, что под этой деятельностью понимаются традиционно проводимые оперативными службами мероприятия по негласному выявлению и закреплению любой информации о преступлении. Регулируется эта деятельность, помои Федерльных законов «О полиции», «О Федеральной службе безопасности» главным нормативным источником в этой сфере – Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 № 144-ФЗ. Устанавливая общие основы ОРД, этот закон также закрепляет определенные постулаты, которыми надлежит руководствоваться любому лицу, осуществляющему такую деятельность и о которых нужно знать потенциальному (или реальному) субъекту преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ.

Так, основанием для проведения оперативных мероприятий всегда является либо поступившая в орган, осуществляющий ОРД, информация о совершенном или готовящемся преступлении либо поручение следственного органа о проведении ОРМ (оперативно-розыскного мероприятия; например, о розыске скрывшегося преступника). Буквально это означает, что, несмотря на всю непрозрачность, закрытость самой сути ОРД, осуществляться она может только при наличии оснований для возбуждения уголовного дела, а не когда это просто захочется оперуполномоченному. Если же последний вдруг превысит это полномочие, оспорить его действия возможно в суде (ниже мы будем рассматривать эту процедуру более детально), а также в прокуратуре или руководстве того органа, чьи действия оспариваются. Всем понятно, что ворон ворону глаз не выклюет, а потому как перспективную мы будем рассматривать только процедуру судебного обжалования действий, бездействия и решений лиц, осуществляющих ОРМ.

В практике автора имел место случай осуществления ОРМ в отсутствие оснований для возбуждения уголовного дела, что было им успешно пресечено посредством прохождения процедуры судебного обжалования. Ниже приводится пример такой жалобы.

Образец 1.

В Ленинский районный суд г. Оренбурга

От (ФИО, адрес)

ЖАЛОБА

в порядке ст. 125 УПК РФ.

Органом дознания проводится проверка по заявлению ИФНС по Ленинскому району г. Оренбурга о возбуждении уголовного дела в отношении руководства ООО «Х» по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 2 пп. «б» ст. 199 УК РФ.

Событие преступления сформулировано органом дознания следующим образом. 20.01.2009 в ИФНС по Ленинскому району г. Оренбурга ООО «Х» была представлена налоговая декларация по НДС за 2008 год, согласно которой Общество приобретало право на возмещение НДС в сумме свыше 5 млн. руб. Основанием для возникновения права явилась арифметическая разница между суммами НДС, подлежащего уплате в бюджет по итогам реализации товара самим ООО «Х» и НДС, уплаченного ООО «Х» поставщикам при приобретении товаров. Решением налогового органа от 10.06.2009 № 6586 в удовлетворении заявления о возмещении НДС отказано. Соответственно, в сумме возмещения у Общества возникла обязанность по уплате НДС, поскольку Общество не подтвердило первичными документами отношения с поставщиками, сформировавшими ООО «Х» базу для возмещения НДС из бюджета. Налоговый орган пришел к выводу о том, что, поскольку документально не подтверждено исполнение контрагентами ООО «Х» (ООО «Спецбур», ООО «АльфаСнаб») обязанностей по уплате в бюджет соответствующих сумм НДС, то обязанность по их уплате лежит на налогоплательщике (ООО «Х»). Считая, что в действиях руководства ООО «Х» имеется состав преступления, предусмотренного ч. 2 пп. «б» ст. 199 УК РФ, налоговый орган обратился в орган дознания с сообщением о преступлении, в рамках проверки которого я был вызван телефонным звонком для опроса старшим оперуполномоченным ОРЧ № 2 ЭБиПК УМВД по Оренбургской области Турко А.Л.

Между тем, данное действие (по вызову меня для опроса) не соответствует закону и нарушает права заявителя жалобы по следующим основаниям.

В действиях руководства ООО «Х» отсутствует обязательная часть состава преступления в виде объективной стороны (реальный ущерб, причиненный бюджету), а потому проведение любых ОРМ, в т.ч. опросов, является незаконным. К такому выводу прихожу исходя из нижеследующего.

В соответствии с пунктом 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 64 от 28.12.2006 "О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые правонарушения" под уклонением от уплаты налогов и (или) сборов, ответственность за которое предусмотрена статьями 198 и 199 Уголовного кодекса Российской Федерации, следует понимать умышленные деяния, направленные на их неуплату в крупном или особо крупном размере и повлекшие полное или частичное непоступление соответствующих налогов и сборов в бюджетную систему Российской Федерации.

Органом дознания инкриминируется в вину руководству ООО «Х» непоступление в бюджет НДС в сумме свыше 5 млн. руб. Вместе с тем, основания для поступления НДС в бюджет (реальные хозяйственные операции, повлекшие фактическую реализацию товаро-материальных ценностей от одного субъекта предпринимательской деятельности к другому на территории РФ) следует считать отсутствующими.

Так, вступившим в законную силу решением арбитражного суда Оренбургской области от 21.04.2011 по делу № А47-5350/2010 (получена с сайта kad.arbitr.ru) установлено, что ООО «Х» не доказано получение товаров от ООО «АльфаСнаб» и ООО «Спецбур» и их оплата. Соответственно, для целей НК РФ реализация (объект налогообложения по НДС) в данном случае места не имела.

В соответствии со ст. 90 УПК РФ Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором либо иным вступившим в законную силу решением суда, принятым в рамках гражданского, арбитражного или административного судопроизводства, признаются судом, прокурором, следователем, дознавателем без дополнительной проверки. При этом такие приговор или решение не могут предрешать виновность лиц, не участвовавших ранее в рассматриваемом уголовном деле.

В соответствии с ч. 1 ст. 39 НК РФ Реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу – на безвозмездной основе.

В соответствии с пп. 1 ч. 1 ст. 146 НК РФ Объектом налогообложения признаются следующие операции: реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Поскольку реализация в данном случае отсутствовала, основания для поступления НДС в бюджет также следует считать отсутствующими. В силу изложенного, непоступление соответствующего налога в бюджетную систему РФ не вызвано умышленными действиями ООО «Х»; состав преступления в действиях его руководства – отсутствует.

При этом суд при рассмотрении жалобы в порядке ст. 125 УПК РФ вправе устанавливать такие факты, поскольку в соответствии с разъяснением Пленума Верховного Суда Российской Федерации, содержащимся в п. 16 Постановления N 1 от 10 февраля 2009 года "О практике рассмотрения судами жалоб в порядке статьи 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации", при рассмотрении доводов жалобы на постановление о возбуждении уголовного дела следует проверять, соблюден ли порядок вынесения данного решения, обладало ли должностное лицо, принявшее соответствующее решение, необходимыми полномочиями, имеются ли поводы и основание к возбуждению уголовного дела, нет ли обстоятельств, исключающих производство по делу.

Отсутствие состава преступления является обстоятельством, исключающим производство по делу, а потому входит в пределы рассмотрения судом жалобы в порядке ст. 125 УПК РФ.

Отсутствие состава преступления является основанием к выводу о том, что оснований для производства ОРМ (в т.ч. для вызова на опрос) у органа дознания не имеется, поскольку в соответствии с пунктом 2 части первой статьи 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» оперативно-розыскные мероприятия, в том числе связанные с ограничениями конституционных прав граждан, в случае отсутствия достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела могут быть проведены на основании полученных соответствующими органами сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших.

При этом, исходя из смысла названного Федерального закона, его статей 1, 2, 7, части второй статьи 8 и статьи 10, определяющих цели, задачи, основания и условия проведения оперативно-розыскных мероприятий, под противоправным деянием подразумевается лишь уголовно наказуемое деяние, то есть преступление (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 14 июля 1998 года N 86-О по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности").

Принимая во внимание вышеизложенное, действия старшего оперуполномоченного ОРЧ № 2 ЭБиПК УМВД по Оренбургской области Турко А.Л. по вызову меня для опроса в рамках проверки сообщения о преступлении, предусмотренном ч. 2 пп. «б» ст. 199 УК РФ, в отношении руководства ООО «Х» подлежат признанию незаконными и необоснованными.

Руководствуясь ст. 125 УПК РФ,

ПРОШУ СУД:

1. Признать действия старшего оперуполномоченного ОРЧ № 2 ЭБиПК УМВД по Оренбургской области Турко А.Л. по вызову меня для опроса в рамках проверки сообщения о преступлении, предусмотренном ч. 2 пп. «б» ст. 199 УК РФ, в отношении руководства ООО «Х» – незаконными и необоснованными.

2. Обязать начальника ОРЧ № 2 ЭБиПК УМВД по Оренбургской области Подгородецкого С.И. устранить допущенные нарушения.

3. Жалобу рассматривать в отсутствие заявителя, копию постановления направить по вышеуказанному адресу.

Заявитель      (подпись)

В другом случае оперативные мероприятия были вызваны незаконным постановлением следователя о розыске обвиняемого, что также дало почву для их обжалования.

Образец 2.

В Кировский районный суд г. Уфы

От (ФИО, адрес)

ЖАЛОБА

в порядке ст. 125 УПК РФ.

Постановлением следователя СУ СКР по РБ (имярек) в моем отношении возбуждено уголовное дело по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ. Постановлением того же следователя от 05.04.2010 на основании ст. 210 УПК РФ был объявлен мой розыск, уголовное дело производством было приостановлено, органу дознания дано поручение о моем розыске. Полагаю действия МВД по РБ по осуществлению моего розыска незаконными и необоснованными ввиду следующего.

Статьей 4 ФЗ РФ «Об ОРД» поручение следственного органа о розыске обвиняемого отнесено к основаниям осуществления оперативных мероприятий. Однако, в данном случае поручение дано на основании противоречащего закону, а потому не подлежащего применению постановления следователя о розыске. К такому выводу прихожу, исходя из нижеследующего.

В соответствии с Определением Конституционного Суда РФ от 18 января 2005 г. N 26-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Коновалова С.Ю. на нарушение его конституционных прав частью 5 статьи 108, статьями 172 и 210 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" принимая решение о розыске подозреваемого, обвиняемого, следователь должен убедиться в том, что место его нахождения действительно неизвестно, и привести в подтверждение этого соответствующие доказательства, а также уведомить о принятом решении его защитника, если он участвует в деле. Такая обязанность вытекает как из статьи 48 (часть 2) Конституции Российской Федерации, гарантирующей каждому подозреваемому, обвиняемому, в отношении которого осуществляется уголовное преследование, право на помощь адвоката (защитника), так и из части четвертой статьи 49 УПК Российской Федерации, предусматривающей необходимость обеспечения права на помощь защитника в том числе при осуществлении в отношении лица, подозреваемого в совершении преступления, процессуальных действий, затрагивающих его права и свободы.

В материалах уголовного дела имеются все необходимые контактные реквизиты для связи с Г.: телефоны его и защитника, адреса его и защитника, абонентский ящик, по которому обвиняемого также можно уведомить о производстве следственных действий (кстати суд при рассмотрении одной из его жалоб в порядке статьи 125 УПК РФ так и поступал). Ни одна из повесток в нарушение ст. 188 УПК РФ почтой Г. не направлялась (соответствующие почтовые уведомления отсутствуют в материалах дела); по телефону он для производства следственных действий не вызывался (в материалах уголовного дела отсутствуют оформленные надлежащим образом телефонограммы о звонках ему или защитнику о вызове для участия в следственных действиях); привод ему не оформлялся (соответствующие постановления также отсутствуют в материалах дела). Исходя из этого нельзя сделать однозначный вывод о том, что его местонахождение неизвестно.

Кроме того, о розыске и приостановлении по этому основанию предварительного следствия не был уведомлен адвокат обвиняемого (в нарушение ст. 210 УПК РФ), в силу чего нельзя утверждать, что постановление было доведено до Г. надлежащим образом, чтобы он явился для участия в следственных действиях, и обоснованность розыска отпала бы сама собой. В этом также заключается веское нарушение следователем норм процессуального закона.

Исполнение не соответствующего приведенным нормам ст. 188, 210 УПК РФ постановления о моем розыске не может считаться правомерным, а потому подлежит признанию незаконным.

Руководствуясь ст. 125 УПК РФ,

ПРОШУ СУД:

Признать незаконными и необоснованными действия МВД по РБ по моему розыску, объявленному постановлением следователя Центрального МСО СК СКР по РБ от 05.04.2010, обязав министра устранить допущенные розыском нарушения моих прав и законных интересов.

Заявитель      (подпись)

Далее остановимся на перечне оперативных мероприятий, предусмотренных законом. Помимо всем известных опросов, оперативных экспериментов и контрольных закупок, существуют еще мероприятия, связанные с ограничением конституционных прав граждан. Это – контроль и запись телефонных переговоров, корреспонденции обследование жилища. На проведение такого рода мероприятий требуется разрешение, выдаваемое судом по месту проведения мероприятия либо по месту нахождения органа, уполномоченного на проведение мероприятия. Наибольший интерес представляют в данном случае прослушивание телефонных переговоров и обследование жилища, по сути идентичное обыску, проводимому в рамках возбужденного уголовного дела. И представляют они его именно потому что по итогам данных ОРМ, как показывает практика, собирается наибольшее количество доказательств по уголовному делу. объясняется это закрытостью как частной жизни гражданина, так и самой процедуры получения разрешения на их производство, при которой подвергаемое им лицо не знает о готовящемся либо проводимом в его отношении ОРМ. И для этого надо помнить, что отличным способом противодействия готовящемуся обследованию жилища или прослушиванию телефонных переговоров (если Вы располагаете данными о полученном судебном разрешении на их производство) является обжалование постановления судьи. Так, с введением в УПК РФ главы 45.1, регламентирующей апелляционное судопроизводство, в том де кодексе появилась норма о том, что апелляционное обжалование любого судебного постановления, кроме касающихся освобождения обвиняемого из-под стражи (или помещения под нее) или вынесенных в ходе рассмотрения дела по существу, приостанавливает исполнение данного акта. Это значит, что в случае подачи апелляционной жалобы на постановление суда о ПТП (прослушивании телефонных переговоров) или производстве обследования жилища, данное ОРМ не будет проведено до рассмотрения апелляционной жалобы.

При составлении данного документа необходимо иметь в виду, что сотрудники органов, осуществляющих ОРД, очень часто допускают невидимые на первый взгляд, но достаточно грубые процессуальные ошибки, обращаясь в суд за получением заветного судебного решения. Приводят эти ошибки очень часто к вынесению неправильного процессуального решения. К их числу относится, например, обращение за получением разрешения в ненадлежащий суд, не компетентный на рассмотрение данного рода ходатайств. Во избежание лишней графомании автор ниже приведет пример такого случая, из которого станет ясно, что он имеет в виду.

Образец 3.

В судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда РБ

от ФИО, адрес

АПЕЛЛЯЦИОННАЯ ЖАЛОБА

на постановление судьи Ленинского районного суда г. Уфы

Легкового В.В. от 05.04.2016.

Постановлением судьи Ленинского районного суда г. Уфы Легкового В.В. от 05.04.2016 МВД по РБ разрешено производство ОРМ – обследования жилища по адресу… С данным постановлением не согласен, считаю его вынесенным с существенным нарушением процессуального закона и подлежащим отмене.

Дело рассмотрено судом в незаконном составе, что в силу пп. 2 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ влечет отмену постановления.

Согласно ст. 9 Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ (ред. от 06.07.2016) "Об оперативно-розыскной деятельности" Рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведении оперативно-розыскных мероприятий осуществляется судом, как правило, по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении.

Таким место в данном случае было избрано место нахождения органа, уполномоченного на проведение ОРМ, дислоцирующегося в г. Уфе. Вместе с тем, при заявлении соответствующего ходатайства заявителем, а при его рассмотрении – судом не было принято во внимание, что юридическим адресом МВД по РБ является Орджоникидзевский район г. Уфы (согласно выписке из ЕГРЮЛ), на который юрисдикция Ленинского районного суда г. Уфы не распространяется. Следовательно, постановление судьи вынесено в незаконном составе.

Закон не исключает возможности апелляционного обжалования данного типа постановлений (Апелляционное постановление Московского городского суда от 28.03.2016 N 10-***/2016, судья Заурбеков Ю.З.).

Руководствуясь ст. 389.1, 389.2 УПК РФ, прошу:

Постановление судьи Ленинского районного суда г. Уфы Легкового В.В. от 05.04.2016 о разрешении МВД по РБ провести ОРМ – обследование жилища по адресу… отменить, материал направить по подсудности.

Податель жалобы   подпись

Далее, во избежание доведения данного ОРМ до конца и явно не доставляющей никому удовольствия встречи с ищущими вчерашний день сотрудниками правоохранительных органов, можно существенно затянуть процедуру рассмотрения апелляционной жалобы. Осуществить это можно путем подачи аналогичных жалоб от других лиц, чьи права и законные интересы могут быть затронуты вынесенным постановлением. Например, собеседников лица, в отношении которого разрешено ПТП, или законного собственника помещения, в котором разрешено провести обследование. При этом с целью затягивания рассмотрения дела неплохо будет, если подача такого рода жалоб будет сопровождаться заявлениями о восстановлении пропущенного срока обжалования, который составляет всего-навсего 10 дней и может быть пропущен по уважительной причине – ввиду того, например, что текст постановления по умолчанию суд никому не высылает и не выдает, а узнать о его вынесении Вы можете лишь случайно. Рассмотрение же этого заявления производится в судебном заседании, а потому занимает время на извещение сторон (не менее 5 дней), а также на вступление постановление о восстановлении (отказе в восстановлении) срока в законную силу (10 дней). Использовать же тот временной промежуток, что появляется в Вашем распоряжении, Вы можете по своему усмотрению, в том числе для «очистки» Вашей биографии. И пусть читатель поймет меня правильно – я никоим образом не призываю кого бы то ни было заглаживать следы преступления, говоря только о том, что результатом проведенного ОРМ может стать вскрытие фактов, бросающих тень на историю Вашей жизни, но которые никому, кроме Вас, знать не следует – если, конечно же, они не образуют состава преступления, сообщить о котором в органы – святой долг и обязанность каждого.

Образец 4.

В Копейский городской суд Челябинской области

от адвоката КА г. Копейска ***

456618, г. Копейск, ул. Ленина, 56

в интересах обвиняемого Цацкина А.П. (по ч. 4 ст. 159 УК РФ – 6 эпизодов, по ч. 2 ст. 210 УК РФ – 1 эпизод)

ХОДАТАЙСТВО

о восстановлении срока обжалования постановления судьи Копейского городского суда Челябинской области Мохначевой И.Л. от 14.02.2017.

Постановлением судьи Копейского городского суда Челябинской области Мохначевой И.Л. от 14.02.2017 разрешено производство обследования жилища в рамках ДОУ в отношении моего подзащитного Цацкина А.П. Не согласившись с постановлением, я подал на него апелляционную жалобу, которая подана с пропуском срока, пропущенного по уважительной причине – ввиду позднего получения копии постановления от 14.02.2017. Поскольку до получения копии постановления я не мог ознакомиться с его содержанием и составить мотивированную жалобу, полагаю срок подлежащим восстановлению.

В соответствии со ст. 130 УПК РФ Пропущенный по уважительной причине срок должен быть восстановлен на основании постановления дознавателя, следователя или судьи, в производстве которого находится уголовное дело. Отказ в восстановлении срока может быть обжалован в порядке, установленном настоящим Кодексом.

По ходатайству заинтересованного лица исполнение решения, обжалованного с пропуском установленного срока, может быть приостановлено до разрешения вопроса о восстановлении пропущенного срока.

Вопрос о приостановлении разрешается в судебном заседании с вызовом сторон (Определение Московского городского суда от 18.07.2011 по делу N 22-8388).

В соответствии с ч.1 ст. 389.5 УПК РФ В случае пропуска срока апелляционного обжалования по уважительной причине лица, имеющие право подать апелляционные жалобу, представление, могут ходатайствовать перед судом, постановившим приговор или вынесшим иное обжалуемое решение, о восстановлении пропущенного срока. Ходатайство о восстановлении срока рассматривается судьей, председательствовавшим в судебном заседании по уголовному делу, или другим судьей.

Руководствуясь ст. 130, 389.5 УПК РФ, прошу:

Восстановить срок обжалования Постановления судьи Копейского городского суда Челябинской области Мохначевой И.Л. от 14.02.2017. До рассмотрения ходатайства приостановит действие постановления.

Адвокат  ***

Необходимо помнить, что поданное вместе с апелляционной жалобой, составленной в установленном законом порядке и соответствующей предъявляемым законом требованиям к ее содержанию, форме, данное заявление подлежит единоличному рассмотрению судьей. В случае его удовлетворения и восстановления пропущенного срока жалоба вместе с материалом, собранным по рассмотренному ходатайству и имеющим к нему отношение, направляется в суд апелляционной инстанции, а в случае отказа – постановление об этом высылается заявителю вместе с возвращаемой жалобой. Если заявитель решит воспользоваться своим правом и обжаловать отказ в восстановлении срока, то обе жалобы – на постановление о разрешении производства ОРМ и на постановление об отказе в восстановлении срока – рассмотрены будут судом апелляционной инстанции в одном судебном заседании в составе судьи единолично.

Что касается результатов ОРД, то доказательствами по уголовному делу они становятся после их легализации, то есть рассекречивания и передачи следователю на основании мотивированного постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, выносимого в порядке ст. 89 УПК РФ. Чаще всего выносятся такие постановления уже под конец предварительного расследования, а потому и статус доказательств добытые в результате ОРМ сведения приобретают уже на этом этапе. Среди прочего, это означает, что до указанного момента следствие не вправе ссылаться на эти материалы, что, однако де, ввиду низкой правовой культуры наших граждан, успешно практикует, например, при решении вопроса об избрании в отношении обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу. Сказанное может и должно стать оружием в Ваших руках, но об этом мы будем говорить в соответствующих главах данной работы.

Результаты ОРД имеют большое процессуальное значение в процессе доказывания по делам об экономических преступлениях. Обусловлено оно во многом самим предметом доказывания – часто с использованием этих материалов доказывается сговор двух и более лиц на совершение преступления, что является отягчающим вину обстоятельством, а значит, представляет особенный интерес для правоохранителей. Именно поэтому знание Закона «Об ОРД» и методов защиты от его институтов – основа «деятельности мошенника».

2.2. Возбуждение уголовного дела. Предъявление обвинения. Что важно знать на этой стадии предварительного расследования

Начинается производство по любому уголовному делу с его возбуждения. Возбуждено уголовное дело может быть в отношении неустановленного лица (т.н. «по факту») – когда орган предварительного расследования располагает данными о совершенном преступлении, но не располагает точными данными о том кто его совершил; и в отношении конкретного лица (группы лиц) – когда имеются основания подозревать данное лицо в совершении преступления. Со стадии возбуждения уголовного дела начинается сбор доказательств, т.е. процедура процессуального закрепления тезисов следствия о Вашей виновности в совершенном преступлении. Я сознательно употребляю именно этот набор выражений, поскольку явный обвинительный уклон всего уголовного судопроизводства не составляет секрета для читателей. Не буду на этом долго останавливаться, сообщу лишь всем известный факт в том, что если уж уклон судопроизводства носит обвинительный характер, то защищать себя необходимо уметь и быть готовым в любой момент времени.

Чем же опасно возбуждение уголовного дела? Прежде всего тем, что с этого момента начинается сбор доказательств, т.е. каждое сказанное Вами слово приравнивается к средству доказывания и, выражаясь языком американских фильмов, «может быть использовано против Вас». Подчас обычный допрос может превратиться в малоприятную, но имеющую роковые последствия процедуру, по итогам которой в Вашем отношении может быть избрана мера пресечения, вплоть до заключения под стражу. Помимо этого, нередки случаи, когда, будучи вызванным на первый допрос в качестве подозреваемого, человек, не располагающий сведениями относительно имеющегося в распоряжении следствия объема доказательств, да и собственно совокупности вменяемых ему в вину действий, может, выражаясь не литературно, наболтать лишнего, что в дальнейшем сослужит ему недобрую службу. Именно поэтому нельзя недооценивать правовое значение возбуждения уголовного дела как стадии уголовного судопроизводства. А значит, не менее важной в процессуальном отношении является процедура обжалования постановления о возбуждении уголовного дела.

Обжаловано оно может быть двумя путями: путем подачи соответствующей жалобы прокурору (а равно – руководителю следственного органа) либо в суд. Практика автора безапелляционно свидетельствует о наибольшей действенности и эффективности второго пути обжалования. Во-первых, потому что следователь, руководитель следственного органа и прокурор в уголовном деле представляют единую сторону обвинения, а потому вероятность отмены каких-либо процессуальных решений следователя данными участниками уголовного дела практически исключена. А во-вторых, потому что в этом случае Вы рискуете раньше времени сообщить своим оппонентам сведения, обладание которыми нежелательно для них в Ваших же интересах. Потому авторский совет заключается в несравнимо большей перспективности именно судебного обжалования процессуальных решений, включая возбуждение уголовного дела.

Дополнительным преимуществом этого способа обжалования является следующее.

В соответствии с п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2009 года "О практике рассмотрения жалоб в порядке ст. 125 УПК РФ", при рассмотрении доводов жалобы на постановление о возбуждении уголовного дела судья проверяет, соблюден ли порядок вынесения данного решения, обладало ли должностное лицо, принявшее соответствующее решение, необходимыми полномочиями, имеются ли поводы и основания к возбуждению уголовного дела, нет ли обстоятельств, исключающих производство по делу.

Статьей 24 УПК РФ отсутствие состава или события преступления отнесено к таким обстоятельствам. Установив отсутствие состава преступления, суд признает возбуждение уголовного дела незаконным и тем самым препятствует совершению в Вашем отношении любых процессуальных действий.

Таким образом, установив отсутствие состава преступления, можете смело обжаловать возбуждение в Вашем отношении уголовного дела в суд по месту совершения преступления. Ниже я привожу пример такой жалобы.

Образец 5.

В Копейский городской суд Челябинской области

от Кабаева Сергея Ивановича

454078, г. Челябинск, ул. Вагнера, 71-16, тел.: +79823350001

ЖАЛОБА

в порядке ст. 125 УПК РФ.

Постановлением следователя СО ОМВД России по г. Копейску Певневой Т.В. от 08.06.2015 в моем отношении возбуждено уголовное дело по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ. Полагаю, что данное постановление вынесено в отсутствие обязательного условия, предшествующего его вынесению в виде установления оснований для возбуждения уголовного дела, а потому подлежит отмене в связи со следующим.

В соответствии с п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2009 года "О практике рассмотрения жалоб в порядке ст. 125 УПК РФ", при рассмотрении доводов жалобы на постановление о возбуждении уголовного дела судья проверяет, соблюден ли порядок вынесения данного решения, обладало ли должностное лицо, принявшее соответствующее решение, необходимыми полномочиями, имеются ли поводы и основания к возбуждению уголовного дела, нет ли обстоятельств, исключающих производство по делу.

Статьей 146 УПК РФ регламентирован порядок возбуждения уголовного дела публичного обвинения, условиями этого согласно ст. 140 и ст. 146 УПК РФ являются повод и основание для его возбуждения.

В соответствии с ч. 2 ст. 140 УПК РФ основанием для возбуждения уголовного дела является наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления.

Таким образом, в соответствии с законом исключительно наличие достаточных для юридической квалификации фактических данных является основанием для возбуждения уголовного дела.

В силу ч. 4 ст. 7 УПК РФ постановление следователя должно быть мотивированным, законным и обоснованным.

В нарушение указанных норм закона постановление о возбуждении уголовного дела не содержит достаточных данных, указывающих на признаки состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, поскольку из него невозможно установить каким именно образом, какими действиями я ввел в заблуждение учредителей предприятия, относительно каких фактических данных имел место их обман с моей стороны, какое именно имущество пытался похитить, кто является его собственником, каким образом в результате выбытия имущества предприятия причиняется ущерб его акционерам (они лишаются прибыли, права пользования акциями и проч.), кому вообще причинен ущерб совершенным деянием (что является важным юридически значимым обстоятельством применительно к ч. 4 ст. 20 УПК РФ), не указано место совершения преступления и конкретный комплекс действий, направленных на достижение преступного результата (представление подложных документов, сокрытие данных о фактических обстоятельствах дела и проч.).

Материалы проведенной доследственной проверки не содержат моего объяснения, что также отнесено судебной практикой к существенным основаниям для судебной дисквалификации постановления о возбуждении уголовного дела (Апелляционное постановление Московского городского суда от 04.06.2014 N 10-6807/2014).

Постановлением Президиума Краснодарского краевого суда от 04.02.2015 N 44у-599/2014, Апелляционным постановлением Московского областного суда от 16.01.2014 по делу N 22к-8649, и Апелляционным постановлением Московского областного суда от 06.05.2014 по делу N 22-2250/2014 сформирована правовая позиция, согласно которой при рассмотрении доводов жалобы на постановление о возбуждении уголовного дела судье следует проверять, имеется ли основание к возбуждению уголовного дела, в т.ч. не регулируются ли отношения сторон нормами гражданского законодательства, не разрешены ли их споры судебными актами по гражданским делам, не имеется ли между сторонами договорных правоотношений. Аналогичные выводы содержатся в Апелляционном постановлении Московского городского суда от 09.04.2014 N 10-3330/2014, Постановлении Президиума Свердловского областного суда от 02.04.2014 N 44у-230, Апелляционном постановлении Московского городского суда от 19.02.2014 N 10-2062/2014, Постановлении Краснодарского краевого суда от 10.10.2013 (судья – Куприянов А.И., по кассационной жалобе по делу с участием ООО «Техно-Спорт»), в Постановлении Краснодарского краевого суда от 09.08.2013 N 4у-4724/13, Постановлении Президиума Московского областного суда от 26.06.2013 по делу N 44у-160/13.

Следовательно, при установлении того обстоятельства, что отношения сторон регулируются нормами гражданского законодательства в рамках рассмотренных (или рассматриваемых) гражданских дел применительно к ст. 90 УПК РФ возбуждение уголовного дела в отношении конкретного лица по факту существования тех же правоотношений должно признаваться незаконным. При этом суд не входит в обсуждение вопросов, которые могут быть предметом судебного разбирательства в дальнейшем, поскольку лишь дает оценку наличию оснований к возбуждению уголовного дела.

Из содержания устного пояснения заместителя прокурора г. Копейска Полежаева Д.А., адресованного мне, следует, что мне органом предварительного следствия вменено в вину покушение на хищение путем обмана имущества ОАО «Копейский хлебокомбинат» при обстоятельствах, изложенных в определении Копейского городского суда от 16.01.2015 (на основании которого я, по мнению органов следствия, пытался похитить имущество предприятия) и определениях арбитражного суда Челябинской области от 11.02.2015 по делу № А76-16747/2014, от 11.02.2015 по делу № А76-17236/2014, от 12.01.2015 по делу № А76-16004/2014 (на основании которых я, по мнению органов следствия, пытался похитить денежные средства предприятия). Таким образом, в своем постановлении следователь делает выводы, противоречащие судебным постановлениям по ранее рассмотренным гражданским делам, что согласно ст. 90 УПК РФ недопустимо и не может свидетельствовать о наличии оснований к возбуждению уголовного дела по тем же фактическим данным, которым уже дана оценка судами.

Конституционный Суд РФ, давая толкование ст. 90 УПК РФ, в своем Постановлении от 21.12.2011 № 30-П разъяснил, что опровержение преюдиции судебного акта, принятого в порядке гражданского судопроизводства, на основании одного лишь несогласия следователя (или суда), осуществляющего производство по уголовному делу, с выводами данного судебного акта (как это имело место в соответствии со статьей 90 УПК Российской Федерации в прежней редакции), позволило бы преодолевать законную силу судебного решения в нарушение конституционного принципа презумпции невиновности и связанных с этим особенностей доказывания в уголовном процессе, игнорировать вытекающие из преюдиции обоснованные сомнения в виновности лица (если решение по гражданскому делу говорит в пользу его невиновности). Отказ дознавателя, следователя или прокурора, осуществляющих уголовное судопроизводство, от признания действия преюдициальности как свойства законной силы судебного решения, принятого в порядке гражданского судопроизводства, означал бы также, по смыслу правовой позиции, изложенной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 17 марта 2009 года N 5-П, преодоление вступивших в законную силу судебных решений административными органами, что не соответствует самой природе правосудия, которое осуществляется только судом, и конституционным принципам самостоятельности судебной власти и независимости суда.

Вплоть до отмены вышеуказанных судебных постановлений и договоров гражданско-правового характера, на основании которых они вынесены, возбуждение уголовного дела по данным, которым ими дана оценка, недопустимо.

Данное постановление нарушает мои права и охраняемые законом интересы в сфере уголовного судопроизводства, так как неправомерно (в отсутствие правовых оснований) наделяет меня статусом подозреваемого, что дисквалифицирует его как незаконное и необоснованное.

Руководствуясь ст. 125 УПК РФ, прошу:

Признать незаконным постановление следователя СО ОМВД России по г. Копейску Певневой Т.В. от 08.06.2015 о возбуждении в моем отношении уголовного дела по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ. Обязать руководителя СО ОМВД по г. Копейску подполковника юстиции Редькина С.И. устранить допущенные нарушения моих прав и законных интересов.

Приложение:

Копии судебных постановлений по гражданским делам с участием меня и потерпевшего, на которые выше приведены ссылки

Заявитель   С.И. КАБАЕВ

О судебной процедуре рассмотрения соответствующей жалобы будем говорить позже, пока я лишь обращаю внимание читателей на обстоятельства, которые способны помочь Вам, если в Вашем отношении возбуждено уголовное дело и могут быть использованы в процедуре обжалования данного процессуального решения. Главным из таких является отсутствие состава преступления, на что Вы вправе обратить внимание суда уже на этом эатпе судопроизводства.

Приведем другой пример.

Образец 6.

В Ленинский районный суд г. Оренбурга

от (ФИО, адрес)

ЖАЛОБА

в порядке ст. 125 УПК РФ.

Постановлением следователя СЧ СУ УМВД России по Оренбургской области от *** в моем отношении возбуждено уголовное дело по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159.5 УК РФ – мошенничество в сфере страхования, то есть путем введения сотрудников страховой компании о факте наступления страхового случая в особо крупном размере. В нарушение ст. 90, 146 УПК РФ оно вынесено следователем при отсутствии состава преступления.

В соответствии с п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2009 года "О практике рассмотрения жалоб в порядке ст. 125 УПК РФ", при рассмотрении доводов жалобы на постановление о возбуждении уголовного дела судья проверяет, соблюден ли порядок вынесения данного решения, обладало ли должностное лицо, принявшее соответствующее решение, необходимыми полномочиями, имеются ли поводы и основания к возбуждению уголовного дела, нет ли обстоятельств, исключающих производство по делу.

Так, следователем не принято во внимание вступившее в законную силу решение Центрального районного суда г. Оренбурга от ***, обязавшее страховую компанию осуществить в мой адрес выплату, квалифицированную следственным органом как хищение, а меня – принять данную выплату. На основании ст. 56 ГПК РФ факт страхового случая подлежит установлению при рассмотрении данной категории гражданских дел, а потому в силу ст. 90 УПК РФ данный факт как установленный решением суда по гражданскому делу признается установленным вплоть до отмены указанного решения. Следовательно, отсутствие в моих действиях такого обязательного признака объективной стороны состава преступления как введение в заблуждение сотрудников страховой компании об имевшем место факте ДТП (страхового случая) установлено преюдициально.

Конституционный Суд РФ, давая толкование ст. 90 УПК РФ, в своем Постановлении от 21.12.2011 № 30-П разъяснил, что опровержение преюдиции судебного акта, принятого в порядке гражданского судопроизводства, на основании одного лишь несогласия следователя (или суда), осуществляющего производство по уголовному делу, с выводами данного судебного акта (как это имело место в соответствии со статьей 90 УПК Российской Федерации в прежней редакции), позволило бы преодолевать законную силу судебного решения в нарушение конституционного принципа презумпции невиновности и связанных с этим особенностей доказывания в уголовном процессе, игнорировать вытекающие из преюдиции обоснованные сомнения в виновности лица (если решение по гражданскому делу говорит в пользу его невиновности). Отказ дознавателя, следователя или прокурора, осуществляющих уголовное судопроизводство, от признания действия преюдициальности как свойства законной силы судебного решения, принятого в порядке гражданского судопроизводства, означал бы также, по смыслу правовой позиции, изложенной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 17 марта 2009 года N 5-П, преодоление вступивших в законную силу судебных решений административными органами, что не соответствует самой природе правосудия, которое осуществляется только судом, и конституционным принципам самостоятельности судебной власти и независимости суда.

В том же Постановлении Конституционным Судом РФ сформирована правовая позиция, согласно которой отказ от признания преюдиции судебных актов допускается в случаях:

а) доказанности вступившим в законную силу приговором суда фальсификации доказательств по ранее рассмотренному гражданскому делу;

б) отсутствие у судебного постановления статуса оканчивающего рассмотрение дела по существу (промежуточность судебного постановления);

в) неосведомленность суда, ранее рассматривавшего дело, о тех обстоятельствах, по которым возбуждается уголовное дело.

Решение суда разрешает дело по существу, не отменено ввиду фальсификации доказательств, а суд при его вынесении был осведомлен об обстоятельствах, получивших переоценку со стороны следствия (на отсутствие страхового случая ссылался ответчик по делу, страховая компания, при рассмотрении дела по существу).

Дополнительно об отсутствии в моих действиях состава преступления свидетельствует тот факт, что ст. 42 УК РФ исключает преступность в случае выполнения обязательного приказа или распоряжения. Ст. 16 ГПК РФ, наделяя вступившие в законную силу судебные постановления признаком обязательности, налагает на всех без исключения граждан, юридических и должностных лиц обязанности по его исполнению. Таким образом, я выполнял обязательное предписание государственного юрисдикционного органа, совершая те действия, которые орган следствия квалифицировал как преступные.

Изложенное свидетельствует об отсутствии в моих действиях состава преступления и позволяет признать постановление от *** незаконным и необоснованным.

Руководствуясь ст. 125 УПК РФ,

ПРОШУ:

Признать незаконным и необоснованным постановление следователя СЧ СУ УМВД по Оренбургской области (ФИО) от *** о возбуждении уголовного дела № ***, обязав следственный орган устранить допущенные нарушения моих прав и законных интересов.

Приложение: копия решения суда по тексту жалобы.

Заявитель   подпись

Помимо полностью реабилитирующих оснований (отсутствие события и состава преступления), постановление о возбуждении уголовного дела может быть оспорено в суде и в связи с допущенными при его вынесении отдельными нарушениями процессуального закона. В их числе обычно называются вынесение постановления должностным лицом вне пределов его компетенции, с нарушением сроков и так далее. Однако, описанные нарушения слишком широко обсуждены в кругах правоприменителей, а потому последними практически не допускаются. Человек, как известно, не машина, и делать все идеально не может. Усвоение этой истины позволит Вам расширенно взглянуть на отступления от процессуального закона, так или иначе имеющие место в деятельности следователей и дознавателей и изыскать основания для обжалования в судебном порядке выносимых ими постановлений, в том числе о возбуждении уголовного дела. Чтобы подробнее объяснить цель данного действия, скажу лишь, что – вне зависимости от оснований для этого – последствием признания постановления о возбуждении уголовного дела незаконным и необоснованным всегда является отмена его руководителем того следственного органа, в чьем производстве находится уголовное дело. Таким образом, чем бы ни руководствовался суд, дисквалифицируя постановление, цель подателя жалобы в случае ее удовлетворения априори будет достигнута – с той лишь разницей, что, при наличии реабилитирующих оснований уголовное дело повторно не может быть возбуждено, а при их отсутствии – может. Однако, в последнем случае Вы выигрываете время, что также немаловажно и может сыграть для Вас как участника уголовного судопроизводства положительную роль – в зависимости от обстоятельств дела. Помните старую пословицу о том, что все на свете боится времени, а время боится пирамид.

Ну и, коль скоро мы выяснили важность процессуального института обжалования постановления о возбуждении уголовного дела, приведем пример жалобы на такое постановление при отсутствии реабилитирующих оснований, но при наличии иных нарушений, влияющих на законность процедуры возбуждения.

Образец 7.

В Промышленный районный суд г. Оренбурга

от (ФИО, адрес)

ЖАЛОБА

в порядке статьи 125 УПК РФ.

Постановлением следователя СО по расследованию преступлений на территории Дзержинского района г. Оренбурга СЧ СУ УМВД России по г. Оренбургу *** от *** в моем отношении возбуждено уголовное дело по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 306 УК РФ. Впоследствии мои действия дополнительно квалифицированы по ч. 4 ст. 159.5 УК РФ. Нахожу постановление о возбуждении уголовного дела вынесенным с существенным нарушением ч. 4 ст. 146, ст. 152 УПК РФ и подлежащим признанию незаконным и необоснованным по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 152 УПК РФ Предварительное расследование производится по месту совершения деяния, содержащего признаки преступления.

Статьей 306 УК РФ предусмотрена ответственность за заведомо ложный донос о совершении преступления, который может быть сделан только в органе, уполномоченном на принятие решения в порядке ст. 141-145 УПК РФ. Поданное мной заявление было адресовано в Отдел полиции № 3 УМВД по г. Оренбургу, хоть и дислоцирующийся на территории Дзержинского района г. Оренбурга, но являющийся подразделением УМВД по г. Оренбургу, которое и уполномочено юридически на принятие таких решений (поскольку отдел полиции юридическим лицом не является и административно-распорядительными функциями не наделен). Само УМВД расположено на территории Промышленного района г. Оренбурга, и соответственно, указанный район является местом окончания преступления и производства предварительного расследования. Следовательно, прокурор Промышленного района является надзирающим за законностью производства по делу.

Согласно ч. 4 ст. 146 УПК РФ Копия постановления руководителя следственного органа, следователя, дознавателя о возбуждении уголовного дела незамедлительно направляется прокурору. При возбуждении уголовного дела капитанами морских или речных судов, находящихся в дальнем плавании, руководителями геолого-разведочных партий или зимовок, начальниками российских антарктических станций или сезонных полевых баз, удаленных от мест расположения органов дознания, главами дипломатических представительств или консульских учреждений Российской Федерации прокурор незамедлительно уведомляется указанными лицами о начатом расследовании. В данном случае постановление о возбуждении уголовного дела передается прокурору незамедлительно при появлении для этого реальной возможности. В случае, если прокурор признает постановление о возбуждении уголовного дела незаконным или необоснованным, он вправе в срок не позднее 24 часов с момента получения материалов, послуживших основанием для возбуждения уголовного дела, отменить постановление о возбуждении уголовного дела, о чем выносит мотивированное постановление, копию которого незамедлительно направляет должностному лицу, возбудившему уголовное дело. О принятом решении руководитель следственного органа, следователь, дознаватель незамедлительно уведомляют заявителя, а также лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело.

В нарушение указанной нормы закона копия постановления о возбуждении уголовного дела была направлена прокурору Дзержинского, а не Промышленного района г. Оренбурга, то есть по делу допущено нарушение ст. 146, 152 УПК РФ, что квалифицирует возбуждение в моем отношении уголовного дела как незаконное.

Поскольку на допросе в качестве подозреваемой по делу мной были даны показания, позволившие в дальнейшем изобличить меня в совершении более тяжкого преступления, указанные показания подлежат исключению из материалов дела как недопустимые доказательства (получены у меня в отсутствие законного статуса подозреваемого по делу).

В соответствии со ст. 75 УПК РФ Доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса.

К недопустимым доказательствам относятся:

1) показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде;

2) показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности;

3) иные доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса.

В соответствии с п. 2 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 05.03.2004 N 1 (ред. от 30.06.2015) "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" Решая вопрос о том, является ли доказательство по уголовному делу недопустимым по основаниям, указанным в пункте 3 части 2 статьи 75 УПК РФ, суд должен в каждом случае выяснять, в чем конкретно выразилось допущенное нарушение. В силу части 7 статьи 235 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела по существу суд по ходатайству стороны вправе повторно рассмотреть вопрос о признании исключенного доказательства допустимым.

Руководствуясь ст. 75, 125 УПК РФ,

ПРОШУ:

Признать незаконным и необоснованным постановление следователя СО по расследованию преступлений на территории Дзержинского района г. Оренбурга СЧ СУ УМВД по г. Оренбургу от *** о возбуждении в моем отношении уголовного дела № ***.

Обязать руководителя следственного органа устранить допущенные нарушения моих прав и законных интересов.

Исключить из материалов уголовного дела протокол моего допроса в качестве подозреваемого от ***.

Заявитель   подпись

Другим важнейшим процессуальным моментом, с которого начинается вторая стадия уголовного преследования с наиболее серьезными последствиями для лица, в отношении которого ведется судопроизводство, является предъявление ему обвинения. В 90% случаев в отношении обвиняемого может быть избрана мера пресечения, в том числе в виде заключения под стражу. Следственные действия, проводимые в отношении обвиняемого (в отличие от подозреваемого) направлены на скорейшее направление дела в суд (имея своей целью максимальную конкретизацию предъявляемого лицу обвинения), а потому постановление о привлечении в качестве обвиняемого – есть важнейший в уголовном судопроизводстве документ, также подлежащий обжалованию в смысле ст. 125 УПК РФ. Привожу пример такой жалобы.

Образец 8.

В Центральный районный суд г. Оренбурга

от (ФИО, адрес)

ЖАЛОБА

в порядке статьи 125 УПК РФ.

Постановлением следователя 2 отдела по расследованию особо важных дел СУ СКР по Оренбургской области *** от *** мне предъявлено обвинение в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 285, ч. 4 ст. 159 УК РФ. Постановление считаю незаконным, поскольку следователем не выполнена обязанность по уведомлению надзирающего прокурора о совершенном процессуальном действии.

В соответствии с ч. 1 ст. 152 УПК РФ Предварительное расследование производится по месту совершения деяния, содержащего признаки преступления.

В соответствии с ч. 9 ст. 172 УК РФ Копия постановления о привлечении в качестве обвиняемого направляется прокурору.

По смыслу приведенных норм закона надзирающим прокурором, которому направляются копии постановлений по делу, является прокурор по месту окончания преступления. Вменяя мне мошенничество в форме приобретения права на чужое недвижимое имущество, следователь не учел, что данный вид мошенничества заканчивается в момент принятия регистрирующим органом решения о регистрации права собственности моего соучастника на похищаемое имущество. Регистрирующий орган дислоцируется на территории Центрального района г. Оренбурга, а потому его и следует считать местом окончания преступления и местом производства предварительного расследования, а прокурора Центрального района – надзирающим за законностью следствия по делу. В нарушение указанных положений закона копия постановления направлена прокурору Оренбургской области, что позволяет признать действие, предусмотренное ст. 172 УПК РФ, выполненным с нарушением закона.

В соответствии с п. 4 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2007 N 51 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" Если мошенничество совершено в форме приобретения права на чужое имущество, преступление считается оконченным с момента возникновения у виновного юридически закрепленной возможности вступить во владение или распорядиться чужим имуществом как своим собственным (в частности, с момента регистрации права собственности на недвижимость или иных прав на имущество, подлежащих такой регистрации в соответствии с законом).

В соответствии с п. 1 Положения о Федеральной службе государственной регистрации, кадастра и картографии, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.06.2009 года N 457 "О федеральной службе государственной регистрации, кадастра и картографии", Федеральная служба государственной регистрации, кадастра и картографии (Росреестр) является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, по оказанию государственных услуг в сфере ведения государственного кадастра недвижимости, осуществления государственного кадастрового учета недвижимого имущества, землеустройства, государственного мониторинга земель, геодезии и картографии, навигационного обеспечения транспортного комплекса (кроме вопросов аэронавигационного обслуживания пользователей воздушного пространства Российской Федерации), а также функции по государственной кадастровой оценке, осуществлению федерального государственного надзора в области геодезии и картографии, государственного земельного надзора, надзора за деятельностью саморегулируемых организаций оценщиков, контроля (надзора) за деятельностью саморегулируемых организаций арбитражных управляющих.

Согласно п. 4 указанного Положения Федеральная служба государственной регистрации, кадастра и картографии осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы, а также подведомственные организации во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

В соответствии с п. 1 Типового положения о территориальном органе Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии, утвержденного Приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 29.03.2016 N 180, территориальным органом в сфере государственной регистрации прав Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по субъекту (субъектам) Российской Федерации является Управление Росреестра по субъекту (субъектам) Российской Федерации. Управление реализует следующие полномочия в установленной сфере деятельности: осуществляет государственную регистрацию прав на объекты недвижимого имущества и сделок с ним. (п. 7.1.1), организует прием граждан, обеспечивает своевременное и полное рассмотрение устных и письменных обращений граждан, принятие по ним решений и направление ответов в установленный законодательством Российской Федерации срок (п. 7.14).

Управление по Оренбургской области находится по адресу г. Оренбург, ул. М. Жукова, 9, что относится к юрисдикции Центрального района г. Оренбурга. Поскольку регистрационные действия с объектами недвижимости на территории Оренбургского района Оренбургской области юридически совершались на территории Центрального района г. Оренбурга, его и следует считать местом производства предварительного расследования.

Руководствуясь ст. 125 УПК РФ,

ПРОШУ:

Признать незаконным и необоснованным постановление следователя 2 отдела по расследованию особо важных дел СУ СКР по Оренбургской области от *** о предъявлении мне обвинения по уголовному делу № ***. Обязать руководителя следственного органа устранить допущенные нарушения моих прав и законных интересов.

Заявитель   подпись

Дополню, что обжалование такого постановления – тоже средство достижения определенных временных побед в уголовном деле, а потому имеет немаловажное значение.

2.3. Аресты имущества и обыски. Их роль при расследовании дел о мошенничестве

Многие читатели слышали об арестах имущества при рассмотрении гражданских исков и исполнении решений судов по гражданским делам, но не все знают, что что данный процессуальный институт широко распространен и в сфере уголовного судопроизводства. Для чего и в каком порядке, предусмотренном законом, эта процедура применяется в уголовном деле?

Прежде всего надо отметить, что в соответствии со ст. 115 УПК РФ арест состоит во временном запрете собственнику владеть, пользоваться или распоряжаться имуществом в целях обеспечения исполнения приговора в части удовлетворения гражданского иска или уплаты штрафа, а также возможной конфискации имущества, подлежащего аресту. Будучи по своей природе гражданско-процессуальной мерой, арест чаще всего применяется по делам, по которым заявлен гражданский иск с целью обеспечения исполнения приговора в данной части.

Арест налагается постановлением судьи, вынесенным в судебном заседании, с участием следователя (инициатора рассмотрения данного вопроса), собственника имущества и прокурора. Постановление подлежит немедленному исполнению, которое состоит в составлении соответствующего протокола. С указанного момента арест считается наложенным, а собственник – ограниченным в своих правах относительно принадлежащего ему имущества. В исключительных случаях, не терпящих отлагательства, арест может быть наложен без получения судебного разрешения – в этом случае суд проверяет законность наложенного ареста не позднее дня, следующего за днем его наложения. В таком судебном заседании также вправе участвовать лицо, чье имущество подвергнуто аресту.

В делах о мошенничестве арест чаще всего является мерой обеспечения гражданского иска. Здесь наиболее распространенной ошибкой следствия (являющегося инициатором наложения ареста) является неправильное определение лица, несущего по закону материальную ответственность за действия мошенника. Бывает так, что, несмотря на совершение преступления одним лицом, гражданско-правовую ответственность за его действия (обязанность возмещать материальный ущерб, причиненный преступлением), несет другое. Например, директор предприятия, незаконно обогатившийся за счет другой фирмы, скажем, заведомо не выполнив контракт, хоть и является фактически лицом, совершившим преступление, гражданско-правовой ответственности в рамках уголовного дела не несет – фирме, которую он, проще говоря, обобрал, возмещать ущерб будет фирма, возглавляемая им. А уж после этого, фирма, руководимая супостатом, вправе требовать возмещения ущерба от директора в регрессном порядке. То есть для возникновения этого права нужно, чтобы наступило юридически значимое обстоятельство, с которым закон связывает его возникновение – возмещение причиненного преступлением ущерба. Значит, до этого момента юридически обязанной к возмещению причиненного преступлением вреда будет фирма причинителя – сторона контракта, а не сам его причинитель, а потому арест может быть наложен только на ее имущество. Распространенное в таких случаях наложение ареста на имущество лица, совершившего преступление, закону не соответствует, а значит, применяться не может. Ниже описывается способ защиты от этого неправомерного явления.

Конец ознакомительного фрагмента.

Текст предоставлен ООО «ЛитРес».

Прочитайте эту книгу целиком, купив полную легальную версию на ЛитРес.

Безопасно оплатить книгу можно банковской картой Visa, MasterCard, Maestro, со счета мобильного телефона, с платежного терминала, в салоне МТС или Связной, через PayPal, WebMoney, Яндекс.Деньги, QIWI Кошелек, бонусными картами или другим удобным Вам способом.