Internationales
Kauf-, Liefer- und
Vertriebsrecht

von

Dr. Martin Rothermel

München

2., aktualisierte und erweiterte Auflage 2021

Fachmedien Recht und Wirtschaft | dfv Mediengruppe | Frankfurt am Main

Alle im Buch verwendeten Begriffe verstehen sich geschlechterneutral. Aus Gründen der besseren Lesbarkeit wird auf eine geschlechtsspezifische Differenzierung verzichtet – entsprechende Begriffe gelten im Sinne der Gleichbehandlung grundsätzlich für alle Geschlechter. Die verkürzte Sprachform hat lediglich redaktionelle Gründe und beinhaltet keine Wertung.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

ISBN: 978-3-8005-1743-5

© 2021 Deutscher Fachverlag GmbH, Fachmedien Recht und Wirtschaft, Frankfurt am Main

www.ruw.de

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Satzkonvertierung: Lichtsatz Michael Glaese GmbH, 69502 Hemsbach

Druck und Verarbeitung: WIRmachenDRUCK GmbH, Mühlbachstraße 7, 71522 Backnang

Vorwort

Dieses Buch richtet sich auch in seiner zweiten, überarbeiteten und erweiterten Auflage an Praktiker, Justiziare, Anwälte und auch Studenten, die erstmalig oder immer wieder mit internationalen Kauf-, Liefer- und Vertriebsverträgen befasst sind. Ausgangspunkt ist eine ganz einfache praktische Frage: „Wie weit ist es möglich und sinnvoll, trockenen Fußes den deutschen Standardvertrag für internationale Geschäfte einzusetzen, wo regnet es hinein, welche Alternativen bieten sich, was kann man tun?“ Der zusammenfassende erste Teil kommt dafür – bis auf die neue praktische Rechtsvergleichstabelle – nun ganz ohne §§ aus. Man findet dort klare Antworten auf praktische Fragen.

Es wird dabei im ersten Teil versucht, in der EU konkret und praktisch weiterzuhelfen und für Länder außerhalb der EU (noch mehr als bisher) Anhaltspunkte zur Orientierung zu liefern. Zudem sollen Vor- und Nachteile der Vertragsgestaltung nach deutschem Recht, UN-Kaufrecht, Schweizer Recht und Common Law noch stärker ausgeleuchtet werden als in der ersten Auflage.

Der zweite Teil ist juristisch und detailliert. Dafür werden zunächst die wesentlichen Rechtsquellen sortiert, übersichtlich dargestellt und in ihrer Relevanz für deutsche Unternehmer oder Juristen bewertet. Daran schließen sich zielgerichtete inhaltliche Ausführungen zur folgenden Überlegung an: „Welches Recht gilt, welches Gericht entscheidet und wie kann oder soll man das beeinflussen?“. Diese sollen dem Leser ermöglichen, seine trockene Route durch das Bermudadreieck von Rechtswahl, Gerichtsstandswahl und Erfüllungsortvereinbarung zu finden und Ansätze für die Vertragsgestaltung zu identifizieren.

Das internationale Vertriebsrecht (Handelsvertreter, Vertragshändler, Franchise) in über 60 Ländern wird im Hinblick auf die Rechts- und Gerichtsstandswahl sowie zwingende internationale Bestimmungen und nationale Regelungen dargestellt; daraus ergeben sich Möglichkeiten und Erfordernisse für die Einflussnahme durch den Vertrag.

Ausführungen zu Eigentumsvorhalt, Konsignationslagern und Sicherungsübereignung in über 75 Ländern, zu den Incoterms®2020, zum internationalen Gewerblichen Rechtsschutz sowie dem Vertriebskartellrecht in der EU und 15 weiteren Ländern und dem internationalen Schiedsverfahrensrecht mit einer tabellarischen Darstellung von 12 Schiedsordnungen runden die Thematik ab.

Insgesamt werden somit die typischen Fragen besprochen, die dem Autor in Seminaren und Vorlesungen sowie bei der Beratung im internationalen Kauf-, Liefer- und Vertriebsrecht immer wieder gestellt werden.

Da das Buch versucht, das Recht in vielen Ländern darzustellen, zeigt es ein Standbild einer sich ständig bewegenden Materie. Die herangezogenen Quellen aktualisieren sich teilweise monatlich und gehen vielfach auf von Anwälten in anderen Ländern ausgefüllten Q&A Formulare zurück

München im Januar 2021.

1. Teil Praxisfragen

Einleitung

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Grenzüberschreitender Geschäftsverkehr – wie mit internationalen Kauf-, Liefer- und Vertriebsverträgen – fühlt sich so an, als sei er weniger sicher und vorhersehbar als nationaler Geschäftsverkehr. Einkäufer, Verkäufer, Vertriebler, Unternehmer und ihre Berater, gleich ob Justiziar oder Rechtsanwalt, stellen sich viele Fragen: Welches Recht ist anwendbar? Welches Recht wähle ich? Was ist im Recht des Vertragspartners enthalten und ist das besser oder schlechter als das eigene Recht? Kann man Vorteile einer anderen Rechtsordnung vielleicht nutzen? Gibt es unbekannte nachteilige Regelungen, die (un)vermeidlich sind? Welches Gericht ist im Falle eines Streites zuständig? Wie läuft das Gerichtsverfahren ab – vor allem wenn es ein Verfahren im Ausland ist? Kann ein Urteil überall vollstreckt werden? Bringt es Vorteile oder Nachteile, ein internationales Schiedsgericht entscheiden zu lassen? Welches nehme ich? Was ist pragmatisch? Was sollte ich keinesfalls falsch machen? Wie komme ich „trockenen Fußes“ von A nach B, wo könnte es reinregnen und was ist zu tun?

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Im Grunde bieten sich in solchen Fällen drei oder vier Wege des Vorgehens an:

 – Erstens nimmt man einfach die bisher bewährten Verträge und Standardbedingungen nach deutschem Recht (oder vielleicht hat man auch einen Satz solcher Bedingungen nach UN-Kaufrecht oder Schweizer Recht parat), weil das ökonomisch ist. Vielleicht kann man damit pragmatisch alles am einfachsten „erschlagen“.

 – Zweitens kann man spezielle Rechtsberater im eigenen Land und im Land des jeweiligen Vertragspartners zu Rate ziehen, um genau zu klären, welches Recht Anwendung findet, welches Recht welche Vor- und/oder Nachteile für die jeweiligen Parteien hätte sowie ob und was man wählen kann oder sollte, inwiefern dies modifiziert werden müsste und auch könnte, sowie welches Gericht entscheidet bzw. welches Gericht man idealerweise anhand des anzuwendenden Rechts, der verfahrensmäßigen Besonderheiten, der Vollstreckungsmöglichkeiten anrufen wollte oder sollte und was es sonst noch an Besonderheiten gibt (zwingende Bestimmungen, ordre public, Formvorschriften etc.), damit man einen idealen Regelungsvorschlag hat. Schlägt der Vertragspartner etwas anderes vor, lässt man das wiederum prüfen und versucht, es entsprechend zu verhandeln.

 – Drittens – unter Kombination der vorstehenden Varianten eins und zwei – stellt man sich die Frage, wie weit man sich mit den bewährten Standards in unbekannte Gebiete hinausbegeben kann, ob und inwiefern also deutsches Recht zur Anwendung kommen bzw. gewählt werden kann, ob und inwiefern ein deutsches Gericht zuständig sein kann und ein deutsches Urteil vollstreckbar wäre, sowie welche Regelungen im Land des Vertragspartners möglicherweise international zwingend sind oder einen ordre public bewirken, so dass die Regelungen im Vertrag oder des eigenen Rechts nicht greifen. Auf diese Weise ließe sich abwägen, wofür man möglicherweise weitere Rechtsexpertise benötigt und was man „mit Bordmitteln erledigen“ kann. Genau hierfür dient die folgende Darstellung.

 – Viertens stellt sich vielleicht noch die Frage, ob und wann und wie man anderes Recht wählen sollte, um bei internationalen Verträgen etwaige Vorteile, die andere Rechtsordnungen im Vergleich zum deutschen Recht bieten, nutzbar zu machen. Auch hierfür ist dieses Buch hilfreich.

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Diese drei oder vier Wege werden im Folgenden für Kauf- und Lieferverträge sowie Vertriebsverträge abgehandelt.

A. Internationaler Kauf- und Liefervertrag

I. Pragmatischer Ansatz: Man nimmt einen deutschen Standardkaufvertrag und wählt am besten deutsches Recht und einen deutschen Gerichtsstand?
1. Innerhalb der EU

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Der pragmatische Ansatz funktioniert innerhalb der EU recht gut (wenn man das deutsche Recht überhaupt haben möchte – zu Für und Wider und alternativen Überlegungen siehe weiter unten im Text und auch die Tabelle in Rn. 85 sowie die Kapitel zu anderen Rechtsordnungen (siehe unten Kap. E, F und G):

 – Eine Rechtswahl ist in der EU weitgehend möglich, wenn es um ein grenzüberschreitendes Geschäft geht. Liegt ein Binnensachverhalt (beide Parteien kommen aus einem Land) vor, kann man zwar anderes Recht wählen, es gelten dann aber auch national zwingende Vorschriften (siehe unten Kap. C Rn. 84).

 – Für Kauf- und Liefergeschäfte gelten in der EU nach dem Landesrecht anderer Länder relativ wenige international zwingende Bestimmungen, die auch im grenzüberschreitenden Vertrag eine Rechtswahl zugunsten der Anwendung des deutschen Rechtes aushebeln könnten (siehe unten Kap. C Rn. 128ff.).

 – Für internationale Vertriebsverträge hingegen gibt es beachtliche international zwingende Bestimmungen in anderen EU-Ländern (siehe unten Kap. H Rn. 108ff.). Die Rechtsfolgen des deutschen Rechts verstoßen hingegen in anderen EU-Ländern wohl nicht gegen ordre public, sind also durchsetzbar (nicht zu verwechseln mit der Vollstreckbarkeit von Urteilen – dazu sogleich).

 – Bei der Wahl des deutschen Rechts erscheint die Wahl eines deutschen Gerichts nicht unzweckmäßig (siehe unten Kap. C Rn. 211ff.); eine Gerichtsstandsvereinbarung ist möglich nach den Formvorschriften der Brüssel Ia- Verordnung oder auch EuGVVO genannt (siehe unten Kap. C Rn. 244ff.). Innerhalb der EU sind deutsche Gerichtsentscheidungen vollstreckbar (siehe unten Kap. C Rn. 223ff. und 333). Auch Schiedsgerichtsabreden sind möglich (siehe unten Kap. D).

 – Soll die Wahl deutschen Rechts und die Vereinbarung eines deutschen Gerichts in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Standardverträgen (AGB) erfolgen, müssen diese wirksam einbezogen sein, d.h. nach der Rechtsprechung wahrscheinlich sicherheitshalber beim Vertragsschluss mitgeschickt werden (siehe unten Kap. C Rn. 99). Für die Gerichtsstandsvereinbarung oder Schiedsgerichtsabreden empfiehlt sich eine Unterschrift beider Parteien (siehe unten Kap. C Rn. 273).

 – Incoterms® (Ex Works, FOB etc.) funktionieren immer (siehe dazu unten Kap. K).

2. Außerhalb der EU

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Problematisch ist der pragmatische Ansatz außerhalb der EU, denn dort ist schon die Wahl deutschen Rechts und eines deutschen Gerichtsstandes nicht sicher möglich:

 – Vielfach ist gar keine Rechtswahl möglich (siehe unten Kap. C Rn. 185) oder unterliegt gewissen zusätzlichen Voraussetzungen. Ob die Rechtsfolgen des deutschen Rechts in anderen Ländern gegen ordre public verstoßen und damit nicht durchsetzbar sind, ist oft schwer zu sagen – ausgeschlossen ist das aber nicht. Vielfach bestehen auch international zwingende Bestimmungen in Ländern außerhalb der EU (siehe unten Kap. C Rn. 128). Beides (Probleme mit ordre public und zwingenden Bestimmungen) dürfte für Vertriebsverträge (siehe unten Kap. H Rn. 108ff.) wahrscheinlicher sein als für Kauf- und Lieferverträge.

 – Teilweise ist auch keine Gerichtsstandsvereinbarung möglich (siehe unten Kap. C Rn. 360ff.) bzw. von besonderen Formvorschriften abhängig.

 – Darüber hinaus wäre vielfach die Wahl eines deutschen Gerichtes nicht zweckmäßig, weil deutsche Gerichtsurteile in dem Land des Vertragspartners außerhalb der EU womöglich gar nicht vollstreckbar sind (siehe unten Kap. C Rn. 213); dann drängen sich Schiedsgerichtsabreden auf. Bisweilen sind aber auch Schiedsgerichtsabreden schwierig oder Schiedssprüche im Land des Vertragspartners nicht vollstreckbar (siehe dazu unten Kap. C Rn. 355 und Kap. D).

 – AGB sind mit den vorstehend beschriebenen Maßgaben verwendbar, aber bestimmt weniger rechtssicher als individuelle Vereinbarungen.

 – Incoterms® (Ex Works, FOB etc.) funktionieren immer (siehe dazu unten Kap. K).

3. Änderungen in der EU-Zugehörigkeit

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Änderungen im Kreis der EU-Mitgliedstaaten (etwaige Eintritte oder Austritte in die EU/aus der EU, also Exits, „Brexits“, „Grexits“ etc.) kommen selten vor und haben nur mittelbare Auswirkungen auf internationale Kauf- und Lieferverträge bzw. die dazu im Vorfeld angestellten Überlegungen (siehe unten Kap. C Rn. 32). Für die hier erörterten Fragen zu Rechtswahl und Gerichtsstandsvereinbarung ist zu beachten, dass die dazu maßgeblichen EU-weit vereinheitlichten Antworten in der Rom I-VO bzw. Brüssel Ia-VO (EuGVVO) zu finden sind (siehe unten Kap. C Rn. 69ff. und 129ff.). Die zeitlichen Anwendungsbereiche sind dabei in der jeweiligen Verordnung selbst festgelegt, und im Falle eines Eintritts weiterer Mitgliedstaaten in die EU braucht es eine entsprechende Erklärung, ab wann die bestehenden Verordnungen auch für diesen Mitgliedstaat gelten; im Falle eines Austritts eines Mitgliedstaates aus der EU braucht es eine völkerrechtliche Regelung, bis wann die entsprechenden Verordnungen für diesen Mitgliedstaat noch gelten. Laut Europäischem Parlament sind vom Austritt Großbritanniens aus der EU 21.000 Regelungen und Gesetze betroffen, die gestrichen oder entsprechend angepasst werden müssen. Das erstreckt sich insbesondere über Bereiche wie das Vertragsrecht, das Arbeitsrecht, das Gesellschaftsrecht, das Markenrecht, den Datenschutz und das Finanzaufsichtsrecht. Für Brexits, Grexits oder Exits gibt es also in der Vertragsgestaltung wenig zu beachten, was Recht und Gericht angeht, wenn die derzeitigen EU- Verordnungen noch einige Zeit gelten. Ob eine jetzt vereinbarte Gerichtsstandsvereinbarung weit in der Zukunft (nach einem etwaigen EU-Austritt) dann noch akzeptiert würde, kann nicht sicher vorhergesagt werden – diese Unsicherheit lässt sich aber auch vertraglich nicht beheben. Hinsichtlich etwaiger weiterer Rechtsfolgen eines Exits (Ein- und/oder Ausfuhrbeschränkungen, Zölle, sonstige Hindernisse) lässt sich vielleicht eine vertragliche Regelung dahingehend fassen, dass sich die Parteien auch für den Fall eines Exits so stellen, wie die Rechtslage vor dem Exit war und/oder wie eine Modifikation und auch Aufhebung der Vertragsbeziehung zwischen den Parteien möglich ist. Veränderungen mit Auswirkungen auf die gegenseitigen Leistungspflichten, wie sie etwa durch einen EU-Exit bewirkt werden, dürften dann vor dem Hintergrund des Stichwortes Wegfall der Geschäftsgrundlage, Hardship, Force Majeure o.Ä. diskutiert werden1 – um solche Unsicherheiten zu vermeiden, lassen sich vielleicht vertragliche Vereinbarungen fruchtbar machen.

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Der Brexit ganz konkret brachte wenig tiefgreifende Änderungen zu anwendbarem Recht und Rechtswahl, denn die Rom I-VO (siehe dazu unten Kap. C Rn. 68) gilt nach wie vor für die Gerichte in der EU (den verbliebenen 27 Staaten). Zudem hat das Vereinigte Königreich Großbritannien deren Inhalte in nationales IPR-Recht von England und Wales umgesetzt. Die Brüssel Ia-VO oder auch EuGVVO gilt allerdings seit dem 1.1.2021 nicht mehr im Königreich (für bis dahin eingereichte Verfahren soll sie aber weiter gelten); sie wird „ersetzt“ durch den Beitritt Großbritanniens am 28.9.2020 zum Haager Übereinkommen über Gerichtsstandsvereinbarungen (siehe dazu unten Kap. C Rn. 336). Das Lugano-Abkommen gilt allerdings nicht (mehr), solange der beantragte Beitritt des Königreiches dazu nicht erfolgt ist (eine Beitrittserklärung liegt vor).

4. Alternativen zu deutschem Recht und Gericht

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Möglicherweise besteht bei Geschäften in- und außerhalb der EU die Gelegenheit eines grenzüberschreitenden Sachverhalts zu nutzen, um nichtdeutsches Recht zu wählen. Hierfür gibt es durchaus Gründe:

 – Für Kaufverträge „fehlt“ dem Käufer im deutschen Recht (im Vergleich zu anderen Rechtsordnungen) die verschuldensunabhängige Haftung des Lieferanten. Eine Verschärfung der Haftung ist zumindest in Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Standardverträgen nicht möglich (siehe zu Alternativen die Tabelle hier unter Rn. 85 und unten die Kapitel E., F., G. zum UN- Kaufrecht, Schweizer Recht, Common Law.).

 – Für Lieferverträge wird im deutschen Recht aus Verkäufersicht der zwingende Rückgriff innerhalb der Lieferkette (im Verbrauchsgüterkauf und seit 1.1.2018 auch im Unternehmenskauf) bemängelt. Außerdem besteht im Falle des Verschuldens eine unbeschränkte Schadensersatzhaftung und eine Beschränkung der Haftung ist zumindest in Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Standardverträgen nicht möglich (siehe zu Alternativen die Tabelle hier unter Rn. 85 und unten die Kapitel E., F., G. zum UN-Kaufrecht, Schweizer Recht, Common Law.).

 – Für Handelsvertreter gibt es kaum ein günstigeres Recht als das deutsche; die Möglichkeiten für den Prinzipal, von zwingenden Vorschriften (die allerdings aufgrund der EU-Richtlinie EU-weit sehr ähnlich sind) abzuweichen, gibt es nur, wenn der Handelsvertreter außerhalb der EU oder des EWR tätig ist. Modifikationen sind in Standardverträgen allerdings ebenfalls kritisch (siehe unten Kap. H Rn. 8ff.).

 – Für Vertragshändlerverträge erscheint die analoge Anwendung des Handelsvertreterrechts durch die deutsche Rechtsprechung nachteilig (zumal dies – anders als beim Handelsvertreter – bereits innerhalb der EU in anderen Ländern günstiger ist). Modifikationen sind in Standardverträgen auch kritisch (siehe unten Kap. H Rn. 29).

 – Für Franchiseverträge gilt in Teilen das Gleiche wie für Vertragshändler; die vergleichsweise liberale (weil nicht vorhandene) deutsche Gesetzgebung zu Franchiserechten mag allerdings ein Vorteil sein (siehe unten Kap. H Rn. 48).

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Oft wird Schweizer Recht in Erwägung gezogen, weil es dort praktisch keine AGB-Kontrolle gibt, sowie das Prinzip der geltungserhaltenden Reduktion gilt und die Vertragsfreiheit regelmäßig als weiter empfunden wird (siehe unten Kap. F). Teilweise kommt auch Common Law in Betracht (siehe unten Kap. G). Natürlich bietet sich, für Kauf- und Lieferverträge, auch das UN- Kaufrecht an (siehe unten Kap. E); idealisierte Kombinationen sind denkbar, bspw. UN-Kaufrecht mit Schweizer Recht oder Ähnliches. Vielleicht kann man auch an Soft Law (also nichtstaatliches Recht) denken (siehe unten Kap. C Rn. 38).

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Man zieht auch oft in Betracht, ein anderes als ein deutsches Gericht zu wählen; Gründe dafür sind die Vollstreckbarkeit und die Zuständigkeit (siehe unten Kap. C Rn. 213) oder auch gewissen Praktikabilitätsgesichtspunkte (Gericht passt zur Rechtswahl, liegt nahe etc.)

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Möglicherweise ist man auch mit einer Schiedsgerichtsvereinbarung gut oder besser bedient (als mit der Wahl eines staatlichen Gerichts). Das kann darin begründet liegen, dass Schiedsgerichtsvereinbarungen international eher anerkannt werden als eine Gerichtsstandsvereinbarung (siehe unten Kap. D) und zudem Schiedssprüche besser vollstreckbar sind (siehe unten Kap. C Rn. 355 und Kap. D). Außerdem hat man die Möglichkeit, Schiedsrichter zu wählen, die das gewählte Recht kennen, Erfahrungen in der betreffenden Branche haben oder sonst größeres Vertrauen genießen. Auch Verfahrensabläufe und -kosten können für ein Schiedsgericht sprechen (siehe unten Kap. D).

1 Siehe dazu Rothermel, IHR 2020, 89ff.

II. Frage: Wie komme ich zu meinem Recht?

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Will ich deutsches Recht oder möchten ich oder mein Vertragspartner ein anderes Recht, stellt sich die Frage, wie man dahin kommt.

1. Kann man wählen?

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Ja. Vielfach gilt Rechtswahlfreiheit, sog. Parteiautonomie. Für grenzüberschreitende Kauf- und Lieferverträge innerhalb der EU findet sich das in der Rom I- VO (siehe unten Kap. C Rn. 69). Außerhalb der EU ist dies wiederum zu relativieren, weil jedes Land seine eigenen Kollisionsregelungen bzw. sein eigenes internationales Privatrecht hat, das die Frage beantwortet, welches Recht auf grenzüberschreitende Beziehungen zur Anwendung kommt und ob, wie und was man wählen kann (siehe unten Kap. C Rn. 185).

2. Wofür kann man wählen?

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Die Regelungen zum vertraglichen Schuldverhältnis lassen sich wählen, d.h. die Bestimmungen zum Vertragsschluss (allerdings mit bestimmten Besonderheiten – siehe Kap. C Rn. 79 und 114) und die gegenseitigen Rechte und Pflichten für den Fall, dass das Geschäft funktioniert, sowie für den Fall, dass es nicht funktioniert.

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Im Grunde ist auch eine Rechtswahl gegenüber Verbrauchern möglich; diese sind aber vielfach in den Gesetzen besonders geschützt, was auch der Rechtswahl Grenzen setzt – darum geht es hier aber nicht (gleiches gilt für Arbeitnehmer, Mieter etc.).

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Auch für Sachverhalte, die nur in einem Land spielen, ist eine Rechtswahl im Grunde möglich. Allerdings schlagen auf einen solchen sogenannten Binnensachverhalt vielfach schon national zwingende Bestimmungen (zu unterscheiden von den international zwingenden Vorschriften – wie unten) durch (siehe unten Kap. C Rn. 84).

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Wofür man in der Regel nicht wählen kann, sind Fragen der sog. gesetzlichen Schuldverhältnisse, wie z.B. der unerlaubten Handlung, auch wenn dies inzwischen nach der Rom II-VO in bestimmten Maße innerhalb der EU möglich ist (siehe unten Kap. C Rn. 151).

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Wofür man ebenfalls nicht wählen kann, sind sog. sachenrechtliche Fragen, also Fragen nach Besitz und Eigentum, weil dies sich nach einem wohl weltweit geltenden Grundsatz (lex rei sitae) nach dem Recht des Landes richtet, in dem sich die Sache befindet (siehe unten Kap. J) – dies ist etwa für den Eigentumsvorbehalt von Bedeutung.

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Wofür man auch nicht wählen kann, sind Fragen des gewerblichen Rechtsschutzes (Intellectual Properties), also etwa welches Recht sich auf Verletzungen von Patenten, Gebrauchsmuster, Geschmacksmuster oder Design sowie Urheberrechten o.Ä. anwenden lässt, weil sich dies nach einem weltweit geltenden Grundsatz nach dem Recht des Landes richtet, für das der Schutz besteht (Schutzlandprinzip); wählen kann man hingegen das Recht für die Fragen, ob und inwiefern gewerbliche Schutzrechte lizenziert werden (Vertragsstatut) (siehe unten Kap. L).

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Wofür man ebenfalls nicht wählen kann, sind Regelungen zum Schutz des lauteren und freien Wettbewerbs (wie etwa im Kartellrecht); hier gilt das Recht des Landes, dessen Markt betroffen ist (siehe unten Kap. I).

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Eine Rechtswahl ändert nichts an der Geltung der international zwingenden Bestimmungen. Solche international zwingenden Bestimmungen gelten also (wie der Name schon sagt) immer international zwingend (siehe unten Kap. C Rn. 128). Für Kauf- und Lieferverträge (vor allem solchen, an denen kein Verbraucher beteiligt ist) gibt es innerhalb der EU wohl relativ wenig solcher international zwingenden Bestimmungen – wobei es schwierig ist, diese eindeutig zu identifizieren, da sich dies meist aus der Rechtsprechung ergibt. Im Vertriebsrecht sind hingegen mehr international zwingende Bestimmungen zu finden (siehe unten Kap. H).

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Die Rechtswahl findet auch dann eine Grenze, wenn die Regelungen des gewählten Rechts in einem Land, in dem sie angewendet werden sollen, gegen die dortige öffentliche Ordnung, den ordre public verstoßen (siehe unten Kap. C Rn. 128).

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Außerhalb der Europäischen Union kann es einige Überraschungen geben (siehe unten Kap. C Rn. 185 und 360).

3. Was kann man wählen/nicht wählen?

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Im Grunde ist nur nationales Recht wählbar, d.h. Recht, das von einem Gesetzgeber erlassen wurde; nur für wenige Rechtsgebiete besteht internationales Einheitsrecht – wie z.B. das UN-Kaufrecht (siehe unten Kap. E.). Dieses Werk spricht dabei auch von Material Law oder Hard Law (je nach Inhalt).

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Unter Umständen kann auch neutrales Recht gewählt werden, d.h. das Recht eines Landes, aus dem keiner der beiden Vertragspartner stammt (siehe unten Kap. C Rn. 84).

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Nur begrenzt ist Soft Law wählbar; unter Soft Law versteht man nicht Recht von einem Gesetzgeber, sondern Sammlungen von Rechtssätzen oder Gewohnheitsrecht, wie bspw. die UNCITRAL Model Laws, lex mercatoria, Principles of the European Contract Law, UNIDROIT Principles u.Ä. Solches Recht kann nur wie ein Katalog weiterer Vertragsbedingungen vereinbart werden und verdrängt das ansonsten anwendbare nationale Recht nur an den Stellen, wo dieses eben modifizierbar, also dispositiv ist (siehe unten Kap. C Rn. 84).

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Zu denken ist auch an eine gespaltene Rechtswahl (depeçage), d.h. man wählt für Teile des Vertrages ein Recht und für andere Teile des Vertrages ein anderes Recht, auch wenn dies bestimmten Voraussetzungen unterliegt und im Einzelfall wahrscheinlich nicht ganz einfach ist (siehe unten Kap. C Rn. 83).

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Eine Rechtswahl ändert nichts an der Geltung der international zwingenden Bestimmungen (siehe unten Kap. C Rn. 128). Solche international zwingenden Bestimmungen gelten also (wie der Name schon sagt) immer international zwingend. Für Kauf- und Lieferverträge (vor allem solchen, an denen kein Verbraucher beteiligt ist) gibt es innerhalb der EU wohl relativ wenig solcher international zwingenden Bestimmungen – wobei es schwierig ist, diese eindeutig zu identifizieren, da sich dies meist aus der Rechtsprechung ergibt. Im Vertriebsrecht sind hingegen mehr international zwingende Bestimmungen zu finden (siehe unten Kap. H).

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Teilweise besteht der Irrglaube, man würde mit der Rechtswahl auch das prozessuale Recht, also das Procedural Law, bestimmen. Das ist nicht richtig. Das prozessuale Recht richtet sich immer nach dem Gericht, das entscheidet (siehe unten Kap. C Rn. 211ff.).

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Außerhalb der Europäischen Union kann es einige Überraschungen geben (siehe unten Kap. C Rn. 185 und 360).

4. Wie muss man wählen?

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Am besten, man wählt ausdrücklich, d.h. durch eine Regelung, aus der sich ergibt, welches Recht Anwendung findet und welches nicht (etwa der Ausschluss des UN-Kaufrechts) (siehe unten Kap. C Rn. 91).

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Unter Umständen kann man auch konkludent wählen, d.h. indem man zwar nichts explizit zum Recht sagt, aber zu anderen Dingen, aus denen man das anzuwendende Recht folgern kann – natürlich ist dies weniger klar als eine ausdrückliche Rechtswahl (siehe unten Kap. C Rn. 95).

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Man kann auch in AGB wählen, muss diese aber dann wirksam einbeziehen; die AGB müssen der Inhaltskontrolle standhalten und sich auch im Falle etwaiger kollidierender Geschäftsbedingungen (Battle of Forms) durchsetzen (siehe unten Kap. C Rn. 97 und 108). Auch die Sprache ist zu beachten (siehe unten Kap. C Rn. 110).

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Formvorschriften gibt es für eine Rechtswahl eigentlich selten (siehe unten Kap. C Rn. 90ff.)

32

Außerhalb der Europäischen Union kann es einige Überraschungen geben (siehe unten Kap. C Rn. 185 und 360).

5. Was gilt, wenn man nicht wählt?

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Treffen die Parteien keine Rechtswahl oder scheitert die Rechtswahl der Parteien aus irgendwelchen Gründen, wird nach dem Kollisionsrecht (internationales Privatrecht) bestimmt, welches Recht auf die Geschäftsbeziehung zur Anwendung kommt (siehe unten Kap. C Rn. 65).

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Die Bestimmung des anzuwendenden Rechts ohne eine Rechtswahl läuft meist nach der objektiven Anknüpfung, indem man das Recht des Landes der Partei anwendet, welche die vertragscharakteristische Leistung erbringt (meist der Verkäufer) – so zumindest vereinheitlicht innerhalb der Europäischen Union in der Rom I-VO (siehe unten Kap. C Rn. 119). Außerhalb der Europäischen Union gibt es keine Vereinheitlichung zur objektiven Anknüpfung und hier richtet sich das ohne eine Rechtswahl anzuwendende Recht nach dem jeweiligen nationalen Kollisionsrecht (internationalem Privatrecht); dabei kann es unterschiedliche Ergebnisse und einige Überraschungen geben.

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Die Frage, welches Recht zur Anwendung kommt, wenn die Parteien keine Rechtswahl getroffen haben, richtet sich dabei aber auch maßgeblich nach dem angerufenen Gericht, weil dieses nach seinem Recht, also dem internationalen Privatrecht des Landes, in dem sich das Gericht befindet, das anzuwendende Recht ermitteln muss (sog. Lex fori-Prinzip) (siehe unten Rn. 78).

6. Worauf ist zu achten?

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Es besteht für den deutschen Unternehmer (für den Verbraucher ohnehin, dieser verschwendet aber wohl kaum einen Gedanken daran) und Juristen eine Tendenz, deutsches Recht wählen zu wollen – dabei meist auch mit dem „reflexartigen“ Ausschluss des UN-Kaufrechts (siehe unten Kap. E). Dies mag in der Kombination mit einem deutschen Gericht praktisch und rechtssicher erscheinen, denn „das deutsche Recht kennt man eher als das Recht des Vertragspartners, ein deutsches Gericht passt sicher gut dazu, man kann einen bewährten Vertrag nehmen oder der vertraute eigene Anwalt kann den Vertrag machen und sich um die Streitigkeit kümmern und damit kann eigentlich nichts schiefgehen“. Im Grunde ist das auch nachvollziehbar; man will gerne ein „Heimspiel“ haben. Allerdings sollte man die Sache von hinten her durchdenken (wie folgt).

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Wenn der Vertragspartner im Ausland sitzt, will man eventuell dort ein Gerichtsurteil gegen ihn vollstrecken (siehe unten Kap. C Rn. 228), weil er dort sein Vermögen hat, das man z.B. zur Durchsetzung einer Geldforderung gegen ihn pfänden will oder weil sich dort die Sache befindet, die man möglicherweise heraushaben will. Daher lohnt zuerst der Gedanke an die Vollstreckbarkeit. Welche Gerichtsurteile sind wo vollstreckbar, und welches Gericht kann oder will man anrufen (siehe unten Kap. C Rn. 213).

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Hat man ein oder mehrere Gerichte, identifiziert, die im Falle einer Streitigkeit sinnvollerweise angerufen werden können und die man anrufen will (dies beurteilt sich z.B. nach dem Ort und dessen Erreichbarkeit, der Rechtskultur und -tradition, der Sprache, der Verfahrensdauer, den Verfahrenskosten und Ähnlichem). Dann stellt man sich ganz praktisch die Frage, welches Recht zu dem Gericht passt. Zwar können/müssen die meisten Gerichte Rechtsstreite auch nach anderem Recht als dem Recht des eigenen Landes beurteilen – ob das aber verfahrenstechnisch sinnvoll ist, ist oft zu bezweifeln. Hat ein Gericht einen Rechtsstreit nach einem für ihn fremden Recht zu beurteilen, dann werden meist zeit- und kostenintensive Gutachten eingeholt; dies hat auf die Komplexität des Verfahrens und die Qualität der Entscheidung natürlich Einfluss.

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Deutsches Recht ist nicht immer von Vorteil. Die strenge AGB-Inhaltskontrolle (die durch die Rechtsprechung nicht nur in Verbraucherverträgen angewandt wird) führt dazu, dass in Standardverträgen die Vertragsfreiheit stark eingeschränkt ist. Dies mag ein Grund für einen Verkäufer sein, z.B. auf UN-Kaufrecht oder Schweizer Recht oder Common Law (siehe unten Kap. E., F., G.) auszuweichen. Andere Rechtsordnungen sind zudem vielleicht noch käuferfreundlicher als das deutsche Recht (etwa durch die Garantiehaftung des Verkäufers im UN-Kaufrecht, Common Law und z.T. auch im Schweizer Recht), was eine Erwägung des Käufers wert ist (siehe dazu die Tabelle hier unter Rn. 85). Auch gibt es sehr viele Rechtsordnungen, die im Bereich des Vertriebsrechts weniger starken Schutz für Handelsvertreter oder Vertragshändler bieten als das deutsche Recht (siehe unten Kap. H Rn. 108), was für den Hersteller bzw. den Lieferanten vielleicht nicht uninteressant ist.

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Außerhalb der Europäischen Union kann es einige Überraschungen geben, weil es Länder gibt, in denen weder eine Rechtswahl noch eine Gerichtsstandsvereinbarung oder eine Schiedsgerichtsabrede möglich ist (siehe unten Kap. C Rn. 185 und 360). Dann läuft es auf ein „Auswärtsspiel“ hinaus und man muss (und sollte auch) Zeit und Mühe in die Gestaltung des Geschäftes und des Vertrages investieren.

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Ganz grundsätzlich ist natürlich zu überlegen, wer im Vertrag welche Risiken trägt und wer wen wohl eher in einen Rechtsstreit hineinziehen würde. Solche Wahrscheinlichkeiten lassen sich beeinflussen (Strukturierung des Geschäftes, Vorkasse, Sicherheiten, Abnahme, Preshipment Tests etc.), um nicht so stark auf die Rechts- und Gerichtsstandswahl angewiesen zu sein, wenn man seinem Recht „hinterherlaufen“ muss.

III. Gerichtsstandsvereinbarung
1. Kann man wählen?

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Ja. Unter Einhaltung gewisser Rahmenbedingungen kann man das Gericht wählen, d.h. eine Gerichtsstandsvereinbarung treffen, wonach ein bestimmtes Gericht zusätzlich oder ausschließlich zuständig ist; dies richtet sich innerhalb der EU nach der Brüssel Ia-Verordnung (EuGVVO) (siehe unten Kap. C Rn. 244); außerhalb der EU ist es eine Frage des jeweiligen Landesrechts, ob und inwiefern eine Gerichtsstandsvereinbarung getroffen werden kann, insbesondere, ob man von den ansonsten gegebenen Zuständigkeiten abweichen (derogieren) kann oder ob man trotz ansonsten nicht gegebener Zuständigkeit eine solche vereinbaren (prorogieren) kann (siehe unten Kap. C Rn. 236 und 244).

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Bei Beziehungen mit Geschäftspartnern in Ländern außerhalb der EU kann es also durchaus dazu kommen, dass Gerichte im Land des Vertragspartners etwaige Gerichtsstandsvereinbarungen nicht anerkennen, so dass es zu doppelten Zuständigkeiten kommt, parallele Prozesse geführt werden oder – wenn das Recht im Land des Vertragspartners Gerichtsstandsvereinbarungen nicht anerkennt – gar keine Zuständigkeiten vorhanden sind (siehe unten Kap. C Rn. 185 und 360).

2. Was kann man wählen?

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Wählen kann man ein staatliches Gericht in der EU innerhalb der Voraussetzungen und Grenzen der jeweiligen Regelungen, wie der Brüssel Ia-Verordnung (EuGVVO) innerhalb der EU (siehe unten Kap. C Rn. 244).

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Die Wahl staatlicher Gerichte außerhalb der EU muss den jeweiligen Regelungen im Land des Vertragspartners außerhalb der EU und/oder dem Recht des Landes, in dem ein Gericht gewählt werden soll, entsprechen; fraglich ist natürlich, ob und inwiefern die Wahl eines Gerichtes in einem anderen Land oder einem Land außerhalb der EU zweckmäßig ist. Manchmal fehlt es allerdings an Alternativen (siehe unten Kap. C Rn. 213).

46

Wählen kann man auch ein Schiedsgericht nach Maßgabe der vorgenannten Regelungen innerhalb und außerhalb der EU (wobei Streitigkeiten aus internationalen Kauf-, Liefer- und Vertriebsverträgen in der Regel einer Schiedsvereinbarung zugänglich sein dürften); zu beachten und dann auch vor der Wahl des einen oder anderen Schiedsgerichts in die Überlegungen mit einzubeziehen sind die jeweiligen Schiedsordnungen (siehe unten Kap. D).

3. Wofür kann man wählen/nicht wählen?

47

Wählen kann man in der Regel das Gericht, das für die Entscheidung einer vertraglichen Streitigkeit in internationalen Kauf-, Liefer- und Vertriebsverträgen zuständig ist (siehe unten Kap. C Rn. 236 und 261).

48

Für bestimmte Materien, die vielleicht mit internationalen Kauf-, Liefer- und Vetriebsverträgen im Zusammenhang stehen, sind Gerichtsstandsvereinbarungen und Schiedsgerichtsabreden nicht möglich; dies gilt etwa für dingliche Rechte an unbeweglichen Sachen, bei Fragen über die Gültigkeit von Eintragungen in öffentlichen Registern und Ähnlichem.

49

Manche Staaten wollen durch ausschließliche Zuständigkeiten die schwächere Partei einer Vertragsbeziehung schützen; die gilt zum Beispiel für den Handelsvertreter oder den Vertragshändler oder den Franchisenehmer (siehe unten Kap. H Rn. 108).

50

Die Frage, welche Streitigkeiten nicht schiedsfähig sind, ist selten explizit geregelt, aber auch hier gibt es Ausschlüsse, die allerdings für internationale Kauf-, Liefer- und Vertriebsverträge eher selten sein dürften und allenfalls im Bereich der Handelsvertreter oder Vertragshändler oder Franchisenehmer eine Rolle spielen (siehe unten Kap. H Rn. 108).

4. Wie muss man wählen?

51

Die Form einer Gerichtsstandsvereinbarung ergibt sich aus internationalen (Brüssel Ia-Verordnung oder EuGVVO in der EU) oder nationalen (etwa im Nicht-EU-Kontext in der ZPO geregelt) Bestimmungen. Dafür gibt es vielfach Formerfordernisse – etwa in der Brüssel Ia-Verordnung (EuGVVO), die Schriftlichkeit verlangen (siehe unten Kap. C Rn. 265).

52

Für Gerichtsstandsvereinbarungen mit Vertragspartnern aus Ländern außerhalb der EU gelten die dortigen landesrechtlichen Regelungen (siehe unten Kap. C Rn. 360).

53

Eine konkludente Gerichtsstandswahl ist wohl möglich, aber alles andere als rechtssicher (siehe unten Kap. C Rn. 231 und 261).

54

Eine Gerichtsstandsvereinbarung in AGB ist möglich, wenn die genannten Formerfordernisse eingehalten, die Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam einbezogen und die Regelungen inhaltlich wirksam sind (siehe unten Kap. C Rn. 233 und 271). Auch die Sprache ist ein Thema (siehe dazu unten Kap. C Rn. 110).

55

Schiedsgerichtsvereinbarungen unterliegen ebenfalls Formvorschriften (in der Regel Schriftform), die einzuhalten sind, damit ein Schiedsspruch dann auch vollstreckbar ist; es lohnt in jedem Fall ein Blick in die jeweilige Schiedsordnung (siehe unten Kap. D)

5. Was gilt, wenn man nicht wählt?

56

Treffen die Parteien keine Gerichtsstandswahl oder scheitert die Gerichtsstandswahl aus irgendwelchen Gründen, wird nach dem Internationalen Zivilverfahrensrecht (IZVR) bestimmt, an welchem Gerichtsstand geklagt werden kann (siehe unten Kap. C Rn. 213ff.).

57

Die Bestimmung des zuständigen Gerichts ohne eine Gerichtsstandswahl läuft meist nach dem für das betreffende Gericht maßgeblichen nationalen Recht (lex fori). Das ist innerhalb der EU die Brüssel Ia-Verordnung (EuGVVO) (siehe unten Kap. C Rn. 244) für die Gerichte der EU-Mitgliedstaaten. Für Gerichte außerhalb der EU bestimmt sich die Zuständigkeit nach dem jeweiligen Prozessrecht des jeweiligen Gerichts – es kann also durchaus dazu kommen, dass Gerichte sich in beiden Ländern der Vertragspartner für zuständig halten, so dass es zu doppelten Zuständigkeiten kommt und parallele Prozesse geführt werden. Es kann (theoretisch) auch dazu kommen, dass gar keine Zuständigkeiten bestehen.

58

Im Grunde ist es denkbar und wahrscheinlich, dass eine Zuständigkeit am Sitz der beklagten Partei besteht (ein „Auswärtsspiel“) und/oder (eventuell zusätzlich) das Gericht am Ort der Leistungserbringung (Erfüllungsort) angerufen werden kann. Eher unwahrscheinlich ist, dass sich eine Zuständigkeit am Ort der Klägers (ein „Heimspiel“) ergibt.

6. Worauf ist zu achten?

59

Von großer Bedeutung sind die eben erwähnten Formerfordernisse (siehe unten Kap. C Rn. 265).

60

Wichtig ist aber schon vor der formellen Ausgestaltung der Gerichtsstandsvereinbarung die Überlegung, ob und wo ein Gerichtsurteil vollstreckt werden kann. Da die Vollstreckung (siehe unten Kap. C Rn. 228) von Urteilen deutscher (oder auch anderer europäischer) Gerichte nur durch die Vereinheitlichung in der EU (durch die Brüssel Ia-Verordnung oder EuGVVO) oder einige wenige Staatsverträge theoretisch sichergestellt ist, lohnt es sich in jedem Fall, an eine Schiedsgerichtsabrede als Alternative zu denken, da die internationale Vollstreckbarkeit von Schiedssprüchen durch die New Yorker UN-Convention von 1958 besser gesichert ist (siehe unten Kap. C Rn. 355 und Kap. D).

61

Wie oben erwähnt, gibt es einen Grund, darauf zu achten, dass das Recht auch zum Gericht passt. Auch sollte man sich darüber Gedanken machen, ob der Richter zum gewählten Recht oder zum typischerweise anfallenden Problem passt. Vielleicht mag z.B. die besondere Nähe deutscher Juristen zur strengen AGB-Kontrolle ein Grund sein, solche Entscheider zu vermeiden, wenn man z.B. einen Standardvertrag nach UN-Kaufrecht (siehe unten Kap. E) mit Gewährleistungs- und Haftungsbeschränkungen versieht. Möglicherweise will man bestimmte Sachverhalte auch von ausgewählten Richtern mit bestimmter Nationalität, Ausbildung und Sachkunde entscheiden lassen und denkt daher an ein Schiedsgericht.

62

Für Schiedsgerichte sprechen ferner (je nach Ausgestaltung des Verfahrens) Aspekte der Vertraulichkeit, der Verfahrensdauer, der Verfahrenskosten, der Flexibilität etc. (siehe unten Kap. D).

IV. Vertragsschluss
1. Gilt dafür das gewählte Recht oder was sonst noch?

63

Innerhalb der EU sind die Regelungen zum Vertragsschluss vorhersehbar durch die Rom I-VO (siehe unten Kap. C Rn. 92); es gilt das gewählte oder mangels einer Rechtswahl durch objektive Anknüpfung anzuwendende Recht, wobei es allerdings möglich ist, das Verhalten einer Partei auch noch zusätzlich nach dem Recht des Staates ihres gewöhnlichen Aufenthaltes zu bewerten (siehe unten Kap. C Rn. 144).

64

Besondere Regelungen zum Vertragsschluss (zur Form weiter unten) sind in der EU nicht zu erwarten (insbesondere sind sie nicht zwingend, sondern greifen nur, wenn das Recht des betreffenden Landes zur Anwendung kommt – wer also eine Rechtswahl zugunsten eines anderen Rechts trifft, sollte dessen (Form-)Vorschriften oder Voraussetzungen für einen Vertragsschluss kennen) (siehe unten Kap. C Rn. 92 und 273).

65

Außerhalb der EU sind die Bestimmungen für den Vertragsschluss schwer im Detail vorhersehbar.

2. Kann man AGB verwenden?

66

Die Verwendung von AGB in internationalen Geschäften ist möglich. Man kann die Rechtswahlvereinbarung, die Gerichtsstandsvereinbarung und auch eine Schiedsgerichtsvereinbarung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen treffen. Dann müssen allerdings gewisse Formvorschriften eingehalten werden, wie z.B. die Schriftlichkeit für Gerichtsstandsvereinbarungen und Schiedsgerichtsvereinbarungen (siehe unten Kap. C Rn. 97, 265 und 271).

67

Die AGB müssen wirksam einbezogen werden und dies richtet sich nach dem Recht, das die Parteien wählen (wollen) bzw. das ansonsten gemäß objektiver Anknüpfung zur Anwendung kommt; hier kann es im internationalen Geschäftsverkehr Besonderheiten geben (siehe unten Kap. C Rn. 273); grundsätzlich ist es empfehlenswert, die AGB bei Vertragsschluss zu übersenden und gegenzeichnen zu lassen.

68

Hinsichtlich der Sprache von im internationalen Geschäftsverkehr verwendeten AGB ist zu empfehlen, dass diese in der „Vertragssprache“ bereitgehalten und verwendet werden, also in der Sprache, die ansonsten für die Anbahnung und Abstimmung des Geschäftes gewählt wird (siehe unten Kap. C Rn. 111); vereinzelt wird auch die Auffassung vertreten, die AGB müssten in einer „Weltsprache“ vorliegen. Unklar ist aber, was eine solche Weltsprache ist.

69

Widersprechen sich die von den Parteien verwandten und möglicherweise auch übersandten AGB (Battle of Forms), kann es sein, dass sich die widersprechenden Teile gegenseitig eliminieren (Knock-out Rule oder Restgültigkeitstheorie) oder dass diejenigen AGB sich durchsetzen, auf die als Letztes verwiesen wird (Last Shot Doctrine oder Theorie des letzten Wortes) – dies hängt von der jeweiligen Rechtsordnung und Rechtsprechung ab (siehe unten Kap. C Rn. 109).

70

Auch im internationalen Geschäftsverkehr gibt es für Allgemeine Geschäftsbedingungen eine Inhaltskontrolle – diese richtet sich nach dem gewählten oder anzuwendenden Recht. Hier ist der deutsche Jurist in puncto Vertrags- und Gestaltungsfreiheit nicht gerade verwöhnt, da die deutsche Gesetzgebung und Rechtsprechung eine sehr strenge Inhaltskontrolle für AGB (auch in Verträgen zwischen Unternehmen ohne Beteiligung von Verbrauchern) vorsieht. Dies wird vielfach kritisiert – gerade im internationalen Vergleich der Rechte, weil es bspw. nach dem Schweizer Recht gar keine Inhaltskontrolle für AGB und darüber hinaus noch das Prinzip der geltungserhaltenden Reduktionen gibt (siehe unten Kap. F Rn. 10). Auch im UN-Kaufrecht gibt es keine Regelungen zur Inhaltskontrolle AGB – insoweit besteht eine Lücke, die aufzufüllen ist, was regelmäßig durch die Anwendung des ansonsten gewählten oder durch objektive Anknüpfung anzuwendenden Rechts geschieht (siehe unten Kap. E Rn. 1). Allerdings ist der für die Inhaltskontrolle relevante Maßstab nicht das nationale Recht, sondern das UN-Kaufrecht (siehe unten Kap. E Rn. 12), das kann im Vergleich zum strengen deutschen Recht schon ein Vorteil in Richtung Gestaltungsfreiheit sein. Common-Law-Länder haben ebenfalls nur begrenzte Inhaltskontrollen, jedenfalls im unternehmerischen Geschäftsverkehr und in grenzüberschreitenden Verträgen (siehe unten Kap. G Rn. 12).

3. Gibt es auch internationale kaufmännische Gepflogenheiten?

71

Grundsätzlich sind kaufmännische Gepflogenheiten, wie Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben oder kaufmännische Bestätigungsschreiben an sich, im internationalen Geschäftsverkehr nicht unproblematisch,2 weil nur schwerlich davon ausgegangen werden kann, dass es weltweit einheitliche kaufmännische Gepflogenheiten und Bräuche gibt und man sich daher nicht ohne Weiteres darauf verlassen kann; zudem müssten diese im Streitfall auch bewiesen werden, was regelmäßig nicht einfach ist (schon im nationalen Kontext führt das oft zu Problemen).

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In der EU gilt für das Thema Schweigen und kaufmännisches Bestätigungsschreiben, dass sich dies nach dem Recht des Aufenthalts der schweigenden Partei richtet (siehe unten Kap. C Rn. 114).

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Außerhalb der EU gilt für Schweigen und kaufmännische Bestätigungsschreiben, dass nicht absehbar ist, ob es eine diesbezügliche Praxis im Land des Vertragspartners gibt.

4. Gibt es besondere Formerfordernisse?

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In der EU richten sich die Formerfordernisse einigermaßen vorhersehbar nach dem gewählten oder durch die objektive Anknüpfung anzuwendenden Recht oder dem Recht des Landes, in dem sich beide Vertragspartner befinden (siehe unten Kap. C Rn. 63ff.).

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Außerhalb der EU sind andere Formvorschriften zu beachten.

2 Siehe dazu Rothermel/Dahmen, Schweigen ist Silber, RIW 2018, 179–186.

V. Inhalte
1. Was ist international gleich?

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Themen sind ähnlich: Die Themen in Kauf- und Lieferverträgen sind natürlich ähnlich, gleich in welcher Rechtsordnung sie spielen. Es geht im Wesentlichen um den wirksamen Vertragsschluss, um Modalitäten der Lieferung und Zahlung (Art, Ort, Zeit), um die Fragen der Spät- oder Nichtleistung, um Mängel und Haftung.

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Regelungen sind ähnlich: Die Antworten, die Rechtsordnungen zu den typischen Themen in Kauf- und Lieferverträgen (siehe eben) geben, sind natürlich auch ähnlich. Für einen wirksamen Vertragsschluss sind übereinstimmende Erklärungen nötig, die in einer bestimmten Art, Ort, Zeit abgegeben sind. Die Modalitäten der Lieferung und Zahlung (Art, Ort, Zeit) unterliegen meist dem Vertrag und die jeweilige Rechtsordnung sieht dazu meist nur rudimentär was vor. Bei Spät- oder Nichtleistung werden eventuelle Fristen zur Nachholung vorgesehen; dann geht es um die Frage, wer wann wie den Vertrag auflösen darf und wer wem welche Schäden zu ersetzen hat. So ähnlich auch im Fall von Mängeln; neben der meist dem Vertrag überlassenen Frage, was ein Mangel ist, geht es um Nacherfüllung (Nachbesserung oder Nachlieferung) in bestimmter Frist und Reduktion des Kaufpreises oder Rücktritt und Haftung.

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Details entscheiden: Die Themen sind ähnlich, die Regelungen sind ähnlich. Details sind vielleicht dennoch entscheidend. So z.B. grundsätzlich die Frage, wie gut es um die Vertragsfreiheit bestellt ist (Stichwort AGB-Kontrolle) oder ob Verschulden Voraussetzung für Schadensersatz ist oder nicht. Dann gibt es Unterschiede in den Fristen, die ggf. gesetzt werden müssen oder die einzuhalten sind (etwa auch für die Erklärung von Rechtsbehelfen etc.). Siehe dazu sogleich.

2. Was ist international anders?

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Ansätze sind unterschiedlich: Während im deutschen Recht bzw. im Civil Law generell das Verschuldensprinzip herrscht und etwaiger Schadensersatz nur bei mindestens fahrlässiger Pflichtverletzung (Verstoß gegen die im Verkehr erforderliche Sorgfalt) geschuldet ist, kann es in anderen Rechtsordnungen verschuldensunabhängige Haftungen (sog. Garantiehaftung) geben. Im Common Law beispielsweise ist es bei einem breach of contract normal, dass die andere Seite einen verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruch gegen den Verletzer hat; ähnlich ist das im UN-Kaufrecht und auch das Schweizer Recht sieht für unmittelbare Schäden u.U. eine Garantiehaftung vor. Auch ist es in anderen Rechtsordnungen, anders als im deutschen Recht, nicht normal, dass Gewährleistungsrechte in Form von zunächst Nacherfüllung (Nachbesserung oder Nachlieferung) unter Fristsetzung bestehen, ehe man zur Minderung oder zum Rücktritt vom Vertrag kommt. Es gibt vielfach keine Inhaltskontrolle bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) sondern nur eine mehr oder weniger strenge Einbeziehungskontrolle (jedenfalls außerhalb des Verbrauchsgüterverkaufs). Die dann bisweilen auch individuellen Grenzen der Haftungsausschlüsse beginnen, anders als im deutschen Recht (dort Vorsatz), bei grober Fahrlässigkeit. Teilweise wird, anders als im deutschen Recht, zwischen Mangelschaden und Mangelfolgeschaden unterschieden. Die Modalitäten und Fristen zur Ausübung von Rechtsbehelfen können durchaus unterschiedlich sein.

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Manches ist ungewohnt: So gibt es beispielsweise im Common Law zwar die sogenannten reps and warranties und Zweiteres ist vielleicht mit einer Art Gewährleistung zu vergleichen, wohingegen Ersteres etwas ganz anderes darstellt, nämlich zu einer Haftung nach Delikt also tort führt und das will man als Vertragspartner eher vermeiden. Auch gibt es nicht überall die gleichen gesetzlichen Gewährleistungsvorgaben im Sinne von implied warranties, sondern das kann durchaus unterschiedlich sein. Das Common Law fremdelt zudem mit Vertragsstrafen und lässt nur – kontrolliert – liquidated damages zu. Neben Besonderheiten bei den Gewährleistungsrechten ist ungewohnt, dass die Klage auf Leistung nicht automatisch in allen Rechtsordnungen möglich ist. Das Common Law kennt darüber hinaus z.B. kein Zurückbehaltungsrecht

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Manches könnte vorteilhaft sein: Aus der Sicht eines deutschen Juristen ist natürlich die in anderen Rechtsordnungen nicht vorhandene Inhaltskontrolle bei AGB grundsätzlich attraktiv. Je nachdem, ob man auf der Seite des Käufers oder des Verkäufers steht, kann sich auch eine Garantiehaftung in anderen Rechtsordnungen als vorteilhaft erweisen. Zudem ist es vielfach so, dass Rechtsordnungen mit einer Garantiehaftung eher die Möglichkeit geben, davon im Vertrag abzuweichen als es beispielsweise in Rechtsordnungen der Fall ist, die für etwaige Schadensersatzhaftungen noch Zusatzkriterien wie etwa Verschulden erfordern. In jedem Falle lohnt es sich, andere Rechtsordnungen in Betracht zu ziehen, wenn auch etwaige Besonderheiten vertraglich modifiziert werden sollten oder müssten.

3. Was ist international zu tun?

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Es macht sicher Sinn, seine Interessen im Vertrag ganz genau abzubilden. Auch bei der dann oft erst am Schluss erfolgenden Wahl des Rechts (Rechtswahl- und Gerichtsstandsklauseln werden oft „Champagner-Klauseln“ genannt, weil das Management schon die Vertragseinigung feiert, während die Juristen hinten im Vertrag noch an „Kleinigkeiten frickeln“) dürften es erfahrungsgemäß fast alle Bestimmungen schaffen, sich gegen das gewählte Recht durchzusetzen. Es gibt eher wenig national oder international zwingende Bestimmungen (aber es gibt sie wie z.B. im AGB-Recht und im Haftungsausschluss).

VI. Rechtsvergleichstabelle Kauf- und Liefervertrag

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Hilfreich ist vielleicht ein Rechtsvergleich in Tabellenform. Diese Rechtsvergleichstabelle behandelt dabei nur das Recht in B2B Verträgen. Die Betonung liegt darauf, nur Unterschiede zum deutschen Recht herauszuarbeiten – Ähnlichkeiten werden daher nicht besonders oder vertieft erläutert. Es wird kein Anspruch auf Vollständigkeit oder strukturell zwingende Reihenfolge verfolgt. Ziel ist stattdessen eine Landkarte anhand der Struktur typischer vertraglicher Regelungsinhalte in einem Rahmenvertrag zu erstellen (da dort typischerweise Spielregeln für noch zu schließende Einzelverträge getroffen werden, was einem Rechtsvergleich zuträglich ist), auch wenn (v.a. im Common Law) ein allzu schablonenhafter Vergleich teilweise an strukturellen Unterschieden scheitern muss. Zu den Details siehe unten in Kapitel E., F. und G.

84

Bei den Übersetzungen ist natürlich Vorsicht geboten – Übersetzungen von Rechtsbegriffen klappen nur mit entsprechender Definition – daher immer wieder die Erinnerung daran mit (*).

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Thema
Deutsches Recht
Schweizer Recht
Common Law
UN-Kaufrecht

Grundlagen

Quellen
BGB3, HGB4
ZGB5 (v.a. 5. Teil: Obligationenrecht)
SGA6 (UK), UCC7 (USA) plus Rechtsprechung
CISG8

Gliederung
Allgemeiner Teil zum Vertragsschluss und den Leistungsstörungen in §§ 104 bis 432 BGB, dann besondere Verträge wie Kauf (§§ 433ff. BGB) etc.; dann Bereicherung, dann Eigentum.
Allgemeine Bestimmungen zu Obligationen: Entstehen, Wirkung, Erlöschen etc.; dann einzelne Vertragsverhältnisse inklusive Handelsrecht.
Ähnliche Struktur in SGA und UCC; allerdings in Einzelheiten unklar und mit viel Rechtsprechung durchsetzt.
Struktur: Anwendungsbereich, Allgemeine Bestimmungen, Pflichten des Verkäufers und Rechtsbehelfe für Käufer, Pflichten des Käufers und Rechtsbehelfe für Verkäufer, Gefahrübergang, Gemeinsame Bestimmungen und Schadensersatz, Schlussbestimmungen (Verhältnis zu anderen Staatsverträgen, Vorbehalte, u.Ä.).

Bemerkung
Verweist viel; ist ohne Studium kaum verständlich.
Struktur ähnlich wie BGB aber einfacher, weniger Verweise, kürzer, teilweise ungewohnte Begriffe und sehr oft Verweis auf Möglichkeiten des Richters (für den deutschen Juristen ungewöhnlich).
Unübersichtlich, sehr ungewohnte Struktur.
Übersichtlich. Kurze Regelungen, nach Käufer und Verkäufer sortiert (daher teilweise doppelte Regelungen aus unterschiedlicher Perspektive). Häufig relevant ist das Vorliegen einer wesentlichen Vertragsverletzung (neun Mal erwähnt). Teilweise überraschendes oder unklares Fristsystem.

In einem Vertrag (nachfolgend in typischer Reihenfolge eines Rahmenvertrages) zur Überlegung, was ggf. wie im Landesrecht geregelt sein könnte und was sich daraus abgeleitet, möglicherweise in einem Vertrag regeln lässt bzw. dort geregelt sein sollte.

Vertragsschluss

Willenserklärung
§§ 116ff. BGB: Abgabe, Annahme, Widerruf bis Zugang.
Art. 1 OR ff.: Abgabe, Annahme, Widerruf bis Annahme möglich.
SGA 1ff., UCC 2-201ff.: Angebot kann bis Annahme zurückgezogen werden; Annahme aber bereits mit Übergabe an Post wirksam (postal rule, mailbox rule) [Adams v. Lindsell 1818]; Vertragsschluss teilweise nur mit consideration [Currie v. Misa 1875] wirksam – außer bei „deeds“ oder [früher] contracts under seal in UK.In USA „firm offers“ von Geschäftsleuten (UCC 2-205) möglich.
Art. 14ff. CISG: Angebot und Annahme; Art. 16 CISG: Widerruf grds. auch nach Zugang möglich, aber mit Ausnahmen; Art. 27 CISG: Übermittlungsrisiko bei Empfänger für bestimmte Gestaltungsakte.

Schweigen9
Im BGB nur Willenserklärung, wenn wenigstens konkludente Äußerung. Schweigen nur bei kaufmännischem Bestätigungsschreiben.§ 362 HGB: Schweigen im kaufmännischen Verkehr.
Art. 1 II, 6 OR: Schweigen als Annahme möglich, wenn nach Natur des Geschäftes oder nach den Umständen zu erwarten; kaufmännisches Bestätigungsschreiben wohl wie nach BGB.
I.d.R. Keine Zustimmung; kaufmännisches Bestätigungsschreiben eher nicht bekannt.
Art. 14ff. CISG: Zugang, Annahme und Widerruf.Art. 18 CISG: Schweigen ist keine Annahme, es sei denn bei Gepflogenheiten oder Gebräuchen.

Form
Keine besondere Form (§§ 125ff. BGB).
Keine besondere Form (Art. 11 OR).
Keine Form (SGA 4); Schriftform ab 500 USD (UCC 2-201) [Statute of Frauds].
Keine besondere Form (Art. 11 CISG).

Vertretungsmacht
§§ 164ff. BGB, 48ff. HGB.
Art. 32ff. OR.
Express und implied authority – aber nicht geregelt.
Keine Regelung.

Bedingungen, Conditions, Representations, Warranties, Guarantees*

Bedingungen (Conditions*)
Aufschiebende oder auflösende Bedingung, § 158 BGB.
Aufschiebende Bedingung, Art. 151 OR; Auflösende Bedingung, Art. 154 OR.
Es gibt conditions precedent und conditions subsequent sowie concurrent conditions und es gibt express conditions und implied conditions.Conditions sind aber auch wesentliche Vertragsbestimmungen, die im Falle ihrer Verletzung neben Schadensersatz (siehe unten) auch zur Annahmeverweigerung und Rückgabe bzw. u.U. sogar zur Aufhebung (repudiation) führen (siehe unten).
Keine Regelung.

Representations (Zusicherungen*)
Keine Zusicherungen mehr seit Novelle 2002.
Art. 197 OR: wie Mangel.
Representations sind Zusicherungen, die u.U. zu einer deliktsähnlichen misrepresentation führen können.
Keine Regelung.

Gewährleistungen (evtl. Warranties*)
Siehe Gewährleistung unten.
Siehe Gewährleistung unten.
Warranties sind nicht wesentliche Vertragsbestimmungen, die im Falle ihrer Verletzung zu Schadensersatz führen (siehe unten).
Siehe Gewährleistung unten.

Garantie (evtl. Guarantees*)
Siehe unten.

AGB

Einbeziehung
§§ 305ff. BGB: Ausdrücklicher Hinweis und Möglichkeit der Kenntnisnahme. Gemäß Rspr10: international besser Mitsenden, Knock out Rule (Restgültigkeitstheorie) bei widersprechenden AGB.
Keine Regelung.
Strenge Prüfung der Einbeziehung (da kaum Inhaltskontrolle?); aber last shot theory bei Widerspruch (UCC 2-207).
Keine ausdrückliche Regelung, aber Einbeziehung von AGB richtet sich gemäß deutscher Rspr. nach allg. Grds. des CISG: erforderlich sind Hinweis und Übersenden bzw. anderweitiges Zugänglichmachen der AGB11.

Auslegung
§ 305c BGB: Unklarheiten gehen zulasten des Verwenders. Ungewöhnliches wird nicht Vertragsbestandteil.
Strenge Auslegung (sog. verdeckte Inhaltskontrolle).
Unklarheiten gehen zulasten des Verwender (contra proferentem).
Grds. nach den Auslegungsregeln des CISG (Art. 8). Nach wohl h.M. gilt die contra proferentem Regel (Unklarheiten gehen zulasten des Verwenders).

Inhaltskontrolle
§ 307 BGB für Unternehmer – aber Verbraucherkataloge werden von Rspr. gerne für Unternehmer herangezogen.§§ 308, 309 BGB: Kataloge für Verbraucher.
Keine offene Kontrolle, eventuell über strenge Auslegung (sog. verdeckte Kontrolle).
Bei Verbrauchern ja; im kaufmännischen Geschäftsverkehr in UK mit Unfair Contract Terms Act bei nationalen Verträgen; sonst „fair and reasonableness test“. In den USA praktisch keine AGB Kontrolle, allenfalls unconscionable-Test UCC 2-302.
Im CISG selbst nicht vorgesehen, deshalb abhängig vom anwendbaren nationalen Recht (Einbettungsstatut). Danach also eventuell Inhaltskontrolle. Für ‚Leitbildkontrolle‘ aber Vergleichsmaßstab die Regelungen des CISG (sofern vorhanden).

Specific Performance
Klage auf Leistung ist der Standardfall (außer bei Unmöglichkeit oder nach Ausübung von Gestaltungsrechten).
Wie deutsches Recht (wobei es nicht in allen Fällen Nacherfüllungsansprüche gibt – siehe unten).
Klage auf Leistung ist generell eher die Ausnahme als die Regel.SGA 52: Für Käufer bei konkreter Leistung und wenn Schadensersatz nicht „adequate“ und für Verkäufer auf Zahlung (SAG 49).UCC 2-716: Für Käufer bei konkreter Leistung und besonderen Umständen.
Art. 28, 46, 62 CISG: nur wenn auch nach Landesrecht im Land des Gerichts auf specific performance zu entscheiden; das ist ein typischer UN- Kaufrechtskompromiss – interessant allerdings ist, wie das in Common Law Ländern gelebt wird und ob man die specific performance vertraglich regeln kann.

Lieferung (Art, Zeit, Ort)

Art
Keine gesetzliche Regelung, gilt wie vereinbart.
Keine gesetzliche Regelung, gilt wie vereinbart.
UCC 2-307: single delivery unless otherwise agreed.
Keine Regelung, maßgeblich ist, was vereinbart ist.Art. 34 CISG: Dokumente nach bestimmter Zeit, Ort und Form.

Zeit
§ 271 BGB: Im Zweifel sofort; § 358 HGB: nur während der gewöhnlichen Geschäftszeit.
Art. 75ff. OR: Im Zweifel sofort.
Reasonable time, UCC 2-309, SGA 29 (3).
Art. 33 CISG: Angemessene Frist nach Vertragsschluss, es sei denn, etwas anderes ist vereinbart.

Ort
§ 269 BGB: Lieferung im Zweifel an Ort des Schuldners.
Art. 74 OR: Im Zweifel am Ort der Sache;Art. 188 OR: auf Kosten des Verkäufers auch bei Versendung (Art. 189 OR).
Place of seller or place of goods, UCC 2-308, SGA 29 (2).
Art. 31 CISG: Ort des Verkäufers, es sei denn, etwas anderes ist vereinbart.

Gefahrübergang, Transport

Gefahrübergang
§§ 446, 447 BGB: Übergabe oder Versendung.
Art. 185 OR: Nutzen und Gefahr gehen im Zweifel mit Vertragsschluss auf Käufer über; bei Gattungsschuld erst mit Ausscheidung und eventuell Versendung.
UCC 2-319ff. „Incoterms“ und 2-509 Gefahrübergang mit Lieferung.SGA 20, 32: Sachgefahr (risk of loss) geht mit Übereignung über (siehe unten – also je nach Vertrag); Preisgefahr aber mit Übergabe an Transporteur – siehe insbes. 33 SGA: risk of detoriation of the goods necessarily incident to the course of transit.
Art. 66ff. CISG: Übernahme identifizierter Ware durch Käufer, es sei denn, etwas anderes ist vereinbart (z.B. bestimmter Ort vereinbart; Versendungskauf vereinbart (Übergabe an ersten Transporteur).

Transport
Keine Regelung
Art. 189 OR: Verkäufer trägt Transportkosten bei Versendung wenn nicht anders vereinbart; Zölle nach Vereinbarung.
w.o.
Art. 32 CISG: Je nach Vereinbarung zu Beförderung und Versicherung.

Eigentum

Einigung
§ 929 BGB Abstraktionsprinzip: Eigentumsübergang durch Einigung und Übergabe.
Kausalitätsprinzip (Grundgeschäft ist Wirksamkeitsvoraussetzung).
UK: „Vertragsprinzip“ – Eigentum geht über wie im Vertrag geregelt (SGA 17).USA (UCC 2-401): Bei Identifikation der Ware und wenn alle Verpflichtungen von Verkäufer erfüllt sind.
Keine Regelung (Art. 4 S. 2 lit. b CISG).

Übergabe
§ 929 BGB: Eigentumsübergang durch Einigung und Übergabe.
Art. 714 ZGB: ÜbergabeArt. 184 OR: Übergabe und Verschaffung des Eigentums durch Verkäufer.
w.o.
w.o.

Vorbehalt (siehe dazu unten Kap. J)
Nicht explizit geregelt, aber möglich.
Art. 715 ZGB: Eintragung in Register.
USA. Einzelstaatliche Regelungen, Security Interest ist gebräuchlicher.UK (SGA 17, 18, 19): Vorbehalt möglich.
w.o.

Zahlung (Art, Zeit, Ort)

Art
Keine gesetzliche Regelung; vertragliche Regelung maßgebend.
Art. 211 OR: Nach den Bestimmungen des Vertrages.
Vertragliche Regelung maßgebend.
Art. 54 CISG: Alle Erfordernisse der Zahlung von Käufer zu erfüllen.

Zeit
§ 271 BGB: Im Zweifel sofort.
Art. 75 OR: Im Zweifel sofort; Art. 213 OR: Kaufpreis mit Übergabe der Ware fällig.
UCC 2-310: Zeit der Lieferung;SGA 28: concurrent conditions, sonst keine Regelung.
Art. 58 CISG: grds. Bei Übergabe der Ware/Dokumente, es sei denn, anders vereinbart.

Ort
§ 270 BGB: Zahlung im Zweifel am Ort des Gläubigers.
Art. 74 OR: Im Zweifel am Ort des Schuldners.
UCC 2-310: Ort der Lieferung;In SGA keine Regelung.
Art. 57 CISG: bei Zahlung gegen Ware/Dokumente am Übergabeort, sonst am Ort des Verkäufers, es sei denn, anders vereinbart.

Wegfall der Geschäftsgrundlage (WGG), Hardship Frustration, Force Majeure, Unmöglichkeit12

WGG
§ 313 BGB: Schwerwiegende Änderung der Umstände, Vertragspartner hätten Vertrag anders oder gar nicht geschlossen, wenn sie das vorausgesehen hätten und Festhalten am Vertrag ist nicht zumutbar.
Art. 2 ZGB und clausula rebus sic stantibus.
Siehe Frustration unten.
Keine ausdrückliche Regelung (allenfalls Ansatz über Art. 79 CISG) – nationaler WGG soll aber durch CISG verdrängt sein; Einzelheiten sind sehr umstritten.

Hardship (Anpassung, Neuverhandlung, Härte, Wirtschaftlichkeit, Revision)
Keine gesetzliche Regelung.
w.o.
Gibt es wohl nur bei MAC Clause (Material Adverse Change).
Keine Regelung.

Frustration
Keine gesetzliche Regelung.
Keine gesetzliche Regelung.
UK (SGA 7) und USA (UCC 2-613): specific goods perish without fault – agreement is avoided [Coronation Case Krell v. Henry 1903 zu Edward VII]USA (UCC 2-615): no breach if impractical – sonst keine Regelung, aber Rechtsprechung.
Keine Regelung.

Force Majeure
Keine gesetzliche Regelung, aber Verschuldensprinzip.
w.o.
w.o.
Regelung für bestimmte Aspekte (Schadensersatz) in Art. 79 CISG; im Übrigen Behandlung sehr strittig.

Unmöglichkeit
§§ 275ff. BGB: Unmögliches ist nicht geschuldet, aber evtl. Schadensersatz.
Art. 20 OR: Nichtigkeit bei anfänglich objektiver Unmöglichkeit, sonst Schadensersatz (Art. 97 OR).
In seltenen Fällen neben Frustration auch Unmöglichkeit denkbar [Taylor v. Caldwell 1863 oder Parker v. Arthur Murray 1973].
Keine ausdrückliche Regelung, aber h.M.: Allg. Grundsätze. des CISG oder Treu und Glauben: Keine Pflicht zur Erbringung einer unmöglichen Leistung.

Zurückbehaltung, Aufrechnung,

Zurückbehaltung
§§ 273, 320 BGB: Allgemeines Zurückbehaltungsrecht (ZbR);§ 369 HGB: ZbR des Kaufmanns für Forderungen.
Art. 82 OR: Zurückbehaltungsrecht.
Kein allgemeines Recht zur suspension, also ganz anders als im deutschen Recht.Aber termination oder discharge bei material breach nach § 241 Restatement (Second) bzw. anticipatory repudiation nach § 250 Restatement (Second) (USA) UCC 2-703: Withholding delivery in Fällen unberechtigter Nichtannahme, Nichtzahlung.
Allgemeines Zurückbehaltungsrecht: zwar nur für Einzelfälle explizit geregelt, aber nach h.M. als allg. Grds. (Art. 7 II CISG) anerkannt.Art. 71 CISG: Aussetzung der Leistung, wenn Nichterfüllung der anderen Partei absehbar.

Aufrechnung
§ 389: Aufrechnung.
Art. 120 OR: Verrechnung.
Keine Regelung, aber möglich;53 SGA – Kaufpreisminderung bei breach of warrantyUCC 2-717: Aufrechnung mit Schäden.
Keine ausdrückliche Regelung, aber laut BGH differenzierte Betrachtung: in bestimmten Fällen Aufrechnungsregeln als allg. Grds. des CISG (Art. 7 II CISG), in anderen Fällen nationales Recht (Aufrechnungsstatut).

Schuldner-Verzug und Schuldner Nichterfüllung

Zeitbestimmung
Wie oben – § 271 BGB: Im Zweifel sofort fällig; § 286 II, III BGB: Verzug bei Zeitbestimmung oder 30 Tage nach Rechnung oder Mahnung; § 323 II BGB: Fixgeschäft möglich.
Wie oben – Art. 213, 75, 102 OR: mit Übergabe wird Kaufpreis fällig und Verzug entsteht mit Termin oder Mahnung (Zins aber evtl. schon mit Übung oder Früchteziehung); Art. 184 OR: Zug um Zug die Regel.
Wie oben – reasonable time, UCC 2-309, SGA 29 (3).Gibt ansonsten aber keinen „Verzug“ und kein „delay“ – gibt nur breach of contract (condition oder warranty).
Art. 33 CISG: Lieferung in angemessener Frist nach Vertragsschluss, wenn nicht anders vereinbart. Art. 59 CISG: Zahlung erfordert keine Aufforderung und ist nach Vertragsbestimmung zu leisten.Aber: Verzug ist Unterfall der allgemeinen Vertragsverletzung, deshalb keine spezifischen Vorschriften über „Verzug“, sondern Geltung des allgemeinen Rechtsbehelfssystems (Art. 45ff. für Käufer, Art. 61ff. für Verkäufer).Das bedeutet, Verzug nach deutschem Verständnis ist im CISG nicht geregelt.

Umfang
§ 323 V BGB: Bei Teilleistungen Rücktritt von Teilleistungen, es sei denn, insgesamt kein Interesse.
Teilverzug wie Vollverzug (unten = Zins, Schadensersatz, Zufallshaftung) und auch Rücktritt (Art. 107 OR) wenn Teilleistung objektiv ohne Interesse (Rspr.).
Acceptance ist entscheidend – keine Aufhebung (repudiation) für accepted goods (11 SGA), – damage compensation immer geschuldet.SGA 35: Partial rejection möglich, auch bei wrong quantity (Art. 30 SGA).31 SGA Aufhebung (repudiation) bei instalments.UCC 2-612: Acceptance ganz entscheidend für die Frage of breach of the whole bei instalments – sonst ist Teilablehnung (rejection) möglich.
Art. 51 CISG: Aufhebung bei Teilleistung für Gesamtvertrag nur wenn wesentliche Pflichtverletzung.Art. 73 CISG (Sukzessivverträge): Aufhebung bei Teilleistung für Teilleistung, wenn wesentliche Pflichtverletzung und insgesamt, wenn wesentliche Pflichtverletzung und insgesamt kein Interesse.

Mahnung und/oder Frist für Rechtsbehelf
§ 286 BGB: Verschuldete Nichtleistung trotz Fälligkeit und Mahnung. § 376 HGB: Sofortige Anzeige, wenn Erfüllung gewollt trotz Verzug im Fixgeschäft.
Art. 102 OR: Mahnung, es sei denn, Verfalltag wurde vereinbart. Art. 107 OR: Nachfrist – etwaiger Rücktritt dann unverzüglich nach Ablauf der Nachfrist. Art. 190 OR: Bei Verzug mit kaufmännischem Liefertermin Vermutung des Interessewegfalls und Schadensersatzpflicht.
Keine Regelung zur Frist – aber Prozedere rund um acceptance ist von großer Bedeutung.
Fristsetzung oder Mahnung nicht für Verzug erforderlich, nur für Rechtsbehelf (Art. 47, 49 bzw. 62, 64).Art. 47, 49 CISG: Käufer muss grds. Nachfrist setzen vor Rechtsbehelf der Vertragsaufhebung, außer in Fällen wesentlicher Vertragsverletzung.Art. 62, 63 CISG: Verkäufer muss grds. Nachfrist setzen vor Rechtsbehelf der Vertragsaufhebung, außer in Fällen wesentlicher Vertragsverletzung.

Zins
§ 288 BGB: 5 % bzw. 9 % (Kaufleute und Entgeltforderung) über Basis § 352 HGB: 5 %, außer Verzug ...
Art. 104 OR: Zinspflicht 5 %; Art. 73 OR: 5 %.
54 SGA: Zins ist möglich, aber Höhe nicht geregelt.
Art. 78 CISG: Zinspflicht des Käufers bei verspäteter Zahlung, Zinshöhe nicht bestimmt (str., h.M.: anwendbares nationales Recht).

Verschulden
§ 286 IV BGB: Kein Verzug ohne Verschulden.
Für Verzug kein Verschulden erforderlich – aber für Rechtsbehelfe teilweise schon.Art. 97 OR: Schadensersatz mit Exkulpation durch Schuldner. Art. 99 OR: Haftung für jedes Verschulden.
Nicht relevant, da Verschulden keine Relevanz im Recht.
Kein Verschulden erforderlich.

Unmöglichkeit
Unmögliches ist nicht geschuldet, § 275 BGB; evtl. aber Schadensersatz bei Verschulden.
Nicht weiter geregelt als oben beschrieben.
Nicht relevant – außer über impracticability oder hardship oder frustration (wie oben).
Keine ausdrückliche Regelung, aber nach h.M. allg. Grds. des CISG oder Treu und Glauben: Keine Pflicht zur Erbringung einer unmöglichen Leistung.

Konsequenzen
§§ 280ff., 286ff. BGB: Schadensersatz und Zinsen, Zufallshaftung sowie Fahrlässigkeitshaftung § 323 BGB: Rücktritt nach Fristsetzung.
Art. 103 OR: Schadensersatz, wenn nicht exkulpiert (auch Art. 97 OR) und Zufallshaftung. Art. 190 OR: Bei Verzug mit kaufmännischem Liefertermin Vermutung des Interessewegfalls und Schadensersatzpflicht. Art. 214 OR: Rücktritt des Verkäufers bei Zahlungsverzug. Art. 107 OR: Nachfrist und Schadensersatz.
51 SGA: damage compensation for non-delivery; UCC 2-711ff.: cancellation and coverage of damages.
Art. 45ff. CISG für Käufer und Art. 61ff. für Verkäufer, insbes.: Aufhebung, wenn wesentliche Vertragsverletzung oder nach Fristsetzung; unabhängig davon gilt verschuldensunabhängige Schadensersatzpflicht.

Gläubiger-Verzug

Voraussetzung
§ 293 BGB: Annahmepflicht (= im Gegensatz zur Obliegenheit).
Art. 91 OR: Nichtannahme. Art. 211 OR: Annahmepflicht des Käufers.
Keine spezifische Regelung; Annahme ist Pflicht.
Keine spezifische Regelung als eigenes Rechtsinstitut.

Konsequenz
§ 300 BGB: Nur mehr Vorsatz und Fahrlässigkeit bei Verkäufer zu vertreten – dort noch Hinweis auf Gattungsschuld. § 373 HGB: Hinterlegung.
Art. 92, 93, 96 OR: Hinterlegung Verkauf, Rücktritt; daneben Ansprüche aus Verzug (wie Schuldnerverzug – gemäß Rspr.).
37 SGA: Nach Fristsetzung durch Schuldner ist dieser für alles verantwortlich – Gläubiger Verzug kann auch zu repudiation führen; zudem damage compensation (50 SGA).UCC 2-703: Withholding delivery in Fällen unberechtigter Nichtannahme, Nichtzahlung; evtl. gemäß UCC 2-704 auch anderweitiger Verkauf.
w.o.

Vertragsstrafe, Pauschalierter Schaden

Vertragsstrafe
§§ 339ff. BGB: grundsätzlich möglich; greift nur bei Verschulden, wenn AGB-mäßig geregelt. Dann auch relevant: § 309 Nr. 5 BGB; Anrechnung auf Schaden.
Art. 160ff. OR: möglich, in Rspr. aber schwierig.
Unwirksam in UK (Rspr.) und USA (siehe unten).
Keine spezifische Regelung.

Pauschalierter Schaden
Möglich; wenn AGB-mäßig geregelt § 309 Nr. 6 BGB relevant.
Nicht kodifiziert.
In UK möglich.UCC 2-718: Liquidated damages sind möglich soweit reasonable – unreasonable liquidates damages are void as a penalty.
Keine spezifische Regelung.

Guarantees, Representations

Guarantee
§ 443 BGB: Auslegung einer Garantie.
Nicht kodifiziert – allenfalls selbstständiger Garantievertrag (Art. 111 OR).
Keine Regelung in UK Recht; UCC 2-313: Garantie kann express warranty sein.
Keine Regelung, aber verschuldensunabhängige Garantiehaftung.

Representation, Zusicherung
Keine Regelung.
Art. 197 OR: Haftung für zugesicherte Eigenschaften wie für Mängel.
Misrepresentation (wie oben).
Keine Regelung.

Gewährleistung

Mangelbegriff
§ 434 BGB: Beschaffenheit wie vereinbart oder für den Vertrag geeignet, gewöhnliche Verwendung, üblich, öffentliche Äußerung, Werbung.§ 435 BGB: Rechtsmangel wenn Rechte Dritter, es sei denn, im Vertrag erwähnt.
Art. 197 OR: Sachmangel, wenn fehlende zugesicherte Eigenschaft oder Beeinträchtigung von Wert oder Tauglichkeit zu dem Gebrauche.Art. 192 OR: Rechtsmangel, wenn Dritter Sache entziehen kann.
Unterscheidung nach condition (Vertragsbedingung = Erfüllungsanspruch bleibt) und warranty (vertragliche Zusicherung = führt zu Schadensersatz, kein Grund zum reject oder repudiation); warranties können implied oder express sein.Siehe 61 SGA zur Definition von warranty, 11 SGA zur Wahl von conditions treated as a warranty, 14 und 15 SGA zu implied „terms“ about fitness and quality; siehe auch den Supply of Goods (Implied Terms) Act von 1973 für hire-purchase agreements.UCC 2-314ff.: implied warranty für merchantibility und fitness for particular purposeUCC 2-313: express warranties (promise, description, samples).
Art. 35 CISG: Menge, Qualität, Art, Verpackung gemäß Anforderungen des Vertrages oder für gewöhnlichen Zweck bzw. Zweck des Vertrages oder wie Muster sowie üblich bzw. angemessen verpackt.Art. 42 CISG: Rechtsmangel, wenn Verkäufer Rechte Dritter kannte oder hätte kennen können sofern Land betroffen, in dem Käufer niedergelassen oder in das Ware nach Vertrag weiter verkauft.

Wesentlichkeit, Schwere des Mangels
Keine Begrenzung auf schwere Mängel, außer bei Rücktritt § 323 V BGB.
Art. 197 OR: Haftung nur für Mängel, die Wert oder Gebrauchstauglichkeit erheblich mindern, es sei denn, bei Fehlen zugesicherter Eigenschaften.
Keine Regelung – aber Unterscheidung nach condition und warranty.
Wesentlichkeit in CISG: Art. 46 CISG: Ersatzlieferung nur bei wesentlicher Vertragsverletzung, sonst Nachbesserung, wenn nicht unzumutbar.

Eingangskontrolle
§ 377 HGB: Untersuchung unverzüglich nach Ablieferung soweit nach ordnungsgemäßem Geschäftsgang tunlich und unverzügliche Anzeige ohne weitere Erfordernisse.
Art. 201 OR: Prüfung sobald tunlich und sofort Anzeige von Mängeln (ohne weitere Erfordernisse).
Acceptance oder rejection – dann aber immer noch breach of contract gegeben, mit eingeschränkten Regelungen bei Annahme trotz breach of condition.34, 35 SGA: Angemessene Zeit zur examination vor acceptance.UCC 2-602ff.: Rejection nach angemessener Zeit nach Lieferung und angemessener Zeit zur Untersuchung.
Art. 39 I CISG: Anzeige mit genauer Beschreibung der Vertragswidrigkeit innerhalb angemessener Frist nach Feststellbarkeit. Art. 39 II CISG: max. Ausschlussfrist 2 Jahre nach Übergabe; begrenzte Ausnahmen (Art. 42, 44) CISG.

Frist für Rechtsbehelf
Nur Verjährungsfrist.
Nur Verjährungsfrist – außer nach Art. 190 OR bei Verzug mit kaufmännischem Liefertermin und dennoch Erfüllung gewünscht.
Keine Regelung – relevant, aber das acceptance prozedere von Bedeutung – vor allem für den Fall von breach of condition.
Art. 39 CISG: Anzeige (Rüge) max. 2 Jahre nach Übergabe.Art. 46 CISG: Ersatzlieferungs-/Nachbesserungsverlangen innerhalb angemessener Frist nach Anzeige der Vertragswidrigkeit.Art. 49 CISG: Aufhebung innerhalb angemessener Frist nach Kenntnis und Ablauf Frist (für Nachlieferung/Nachbesserung) erklärt.

Nacherfüllung als Recht des Käufers
§§ 437, 439 BGB: Nachlieferung oder Nachbesserung unter Fristsetzung als Voraussetzung für weitere Rechte (wie Minderung, Rücktritt), neben Schadensersatz.
Nur wenn vereinbart.
Kein grundsätzliches Recht auf Nacherfüllung im Sinne von Nachlieferung oder Nachbesserung (außer im Verbraucherkauf).
Art. 46ff. CISG: Ersatzlieferung nur bei wesentlicher Vertragsverletzung; Nachbesserung, wenn nicht unzumutbar. Art. 47 CISG: Nachfrist möglich, nicht erforderlich.

Nacherfüllung als zweite Chance des Verkäufers (Recht zur zweiten Andienung)
Fristsetzung zur Nacherfüllung als Voraussetzung für bestimmte Rechtsbehelfe (Rücktritt, Minderung, Schadensersatz statt der Leistung), §§ 323, 280 III, 281ff.
Nur wenn vereinbart oder im Gattungskauf (Art. 206 OR).
Nicht eindeutig im Recht enthalten – allenfalls Case Law (besonders vor Fälligkeit).
Recht des Verkäufers zur zweiten Andienung aus Art. 48 CISG. Keine generelle Pflicht zur Nachfristsetzung; kann aber sinnvoll sein, um Wesentlichkeit der Vertragsverletzung (grds. Voraussetzung für Vertragsaufhebung) zu begründen.

Nachfrist erforderlich vor Rechtsbehelf
Ja, wie oben.
Wie oben.
Wie oben – keine Nacherfüllung, keine Nachfrist.
Art. 47 CISG wohl nur kann, nicht muss; Erfordernis einer Nachfristsetzung ergibt sich aber ggf. aus den einschlägigen Rechtsbehelfsvorschriften (z.B. Art. 49, 64: Vertragsaufhebung).

Nacherfüllungsort, Nacherfüllungskosten
Rspr.: Am Erfüllungsort, auf Kosten des Verkäufers (§ 439 III BGB mit Klarstellung, dass auch B2B alle Kosten der Verkäufer trägt).
Wie oben.
Wie oben – keine Nacherfüllung, kein Nacherfüllungsort, keine Nacherfüllungskosten.
Keine spezifische Regelung.

Minderung
§§ 437, 441 BGB: Statt Rücktritt, wenn unerheblicher Mangel dann nur Minderung (siehe § 323 BGB).
Art. 205 OR: Minderungsklage.
Als Schadensersatz (siehe SGA 53; UCC 2-717).
Art. 50 CISG: Minderung ohne Fristsetzung – aber Recht der zweiten Andienung (Art. 48 CISG).

Rücktritt
§§ 437, 440, 323 BGB: Rücktritt wenn Frist zur Nacherfüllung abgelaufen oder unnötig – außer Mangel ist unerheblich.
Art. 205 OR: Wandelungsklage.Art. 209 OR: Gesamtwandelung bei Mehrheit von Kaufsachen, wenn nicht trennbar.
Terminologie schwierig (termination/avoidance/repudiation/cancellation/etc.) – SGA 11 para III: repudiation nur bei condition; sonst termination nur mit rejection verbunden → im Grunde kein Rücktrittsrecht, nur damage compensation bei breach of contract.
Art. 49 CISG: Aufhebung, wenn wesentliche Vertragsverletzung (Art. 49 I (a) CISG); bei Nichtlieferung auch einfach nach abgelaufener Nachfrist bzw. Erklärung das Verkäufers nicht erfüllen zu wollen (Art. 49 I (b) CISG).

Schadensersatz
§§ 437, 440, 280ff. BGB: immer bei Verschulden.
Art. 97ff. und 197 OR (Verhältnis beider Regelungen etwas unklar): Haftung bei VerschuldenArt. 208 OR: Haftung für unmittelbaren Schaden ohne Verschulden bei Wandelung (Art. 208 II OR) und mittelbaren Schaden bei Verschulden (Art. 208 III OR).
SGA 53: Verschulden keine Voraussetzung und Schaden geht auf Wertersatz und further damage.UCC 2-711, 713ff.: Verschulden keine Voraussetzung, Wertersatz und incidential and consequential damages.
Art. 45, 74 CISG: verschuldensunabhängig, aber Beschränkung auf vorhersehbare Schadensposten.

Ausschluss
§ 276 III, 202 II BGB: Kein Ausschluss bei Vorsatz.§ 444 BGB: Kein Ausschluss bei Arglist und Garantie.
Art 100 und 199 OR (Verhältnis beider Regelungen etwas unklar): Art. 100 OR: keine Wegbedingung für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit. Art. 199 OR: Keine Aufhebung oder Beschränkung bei Arglist.
UK: Möglich, wenn fair and reasonable (Rspr.).USA UCC 2-316: Ausschluss in writing and conspicious for implied warranty – also schriftlich und hervorgehoben und reasonable for express warranty, UCC 2-302: unconscionable contract clauses, UCC 2-71: remedies in addition or in substitution until failure of essential purpose und unconscionable.
Keine spezifische Regelung – aber Art. 6 CISG: Parteien können ausschließen oder abweichen oder ändern; Inhaltskontrolle richtet sich aber als Gültigkeitsfrage (Art. 4 S. 2 lit. a CISG) nach anwendbarem nationalen Recht.

Irrtumsanfechtung
Nicht wegen Mängeln – nur bei Inhaltsirrtum oder Erklärungsirrtum, nicht bei Eigenschaftsirrtum.
Neben Mängelrechten möglich (aber sehr strittig).
Neben breach of contract möglich – im Einzelnen schwierig.
Sehr strittig, inwieweit nationales Irrtumsrecht neben CISG zur Anwendung gelangen kann.

Haftung

Kausalität
Es ist der Schaden zu ersetzen, der kausal verursacht wurde, vorhersehbar ist (Adäquanz) und im Schutzbereich der Norm liegt.
Adäquat kausaler Schadensbegriff – gewöhnlicher Verlauf der Dinge und allgemeine Lebenserfahrung.
Kausal: compensatory damages (actual damages, expectation damages) im Sinne von Verlust, der reasonably foreseeable ist, auch lost profits und incidential expenses. Plus: consequential damages, wenn vorhersehbar (Hadley/Baxendale, Court of Exeter 1854: damages from usual course of things and special circumstances if communicated). Und: Punitive Damages (selten bei Vertragsverletzungen).
Art. 74 CISG: Jeder vorhersehbare Schaden; Garantiehaftung.

Verschulden
§§ 280, 823ff.BGB Haftung nur bei Verschulden, im Vertragsverhältnis Exkulpationspflicht bei Verursacher.
Art. 97 OR: Haftung nur bei Verschulden, im Vertragsverhältnis Exkulpationspflicht bei Verursacher (Art. 99 OR).Art. 191 OR: Schadensersatz bei Nichterfüllung.Art. 208 II OR: Garantiehaftung im Spezialfall.
SGA 53: Verschulden keine Voraussetzung und Schaden geht auf Wertersatz und further damage UCC 2-711, 713ff.: Verschulden keine Voraussetzung, Wertersatz und incidential and consequential damages.
Verschulden nicht erforderlich.Haftungsbefreiungstatbestände in Art. 79, 80: insbes. höhere Gewalt oder Verursachung durch Käufer, insbesondere: Befreiung von Schadensersatzpflicht, wenn Grund außerhalb des Einflussbereichs von Partei und Erfüllungsgehilfe und nicht in Betracht zu ziehen sowie nicht zu vermeiden oder zu überwinden.

Erfüllungsgehilfen
§ 278 BGB: Zurechnung.
Art. 55, 101 OR: Zurechnung aber auch Beschränkung/Aufhebung zu voraus möglich.
Mangels Verschuldenserfordernis auch keine Zurechnung.
Verschuldenszurechnung mangels Verschuldenserfordernisses nicht relevant.Art. 79 CISG geht im Grds. davon aus, dass die Zulieferer zum Einflussbereich des Verkäufers gehören.

Umfang
§ 249 BGB: alles was kausal und vorhersehbar und im Schutzbereich der Norm.
Art. 41ff. OR: alles was adäquat kausal.
Wie oben – alles was kausal und vorhersehbar.
Art. 74 CISG: Jeder vorhersehbare Schaden.

Schadensminde-rungspflicht
§ 254 BGB: Allgemeine Schadensminderungspflicht des Geschädigten.
Art. 44 OR: Eventuelle Ermäßigung bei Einwirkung des Geschädigten.
Mitigation of damages wird erwartet.
Art. 77 CISG: Angemessene Maßnahmen zur Schadensminderung.

Verjährung

Primäranspruch
§ 195 BGB: 3 Jahre.
Art. 127 OR: 10 Jahre.
UK Limitation Act von 1908: 6 Jahre – bei deed 10 Jahre.US: an sich 6 Jahre, aber 4 Jahre für UCC.
Keine Regelung, aber kaufrechtliche Fristen, z.B. Frist in Art. 39 für Mangelanzeige.Verjährungsübereinkommen oder anwendbares nationales Recht.

Sekundäranspruch
§ 438 BGB: Gewährleistung 2 Jahre – bei unbeweglichen Sachen 5 Jahre.
Art. 210 OR: 2 Jahre nach Ablieferung, bei unbeweglichen Werken 5 Jahre.
UK – w.o.US UCC 2-725: 4 Jahre.
Wie oben.

Unterbrechung
§§ 203, 204 BGB: Unterbrechung durch Verhandlung oder Rechtsverfolgung.
Nur Rechtsverfolgung unterbricht Verjährung.
Nur Rechtsverfolgung unterbricht Verjährung.
Wie oben.

Verschiedenes

Recht
Rom I VO.
Art. 116ff. IPRG.
Rom I VO früher für UK und Bundestaatliches Recht in USA.
Keine Regelung.

Gericht
Brüssel Ia VO.
Art. 2ff. IPRG und LugÜ.
Brüssel Ia VO früher für UK und Bundesstaatliches Recht für USA.
Keine Regelung.

3 Siehe https://www.gesetze-im-internet.de/bgb/. 4 Siehe https://www.gesetze-im-internet.de/hgb/. 5 Siehe https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19070042/index.html. 6 Siehe http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1979/54. 7 Siehe https://www.uniformlaws.org/acts/ucc. 8 Siehe https://uncitral.un.org/en/texts/salegoods/conventions/sale_of_goods/cisg. 9 Siehe dazu den Artikel „Schweigen ist Silber“ von Rothermel/Dahmen, RIW 2018, 179ff., wo das Thema international untersucht wird. Das Ergebnis ist: man kann sich auf die Rechtswirkung von Schweigen national und international nicht verlassen; das Gleiche gilt für Handelsbräuche und Gepflogenheiten (siehe dazu auch unten Kap. C Rn. 114). 10 Siehe etwa BGH, 31.10.2001 – VIII ZR 60/01 – zwar CISG Fall, aber wie vielfach vertreten u.U. auch auf rein deutsches Recht anwendbar. 11 Siehe auch BGH, 31.10.2001 – VIII ZR 60/01. 12 Siehe dazu den Artikel von Rothermel, Ereignisse (Coronavirus, Brexit, Embargos, Zölle, u.a.) und höhere Gewalt, Unmöglichkeit, Wegfall der Geschäftsgrundlage, Hardship, Frustration im BGB und in anderen Rechtsordnungen – braucht es eine Klausel?, IHR 2020, 89ff.

B. Internationaler Vertriebsvertrag

I. Pragmatischer Ansatz: Man nimmt einen Standardvertriebsvertrag und wählt am besten deutsches Recht und einen deutschen Gerichtsstand?

1

Ähnlich wie bei einem Kauf- und Liefervertrag (siehe oben Kap. A) gibt es auch hier Unterschiede zwischen Verträgen mit Vertragspartnern innerhalb der EU und außerhalb der EU (siehe oben Kap. A Rn. 1 und 2) sowie etwaige Auswirkungen von Änderungen der EU-Mitgliedstaaten (Eintritte, Austritte), also Exits, Brexits, Grexits etc. (wie oben Kap. A Rn. 3 und Kap. C Rn. 32). Materiell interessant ist, dass die EU-Regelungen zum Schutz des Vertriebspartners (vor allem des Handelsvertreters) im Falle eines Austritts eines Landes aus der EU keine Gültigkeit mehr haben werden – die Ingmar-Entscheidung (siehe unten Kap. H Rn. 73) beispielsweise wird nach dem Brexit für Großbritannien leerlaufen. Natürlich sind die Fragen nach gerichtlicher Zuständigkeit und Vollstreckbarkeit der Urteile auch hier relevant (siehe oben Rn. 42 ff. und Kap. C Rn. 228 und Kap. H Rn. 101).

2

Unter Vertriebsverträge fallen hier Handelsvertreterverträge (siehe Kap. H Rn. 2), Händlerverträge (siehe Kap. H Rn. 22) und Franchiseverträge (siehe Kap. H Rn. 38).

3

Generell kann man wohl sagen, dass man mit Handelsvertretern in der EU keine großen Wahlmöglichkeiten hat, weil alle EU-Mitgliedstaaten sehr ähnliche und vielfach zwingende Regelungen zugunsten des Vertreters in ihrem Handelsvertreterrecht haben (da es auf eine EU-weite Richtlinie aus 1986 zurückgeht – siehe unten Kap. H Rn. 70). Da zudem aufgrund der Ingmar-Rechtsprechung des EuGH kein Nicht-EU-Recht gewählt werden kann, sind die Gestaltungsspielräume minimal. Außerhalb der EU und des EWR spricht hingegen nichts gegen eine Entscheidung für deutsches Recht, das dort dann auch Ausschlüsse von allen zwingende Regelungen zugunsten des Vertreters zulässt; den Spielraum muss aber dann auch nutzen – wenn eine Rechtswahl zulässig ist (was nicht in vielen Ländern außerhalb der EU der Fall ist, jedenfalls dann, wenn man vor das dortige Gericht gerät). In allen Fällen lohnt es aber, den Vertrag nach den eigenen Interessen auszugestalten.

4

Für Verträge mit Händlern sind die Möglichkeiten zur Vertragsgestaltung und auch Rechtswahl in der EU und außerhalb der EU größer – diese Spielräume muss man nutzen. Deutsches Recht ist dann allerdings für Händler in der EU keine Idee, die sich besonders aufdrängt, da die deutsche Rechtsprechung (ähnlich wie die Rechtsprechung einiger anderer Länder und sogar vereinzelt deren Gesetze) das Handelsvertreterrecht bei besonderen Nähe zum Händler und dessen Kunden analog anwendet. Wählt man ein anderes Recht, sollte man sich eines aussuchen, das im Händlerbereich Vertragsfreiheit bietet und wenig Regelungen (schon gar keine national oder international zwingenden) zum Schutz des Händlers vorsieht. Dann kann es immer noch sein, dass aus dem Land des Vertragspartners international zwingende Regelungen durchschlagen (jedenfalls dann, wenn man vor das dortige Gericht gerät) – aber das ist dann eben kaum zu ändern. In allen Fällen lohnt es aber, den Vertrag nach den eigenen Interessen auszugestalten.

5

Für Verträge mit Franchisenehmern sind die Möglichkeiten zur Vertragsgestaltung und auch Rechtswahl in der EU und außerhalb der EU ähnlich wie bei Händlern. Die Wahrscheinlichkeiten, dass aus dem Land des Vertragspartners international zwingende Regelungen durchschlagen (jedenfalls dann, wenn man vor das dortige Gericht gerät) sind jedoch höher als beim Händler – aber das ist dann eben kaum zu ändern. In allen Fällen lohnt es aber, den Vertrag nach den eigenen Interessen auszugestalten.

II. Handelsvertretervertrag
1. Was gilt zu Recht, Gericht und Vertragsschluss?

6

Es gelten die Grundsätze wie für Kauf- und Lieferverträge (siehe oben), wobei die Rechtswahl für Handelsvertreterverträge in der EU eingeschränkt ist durch die Maßgabe, dass kein Nicht-EU-Recht gewählt werden kann, um die Anwendung eines der nationalen EU-Rechte zur Umsetzung der Handelsvertreterrichtlinie von 1986 sicherzustellen (Ingmar-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs) (siehe unten Kap. H Rn. 73).

7

Die objektive Anknüpfung (wenn die Parteien keine Rechtswahl getroffen haben) richtet sich nach der Rom I-Verordnung und führt meist zum Recht des Handelsvertreters (siehe unten Kap. H Rn. 65).

8

Für Gerichtsstandsvereinbarungen gilt das für Kauf- und Lieferverträge Gesagte entsprechend (siehe oben); es ist allerdings zu berücksichtigen, dass im Interesse der Anwendung einer der nationalen Umsetzungen der EU-Handelsvertreterrichtlinie von 1986 unter Umständen eine Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten eines Gerichts außerhalb der EU oder eines Schiedsgerichts unwirksam sein könnte, weil dann nicht sichergestellt ist, dass das Gericht oder die Schiedsrichter das EU-Handelsvertreterrecht anwenden, obwohl der Handelsvertreter in der EU tätig ist oder war (siehe unten Kap. H Rn. 92).

9

Bei Handelsvertreterverträgen mit Vertragspartnern außerhalb der EU bestehen an sich keine Zwänge, das EU-Recht zu wählen (allerdings könnte man außerhalb der EU/des EWR von zwingenden EU-Vorschriften abweichen) – jedoch gibt es im jeweiligen Land des Handelsvertreters vielfach Vorschriften zu seinem Schutz, die bereits bei der Möglichkeit einer Rechtswahl und auch bei der Möglichkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung oder Schiedsvereinbarung ansetzen (siehe unten Kap. H Rn. 108 ff.).

10

Auch für den Vertragsschluss gibt es bei Handelsvertreterverträgen Besonderheiten im Recht der EU (muss auf Verlangen schriftlich gemacht werden), und denkbar sind auch noch weitere Besonderheiten zum Schutz des Handelsvertreters außerhalb der EU (siehe unten Kap. H Rn. 108 ff.).

2. Gibt es Besonderheiten?

11

Für die EU-Mitgliedstaaten ist die Handelsvertreterrichtlinie von 1986 zu berücksichtigen (in allen Mitgliedstaaten umgesetzt), die eine Vielzahl von zwingenden Vorschriften zugunsten des Handelsvertreters vorsieht; sie ist durch eine Rechtswahl und/oder Gerichtsstandsvereinbarung bzw. Schiedsvereinbarung nicht zu umgehen, wenn der Handelsvertreter in der EU tätig ist (siehe unten Kap. H Rn. 73 und 92).

12

Für Handelsvertreter außerhalb der EU sind weitere zwingende Vorschriften im Land des Handelsvertreters denkbar (siehe unten Kap. H Rn. 108 ff.).

3. Wählt man am besten deutsches Recht und ein deutsches Gericht?

13

Innerhalb der EU ist der Ansatz, das Handelsvertreterverhältnis nach deutschem Recht mit einem deutschen Gerichtsstand auszugestalten, gangbar; Abweichungen von den zwingenden EU-weit geltenden handelsvertreterrechtlichen Regelungen gemäß Richtlinie von 1986 sind ohnehin kaum möglich, weil die vereinheitlichten handelsvertreterrechtlichen Schutzvorschriften vielfach zwingend sind. Unterschiede bestehen in den einzelnen EU-Mitgliedstaaten in Nuancen – bspw. bei der Frage, ob man den Handelsvertreterausgleich (Goodwill Indemnity) oder eine Art von Schadensersatz (Compensation) bei Beendigung der Zusammenarbeit bezahlen muss (siehe unten Kap. H Rn. 12).

14

Fraglich ist allerdings, ob die Wahl deutschen Rechts für Handelsvertreterverträge – insbesondere solche mit Vertriebspartnern außerhalb der EU – zielführend ist. Zwar erscheint dem deutschen Juristen die Wahl deutschen Rechts einigermaßen praktisch; allerdings ist deutsches Recht (wie das anderer EU-Mitgliedstaaten auch) sehr handelsvertreterfreundlich (siehe unten Kap. H Rn. 8 und Rn. 70) und auch andere Gründe (z.B. AGB-Recht) Klauseln immer wieder unwirksam erscheinen lassen.13 Die zwingenden Bestimmungen des deutschen Handelsvertreterrechts können jedoch abbedungen werden, wenn der Handelsvertreter außerhalb der EU/des EWR tätig ist; von dieser Möglichkeit könnte oder sollte man Gebrauch machen.

15

Außerhalb der EU ist denkbar, dass man für Handelsvertreter kein anderes Recht wählen kann als das im Land des Handelsvertreters; unter Umständen ist auch die Wahl eines anderen Gerichts oder eines Schiedsgerichts anstelle eines Gerichts im Lande des Handelsvertreters gar nicht möglich. Oftmals gehen solchen Einschränkungen der Wahlfreiheit einher mit besonderen Schutzvorschriften zugunsten des Handelsvertreters in seinem Land (siehe unten Kap. H Rn. 108 ff.).

13 Rothermel/Dahmen, Unwirksame Klauseln in Vertriebsverträgen – Text und Übersichtstabelle, IHR 2017, 45–62.

III. Händlervertrag
1. Was gilt zu Recht, Gericht und Vertragsschluss?

16

Für die Rechtswahl und die Gerichtsstandsvereinbarung gilt Ähnliches wie für Kauf- und Lieferverträge (siehe oben Kap. A Rn. 9 und 42).

17

Die objektive Anknüpfung an das Recht des Händlers ergibt sich aus der Rom I-VO. Es gibt kein vereinheitlichtes EU-Händlerrecht, so dass die Schutzvorschriften für Händler allenfalls einzelnen nationalen Rechtsordnungen entspringen (siehe unten Kap. H Rn. 108 ff.). In einzelnen Ländern gibt es Analogien (bspw. Deutschland) zur Anwendung des Handelsvertreterrechts auf (Vertrags-)Händler in bestimmten Fällen – eine international zwingende Analogie des Handelsvertreterrechts auf Händler gibt es allerdings (noch) nicht (siehe unten Kap. H Rn. 82).

18

Außerhalb der EU ist denkbar, dass man für (Vertrags-)Händler kein anderes Recht wählen kann als das im Land des Händlers oder, dass es zumindest international zwingende Vorschriften gibt; unter Umständen ist auch die Wahl eines anderen Gerichts oder eines Schiedsgerichts anstelle eines Gerichts im Lande des Händlers gar nicht möglich. Oftmals gehen solche Einschränkungen der Wahlfreiheit einher mit besonderen Schutzvorschriften zugunsten des Vertragshändlers in seinem Land (siehe unten Kap. H Rn. 108 ff.).

2. Gibt es Besonderheiten?

19

Es gibt EU-weit kein vereinheitlichtes Händlerrecht (anders als das Handelsvertreterrecht).

20

In der EU und auch außerhalb ist es aber denkbar, dass nationale Rechtsordnungen im Land des Händlers Vorschriften zu seinem Schutz vorsehen oder Schutzvorschriften zu Handelsvertreterverträgen analog anwenden; diese können auch international zwingend sein.

3. Wählt man am besten deutsches Recht und ein deutsches Gericht?

21

Die Wahl deutschen Rechts und eines deutschen Gerichts für Vertragshändler innerhalb der EU ist ein Weg. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die deutsche Rechtsprechung unter Umständen das deutsche Handelsvertreterrecht analog auf einen Vertragshändler anwendet (siehe unten Kap. H Rn. 27), so dass aus der Wahl deutschen Rechts womöglich direkte Nachteile resultieren, weil andere Rechtsordnungen und die dazu ergangene Rechtsprechung eine solche Analogie nicht annehmen (siehe unten Kap. H Rn. 108 ff.). Allerdings sind international zwingende Vorschriften anderer EU-Länder zu bedenken (siehe unten Kap. H Rn. 108 ff.).

22

Für Vertragshändler außerhalb der EU ist zu berücksichtigen, dass das deutsche Recht durch die dazu ergangene Rechtsprechung den eben genannten Nachteil der analogen Anwendung des Handelsvertreterrechts hat und auch andere Gründe (z.B. AGB-Recht) Klauseln immer wieder unwirksam erscheinen lassen.14 Die zwingenden Bestimmungen des deutschen Handelsvertreterrechts können jedoch auch für die analoge Anwendung auf den Händler abbedungen werden, wenn der Händler außerhalb der EU/des EWR tätig ist (§ 92c HGB); von dieser Möglichkeit könnte bzw. sollte man Gebrauch machen. Außerhalb der EU ist noch zu bedenken, dass eine Rechtswahl und Gerichtsstandswahl eventuell nicht möglich ist, so dass das nationale Recht und die nationalen Gerichte des (Vertrags-)Händlers eine Rolle spielen können und auf diesem Wege auch wieder Vorschriften zugunsten des Vertragshändlers in Betracht kommen (siehe unten Kap. H Rn. 108 ff.).

14 Rothermel/Dahmen, Unwirksame Klauseln in Vertriebsverträgen – Text und Übersichtstabelle, IHR 2017, 45–62.

IV. Franchisevertrag
1. Was gilt zu Recht, Gericht und Vertragsschluss?

23

Wie für Kauf- und Lieferverträge ist die Wahl deutschen Rechts und die Wahl eines deutschen Gerichts bei Franchiseverträgen innerhalb der EU möglich (siehe oben Kap. A Rn. 9 und 42). Mangels einer Rechtswahl erfolgt die objektive Anknüpfung gemäß der Rom I-VO an das Recht des Staates, in dem der Franchisenehmer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.

24

Schutzvorschriften zugunsten des Franchisenehmers sind innerhalb der EU nach dem jeweils nationalen Recht verschiedentlich vorhanden (siehe unten Kap. H Rn. 108 ff.). Das deutsche Recht sieht im Vergleich dazu weniger Regelungen vor; allerdings sind die vorstehend beschriebenen Analogien des Handelsvertreterrechts zu beachten (auch wenn diese auf den Franchisenehmer – noch – nicht in der gleichen Art und Weise durchschlagen – siehe unten Kap. H Rn. 46).

25

Außerhalb der EU ist zu berücksichtigen, dass die Möglichkeiten einer Rechtswahl oder einer Gerichtsstandswahl oder einer Schiedsgerichtsvereinbarung vom Recht im Land des Franchisenehmers möglicherweise nicht akzeptiert wird, so dass die dortigen Regelungen zum Schutz des Franchisenehmers starkes Gewicht haben (siehe unten Kap. H Rn. 108 ff.).

2. Gibt es Besonderheiten?

26

Je nach Rechtskultur und -tradition gibt es Regelungen zum Schutz des Franchisenehmers; diese sind im deutschen Recht nicht so stark ausgeprägt wie im Landesrecht anderer Staaten – in der EU und außerhalb (siehe unten Kap. H Rn. 108 ff.).

3. Wählt man am besten deutsches Recht und ein deutsches Gericht?

27

Die Wahl deutschen Rechts und eines deutschen Gerichts für Franchisesysteme ist innerhalb der EU ein durchaus gangbarer Weg, zumal im deutschen Recht viel weniger Regelungsdichte für Franchiseverträge herrscht als anderswo. Allerdings ist auch hier wie beim Handelsvertreter und beim Händler zu berücksichtigen, dass die deutsche Rechtsprechung unter Umständen das deutsche Handelsvertreterrecht analog anwendet und auch andere Gründe (z.B. AGB-Recht) Klauseln immer wieder unwirksam erscheinen lassen,15 so dass aus der Wahl deutschen Rechts womöglich direkte Nachteile resultieren, weil andere Rechtsordnungen und die dazu ergangene Rechtsprechung eine solche Analogie nicht annehmen (siehe unten Kap. H Rn. 46 und 108 ff.). Allerdings sind international zwingende Vorschriften anderer EU-Länder zu bedenken (siehe unten Kap. H Rn. 108 ff.).

28

Für Franchisesysteme außerhalb der EU ist zu berücksichtigen, dass das deutsche Recht im internationalen Vergleich zwar wenige Regelungen für Franchise hat, die ergangene Rechtsprechung zum Handelsvertreter aber Wirkung entfalten kann und abbedungen werden könnte, wenn der Händler außerhalb der EU/des EWR tätig ist (§ 92c HGB). Außerhalb der EU ist noch zu bedenken, dass eine Rechtswahl und Gerichtsstandswahl eventuell nicht möglich ist, so dass das nationale Recht und die nationalen Gerichte des Franchisenehmers eine Rolle spielen können (siehe unten Kap. H Rn. 108 ff.).

15 Rothermel/Dahmen, Unwirksame Klauseln in Vertriebsverträgen – Text und Übersichtstabelle, IHR 2017, 45–62.

V. Inhalte und Rechtsvergleichstabelle Vertriebsverträge

29

Eigentlich müsste hier (um der Struktur von oben A. gerecht zu werden) etwas zu Inhalten im Vertriebsrecht und eine Rechtsvergleichstabelle stehen. Dies findet sich aber hinten mit vielen Details im großen Kapitel H (dort v.a. in Rn. 108 ff.).

2. Teil Regelungen und Rechtsprechung

1

Nachfolgend werden zur besseren Orientierung die Rechtsquellen mit Bezug zu internationalen Kauf-, Liefer- und Vertriebsverträgen dargestellt, um die bisweilen etwas unübersichtliche Materie auszuleuchten.

C. Regelungen für Recht und Gericht

2

Für dieses Werk sind in Abgrenzung zu Commercial „Soft Law“ und „Material Law“ mit „Hard Law“ diejenigen Regelungen gemeint, die etwa auf nationaler oder völkerrechtlicher Basis auf internationale Kauf-, Liefer- und Vertriebsverträge Einfluss nehmen. Daneben gibt es noch das „Procedural Law“, das ebenfalls auf nationaler oder völkerrechtlicher Basis die Zuständigkeit von Gerichten sowie die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen sortiert.

3

„Soft Law“ betrifft für dieses Werk hingegen Regelwerkstypen und sonstige Dokumente, die sowohl von intergouvernementalen Organisationen (IGOs) als auch von nichtgouvernementalen Organisationen (NGOs) entwickelt oder gesammelt werden.16 Dabei handelt es sich zumeist um Regelungen, die nur von Bedeutung sind, wenn die Parteien ihre Anwendbarkeit gewählt haben (wobei auch dann fraglich ist, inwieweit solches Soft Law maßgeblich ist, da vielfach die Auffassung vertreten wird, die Parteien könnten nur staatliches Recht als anwendbares materielles Recht wählen) – nur ganz vereinzelt wird es in anderen Fällen darauf ankommen.

4

Weiterer inhaltlicher Einfluss kommt hingegen vom kollisionsrechtlich anwendbaren nationalen Recht oder vom UN-Übereinkommen zum Warenkauf (auch genannt: UN-Kaufrecht oder Wiener Kaufrecht oder CISG – Convention on the International Sale of Goods). Diese nationalen Regelungen oder internationalen Rechtsquellen materiellen Inhalts werden hier als „Material Law“ bezeichnet. Wohl gemerkt gibt es außer dem UN-Kaufrecht (noch) keine internationalen materiellen Regelungen zum Kauf (allenfalls Entwürfe, wie z.B. zum einheitlichen europäischen Kaufrecht17); es gilt also immer irgendein nationales Recht (eventuell ergänzend zum UN-Kaufrecht).

5

Auf der Ebene der Europäischen Union wurde in den letzten Jahren intensiv an neuen Soft- und Material-Law-Regelungen gearbeitet. Bereits seit Ende der achtziger Jahre wurde ein gemeinsamer europäischer Rechtsbestand (Principles of European Contract Law – PECL, dazu siehe unten Rn. 50) durch die Lando Commission gesammelt. Dann wurde eine Expertengruppe mit der Ausarbeitung eines gemeinsamen (unverbindlichen) Referenzrahmens (Draft Common Frame of Reference) beauftragt (siehe unten Rn. 53). Beide Instrumente sind dem Soft Law zuzuordnen. Im Jahre 2011 wurde der Entwurf eines gemeinsamen europäischen Kaufrechts vorgelegt, das einheitliches, optional geltendes materielles Recht darstellen sollte, aber 2014 wieder zurückgezogen wurde. Vielleicht kann man die Warenkauf-Richtlinie (nicht amtliche Abk.: WKRL) also die Richtlinie (EU) 2019/771, (engl.: concerning contracts for the sale of goods Directive) als aktuelles Ergebnis der Bemühungen sehen (dazu unten Rn. 197 und 200). Ob es Vereinheitlichungen auch in anderen Bereichen, also etwa im unternehmerischen Geschäftsverkehr geben wird, erscheint fraglich. Lange erschien eine Harmonisierung von Civil Law auf Basis des Code Napoleon und des Common Law des British Empire schwierig – ob sich das nach dem Brexit einfacher darstellt, wird man sehen.

16 Nach Kronke, in: Kronke/Melis/Kuhn, Teil A, Rn. 2. 17 Vorschlag der Europäischen Kommission v. 11.10.2011, abrufbar unter: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX:52011PC0635.

I. „Hard Law“

6

Das internationale Kauf-, Liefer- und Vertriebsrecht betrifft den Austausch von Waren und Dienstleistungen. Dazu verfolgen Statten mitunter handelspolitische, außenpolitische oder sicherheitspolitische Ziele. Hierzu gehören etwa Beschränkungen gegenüber einzelnen Ländern in Form von Embargos und Wirtschaftssanktionen.

7

Hinsichtlich der Rechtsquellen dazu sind supranationale Regelungen und nationale Regelungen zu unterscheiden. Beide Arten haben aber nur mittelbare Einflüsse auf Verträge; sie beinhalten Regelungen zum Warenverkehr zwischen Staaten, nicht zwischen Vertragsparteien.

1. Supranationale Regelungen
a) WTO, GATT, GATS, TRIPS

8

Völkerrechtliche Vorgaben für außenhandelspolitisch motivierte Eingriffe in den Außenhandelsverkehr enthalten vor allem die durch die World Trade Organisation (WTO) verwalteten Abkommen. Die WTO wurde am 1.1.1995 gegründet und hat über 160 Mitglieder, die 98 % des Welthandels repräsentieren Deutschland ist neben der Europäischen Gemeinschaft Gründungsmitglied.18 Zweck der WTO ist eine schrittweise Liberalisierung des internationalen Wirtschaftsverkehrs, die auf fünf Handelsprinzipien beruht:

 – Inländergleichbehandlung, d.h. ausländische Warenlieferungen und Dienstleistungen sowie deren Anbieter sollen keinen strengeren inländischen Regelungen unterworfen werden, als sie für gleichartige Angebote und Anbieter inländischen Ursprungs gelten;

 – Meistbegünstigung, d.h. ein Mitgliedstaat soll die Handelsvorteile, die er einem anderen Land gewährt, auch allen anderen Mitgliedstaaten einräumen;

 – Verbot von mengenmäßigen Handelsbeschränkungen, d.h. Quoten oder Kontingente sollten unterbleiben, zudem sollen Zölle zunehmend abgebaut werden;

 – Nicht-Diskriminierungsgebot, d.h. Ein- und Ausfuhrbeschränkungen, die aufgrund von Ausnahmebestimmungen noch zulässig sind, sollen nicht im Verhältnis zu verschiedenen Mitgliedstaaten diskriminatorisch angewandt werden;

 – Transparenzgebot, d.h. zu einschlägigen Vorschriften soll stets Zugang gewährt werden.

9

Die vorstehenden Grundsätze sind im allgemeinen Zoll- und Handelsabkommen (GATT = General Agreements on Tarifs and Trade) niedergelegt, welches in die WTO integriert wurde. Weitere Abkommen der WTO sind GATS (General Agreement on Trade in Services) sowie TRIPS (Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights). Die WTO hat eine eigene Streitschlichtungsstelle (DSB), die aber seit Dezember 2019 mangels ausreichender Anzahl von Schiedsrichtern handlungsunfähig ist (bis zum Abschluss der Arbeiten an dem Manuskript); wohl wurde die Nachbesetzung gezielt von den USA unter der Regierung Trump behindert.

10

Die WTO ist keine Freihandelsorganisation (dazu sogleich). Maßnahmen zum Schutz der nationalen Wirtschaft wie etwa Zölle sind nicht unzulässig; sie dürfen aber nicht diskriminatorisch angewandt werden.

b) Freihandelsabkommen und -zonen

11

Freihandelszonen dienen dem zollfreien (tariffreien) Handel sowie der Vermeidung von nichttarifären Handelshemmnissen (wie Exportbeschränkungen, Importquoten, Embargos, nationale Normen, Subventionen, staatliche Beteiligungen an Unternehmen, Einsatz von Patentrechten, Umgang mit ausländischen Investitionen etc.) zwischen den Vertragspartnern des Freihandelsabkommens. Die Inhalte der Abkommen werden tendenziell immer „moderner“, d.h. sie gehen immer mehr über den bloßen Abbau von Zöllen hinaus.

12

Freihandelsabkommen (Free Trade Agreements oder FTA) oder andere multilaterale Abkommen lassen Freihandelszonen entstehen. Sie haben – anders als eine Zollunion – keine einheitlichen Zölle gegenüber Drittstatten und brauchen zur Verhinderung von Verkehrs-, Produktionsverlagerungen (zur Ausnutzung unterschiedlicher Zölle) und Wettbewerbsverfälschungen Ursprungsregeln („Preferential“- und „Non-Preferential“-Rules of Origin). Danach sind bestimmte Waren präferenzberechtigt und somit zollfrei. Freihandelsabkommen mit einem höheren Integrationslevel sind z.B. Zollunionen, Gemeinsame Märkte, Wirtschafts- und Währungsunionen.

13

Zur Klärung von Streitigkeiten der Partner eines solchen Abkommens (auch treaty genannt), sind meist spezielle Schiedsgerichte eingerichtet, in die die Partner spezielle Schiedsrichter entsenden.

aa) EU

14

Die EU bspw. hat eine ganze Reihe von solchen Abkommen abgeschlossen,19 unter anderem mit Albanien, Algerien, Andorra, Ägypten, Bosnien und Herzegowina, Chile, Kolumbien, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Färöer, Guatemala, Honduras, Island, Israel, Japan, Jordanien, Libanon, Liechtenstein, Mazedonien, Mexiko, Montenegro, Marokko, Nicaragua, Norwegen, Palästinensische Autonomiegebiete, Panama, Peru, Republik Korea (Südkorea), San Marino, Serbien, Südafrika, Schweiz, Singapur, Tunesien, Türkei. Weitere Abkommen der EU mit Drittländern befinden sich in Planung, Vorbereitung oder Verhandlung; so etwa mit:

 – den ASEAN-Staaten.

 – Singapur. Am 18./19.10.2018 wurde bereits ein Freihandels- und ein Investitionsschutzabkommen unterzeichnet; das EU-Parlament hat beiden Abkommen im Februar 2019 zugestimmt. Die Ratifizierung des Freihandelsabkommens wurde am 8.11.2019 durch Ratsbeschluss abgeschlossen und am 21.11.2019 ist das Abkommen in Kraft getreten. Das Investitionsschutzabkommen muss jedoch noch von allen EU-Mitgliedstaaten unterzeichnet werden.

 – Vietnam. Am 30.6.2019 wurde ein Freihandels- und ein Investitionsschutzabkommen unterzeichnet. Das Europäische Parlament hat beiden Abkommen am 12.2.2020 zugestimmt. Das Freihandelsabkommen ist am 1.8.2020 in Kraft getreten. Das Investitionsschutzabkommen muss aber noch durch die EU-Mitgliedstaaten ratifiziert werden.

 – Malaysia. Es finden Verhandlungen statt, die seit 2012 ruhen (MEUFTA II – siehe unten).

 – Thailand. Die Verhandlungen ruhen seit 2014.

 – Philippinen und Indonesien haben die FTA-Verhandlungen mit der EU in 2016 aufgenommen. Textbasierte Verhandlungen haben im Jahr 2017 begonnen.

 – Australien. Verhandlungen laufen seit Juni 2018.

 – Neuseeland. Verhandlungen laufen seit Juni 2018.

 – Indien. Verhandlungen sind seit 2012 unterbrochen.

 – Mexico Mexico-European Union Free Trade Agreement (MEUFTA I) vom 8.12.1997 zwischen der EU und Mexico.20 Die EU und Mexiko haben am 28.4.2020 ihre Verhandlungen über den Handelsteil eines modernisierten EU-Mexiko-Globalabkommens abgeschlossen.

 – Seit Ende 2013 ist das Assoziierungsabkommens mit Zentralamerika (Belize, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panama) vorläufig in Kraft.

 – Seit 2013 wird das Multiparteienabkommen der EU und der EU-Mitgliedstaaten mit Kolumbien und Peru vorläufig angewendet. Seit Januar 2017 ist auch Ecuador dem Abkommen beigetreten.

 – Mit den Mercosur-Staaten (Argentinien, Brasilien, Paraguay und Uruguay) wurden am 28.6.2019 nach fast 20 Jahren die Verhandlungen über den Freihandelsteil eines Assoziierungsabkommens erfolgreich abgeschlossen.

 – Ukraine. Es gibt das 1998 in Kraft getretene Partnerschafts- und Kooperationsabkommen und 2014 wurde ein Assoziierungsabkommen unterzeichnet, das das bestehende Partnerschafts- und Kooperationsabkommen ersetzen soll und in seinen in EU-Kompetenz liegenden Teilen seit dem 1.1.2016 vorläufig angewendet wird.

 – Trade in Service Agreement (TiSA). Das TiSA ist ein geplantes, plurilaterales Abkommen zum Handel mit Dienstleistungen mit 23 WTO-Staaten, die insgesamt etwa 70 % des weltweiten Dienstleistungshandels abdecken.

 – Environmental Goods Agreement (EGA). Das EGA ist ein geplantes Abkommen zur Liberalisierung von Umweltgütern mit WTO-Mitgliedstaaten.

bb) WTO

15

Die WTO zählt im Moment über 300 regionale Handelsabkommen (Regional Trade Agreements, RTAs) und sie bietet dazu einen RTATracker an.21

cc) EFTA

16

Liechtenstein und die Schweiz sind, zusammen mit Norwegen und Island, Mitglieder der EFTA (European Free Trade Association). Durch die EFTA-Konventionen richteten die Vertragsstaaten untereinander eine Freihandelszone im Sinne des GATT22 ein. Der Gründungstext der EFTA aus dem Jahr 1960 wurde durch das Vaduzer Übereinkommen vom 21.6.2001 grundlegend erneuert.23 Ziel war es, das Verhältnis der EFTA-Vertragsstaaten untereinander weiterzuentwickeln, so dass es dem Integrationsstand entspricht, den die Schweiz durch die vielen bilateralen Verträge mit der EU (siehe unten Rn. 25) im Verhältnis zu den EU-Mitgliedstaaten verwirklich hat. Die EFTA ist jedoch anders als die EU keine Zollunion – zum Unterschied zum EWR (siehe unten Rn. 25). Die Vertragsstaaten haben aber die EFTA genutzt, um gemeinschaftliche Freihandelsabkommen mit Drittstaaten auszuhandeln.24 Im Zuge der Diskussionen um den Brexit wurde der Gedanke eines Wiedereintrittes von Großbritannien besprochen (1970 war Großbritannien in die EG übergetreten). Dies bleibt vermutlich jedoch ein Gedankenspiel, da die Regierung des Vereinigten Königreichs der EFTA signalisiert hatte, sich nicht für einen Beitritt zu bewerben.25 Nichtsdestotrotz stehen die EFTA Staaten im Austausch mit Großbritannien, um Regelungslücken nach dem vollzogenen Brexit zu schließen.

dd) CETA

17

Zwischen der EU und Kanada wurden 2009 die Verhandlung für ein Freihandelsabkommen aufgenommen (Comprehensive Economic and Trade Agreement, CETA). Am 30. Oktober 2016 wurde es vom Europäischen Rat, der Europäischen Kommission und der kanadischen Regierung nach Zustimmung aller Mitgliedstaaten unterzeichnet. Am 15.2.2017 stimmte auch das EU-Parlament zu. Allerdings bedarf es noch der Ratifizierung durch die EU, Kanada und die EU-Mitgliedstaaten. Aktuell haben 14 Mitgliedstaaten das Abkommen ratifiziert.26 Insbesondere aufgrund der Regelungen zum Investitionsschutz und der Durchsetzung durch Schiedsgerichte ist das Abkommen nicht unumstritten.27 Der EuGH bestätigte diese Regelungen im Grundsatz, schwächte die Schiedsgerichtsbarkeit aber insofern, als dass dieser das Recht zur Anwendung und Interpretation von EU-Recht abgesprochen wurde.28

ee) TTIP

18

Zwischen der USA und der EU wurde 2013 mit den Verhandlungen für ein Freihandelsabkommen (Transatlantic Trade and Investment Partnership, TTIP) begonnen. Insbesondere der Aushandlungsprozess wurde dabei vielfach als intransparent kritisiert, aber auch die vermeintliche Aufweichung bestehender europäischer (Verbraucher-)Schutzrechte wurde beklagt. Die 15. Verhandlungsrunde fand vom 3. bis zum 7.10.2016 statt. Seit der Ablösung der Regierung Obama im Januar 2017 durch die Regierung Trump ruhen die Verhandlungen.29 Es ist unklar ob und wann die Verhandlungen unter dem neuen US Präsidenten Biden wieder aufgenommen werden.30

ff) Weitere

19

Es gibt eine Reihe weiterer interessanter und teilweise ganz neuer Abkommen:

 – North American Free Trade Agreement (NAFTA) von 1992, dem Kanada, Mexiko und die Vereinigten Staaten von Amerika angehören;31 2017 begannen Neuverhandlungen für ein Nachfolgeabkommen, das sogenannte United States Mexico Canada Agreement (USMCA). Es trat zum 1.7.2020 in Kraft, ist zunächst auf 16 Jahre beschränkt und soll das NAFTA ersetzen. Wesentliche Änderungen sind insbesondere die Erhöhung von Arbeits- und Umweltstandards sowie die Förderung der Inlandsproduktion von PKW und LKW.32

 – Mercado Común Del Sur (MERCOSUR) von 1991, dem Argentinien, Brasilien, Paraguay, Uruguay und Venezuela (allerdings seit dem 1.12.2016 unter anderem wegen Menschenrechtsverletzungen suspendiert) angehören; Bolivien, Chile, Peru, Kolumbien, Guyana und Suriname und Ecuador sind assoziiert; Venezuela hat 2006 unterzeichnet, die offizielle Annahme erfolgte jedoch erst im Juli 2012; Bolivien befindet sich bereits im Beitrittsverfahren – ein EU-Beitritt wird dazu seit langem verhandelt.33

 – Association of South East Asian Nations (ASEAN), der Brunei Darussalam, Indonesien, Kambodscha, Laos, Malaysia, Myanmar, die Philippinen, Singapur, Thailand und Vietnam angehören.34

 – Asia-Pacific Economic Cooperation (APEC), der 21 Staaten in Asien, dem Pazifik, Nord- und Südamerika angehören.35

 – Southern African Development Community (SADC), welcher 16 Staaten angehören.36

 – Communauté Économique des États de l’Afrique de l’Ouest/Economic Community of West African States (CEDEAO/ECOWAS), dem 15 westafrikanische Staaten angehören.37

 – Freihandelsabkommen zwischen den Vereinigten Staaten von Amerika und der Republik Korea, KORUS. Der Vertrag wurde am 30.6.2007 unterzeichnet und später neu gefasst. Die letzte Neuverhandlung fand von Ende 2017 bis Ende März 2018 statt.

 – Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership (CPTPP), entstand durch den Austritt der USA aus der Trans-Pacific Partnership (TPP). Mitgliedstaaten sind Australien, Brunei, Kanada, Chile, Japan, Malaysia, Mexiko, Neuseeland, Peru, Singapur und Vietnam. Es trat am 30.12.2018 in Kraft. Die USA erwägt einen Wiedereintritt. Im Kontext des Brexits wurde und wird vielfach über einen Beitritt Großbritanniens nachgedacht bzw. geschrieben, ohne dass dies konkret wurde.

 – African Continental Free Trade Agreement (AfCFTA), ein durch die Mitgliedstaaten der Afrikanischen Union (Ägypten, Algerien, Angola, Äquatorialguinea, Äthiopien, Benin, Botswana, Burkina Faso, Burundi, Dschibuti, Elfenbeinküste, Eritrea, Eswatini, Gabun, Gambia, Ghana, Guinea, Guinea-Bissau, Kamerun, Kap Verde, Kenia, Komoren, Demokratische Republik Kongo, Republik Kongo, Lesotho, Liberia, Libyen, Madagaskar, Malawi, Mali, Marokko, Mauretanien, Mauritius, Mosambik, Namibia, Niger, Nigeria, Ruanda, Sambia, São Tomé und Príncipe, Senegal, Seychellen, Sierra Leone, Simbabwe, Somalia, Südafrika, Sudan, Südsudan, Tansania, Togo, Tschad, Tunesien, Uganda, Westsahara) und Zentralafrikanische Republik getragenes Abkommen. Es trat am 30.5.2019 in Kraft und stellt nach der WTO das an Unterzeichnern zahlenmäßig größte Freihandelsabkommen der Welt (52 Mitgliedstaaten – alle in der Afrikanischen Union außer Benin, Eritrea, Nigeria) dar. Ziel ist es die Zollbelastungen für den über 1,2 Milliarden Einwohner und 2,5 Billionen USD BIP großen afrikanischen Raum zu senken.38 Nach Corona-bedingten Verschiebungen startet die AfCFTA wohl zum 1.1.2021.

 – Regional Comprehensive Economic Partnership (RCEP), ist ein seit 2020 bestehendes Freihandelsabkommen zwischen 15 Staaten in der Region Asien-Pazifik. Es ist wirtschaftlich die größte Freihandelszone der Welt mit über 15 Billionen USD BIP; der Vertrag wurde am 15.11.2020 unterzeichnet zwischen den zehn ASEAN-Mitgliedern (Brunei, Indonesien, Kambodscha, Laos, Malaysia, Myanmar, Philippinen, Singapur, Thailand, Vietnam) und allen ASEAN+3-Mitgliedern (Volksrepublik China, Japan, Südkorea) sowie zwei ASEAN+6-Mitgliedern (Australien, Neuseeland). Es dürfte vielleicht noch ein oder zwei Jahre dauern bis es ausreichend ratifiziert ist und in Kraft treten kann.

 – Das Handels- und Kooperationsabkommen zwischen der Europäischen Union und der Europäischen Atomgemeinschaft und dem Vereinigten Königreiche Großbritannien und Nordirland vom 24.12.2020 [Draft] als Ergebnis der Brexit Gespräche ist ein Freihandelsabkommen in den Bereichen Handel mit Waren und Dienstleistungen, Investitionen, Wettbewerb, staatliche Beihilfen, Steuertransparenz, Luft- und Straßenverkehr, Energie und Nachhaltigkeit, Fischerei, Datenschutz und Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit. Es sieht Nullzollsätze und Nullkontingente für alle Waren vor, die den entsprechenden Ursprungsregeln genügen. Nach Unterzeichnung am 30.12.2020 trat es zum 1.1.2021 in Kraft.

20

Zudem hat Großbritannien eine Reihe von weiteren Abkommen im Plan, die als „Roll Over“-Abkommen Handelsabkommen der EU replizieren sollen. Ein solches namens CEPA (UK-Japan Comprehensive Economic Partnership Agreement) wurde am 23.10.2020 unterzeichnet. Das UK-Canada Trade Continuity Agreement (TCA) hat zumindest Eingang in ein MoU (Memorandum of Understanding) gefunden. Weitere 14 solche Abkommen hat das Königreich noch auf seiner Liste, einige davon sind unterzeichnet, andere noch in Verhandlung, viele gelten schon seit Jahren.39

c) EU

21

Die Europäische Union ist ein Staatenverbund, dessen Ziel es ist, u.a. einen Binnenmarkt zu schaffen, der von nationalstaatlichen Beschränkungen weitgehend befreit ist.40

22

Die Grundlage für die EU in ihrer heutigen Form wurde nach dem Zweiten Weltkrieg geschaffen. Seit dem ersten Vertrag von 1951, der sich nur auf die Kohle- und Stahlindustrie bezog, wurden mehrere nachfolgende Verträge unterschrieben, um die Zusammenarbeit der Mitgliedstaaten auf weitere Bereiche auszudehnen. Mittlerweile ist die EU eine einzige und einheitliche Rechtspersönlichkeit in der Form eines Staatenverbundes, der sich durch seine Überstaatlichkeit auszeichnet und über Kompetenzen in vielen Bereichen verfügt.41 Die EU ist gleichzeitig auch eine Zollunion. Angefangen mit ursprünglich nur 6 Staaten, hat die EU nach Austritt des Vereinigten Königreichs am 31.1.2020 heute 27 Mitgliedstaaten. Nachfolgend ein kurzer Überblick über die wichtigsten Verträge, die zu der heutigen Union geführt haben:42

 – Vertrag über die Gründung der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl (EGKS) vom 18.4.1951, in Kraft getreten am 23.7.1952: Die EGKS (auch Montanunion genannt) ist auf einen Plan des französischen Außenministers Robert Schuman und seines Mitarbeiters Jean Monnet von 1950 zurückzuführen43 (Schuman-Plan). Ziel der neu gegründeten Gemeinschaft war, im Verhältnis zwischen Frankreich und Deutschland Sicherheitsgarantien im Zusammenhang mit dem Wiederaufbau der Schlüsselindustrien in Deutschland und gleichzeitig auch eine Integrationsordnung auf partnerschaftlicher Grundlage zu schaffen. Der Vertrag wurde zwischen Deutschland, Frankreich, Italien und den Benelux-Staaten geschlossen.

 – Verträge von Rom – Verträge zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (EWG) und der Europäischen Atomgemeinschaft (EAG, Euratom) vom 25.3.1957, in Kraft getreten am 1.1.1958: Mit dem EWG-Vertrag (später EG-Vertrag genannt) wurde die europäische Integration durch Einbeziehung einer allgemeinen wirtschaftlichen Zusammenarbeit ausgebaut, der Vertrag enthielt erste Regelungen zum gemeinsamen Binnenmarkt. Ziel der Euratom war die Regelung der friedlichen Nutzung von Kernenergie.

 – Fusionsvertrag – Vertrag von Brüssel vom 8.4.1965, in Kraft getreten am 1.7.1967: Schaffung einer einheitlichen Kommission und eines einheitlichen Rates für die drei Gemeinschaften.

 – Einheitliche Europäische Akte (EEA) vom 17./28.2.1986, in Kraft getreten am 1.7.1987: Die EEA ist die erste grundlegende Reform des EWG-Vertrages.44 Sie umfasste den Binnenmarkt, die Zusammenarbeit auf dem Gebiet der Wirtschaftspolitik und in anderen Bereichen. Die Zuständigkeiten der Gemeinschaft wurden erweitert; die EEA institutionalisierte die Europäische Politische Zusammenarbeit (EPZ), und der Entscheidungsprozess in den Institutionen der EU wurde reformiert.

 – Vertrag über die Europäische Union (EUV) – Vertrag von Maastricht vom 7.2.1992, in Kraft getreten am 1.11.1993:45 Mit diesem Vertrag wurde die Europäische Union als Dach46 über die Europäischen Gemeinschaften, die Gemeinsame Außen- und Sicherheitspolitik (GASP) und die Polizeiliche und Justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen (PJZ) geschaffen (zusammen die „Drei Säulen der Europäischen Union“ genannt, die so entwickelte Struktur trägt auch den Namen „Tempel-Modell“). Die Europäischen Gemeinschaften setzten sich aus den EKGS, EAG und EG (Europäische Gemeinschaft als „Nachfolgerin“ der EWG) zusammen; die GASP und die PJZ stellen dagegen intergouvernementale Formen der Zusammenarbeit dar. Es wurden Vorbereitungen für die Europäische Währungsunion getroffen und die Unionsbürgerschaft mit aktivem und passivem Kommunalwahlrecht wurde eingeführt.

 – Vertrag vom Amsterdam vom 2.10.1997, in Kraft getreten am 1.5.1999: Neben einer Umnummerierung und Konsolidierung der EU- und EWG-Verträge förderte und erweiterte der Vertrag weiterhin die Zusammenarbeit und die Integration.

 – Vertrag von Nizza vom 26.2.2001, in Kraft getreten am 1.2.2003: Mit diesem Vertrag bereitete sich die Gemeinschaft auf die bevorstehende Erweiterung um 10 neue Mitgliedstaaten vor; die Zusammensetzung von Kommission, Rat und Parlament wurde neu geregelt47 und auch der Europäische Gerichtshof und das Europäische Gericht waren von der Reform mitumfasst.

 – Vertrag von Lissabon vom 13.12.2007, in Kraft getreten am 1.12.2009: Nachdem die Versuche für eine Verfassung gescheitert sind, wurde die Europäische Gemeinschaft mit dem Vertrag von Lissabon erneut grundlegend reformiert. Der EU-Vertrag wurde neu strukturiert. Der EG-Vertrag wurde durch den Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV)48 ersetzt. Der EUV und der AEUV sind nunmehr die Grundordnung für eine einheitliche und einzige Rechtspersönlichkeit, die die Bezeichnung „Europäische Union“ trägt; es wurden zahlreiche institutionelle Änderungen vorgenommen, darunter insbesondere Erweiterung der Befugnisse des Parlaments und Aufnahme des Europäischen Rates in den Kreis der Unionsorgane; die Charta der Grundrechte der Europäischen Union erhielt denselben Rang wie der EUV und der AEUV.49

 – Handels- und Kooperationsabkommen zwischen der Europäischen Union und der Europäischen Atomgemeinschaft und dem Vereinigten Königreiche Großbritannien und Nordirland vom 24.12.2020 [Draft] beendet die „no-Deal-Übergangsphase“ nach dem EU-Austritt Großbritanniens zum 31.1.2020 (siehe den Beschluss (EU) 2020/135 des Rates vom 30.1.2020 über den Abschluss des Abkommens über den Austritt des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland aus der Europäischen Union und der Europäischen Atomgemeinschaft).

23

Im Verhältnis zu Drittstaaten hat die EU nach Art. 207 AEUV die Kompetenz für eine gemeinsame Handelspolitik. Hierzu gehören alle Maßnahmen, deren primärer Zweck die Beeinflussung von Handelsvolumina und Handelsströmen ist, bzw. Instrumente, durch die typischerweise Handelsvolumina und Handelsströme beeinflusst werden. Die Europäische Gemeinschaft hat in Ausübung dieser Kompetenz mit einer großen Zahl von Drittstaaten Handelsabkommen, Kooperations-, Präferenz- oder Zollabkommen abgeschlossen.

24

Embargomaßnahmen im Rahmen der Gemeinsamen Außen- und Sicherheitspolitik (GASP) sind nach Art. 215 AEUV möglich. Der Rat fasst die entsprechende Maßnahme. Dies erfolgte bislang (nach dem EGV ohne die Einflüsse des Vertrages von Lissabon) zumeist im Rahmen einer Verordnung. Die für die Regulierung des Außenhandels wohl wichtigste Verordnung ist die sog. Dual-Use-Verordnung (VO (EG) 428/2009 des Rates vom 5.5.2009) über eine Gemeinschaftsregelung für die Kontrolle der Ausfuhr von Gütern und Technologien mit doppeltem Verwendungszweck, die in der aktuellen Fassung seit August 2009 in Kraft ist.50 Es gibt eine Neufassung von Oktober 2020. Sie dient der Kontrolle der Ausfuhr von Gütern, die sowohl zivil als auch militärisch benutzt werden können. Erfasst wird auch der nicht verkörperte Transfer von Software oder Technologie. Die Dual-Use-Verordnung schafft Ausfuhrlisten, die für alle Mitgliedstaaten gelten. Zudem enthält sie eine Catch-all-Klausel, um Exporte von Gütern zu erfassen, die nicht explizit in den Ausfuhrlisten enthalten sind.

d) EWR

25

Das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR-Abkommen) vom 2.5.1992 umspannt die EU-Mitgliedstaaten und Liechtenstein sowie Island und Norwegen. Der EWR wurde geschaffen, um den Staaten der EFTA, für die eine Vollmitgliedschaft in der EU (noch) nicht erfolgen sollte, eine weitgehende Teilnahme am EU-Binnenmarkt zu ermöglichen.51 Die Schweiz ist dem EWR-Abkommen nicht beigetreten, obwohl sie Mitgliedstaat der EFTA ist (siehe oben zu den Freihandelszonen in Rn. 16). Die Schweiz hat seit dem Freihandelsabkommen von 1972 aber etwa 120 sektorspezifische internationale Verträge mit der EU abgeschlossen.52 Die Schweiz gehört also nicht zum EWR – auch wenn das öfter einmal fälschlicherweise angenommen wird, obwohl die Schweiz der EFTA angehört und mit dem Lugano-Übereinkommen (LuGÜ – siehe unten Rn. 326) ein zivilprozessuales Abkommen mit der Europäischen Union, Norwegen und Island abgeschlossen hat.

e) Veränderungen im Kreis der EU-Mitgliedstaaten (Ein-/Austritte) – abstrakt

26

Bei Veränderungen im Kreis der EU-Mitgliedstaaten, also bei Ein- und/oder Austritten von EU-Mitgliedstaaten, ist der Status des jeweiligen Landes dann neu zu bestimmen.

27

Für Eintritte in die EU gibt es viele praktische Beispiele – siehe dazu etwa den letzten Beitritt von Kroatien zur EU am 1.7.2013 und die dazu vorhandenen Dokumente und die erschienene Literatur: Viele Regelungen galten vom ersten Tag an – für manche Regelungen gab es Übergangsbestimmungen. Die EU-Verordnungen zum anwendbaren Recht (Rom I-VO und Rom II-VO – siehe unten Rn. 69 und 142) galten mit dem Zeitpunkt des Beitritts als lex fori gemäß den Anwendungsbestimmungen der Verordnungen, die zeitlich früher griffen (also die Rom I-VO für ab dem 17.12.2009 geschlossene vertragliche Schuldverhältnisse und die Rom II-VO für schadensbegründende Ereignisse ab dem 11.1.2009). Für ab dem 1.7.2013 geschlossene Verträge bzw. schadensbegründende Ereignisse sind demnach die Rom I- und Rom II-Verordnungen anzuwenden. Die damals für die Zuständigkeit sowie die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen relevante Brüssel I-VO von 2001 (EuGVVO, nun novelliert als Brüssel Ia-VO – siehe unten Rn. 244) galt für Kroatien auch mit dem Beitritt zum 1.7.2013, d.h. für die nach diesem Zeitpunkt eingereichten Klagen bzw. gefällten Entscheidungen war bereits die Brüssel I-VO anzuwenden (gemäß Art. 66 Abs. 2 lit. d) EuGVVO a.F., sofern eine Zuständigkeit gemäß EuGVVO-kongruenten Normen bestand – so nun in der EuGVVO n.F. nicht mehr geregelt). Auch die weiteren Instrumente der justiziellen Zusammenarbeit, wie EuZVO, EuVTVO, EuBVO, EuMahnVO und EuSCVO sowie EuGFVO (siehe unten Rn. 363 ff.), galten für Kroatien seit dem 1.7.2013 und für die danach ergangenen Titel. Für weitere EU-Beitritte wird man die jeweiligen Übergangsregelungen ebenso im Einzelnen prüfen müssen. Eine Richtungstendenz ist der Vergangenheit jedenfalls zu entnehmen.

28

EU-Austritte gab es vor dem Brexit nicht, so dass insofern keine beispielhaften Rechtsakte oder Antworten auf bereits gestellte Fragen vorliegen. Allerdings gibt es zum Beispiel mit dem vorstehend beschriebenen Abkommen über den europäischen Wirtschaftsraum (EWR-Abkommen) durchaus Beziehungen der EU zu Nicht-EU-Ländern, die wegen deren Interesse an der Teilnahme am EU-Binnenmarkt geschlossen wurden. Es kann angenommen werden, dass ein aus der EU austretender Mitgliedstaat grundsätzlich zumindest in Teilen noch am Binnenmarkt wird teilnehmen wollen (so im Grunde ja auch Großbritannien), so dass er sich um ein solches Abkommen bemüht. Denkbar wäre insofern ein „Beitritt“ zum EWR-Abkommen oder der EFTA oder der Abschluss sonstiger bilateraler Vereinbarungen (siehe zu den Freihandelszonen wie der EFTA oder dem EWR die Ausführungen oben unter Rn. 16 ff.).

29

Für Staaten, die aus der EU austreten, wird es also im Rahmen der handelsrechtlichen Fragestellungen dieses Buches eine gesonderte Betrachtung für Sachverhalte während der Zugehörigkeit zur EU und danach geben. Für die Sachverhalte während der EU-Zugehörigkeit dürften keine Besonderheiten bestehen. Für die Sachverhalte nach dem EU-Austritt muss, wie bei sonstigen Drittstaaten auch, geprüft werden, ob und inwiefern völkerrechtliche oder andere Abkommen Aussagen zum anzuwendenden Recht bzw. zuständigen Gericht treffen.

30

Nimmt man wieder den „Brexit“ in solchen Fällen immer als konkretes Beispiel, wird abzuwarten sein, ob und inwiefern diese Länder dem EWR oder der EFTA (derzeit wird oft von „EFTA 2.0“ gesprochen) beitreten. Für Gerichtsstands-, Anerkennungs- und Vollstreckungsfragen wird abzuwarten sein, ob ein Beitritt zum Lugano-Übereinkommen oder ein ähnlicher völkerrechtlicher Vertrag zustande kommt – die Vorgängerregelung der EuGVVO (Brüssel I- bzw. I a-VO), das Europäische Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen (EuGVÜ – siehe unten Rn. 244) dürfte nach einem Austritt aus der EU nicht automatisch „wieder aufleben“. Für Fragen des anzuwendenden Rechts wird ebenfalls interessant sein, ob es internationale Abkommen gibt – das Übereinkommen zum auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendenden Recht (EVÜ – siehe unten Rn. 69) dürfte ebenfalls nicht automatisch wieder aufleben. Für außervertragliche Schuldverhältnisse gab es vor der Rom II-Verordnung keine Vereinheitlichungen.

31

Letztlich also ist ein ausgetretener EU-Mitgliedstaat wie ein sonstiger Drittstaat zu behandeln, und es müssen im Einzelfall die Regelungen dieses Drittstaates geprüft werden. Einziger Unterschied ist die bestimmte gemeinsame Historie und die Frage, ob und inwiefern Regelungen aus der gemeinsamen Unionszeit fortgelten oder anderweitig erneuert werden.

f) Brexit – konkret

32

Das Handels- und Kooperationsabkommen zwischen der Europäischen Union und der Europäischen Atomgemeinschaft und dem Vereinigten Königreich Großbritannien und Nordirland vom 24.12.2020 [Draft] als Ergebnis der Brexit-Gespräche ist ein Freihandelsabkommen in den Bereichen Handel mit Waren und Dienstleistungen, Investitionen, Wettbewerb, staatliche Beihilfen, Steuertransparenz, Luft- und Straßenverkehr, Energie und Nachhaltigkeit, Fischerei, Datenschutz und Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit. Es sieht Nullzollsätze und Nullkontingente für alle Waren vor, die den entsprechenden Ursprungsregeln genügen. Es beendet die „no-Deal-Übergangsphase“ nach dem EU-Austritt zum 1.1.2021. Es enthält aber keine Regelungen zu Fragen der Rechtswahl oder der Wahl von Gerichtsständen, gerichtlichen Zuständigkeiten, gerichtlicher Anerkennung und Vollstreckung.

33

Mit dem EU-Austritt Großbritanniens zum 31.1.2020 (siehe den Beschluss (EU) 2020/135 des Rates vom 30.1.2020 über den Abschluss des Abkommens über den Austritt des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland aus der Europäischen Union und der Europäischen Atomgemeinschaft53) müssen nun bisher rein theoretisch gestellte Fragen praktisch beantwortet werden. Für 2020 galt zunächst die Übergangsphase, wonach Großbritannien bis Ende 2020 wie ein (nicht stimmberechtigtes) Mitglied behandelt wurde. Zum 31.12.2020 aber erfolgt der Austritt und es gilt nur mehr das Handels- und Kooperationsabkommen. Vielleicht wird Großbritannien in naher Zukunft verschiedene Verhandlungen über bilaterale Abkommen führen. Auch Beitritte Großbritanniens in verschiedene bestehende Freihandelszonen wurden und werden diskutiert, so z.B. ein CPTTP-Beitritt wie bereits bei der Übersicht der Freihandelsabkommen (siehe oben Rn. 19 und 20) erwähnt. Ein EFTA-Beitritt Großbritanniens erscheint mittlerweile unwahrscheinlich (siehe oben Rn. 16).

34

Auch im Bereich von Gerichtsstands-, Anerkennungs- und Vollstreckungsfragen und vielleicht Fragen der Rechtswahl oder IPR-Anknüpfung war die Schaffung neuer Abkommen oder der Beitritt zu bestehenden Abkommen zu erwarten (siehe dazu unten Rn. 68 und 211). Möglich wären verschiedene Szenarien, wie z.B. ein Beitritt zum Lugano-Übereinkommen, den die Schweiz ausdrücklich begrüßen und unterstützen würde.54 Aber auch das Haager Übereinkommen vom 30.6.2005 über Gerichtsstandsvereinbarungen (HGÜ oder CCC) und das Haager Übereinkommen vom 2.7.2019 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile in Zivil- oder Handelssachen (HAVÜ) (siehe unten Rn. 352) wurden als Möglichkeit genannt, um entstehende Regelungslücken zu schließen. Ersteres wurde sowohl durch die EU als auch am 28.12.2018 durch Großbritannien ratifiziert; Großbritannien und Irland haben zudem noch einmal selbstständig am 28.9.2020 ihre Urkunden über den Beitritt zum Haager Übereinkommen über Gerichtsstandsvereinbarungen (HGÜ) bzw. CCC hinterlegt (siehe unten Rn. 336). Grundsätzlich tritt das HGÜ zwar hinter andere EU-Vorschriften zurück, sollten diese aber aufgrund des Brexits und dem Ende der Übergangsphase auf Großbritannien nicht mehr anwendbar sein, könnte das HGÜ die entstehenden Lücken zumindest teilweise schließen. Das HAVÜ wurde bisher weder durch die EU noch durch Großbritannien ratifiziert.

35

Ansonsten gilt Großbritannien (sofern im Handels- und Kooperationsabkommen getroffen sind) ab dem 1.1.2021 gegenüber der EU und den Mitgliedstaaten als „normaler“ Drittstaat. Außerhalb getroffener Vereinbarungen wäre dann wohl das jeweilige nationale Recht anwendbar. Die entsprechenden Synopsen zwischen Rom I-Verordnung/EVÜ/EGBGB (siehe Rn. 70) sowie zwischen alter und neuer EuGVVO (siehe unten Rn. 251) sowie zu EuGVÜ und EuGVO a.F. in der Vorauflage sind daher vielleicht hilfreich. Die Rom I- und II-Verordnungen hat Großbritannien in nationales Recht übernommen (siehe unten Rn. 68).

2. Nationale Regelungen

36

In Deutschland sind die wesentlichen Bestimmungen im Außenwirtschaftsgesetz (AWG) vom 28.4.1961 – zuletzt in der Fassung vom 1.1.2020 – und in der Außenwirtschaftsverordnung (AWV) vom 18.12.1986 – zuletzt in der Fassung vom 29.9.2017 und im Okotber 2020 geändert – enthalten. Auf das Außenwirtschaftsrecht können sowohl Einfuhr- als auch Ausfuhrbeschränkungen gestützt werden, entsprechende Verträge sind ohne eine Genehmigung schwebend unwirksam (§ 31 AWG). Es gibt bspw. die Einfuhrliste, die Ausfuhrliste etc.

37

Besondere Beschränkungen gelten zudem für:

 – Rüstungsgüter;

 – Kernbrennstoffe (§§ 3 ff. Atomgesetz, AtG);

 – den Betrieb gentechnischer Anlagen (§§ 8, 14 Gentechnikgesetz, GenTG);

 – die Einfuhr von Arzneimitteln aus Nicht-EU-Ländern (§§ 72 ff. Arzneimittelgesetz, AMG);

 – Betäubungsmittel (§ 3 Betäubungsmittelgesetz, BtMG; §§ 1 ff. Betäubungsmittelverordnung, BetäubungsmittelVO);

 – das Verbringen von Lebensmitteln aus Nicht-EU-Ländern in das Inland, welche nicht den deutschen Bestimmungen entsprechen (Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetz).

 – Eine Reihe von Staaten verfügen zudem über eigene Gesetze (sog. Blocking Statutes) zur Abwehr von ausländischen Beschränkungen.55

18 Siehe http://www.wto.org; Mayer, in: Kronke/Melis/Kuhn, Teil C, Rn. 1 ff. 19 https://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Artikel/Aussenwirtschaft/freihandelsabkommender-eu.html. 20 Siehe http://ec.europa.eu/trade/policy/countries-and-regions/countries/mexico/. 21 Siehe http://rtais.wto.org/UI/PublicMaintainRTAHome.aspx. Siehe auch bei Wikipedia: https://de.wikipedia.org/wiki/Freihandelsabkommen eine Liste mit Verlinkungen. 22 Siehe http://www.efta.int. 23 Benicke, in: Kronke/Melis/Kuhn, Teil B, Rn. 38 ff.; Bergmann, in: Bergmann, Handlexikon der Europäischen Union, EFTA. 24 Eine Auflistung der Freihandelsabkommen ist zu finden unter: https://www.efta.int/Free-Trade/Free-Trade-Agreements-510711. 25 Siehe http://www.efta.int. 26 Eine aktuelle Übersicht: https://www.consilium.europa.eu/en/documents-publications/treaties-agreements/agreement/?id=2016017. 27 Knieper, SchiedsVZ 2020, 60. 28 Gutachten 1/17 des Gerichtshofs (Plenum) v. 30.4.2019. 29 Siehe https://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Dossier/ttip.html. 30 Siehe https://www.bundesregierung.de/breg-de/themen/freihandel/ceta-und-ttip-436942. 31 Siehe http://www.naftanow.org/. 32 Eine Übersicht über die Änderung der NAFTA Regelungen ist zu finden unter https://ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements/united-states-mexico-canada-agreement/fact-sheets/modernizing. 33 Siehe http://www.mercosur.org.uy. 34 Siehe http://www.asean.org/. 35 Siehe http://www.apec.org. 36 Siehe http://www.sadc.int. 37 Siehe http://www.ecowas.int. 38 Weiterführende Informationen unter: https://au.int/en/cfta. 39 Siehe https://www.gov.uk/government/collections/the-uks-trade-agreements. 40 Benicke, in: Kronke/Melis/Kuhn, Teil B, Rn. 45 ff. 41 Zu der umstrittenen Rechtsnatur der EU Oppermann/Classen/Nettesheim, 2. Teil, § 4.; zur Struktur und Charakteristik sowie Rechtsnatur der EU Haratsch/Koenig/Pechstein, Rn. 54 ff. 42 Haratsch/Koenig/Pechstein, Rn. 7 ff.; Oppermann/Classen/Nettesheim, 1. Teil, §§ 2, 3. 43 Haratsch/Koenig/Pechstein, Rn. 7 f. 44 Oppermann/Classen/Nettesheim, 1. Teil, § 2 Rn. 20; zur EEA im Detail Haratsch/Koenig/Pechstein, Rn. 16 ff. 45 Zu den längere Zeit andauernden Versuchen, eine Europäische Union zu schaffen, siehe die Ausführungen und Verweise in der Vorauflage. 46 Oppermann/Classen/Nettesheim, 1. Teil, § 3 Rn. 1; allgemein Haratsch/Koenig/Pechstein, Rn. 20 ff. 47 Haratsch/Koenig/Pechstein, Rn. 26. 48 Treaty on the functioning of the European Union (TFEU). 49 Vertiefend über den Vertrag von Lissabon: Streinz/Ohler/Herrmann, Der Vertrag von Lissabon zur Reform der EU, 3. Aufl. 2010. 50 Die Verordnung wurde durch die Verordnungen (EU) 1232/2011, 388/2012 und 599/2014 geändert. 51 Benicke, in: Kronke/Melis/Kuhn, Teil B, Rn. 41. 52 „Die Schweiz verfügt – neben der EFTA-Konvention und dem Freihandelsabkommen mit der Europäischen Union (EU) – gegenwärtig über ein Netz von 31 Freihandelsabkommen mit 41 Partnern. Die Abkommen werden normalerweise im Rahmen der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA) abgeschlossen. Dennoch hat die Schweiz die Möglichkeit, Freihandelsabkommen auch ausserhalb der EFTA abzuschliessen, wie beispielsweise im Fall Japans oder Chinas.“, https://www.seco.admin.ch/seco/de/home/Aussenwirtschaftspolitik_Wirtschaftliche_Zusammenarbeit/Wirtschaftsbeziehungen/Freihandelsabkommen.html. 53 Siehe https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/?uri=CELEX:32020D0135. 54 Siehe www.bj.admin.ch. 55 Martiny, in: MünchKomm BGB, Bd. 12, Art. 9 /Rom I-VO Rn. 68.

II. „Soft Law“
1. Modellgesetze, Principles und internationale Organisationen

38

Obwohl hier als „Soft Law“ bezeichnet, werden von den genannten Institutionen auch völkerrechtliche Verträge „verwaltet“, die verbindlich sind, wenn sie ausreichend viele Länder unterzeichnet und ratifiziert haben (wie z.B. das UN-Kaufrechtsabkommen – CISG, das New Yorker Abkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Schiedssprüchen von 1958 oder verschiedene Haager Konventionen).

a) UNCITRAL

39

Die UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law) ist eine 1966 gegründete Unterorganisation der UN mit Sitz in Wien. Zu den wichtigsten Zielen gehört die Vereinheitlichung des internationalen Handelsrechts. Der UNCITRAL gehören 60 Staaten an (dies ist von der Zahl her fast identisch mit dem UNIDROIT (63 Staaten; dazu sogleich), jedoch ist die Zusammensetzung anders). Die UNCITRAL sammelt Entscheidungen nationaler Gerichte (und Schiedsgerichte) zu entsprechenden Übereinkommen und hält Informationen über solche Entscheidungen im Internet (www.uncitral.org) bereit. Daneben arbeitet die UNCITRAL an einer Fortbildung bzw. Vereinheitlichung des internationalen Rechts, insbesondere in folgenden Bereichen:

 – Schiedsgerichtsbarkeit (International Commercial Arbitration and Conciliation):– Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards – New York Convention – 1958– United Nations Convention on Transparency in Treaty-based Investor-State Arbitration (New York, 2014)– UNCITRAL Arbitration Rules – 1976 (seit 2010 neu)– UNCITRAL Conciliation Rules – 1980– UNCITRAL Rules on Transparency in Treaty-based Investor-State Arbitration (Inkrafttreten: 1.1.2014)– Recommendations to assist arbitral institutions and other interested body’s with regard to arbitrations under the UNCITRAL arbitration rules – 1982 (revidiert in 2010)– UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration – 1985 (geändert in 2006)– UNCITRAL Notes on Organising Arbitral Proceedings – 1996– UNCITRAL Model Law on International Commercial Mediation and International Settlement Agreements Resulting from Mediation – 2018, amending the UNCITRAL Model Law on International Commercial Conciliation – 2002– UNCITRAL Recommendation re. Interpretation of New York Convention – 2006– UNCITRAL Technical Notes on Online Dispute Resolution – 2016

 – Kaufrecht (International Sale of Goods and related transactions):– Convention on the Limitation Period in the International Sale of Goods – 1974– United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) – 1980– Uniform Rules on Contract Clauses for an Agreed Sum Due upon Failure of Performance – 1983– UNCITRAL Legal Guide on International Counter Trade Transactions – 1992

 – Security Interests:– Hague Conference and Unidroit Texts on Security Interests – 2011– UNCITRAL Guide on the Implementation of a Security Rights Registry – 2013– UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions, Supplement on Security Rights in Intellectual Property – 2010– UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions – 2007– United Nations Convention on the Assignment of Receivables in International Trade – 2001– UNCITRAL Model Law on Secured Transactions – 2016– UNCITRAL Model Law on Secured Transactions: Guide to Enactment – 2017– UNCITRAL Practice Guide to the Model Law on Secured Transactions – 2019

 – Insolvenzrecht (Insolvency):– UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency – 1997 and Guide to Enactment and Interpretation – 2013– UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law – 2004– UNCITRAL Practice Guide on Cross-Border Insolvency Cooperation – 2009– UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law, Part Three: Treatment of Enterprise Groups in Insolvency (2010)– UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency: The Judicial Perspective – 2011– UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law, Part Four: Directors, obligations in the period approaching insolvency – 2013– UNCITRAL Model Law on Recognition and Enforcement of Insolvency-Related Judgments – 2018– UNCITRAL Model Law on Enterprise Group Insolvency – 2019

 – Forderungen und Abtretungen (International Payments):– United Nations Convention on International Bills of Exchange and International Promissory Notes – 1988– UNCITRAL Model Law on International Credit Transfers – 1992– United Nations Convention on Independent Guaranties and Stand-By Letters of Credit – 1995

 – Transportrecht (International Transport of Goods):– United Nations Convention on the Carriage of Goods by Sea – The „Hamburg Rules“ – 1978– Unit of Account Provision and Provisions for the Adjustment of the Limit of Liability in International Transport and Liability Conventions – 1982– United Nations Convention on the Liability of Operators of Transport Terminals in International Trade – 1991– United Nations Convention on the Contracts for the International Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea – The „Rotterdam Rules“ – 2008

 – Internetgeschäfte (Electronic Commerce):– Recommendation on the Legal Value of Computer Records – 1985– UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce – 1996– UNCITRAL Model Law on Electronic Signatures – 2001– United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts – 2005– Promoting Confidence in Electronic Commerce: Legal Issues on International Use of Electronic Authentication and Signature Methods – 2007– Issues on electronic commerce – 2009– UNCITRAL Model Law on Electronic Transferable Records – 2017

 – Beschaffungs- und Infrastrukturentwicklung (Procurement and Infrastructure Development):– UNCITRAL Legal Guide on Drawing up International Contracts for the Construction of Industrial Works – 1987– UNCITRAL Model Law on Procurement of Goods and Construction – 1993– UNCITRAL Model Law on Procurement of Goods, Construction and Services – 1994– UNCITRAL Legislative Guide on Privately Financed Infrastructure Projects – 2000– Model Legislative Provisions on Privately Financed Infrastructure Projects – 2003– UNCITRAL Model Law on Public Procurement – 2011– UNCITRAL Legislative Guide on Public-Private Partnerships – 2020– UNCITRAL Legislative Guide on Key Principles of a Business Registry – 2019

40

Die verschiedenen Texte können auf der Website (www.uncitral.org bzw. www.uncitral.un.org) abgerufen werden; der Status ist ganz unterschiedlich – es gibt jedoch ein stets aktuelles Dokument mit einer Übersicht in Tabellenform zu den 20 bedeutendsten Abkommen,56 eine Vielzahl von Texten ist wohl ohne Rechtswirkung geblieben – die relevanten Texte werden nachfolgend beim entsprechenden Thema nochmals erläutert. Für Deutschland „gelten“ (nur) das UN-Übereinkommen von 1958 zur Anerkennung und Vollstreckung von Schiedssprüchen (siehe unten Kap. D), das UNCITRAL Model Law on Commercial Arbitration (siehe unten Rn. 355 und Kap. D) und das UN-Kaufrechtsabkommen – CISG (siehe unten Kap. E).

b) UNIDROIT

41

Das UNIDROIT (International Institute for the Unification of Private Law) ist eine unabhängige intergouvernementale Organisation mit Sitz in Rom, die sich mit der Modernisierung, Vereinheitlichung und Abstimmung des Privatrechts, insbesondere des Handelsrechts befasst; sie wurde 1926 als Geschenk Italiens an den Völkerbund gegründet, neu institutionalisiert im Jahr 1940 (nach dem Austritt Italiens aus dem Völkerbund), und besteht aus 63 Mitgliedstaaten (Deutschland eingeschlossen).57 Das UNIDROIT entwickelt Methoden, völkerrechtliche Konventionen und Mustergesetze.

42

Zu den Konventionen zählen die folgenden (nur teilweise in Kraft getreten):

 – Convention on the Contract for the International Carriage of Goods by Road (CMR) (Geneva, 1956);

 – Convention relating to a Uniform Law on the International Sale of Goods (The Hague, 1964), Convention relating to a Uniform Law on the International Sale of Goods (The Hague, 1964) – zumeist abgelöst durch CISG;

 – Convention relating to a Uniform Law on the Formation of Contracts for the International Sale of Goods (The Hague, 1964) – zumeist abgelöst durch CISG;

 – International Convention on Travel Contracts (CCV) (Brussels, 1970);

 – Convention providing a Uniform Law on the Form of an International Will (Washington, D.C., 1973);

 – Convention on Agency in the International Sale of Goods (Geneva, 1983);

 – UNIDROIT Convention on International Financial Leasing (Ottawa, 1988);

 – UNIDROIT Convention on International Factoring (Ottawa, 1988);

 – UNIDROIT Convention on Stolen or Illegally Exported Cultural Objects (Rome, 1995);

 – Convention on International Interests in Mobile Equipment (Cape Town, 2017);

 – Protocol to the Convention on International Interests in Mobile Equipment on Matters Specific to Aircraft Equipment (Cape Town, 2001);

 – Luxembourg Protocol to the Convention on International Interests in Mobile Equipment on Matters specific to Railway (Luxemburg, 2007);

 – UNIDROIT Convention on Substantive Rules for Intermediated Securities (Geneva, 2009);

 – Protocol to the Convention on International Interests in Mobile Equipment on Matters Specific to Space Assets (Berlin, 2012);

 – Protocol to the Convention on International Interests in Mobile Equipment on Matters Specific to Mining, Agriculture and Construction Equipment (2020).

43

Als Modellgesetze sind zu nennen:

 – Model Franchise Disclosure Law (2002) – Regelung zur Information von Franchisenehmern;

 – Model Law on Leasing (2008).

44

Von größerer Bedeutung sind die Principles; sie gelten ebenso wie das UN-Kaufrecht nicht unmittelbar; ihre Geltung könnte im Einzelfall durch die Vertragsparteien vereinbart werden:58

 – UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts – PICC (2004) – „Black Letter Rules“ (new version 2016);59

 – Model Clauses for the Use of the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (2019);60

 – ALI/UNIDROIT Principles of Transnational Civil Procedure (2016);

 – Principles on the Operation of Close-out Netting Provisions (2013). Die Principles enthalten Grundregeln zu internationalen Handelsverträgen, welche fortlaufend aktualisiert werden.

45

An Guides ist Folgendes zu nennen:

 – Guides to International Master Franchise Agreements (2007);

 – Legal Guide on Contract Farming (2014);

 – Guide on Intermediated Securities (2017).

c) ICC

46

Die ICC – International Chamber of Commerce – wurde 1919 als „World Business Organisation“ gegründet und bildet nach eigener Aussage den bis heute einzigen weltumfassenden Unternehmensverband mit Mitgliedern aus mehr als 100 Ländern; in der ICC sind über 1500 Wirtschaftsorganisationen und mehr als 7.000 Unternehmen der internationalen Wirtschaft als Mitglieder organisiert.61 Sie selbst sagt, sie vertrete 45 Millionen Unternehmen weltweit. Die internationale Handelskammer hat eine Reihe von Veröffentlichungen herausgegeben, die sie auch vermarktet und veräußert.

47

Besonders zu erwähnen sind:

 – Incoterms®2020,62 basierend auf (siehe unten Kap. K) den Incoterms®2010) und deren Vorgängern (diese gehen zurück bis ins Jahr 1936);63 sie beinhalten eine Sammlung von im internationalen Handelsverkehr weit verbreiteten Klauseln mit einer Erläuterung der für jede Klausel geltenden Rechtsfolge; sie haben keinen Gesetzesrang, sondern werden als Allgemeine Geschäftsbedingungen qualifiziert, so dass ihre Geltung auf der Vereinbarung durch die Parteien beruht;64

 – ICC Rules of Arbitration vom 1.3.201765 – neu seit 1.1.2021.

d) Haager Konferenz für internationales Privatrecht

48

Die Haager Konferenz hat die Aufgabe, an der fortschreitenden Vereinheitlichung der Regeln des internationalen Privatrechts zu arbeiten. Mitglieder sind die Staaten, die bereits an einer oder mehreren Tagungen der Konferenz teilgenommen haben und die Satzung annehmen (derzeit 84 und die EU).66 Es gibt – dies wird hier gesammelt und an anderen Stellen des Buches themenbezogen erwähnt – über 40 Veröffentlichungen seit 1958; diese sind teilweise in deutsches Recht eingeflossen oder zu Übereinkommen zwischen Staaten geworden, wenn auch nicht immer mit deutscher Beteiligung (etwa:)

 – Übereinkommen vom 1. März 1954 über den Zivilprozess;

 – Übereinkommen vom 15. Juni 1955 betreffend das auf internationale Kaufverträge über bewegliche körperliche Sachen anzuwendende Recht;

 – Übereinkommen vom 15. November 1965 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen;

 – Convention of 25 November 1965 on the Choice of Court;

 – Convention of 1 February 1971 on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Civil and Commercial Matters;

 – Supplementary Protocol of 1 February 1971 to the Hague Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Civil and Commercial Matters;

 – Übereinkommen vom 18. März 1970 über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- oder Handelssachen;

 – Convention of 2 October 1973 on the Law Applicable to Products Liability;

 – Convention of 14 March 1978 on the Law Applicable to Agency;

 – Convention of 22 December 1986 on the Law Applicable to Contracts for the International Sale of Goods;

 – Übereinkommen vom 30. Juni 2005 über Gerichtsstandsvereinbarungen (siehe unten Rn. 336), das nun im Zuge des Brexit interessant wird;

 – Prinzipien über die Rechtswahl in internationalen kommerziellen Verträgen;

 – Übereinkommen vom 2. Juli 2019 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile in Zivil- oder Handelssachen (bisher nicht in Kraft getreten, da erst von wenigen Nationen (Ukraine und Uruguay) unterzeichnet (siehe unten Rn. 352)).67

49

Die Website www.hcch.net führt einfach und übersichtlich weiter – zu empfehlen ist die „Statuskarte“,68 in der auf zwei Seiten alle Übereinkommen mit den „Mitgliedsländern“ aufgeführt sind. Für Deutschland gelten nur 15 von 39 und für das Themen diese Buches nur die vier oben fettgeschriebenen (Übereinkommen zum Zivilprozess, zur Zustellung, zur Beweisaufnahme und zu Gerichtsstandsvereinbarungen – siehe dazu auch unter Rn. 336 und 372).

e) Lando Principles bzw. PECL

50

Unter dem Begriff Lando Principles (nach dem 2019 verstorbenen Prof. Ole Lando aus Dänemark) bzw. Principles of European Contract Law (PECL)69 ist ein Dokument bekannt, welches durch eine Kommission von Juristen aus zahlreichen Ländern, die auch Vertragsstaaten des UN-Kaufrechts sind (darunter auch Frankreich und die Niederlande), erstellt wurde.70

51

Die Lando-Prinzipien oder Lando-Grundregeln sind dazu gedacht, als allgemeine Regeln des Vertragsrechts in der Europäischen Union angewandt zu werden (Art. 1:101 Abs. 1 Lando Principles). Sie kommen in Betracht, wenn sich die Parteien darauf geeinigt haben, sie in den Vertrag aufzunehmen; sie werden – angeblich – ebenfalls angewendet, wenn die Parteien vereinbart haben, dass ihr Vertrag „allgemeinen Rechtsgrundsätzen“, der lex mercatoria oder ähnlichen Regeln unterliegen soll (Art. 1: 101 Abs. 2 und 3 Lando-Prinzipien). Da in der lex mercatoria Ähnliches steht, ist die Abgrenzung, welches von beiden Werken vereinbart worden ist, nicht ganz klar.

52

Beruhend auf den Lando Principles hat die Europäische Kommission mit einer Mitteilung von 2001 die Diskussion über ein europäisches Vertragsrecht initiiert.71 Im Jahr 2003 wurde ein Aktionsplan mit dem Titel „Ein kohärenteres Europäisches Vertragsrecht“ veröffentlicht.72

f) Draft Common Frame of Reference – Europäisches Vertragsrecht

53

Im Rahmen der Bemühungen um ein europäisches Vertragsrecht (zurückgehend bis auf Ole Lando) hat die Kommission mit Beschluss Nr. 2010/233/EU vom 26.4.201073 eine Expertengruppe für einen gemeinsamen Referenzrahmen im Bereich des europäischen Vertragsrechts eingesetzt. Die Expertengruppe musste einen Vorschlag für einen gemeinsamen Referenzrahmen oder Draft Common Frame of Reference ausarbeiten.74 Der Vorschlag sollte sowohl das Verbraucher- als auch das Handelsrecht abdecken und „ein nicht verbindliches Paket von Grundprinzipien, Begriffsbestimmungen und Mustervorschriften [sein], das von den Gesetzgebern auf Unionsebene herangezogen werden soll, um mehr Kohärenz und Qualität im Gesetzgebungsprozess zu gewährleisten“ (Erwägungsgrund 5 des Beschlusses).75

g) Lex mercatoria – CENTRAL bzw. TRANS-LEX

54

Die lex mercatoria entspricht quasi einer Art Gewohnheitsrecht seit dem Mittelalter, welches in jüngerer Vergangenheit eine Art „Renaissance“ erlebt hat; so wurde in Köln von Prof. Klaus Peter Berger das Center for Transnational Law (zunächst CENTRAL, dann TRANS-LEX.ORG) gegründet, welches eine Sammlung von Grundsätzen dieses sog. „transnationalen Rechts“ oder „new lex mercatoria“ zusammenstellt und – natürlich – im Internet zugänglich macht: www.trans-lex.org bzw. https://www.central.uni-koeln.de/transnational-law.76

h) United Nations Economic Commission for Europe (UNECE)

55

Die Wirtschaftskommission der Vereinten Nationen für Europa (United Nations Economic Commission for Europa, UNECE77) ist eine der fünf regionalen Kommissionen der Vereinten Nationen und stellt eine Organisation von 56 Staaten Europas dar, deren Ziel es ist, die flächendeckende europäische wirtschaftliche Integration zu fördern. Sie fördert dazu zwischenstaatliche Übereinkommen in unterschiedlichen Bereichen – z.B. Transport, nachhaltige Energie, Umwelt, Landwirtschaft, Handel.

56

Die UNECE hat ferner zum Beispiel eine Reihe von allgemeinen Bedingungen für Verträge der metallverarbeitenden Industrie ausgearbeitet:

 – ECE 188: Allgemeine Lieferbedingungen für den Export von Maschinen und Anlagen;

 – ECE 188 A: Allgemeine Liefer- und Montagebedingungen für den Import und Export von Maschinen und Anlagen;

 – ECE 188 B: Zusatzbedingungen für die Überwachung der Montage von Maschinen und Anlagen im Ausland;

 – ECE D: Allgemeine Bedingungen für die Montage von Maschinen und Anlagen im Ausland.

2. Anwendung und Relevanz

57

Die Bedeutung von Soft Law, also vor allem den Rules, Notes, Model Laws, Guides, Recommendations, u.a. und auch der Principles und auch der lex mercatoria ist nicht ganz klar gilt (für unterzeichnete und ratifizierte Conventions anderes, sie sind verbindlich). Im Grunde wird zutreffend darauf hingewiesen, dass z.B. die im internationalen Handelsrecht oft zitierten Regelwerke „UNI-DROIT Principles“, „PICC“, „Lando-Entwurf“ oder „PECL“ weder offiziellen Charakter, noch aus sich selbst heraus irgendeine (autonome) Verbindlichkeit haben; es handele sich um private Regelungsvorschläge, die nur bei länger andauernder (vertraglicher) Anwendung – ganz oder in Teilen – zu Gewohnheitsrecht erstarken könnten, wenn sie die Anforderungen der anwendbaren Rechtsordnung und des CISG für dessen Anerkennung erfüllen.

58

Die erwähnten privaten Regelungswerke sind deshalb sowohl für Gerichte als auch für Schiedsgerichte per se nicht verbindlich, sofern sie von den Vertragsparteien nicht ausdrücklich vereinbart worden sind. Die Bezugnahme auf die sog. „lex mercatoria“ soll dafür i.d.R. nicht genügen, weil dieser Begriff zu unklar und mehrdeutig sei.78

59

Zu beachten ist aber auch, dass auch für den Fall, dass „Soft Law“ vereinbart wird, nach überwiegender Auffassung von einer sog. materiellrechtlichen Verweisung auszugehen ist.79 Dies bedeutet also, dass „Soft Law“ nur neben dem nach kollisionsrechtlichen Grundsätzen des IPR oder einer Rechtswahl anzuwendenden nationalen Recht zur Anwendung kommen kann, sofern das nationale Recht dispositiv, d.h. hinsichtlich der konkreten „Soft Law“-Regelung abdingbar ist. Soft Law ist also wie ein an den Vertrag „getackertes“ Regelwerk zu verstehen. Bei einer kollisionsrechtlichen Verweisung hingegen würde die gesamte Vertragsbeziehung einer bestimmten Rechtsordnung unterstellt.

60

Interessanterweise war in den Entwürfen der Rom I-VO noch relativ lange eine Regelung enthalten (Art. 3 Abs. 2 des Entwurfs vom 15.12.2005, KOM(2005) 650 endgültig, 2005/0261 (COD)), wonach die Parteien auch internationale oder auf Gemeinschaftsebene anerkannte Grundsätze und Regeln des materiellen Vertragsrechts als anzuwendendes Recht bestimmen konnten. Dies hat aber letztlich keinen Eingang in die seit Dezember 2009 geltende Rom I-VO gefunden, was dagegen spricht, dass die Parteien die Principles im Wege eines kollisionsrechtlichen Verweisungsvertrages wählen können.

61

Zu beachten ist hingegen, dass dies für Schiedsgerichtsprozesse (vgl. etwa § 1051 ZPO) anders ist, weil die Schiedsrichter stärker nach dem tatsächlichen Willen fragen, als Richter eines ordentlichen Gerichts, die an das Lex fori-Prinzip gebunden sind.80

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Es ist also davon auszugehen, dass „Soft Law“ nur von Bedeutung ist, sofern die Parteien das jeweilige „Soft Law“ gewählt haben – was in seiner Beachtlichkeit zumindest umstritten ist. Fraglich ist auch, ob und inwiefern die Parteien Vorteile haben, wenn sie „Soft Law“ wählen. Blickt man in die Regelungen, so findet man tatsächlich Grundsätze, die auch dem deutschen Recht bekannt sind; die unbestimmten Rechtsbegriffe scheinen hingegen stärker verbreitet als im Gesetzesrecht, und Kommentierungen und Rechtsprechung als Auslegungshilfe gibt es – im Vergleich zum nationalen Recht – praktisch „gleich null“. Größere Klarheit lassen Soft-Law-Verträge also nicht erwarten – dies bereits unabhängig davon, dass schon unklar ist, inwieweit man Soft Law statt oder neben nationalem Recht wählen kann.

56 Siehe auch https://uncitral.un.org/en/texts. 57 Siehe http://www.unidroit.org. 58 Vgl. Zimmermann, ZEuP 2005, 264 ff. 59 Siehe https://www.unidroit.org/instruments/commercial-contracts/unidroit-principles-2016. 60 Siehe https://www.unidroit.org/instruments/commercial-contracts/upicc-model-clauses. 61 Siehe http://www.iccgermany.de/; http://www.iccwbo.org; Baier, in: Kronke/Melis/Kuhn, Teil O, Rn. 350 ff. 62 Siehe https://iccwbo.org/resources-for-business/incoterms-rules/incoterms-2020/. 63 Siehe https://iccwbo.org/resources-for-business/incoterms-rules/incoterms-rules-history/. 64 Benicke, in: Kronke/Melis/Kuhn, Teil B, Rn. 392 m.w.N. 65 Siehe https://iccwbo.org/dispute-resolution-services/arbitration/rules-of-arbitration/. 66 Siehe www.hcch.net. 67 Siehe https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/status-table/?cid=137. 68 Siehe https://assets.hcch.net/docs/ccf77ba4-af95-4e9c-84a3-e94dc8a3c4ec.pdf. 69 Text unter http://www.trans-lex.org/400200/. 70 Janssen, IHR 2004, 194, 196; Schulze/Zoll, § 1 Rn. 44. 71 ABl. C 255/1 vom 13.9.2001. 72 ABl. C 63/1 vom 15.3.2003. 73 ABl. L 105/109 vom 27.4.2010. 74 Ein knapp 4.800 Seiten starkes pdf kann hier abgerufen werden: https://www.law.kuleuven.be/personal/mstorme/european-private-law_en.pdf. 75 Oppermann/Classen/Nettesheim, 9. Teil, § 36 Rn. 3. 76 Siehe auch: Berger, RIW 2002, 256 ff.; www.central.uni-koeln.de; vgl. kritisch dazu Herber, IHR 2003, 1 ff. 77 Siehe http://www.unece.org/info/ece-homepage.html. 78 Dies entspreche noch der herrschenden Meinung – siehe dazu der interessante Artikel „Lex mercatoria und Principles – Gefährliche Irrlichter im Internationalen Kaufrecht“; Herber, IHR 2003, 1 ff. 79 Martiny, in: Reithmann/Martiny, Rn. 2.34 ff. 80 Geimer, Sechzehnter Teil, Rn. 3700; Kronke, RIW 1998, 257 ff.; Sandrock, RIW 2000, 321 ff.

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