Андрей Лупий

© Лупий А.А., 2021

Введение

Экономический кризис и пандемия COVID-19 серьезно повлияли на все сферы человеческой жизнедеятельности. Изменения коснулись и рынка строительных материалов. Ситуация на этом рынке неоднозначна. Так, в период самоизоляции многие люди начали заниматься ремонтом, на который раньше не оставалось времени. Соответственно, увеличился спрос на отдельные виды строительных материалов. Увеличение продаж было вызвано еще одной причиной – резким ростом курса иностранной валюты в конце I квартала 2020 г. Многие опасались, что рост цен не закончится, а потому стремились купить нужные товары впрок. При этом нельзя не отметить влияние снижения доходов значительной части населения. Это обстоятельство привело к снижению спроса на отделочные и строительные материалы, а также его перемещению в более дешевый сегмент. Обзор статистики запросов пользователей поисковой системы «Яндекс» показывает, что потребители проявляют к приобретению отделочных и строительных материалов гораздо больший интерес, чем в прошлом году. Например, наибольший всплеск запросов о приобретении штукатурки был зафиксирован в апреле 2020 г., т. е. именно в период самоизоляции (по данным Wordstat) [78].

За все время, пока действовали ограничения, связанные с эпидемией COVID-19, в Российской Федерации стремительно росло количество зарегистрированных случаев мошенничества. По некоторым данным, рост мошенничества произошел, в основном, за счет телефонного мошенничества и мошенничества через интернет. За первое полугодие 2020 г. число случаев мошенничества с использованием телефона и интернета возросло на 76 % в сравнении с аналогичным периодом предыдущего года.

Мошенничество является самым часто совершаемым видом преступлений в России. Чаще, чем мошенничество, совершаются только кражи. Согласно одному из исследований, если количество краж за период вынужденной самоизоляции сократилось на 9 %, то рост мошенничества превысил 36 % (ст. 159-159.6 Уголовного кодекса Российской Федерации (УК РФ)) [81].

Актуальность настоящего авторского исследования обусловлена следующими обстоятельствами.

1. Являясь разработчиком цифровой платформы «ОРЛАН System», уникального продукта на рынке строительных материалов, выступаю за социальную ответственность бизнеса. Нельзя создать маркетплейс, затрагивающий значительную часть экономики РФ, не углубившись в изучение проблем, с которыми ежедневно сталкиваются простые граждане и представители бизнес-сектора. По моему мнению, ущерб от мошенничества на рынке строительных и отделочных материалов недооценивается. В результате непринятия мер по предотвращению преступления в данной сфере возникают отрицательные последствия в процессе строительства, а здесь уже речь идет о безопасности, сохранении здоровья и жизни людей. В результате мошенничества причиняется значительный ущерб государству (например, при проведении «липовых» торгов и тендеров). По некоторым оценкам, ущерб государству от мошенничества в рассматриваемой сфере достигает 240 млрд руб. [71] В условиях необходимости экономии и грамотного распределения средств государственного бюджета в связи с экономическим кризисом, нанесенным пандемией COVID-19 и обстановкой на международной арене, такие цифры являются довольно внушительными.

2. Данные, полученные в результате настоящего авторского исследования, могут быть полезными при разработке превентивной политики государства в области противодействия мошенничеству, в т. ч. в сфере бизнеса. Делам данной категории в настоящее время уделяется неоправданно мало внимания. Некоторые эксперты предлагают ограничить действие ч. 5-7 ст. 159 УК РФ. Так, в 2017 г. Пленумом Верховного суда РФ были разработаны критерии отнесения преступлений к «мошенничеству в предпринимательской сфере (ч. 5-7 ст. 159 УК РФ) [56]. В соответствии с постановлением, разработанным Верховным судом РФ, мошенничество в предпринимательской сфере – это действия, в которых содержится один из таких признаков: признак хищения имущества, принадлежащего другому человеку; признак приобретения права на чужое имущество в результате злоупотребления доверием или обмана. Вышеуказанные действия могут быть сопряжены с намеренным невыполнением обязанным лицом своих договорных обязательств, добровольно принятых им на себя при подписании договора, сторонами которого выступают только субъекты предпринимательской деятельности (коммерческие предприятия или/и физические лица, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей). Если лицо, виновное в совершении мошенничества, является членом органа правления юридического лица или зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя, то в таком случае речь также будет идти о мошенничестве в предпринимательской сфере [56]. Некоторые эксперты считают, что рассмотренные критерии применимы и при преднамеренном невыполнении виновным своих договорных обязательств по поставкам отделочных и строительных материалов.

3. В условиях отсутствия надлежащего системного регулирования электронной торговли товарами на В2С и В2В рынках актуализируется задача по выработке практических механизмов, внедряемых в функционал маркетплейса с учетом существующих рисков для продавцов и покупателей. Отдельно стоит сказать о противоречии завышенных требований к электронным торговым площадкам, на которых проводятся электронные закупки, их фактической деятельности: к примеру, как показывает практика, процедура по установлению минимальной первоначальной цены контракта является формальной. Ею не учитываются сложившиеся на рынке стоимостные критерии.

Вышеуказанные обстоятельства обусловили проведение данного авторского исследования. Цель настоящей работы заключается в оценке объема мошенничества на рынке поставок строительных и отделочных материалов, а также в выработке практических рекомендаций по снижению количества таких преступлений.

Глава 1. Экспертиза нормативного правового регулирования поставки строительных материалов

1.1. Общие условия организации строительных работ и поставки товаров

Любые вопросы в сфере строительства, создания и поставки различных видов строительных материалов имеют юридическую основу, которой выступают формы договорных отношений между юридическими лицами. В основном речь идет о строительном подряде или же о поставке строительных материалов, т. е. по документу одна сторона «доверяет» другой определенные задачи. В целях реализации различных действий в ходе воплощения строительных проектов предварительные соглашения могут быть составлены в разных формах: поручение на строительство, заказы бытового характера, осуществление проектных и изыскательских услуг. Главным условием подобного вида соглашений являются сроки, в которые исполнитель обязан выполнить работы. Строительные услуги включают в себя как возведение объекта недвижимости с нуля, так и выполнения определенного вида мероприятий по стройке, в том числе поставку или производство строительных материалов. Сторонами сделки могут выступать: заказчик (наниматель, клиент, потребитель) – муниципалитет, предприниматель, организация, частное лицо. Подрядчик (исполнитель, ответственный за выполнение задач) – организации, занимающие сектор в строительном бизнесе или лица с определенной специализацией. Одной из разновидностей строительных работ, напрямую связанных созданием и реализацией строительных материалов, является подряд для выполнения проектных и изыскательских задач. В основном такие подряды оформляют на строительные фирмы, в штате которых есть нужные специалисты. Основой данной сделки является составление проектной документации или документов по изыскательной деятельности в соответствии со всеми строительными нормами и соблюдением технологий использования строительных материалов. Другой вид строительных договоров, которые направлены на использование строительных материалов – это бытовой подряд. Заказчик должен своевременно принять работу. Официальная бумага, которую подписывают заказчик (физическое лицо) и подрядчик (обычно юридическое лицо) с целью поручения выполнения задач бытового характера, в т. ч. поставка строительных материалов одной из сторон и обеспечения гарантий в принятии результата в сроки, установленные документом. Отличительные черты бытового документа: сделка заключается лишь с целью выполнения бытовых задач; контроль качества исполнения по договору основывается на нормах закона о защите прав потребителей; исполнитель, взявшийся за работу согласно соглашению, не имеет право предоставлять иные результаты или дополнять их на свое усмотрение; строительные материалы для реализации требований оплачивает заказчик по смете, определенной до подписания сделки.

К вопросу о поставке строительных материалов также можно отметить некоторые особенности, сложившиеся в судебной практике. Например, акт приема-передачи товара является надлежащим доказательством поставки строительных материалов. Судебная практика: постановление Арбитражного суда Московского округа от 14.09.2018 № Ф05-13723/2018 по делу № А41-108703/2017 [48]. «…Как установлено судами двух инстанций в ходе рассмотрения дела по существу, 30.05.2017 между ООО „Логика“ (поставщик) и ГКУ МО „Мособлрезерв“ (заказчик) заключен государственный контракт № 2017.188764, в соответствии с условиями которого поставщик принял на себя обязательства поставить заказчику муфты соединительные универсальные в ассортименте, с техническими характеристиками и по ценам согласно спецификации товара (приложение № 1 к контракту), являющейся неотъемлемой частью контракта, а заказчик обязался принять и оплатить товар. В п. 2.5 контракта стороны предусмотрели, что оплата товара производится после подписания заказчиком акта приема-передачи товара, в течение 30 календарных дней. Истец надлежащим образом исполнил принятые на себя по спорному контракту обязательства, поставив в адрес ответчика согласованный товар на общую сумму 9 763 935 руб., в подтверждение чего в материалы дела представлен акт приема-передачи товара от 06.10.2017, подписанный обеими сторонами при отсутствии каких-либо возражений. Таким образом, фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами первой и апелляционной инстанций на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, в связи с чем, у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения принятых по делу судебных актов, предусмотренные ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации…».

Заказчиком может выступать физическое или юридическое лицо, желающее найти исполнителя для выполнения определенного вида работ. Роль подрядчиков состоит в выполнении узкого спектра услуг, при этом здесь зачастую применяются услуги субподряда, поскольку зачастую речь идет о создании отдельных групп стройматериалов. Подрядчик – лицо (обычно юридически оформленное), в возможностях которого выполнить нужную работу, одобренное заказчиком (в случае если подрядчик будет пользоваться услугами субподряда, его называют генеральным подрядчиком).

В данном виде строительного договора заказчик также может заключать дополнительные соглашения по контролю за исполнением поставленных задач. Из данной схемы появляется такое понятие, как единый заказчик – лицо, которое заказало реализацию задания и которое наняло лиц для контроля.

Отдельного внимания требует практика заключения договора подряда. Особенность здесь состоит именно в субъектном составе при вопросах поставки строительных материалов или создание объектов строительства. Поскольку отдельные виды работ требуют отдельного лицензирования, например, проектные работы. Для подписания контракта на передачу генерального подряда является: результат тендера; заказ от муниципалитета или государственной структуры; результат соглашения сторон; соглашение о намерениях отдать подряд тому или иному подрядчику. Наиболее распространенным основанием для заключения строительных договоров и договоров на создание и поставку строительных материалов является тендер, который представляет собой конкурсное мероприятие на выявление наиболее выгодного предложения от подрядчиков. Задачей подрядчика является составление определенной бизнес-модели, включающей полную информацию о планах выполнения подряда, приложить все необходимые сметы и определить ответственных лиц. Выигрывает более выгодное и привлекательное предложение для нанимателя. Важной частью соглашения является дополнительное соглашение о намерениях. В дополнительном соглашении прописываются основные стадии и детали заключения договора. Составляется при условии предварительного согласия сторон. Обеспечивает гарантиями обе стороны будущей сделки.

После того как клиент определился с исполнителем, а подрядчик принял решение о полном выполнении работ или с привлечением субподрядчика, заключается основной контракт генерального подряда. В подрядном соглашении должна быть следующая информация: номер документа, взятый из реестра ведения документации; наименование сторон сделки; предмет сделки. Этот пункт включает данные о виде заданий и их объеме, качестве используемых материалов. Дается уточненная информация о материалах для осуществления процесса, о наличии всех разрешений на производство со стороны заказчика и о разрешениях и лицензиях исполнителя; срок действительности документа; подробное описание прав и обязанностей сторон. Чем более подробен данный пункт, тем больше гарантий у каждой из сторон; сроки исполнения задания и дата принятия результатов. Пункт является обязательным для соглашения подряда; стоимость действий, выполняемых назначенным исполнителем и порядок расчета с подрядчиком; правила приемки результата нанимателем. Чем подробней описан пункт, тем четче подрядчик понимает, что и как делать, а заказчик знает, при проверке, на что обращать большее внимание; гарантия качества от лица, выполняющего требуемую задачу; ответственность сторон; условия расторжения договора; форс-мажорные обстоятельства; дополнительные сведения; реквизиты и личные данные сторон; приложения (сметы, схемы, графики) к контракту. Что же касается правового статуса подрядной организации (т. е. совокупности прав и обязанностей), то подрядчику необходимо ответственно отнестись к выполнению своей работы и это зависит от целого ряда условий, начиная от качества используемых материалов. Назначенный исполнитель имеет право нанимать дополнительных специалистов для выполнения определенного вида работ по договору субподряда (уведомление заказчика об этом прописывается в документе).

Фирма, выступающая подрядчиком, может приостановить или вовсе прекратить процесс выполнения, если заказчик не исполняет свои обязательства по договору (если есть сведения о том, что заказчик не в состоянии выполнить свои обязательства в ближайшем будущем, работы могут быть приостановлены и заранее, однако, с предварительным уведомлением). Исполнитель должен получить плату за выполненную задачу (результат необходимо оплатить даже в случае неудачного исхода по вине материалов заказчика). Имеет право удерживать результат, остатки материалов, оборудование заказчика до полной оплаты, в случае если работы соответствуют требованиям.

Подрядчик обязан выполнить, возложенные на него задачи в срок, установленный документально. Долг исполнителя осуществлять деятельность качественно и бережно по отношению к материалам заказчика. После завершения работ нанимателю предоставляется подробный отчет о расходовании материалов. Обязательно должен сообщить о факторах, препятствующих процессу выполнения задания. Качественное исполнение поставленной задачи является основой деятельности подрядчика. Причем качество может распространяться как на качество самих работ, так и материалов, используемых в ходе реализации проекта. В случае наступления гарантийного случая, осуществить мероприятия по восстановлению, ремонту, замене, бесплатно, при условии, что это предусмотрено договором, а также оговорены условия наступления гарантийных случаев.

Права и обязанности заказчика

Заказчик предоставляет материалы, если это предусмотрено договором. Причем задачей подрядчика может являться оценка качества материалов для достижения возложенных задач. Может в любой момент производства проверить скорость выполнения работы; требовать от подрядчика качественного выполнения обязательств в срок. Если данные требования не соблюдены, заказчик может требовать переделать работу либо возместить убытки. К обязанностям заказчика может относиться предоставление качественных материалов в необходимом количестве; проверить выполненную задачу на соответствие требованиям сделки в сроки, установленные договором; произвести оплату сделки согласно нормам официального соглашения.

Важным вопросом судебной практики является выполнение работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства лицом, не являющимся членом саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования или строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, или с нарушением требований, установленных законодательством о градостроительной деятельности, к лицам, имеющим право на выполнение таких работ по соответствующему договору, заключенному с использованием конкурентных способов заключения договоров» (ст. 9.5.1 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (КоАП РФ)). Так, в постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2020 № 13АП-8463/2020 по делу № А56-129429/2019 указано: «Вместе с тем, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что нарушение юридическим лицом требований, установленных законодательством о градостроительной деятельности, к лицам, имеющим право на выполнение строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства по договорам о выполнении инженерных изысканий, подготовке проектной документации, строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с использованием конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, законодательством Российской Федерации о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, или в иных случаях по результатам торгов (конкурсов, аукционов), если в соответствии с законодательством Российской Федерации проведение торгов (конкурсов, аукционов) для заключения соответствующих договоров является обязательным, образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 9.5.1 КоАП РФ» [44].

Оплата строительных работ. Способы оплаты, сроки (наступление событий или конкретные даты) зависят от пунктов договора. Если подрядчик настаивает на другой схеме выплат, возможен аванс на первом этапе работ, остальной расчет также после принятия результатов; если обе стороны заинтересованы в альтернативном способе расчета, то он должен быть описан в соответствующем пункте соглашения, возможно даже на стадии предварительного соглашения. За невыполнение условий договора по срокам, ответственность несет та сторона, которая виновна в просрочке. Отдельным вопросом, который может повлечь изменение статуса сторон, является риск, связанный с безвозвратной порчей материалов, оборудования и результатов. Он может коснуться как заказчика, так и организации, нанятой исполнителем; за состоянием инструментария и материального обеспечения, оборудования и других сопутствующих предметов для выполнения обязательств, следит и отвечает тот, кто является их собственником; ответственность за порчу итогов выполнения задачи в связи со случайным стечением обстоятельств и до ее принятия, несет подрядчик. Данный риск полностью лишает исполнителя платы за работу; в случае, когда случайное повреждение результата пришлось на период просрочки приемки результата, ответственность несет тот, кто допустил отхождение от графика; подрядчик рискует получить дополнительные расходы, связанные с удорожанием материалов. Сметы на оплату материалов и комплектующих составляются до начала выполнения заданий и не могут быть изменены из-за внезапного увеличения цен. Возможна ситуация, в случае которой прописываются все возможные риски в тексте документа. Описание всех рисков как закрытого перечня влечет возможность образования ситуации, в которой будут предусмотрены только те ситуации возникновения ответственности, предусмотренные договором, но при этом, если возникнут иные правовые казусы, это может привести к спорным ситуациям, когда невозможно будет определить сторону-нарушителя. Если при составлении такого документа наступает непредусмотренный риск, ответственность делится в равных частях между сторонами.

Итак, что же касается общих вопросов заключения договоров подряда, во-первых, регулирование: Гражданский и Градостроительный кодекс, Федеральный закон от 25.02.99 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»; – Федеральный закон от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации». Важным вопросом в заключении основного договора генерального подряда является предварительный договор, который по своей сути не порождает имущественных отношений (об этом свидетельствует судебная практика, например, постановление Федеральной антимонопольной службы (ФАС) Восточно-Сибирского округа от 21.12.2011 по делу № А19-20396/10), а, во-вторых, вопросы распределения ответственности и рисков.

Кроме этого, следует обратить внимание на ряд рекомендаций по заключению строительных договоров [29].

I. Общие положения

1. Условия договоров должны соответствовать законодательству, ГОСТу, нормативам и действующим правил возведения объектов и производства строительных материалов.

2. В договоре должны быть предусмотрены все особенности конкретной сделки, а не только обязательные элементы, содержащиеся в законодательстве. Это существенно упростит вопросы в дальнейшем при разрешении спорных ситуаций. Поскольку сам договор является гарантом защиты прав как заказчика, так и исполнителя.

3. Важным принципом любого строительного договора является соблюдение принципов юридической и экономической самостоятельности сторон правоотношения, что означает невозможности выстраивания взаимозависимой или заведомо афилированной системы.

4. Исходя из данных принципов необходимо помнить, что стороны приобретают права и обязанности, не только определенные законодательством, но и вытекающие из конкретного договора.

5. Договор может и многосторонним, при этом необходимо помнить, что такие конструкции обязывают к формулированию полного спектра прав и обязанностей всех сторон.

6. При составлении договора также следует учитывать: предметность и объективность условий, полноту договора с учетом возможных изменений обстоятельств, достаточность содержательной части, возможность внесения изменений, определение видов ответственности.

7. Важным элементом является четкое определение гарантийных случаев и основания наступления ответственности кроме тех случае, которые предусмотрены законом, порядок разрешения разногласий и конфликтных ситуаций.

8. В договоре обязательно должно быть предусмотрено какое именно используется оборудование и качество материалов и основания страхования.

Относительно качества материалов в 2020 г. произошли существенные изменения в подходе законодателя к классификации материалов, используемых в строительстве. Так, например, ГОСТ установил, что при адаптивном строительстве поставка материалов заданного качества производитель (поставщик) должен предоставить потребителю в напечатанном и заверенном виде документ о качестве материала для АСП и протокол испытаний по определению нормируемых показателей качества.

Дополнительно (если это указано в договоре на поставку) производитель должен предоставить потребителю информацию по режимам твердения материала для АСП и информацию о темпе набора прочности при температуре 20 °С [13].

При поставке материалов следует учитывать условия, закрепленные в договоре (рис. 1).

Рис. 1. Документация при поставке

9. Выбор арбитражного суда, которым воспользуются стороны в случае возникновения спорных ситуаций.

10. Договор следует подписывать на каждой странице и в количестве экземпляров, которые необходимы каждой из сторон, но не менее двух. И важным моментом является лицо, подписывающее договор – оно должно обладать достаточными для этого полномочиями, определенными корпоративным организационно-распорядительным актом. Подписание договора порождает вступление в силу всех положений договора, включая предварительное соглашение, а соответственно возникает обязанность сторон к исполнению тех задач, которые возложены договором.

11. К договору следует предусмотреть в качестве приложения словарь терминов и определений (особенно это актуально для строительной отрасли, поскольку возникает большое количество специфических терминов).

12. И важным элементом составления договора представляется перевод его на иностранный язык, в случае если договор заключается с иностранным юридическим лицом. Предусмотрев, что юридическая сила договоров одинаковая на обоих языках.

II. Преддоговорная работа

1. Подготовка документации для участия в тендере (государственной закупке), в т. ч. проектной, о которой пойдет речь далее.

2. Подготовка коммерческого предложения от подрядчика.

3. Важным моментом участия в государственных закупках является обязательное соблюдение именно тех условий, которые были внесены в конкурсную документацию.

4. Если речь не о государственной закупке, то все условия должны быть включены в предмет договора, о котором говорилось выше.

5. Важным вопросом предварительного этапа является четкое определение условий, при которых работы будут приняты.

6. Также важен переговорный процесс, который определит качество и порядок доставки строительных материалов.

7. Очень важно определить тип договора. Если между заказчиком и подрядчиком уже есть устоявшееся отношения, то возможен вариант с типовым договором.

8. Согласованность действий: необходима координация работы обеих сторон. Речь идет в первую очередь о протоколировании встреч.

9. Подтверждение правового статуса всех сторон правоотношения: лицензии, сертификаты, свидетельства о государственной регистрации и т. д.

10. Принципиально важным этапом является формулирование решений по предмету отношения сторон, т. е. одинаковое понимание результатов.

11. На предварительном этапе также формируется порядок дальнейшей сдачи-приемки работ и материалов.

12. Кроме этого, необходимо документальное понимание качества материалов, основанное на конкретных документах, например, стандартах саморегулируемой организации (СРО), международных рекомендациях и проч.

13. На предварительном этапе также подлежит согласованию вопрос расчетов и предрасчет стоимости и взаиморасчетов.

Следует учитывать, что акт сверки взаиморасчетов может являться доказательством отгрузки (передачи) товара, но только в совокупности с другими доказательствами. Этот вывод обосновывает судебная практика, а также по вопросу о признании накладной вместе с актом сверки взаиморасчетов доказательством поставки товара см. п. 1.6 материалов к ст. 509 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ). Постановление Арбитражного суда Московского округа от 07.08.2018 № Ф05-2569/2018 по делу № А41-44250/2017 является ярким примером практического вывода о применении акта сверки [47]. «…Судами установлено, что 10.03.2017 между ООО „Нефтон“ (Продавец) и ООО „Шаркон“ (Покупатель) был заключен договор № 37, по условиям которого Продавец обязался передать в собственность, а Покупатель надлежащим образом принять и оплатить строительные материалы согласно заявке. В соответствии с п. 2.1 договора его сумма составляет 4 275 466 рублей. Так, суды указали, что счета-фактуры за январь, март 2017 г. не содержат ссылок на договоры № 12 от 01.02.17 и № 37 от 10.03.17 и не позволяют установить, по какому обязательству производилась предварительная оплата, а товарная накладная № 48 от 07.07.17, счет-фактура № 48 от 07.07.17, универсальный передаточный документ № 26 от 31.03.17 не могут быть отнесены к договору № 37 от 10.03.17, поскольку суды отметили, что в них речь идет о поставке ООО „Шаркон“ щебня ООО „Нефтон“ в рамках договора, не представленного в материалы дела. Кроме того, суды обоснованно указали, что имеющийся в материалах дела акт сверки взаимных расчетов за период 9 месяцев 2017 г. сам по себе в отсутствие первичных документов не может служить доказательством наличия задолженности (определение ВАС РФ от 04.08.2011 № ВАС-9630/11 по делу № АЗЗ-9260/2010) [38].

Акт сверки может иметь доказательственное значение только в совокупности с другими доказательствами, в частности, первичными документами, на основании которых можно сделать однозначный вывод о наличии факта передачи товара, в отношении которого и возник спорный долг. Таким образом, суды пришли к выводу, что факт наличия долга и обстоятельства его возникновения документально кредитором не подтверждены надлежащими доказательствами…»

14. Распределение обязанностей: именно на предварительном этапе образуется «скелет» отношений, т. е. статус сторон.

15. Определение дополнительных обязательств: виды материалов и оборудование, обустройство строительной площадки, ведение отчетной и производственной документации, порядок надзора за качеством работ, контроль финансовых вопросов.

16. Далее следует обратить внимание на легализацию принимаемых решений, которые необходимо детализировать в договоре или же нет.

17. Важным элементом является согласование действий в случае изменений условий соглашения если: изменились обязанности сторон или внешние условия строительства, форс-мажорные условия, изменения законодательства, изменения цен на материалы и другие строительные ресурсы. В соглашении (возможно в устной форме в рамках протокола) необходимо предусмотреть все возможные варианты согласования действий при изменении условий. Это необходимо для реализации пунктов договора об изменении его условий.

18. И предварительный этап следует завершить порядком разрешения споров в случае расторжения договора или достижения договорных условий ранее установленных сроков.

III. Составление текста договора подряда на строительство

1. Если речь шла о заключении договора по итогам открытого конкурса, то текст договора должен соответствовать представленному техническому заданию.

2. В договоре, не важно, по каким основаниям возникшим (конкурс или нет) должны присутствовать обязательные юридические и строительные термины. Таким образом, в спорных ситуациях возможно будет привлекать экспертов как с технической стороны, так и с юридической.

3. В преамбуле договора размещается наименование договора, объект строительства или реконструкции, а также его местонахождение, место подписания договора, полные фирменные наименования сторон, наименование должности и Ф.И.О., подписывающего договор, а также подтверждение полномочий сторон (в т. ч. и доверенности, устав, положение и т. д.).

Здесь следует обратить также внимание на судебную практику, в которой действия неуполномоченных лиц может привести к негативным правовым последствиям. Например, товарная накладная с печатью или штампом покупателя в отсутствие его подписи, либо подписанная неуполномоченным лицом, не подтверждает факта отгрузки (передачи) строительных материалов. Судебная практика: постановление Арбитражного суда Уральского округа от 17.01.2018 № Ф09-7402/17 по делу № А60-9508/2017 [50]. «…Товарная накладная от 22.02.2015 № 84 в графе „отпуск груза разрешил“ содержит подпись представителя поставщика, при этом должность представителя не указана. В месте расшифровки подписи представителя стоит штамп „Камельянова О.А. на основании доверенности от 01.01.2016“. Подписи главного бухгалтера и лица, отпустившего груз, в товарной накладной отсутствуют. В графе „груз получил“ стоит подпись директора Ларина, имеется печать общества „Глобал Сервис“ и дата 22.05.2016. С учетом изложенного суд пришел к выводу о том, товарная накладная от 22.05.2015 подписана представителем поставщика не ранее 01.01.2016, подпись со стороны покупателя поставлена 22.05.2016, что не соответствует дате поставки и не свидетельствует о надлежащем оформлении первичного документа. При этом подпись лица, получившего груз для перевозки транспортной организацией, в товарной накладной также отсутствует. Данная товарно-транспортная накладная не содержит подписи представителя грузополучателя, подтверждающей получение груза от перевозчика ООО ТЛК „УралАвтоЛогистик“ ни 25.05.2015, ни в иную дату. Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой указал, что представленная истцом товарная накладная от 22.05.2015 № 84 содержит существенные недостатки, не позволяющие достоверно установить факт передачи товара ответчику. Кроме того, суд установил, что решением внеочередного общего собрания участников общества „Глобал Сервис“ от 20.05.2015 полномочия директора Ларина В.А. прекращены, на должность директора назначен Колядин В.В. Учитывая отсутствие в указанных документах ссылки на наличие доверенности, выданной Ларину В.А., факта последующего одобрения сделки, отсутствие подлинных документов, подтверждающих передачу ответчику товара, оформленных своевременно и в установленном порядке, суд пришел к выводу о непредставлении обществом „Производственная компания КТ“ в нарушение положений ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации надлежащих и достаточных доказательств поставки обществу „Глобал Сервис“ товара по товарной накладной от 22.05.2015 № 84. В связи с тем, что истцом факт передачи товара ответчику не доказан, суд первой инстанции отказал в удовлетворении иска. Данное обстоятельство, наличие существенных недостатков товарной накладной и иные установленные обстоятельства дали основания суду первой инстанции для вывода о недоказанности факта поставки по названной товарной накладной. При установленной судом первой инстанции совокупности обстоятельств наличие лишь печати покупателя на товарной накладной не опровергает вывода суда первой инстанции о недоказанности факта поставки по спорной товарной накладной. Фактические обстоятельства дела судом первой инстанции установлены и исследованы в полном объеме, выводы суда первой инстанции соответствуют доказательствам, имеющимся в материалах дела, и нормам действующего законодательства…».

4. Предмет договора. В данном случае это может быть новый объект строительства, реконструкция, техническое оснащение, капитальный ремонт, отдельный вид строительных работ, монтажных работ, ремонтно-восстановительных работ.

5. Стоимость работ. В договоре указывается цена или методика ее вычисления. В зависимости от выбранной договорной конструкции можно предусмотреть твердую цену или же порядок ее расчета. Здесь следует учитывать, что если цена указана не точная, а расчетная, то приложением к договору должна стать методика расчета цены. Кроме этого, в методике следует указать отдельную стоимость каждого вида работ. Твердая цена в договоре как правило указывается, если речь идет о небольшом объеме работ, низком темпе инфляции, а сроки реализации договора небольшие. Корректировка цены возможна путем выставления отдельных счетов с учетом базисной договорной цены. К вопросу о фиксированной цене очень часто возникают проблемы в судебной практике, например, в постановлении Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 19.02.2019 № Ф01-6969/2018 по делу № А43-14333/2018 сказано, что Согласно ст. 5 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» [84], ст. 709 ГК РФ, ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» [83] суд отказал во взыскании с муниципальной администрации доплаты за сантехническое и электрическое оборудование в приобретенных в муниципальную собственность для переселения из аварийного жилищного фонда квартирах, так как цена контракта является фиксированной, условий, позволяющих изменить указанную сумму путем увеличения, спорный контракт не содержит, затраты на указанное оборудование были включены в стоимость контракта [43].

6. Сроки выполнения работ. В договоре указывается срок начала и окончания работ. Кроме этого, в договоре следует предусмотреть промежуточные сроки выполнения работ (продолжительность работ указывается в годах, днях, месяцах).

7. Сдача и приемка работ. Данный важный этап реализации любого строительного проекта должен быть реализован с применением действующего законодательства, стандартов СРО, правил и нормативов Правительства Российской Федерации. В данном разделе можно предусмотреть сдачу объекта целиком в срок или поэтапно.

В договоре может быть предусмотрена не только приемка работ, но и самих строительных материалов. Так, товарная накладная может признаваться недостаточным доказательством факта поставки товара, если договором предусмотрена необходимость составления иных документов (актов приема-передачи, товарно-транспортных накладных и пр.). Судебная практика: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 03.08.2010 по делу № А32-22670/2009 [63]. «…ЗАО „АБАК-Центр“, г. Казань, обратилось в арбитражный суд с иском к ООО „Сочигазпромстройинвест-Монолит“, г. Сочи, о взыскании 995 тыс. руб. задолженности за товар, поставленный по товарной накладной от 28.11.2008 № 294170. В качестве доказательства передачи ответчику генераторной установки истец представил товарную накладную от 28.11.2008 № 294170, в которой указаны наименование товара, цена – 995 тыс. рублей, способ поставки – доставка, а также номер (355325) и дата (27.11.2008) в графе – транспортная накладная. В товарной накладной имеется подпись генерального директора Ворокова Т.Б. в получении груза. Факт подписания накладной ответчик не отрицал, однако в отзыве на иск сослался на условия подписанного сторонами договора поставки оборудования и спецификации к договору без номера и даты. В названных документах указана та же дизельная генераторная установка Gesan DVAS 140E witth ATS MD стоимостью 995 тыс. рублей, что и в товарной накладной от 28.11.2008 № 294170, а также условие о необходимости составления акта сдачи-приемки оборудования. Кроме того, ответчик сослался как на обстоятельства, подтверждающие то, что фактически товар не передавался, на отсутствие товарно-транспортной накладной и оставшуюся незаполненной графу в товарной накладной о паспортах, сертификатах и иной документации, которые в обязательном порядке должны сопровождать поставку сложного оборудования. Оценив представленные доказательства, пояснения сторон и письменные объяснения директора Ворокова Т.Б. об обстоятельствах подписания им товарной накладной, суд пришел к выводу о том, что в отсутствие иных доказательств, подтверждающих передачу ответчику товара, товарная накладная от 28.11.2008 № 294170 достаточным доказательством не является. Кассационный суд считает, что данный вывод соответствует фактическим обстоятельствам…»

8. Гарантии качества готового строительного объекта. В данном разделе устанавливается гарантийный срок по качеству работ, а также порядок фиксации претензий заказчика. Гарантийные сроки могут быть указаны различные, но не меньшие нежели, чем указанные в Гражданском кодексе РФ. Кроме этого, в договоре может быть предусмотрен срок, в который подрядчик устраняет недостатки за свой счет.

9. Оплата и расчеты. О цене договора мы рассмотрели выше, а в данном разделе могут быть предусмотрены ситуации, в которых произошло удешевление строительства, но не ухудшающих качество работ (распределение экономии и проценты от экономии, распределяемые между подрядчиком и заказчиком). А также стоимость работ, переданных на субподрядные работы.

10. Имущественная ответственность сторон. Данный вид ответственности может быть предусмотрен в виде исключительной неустойки или штрафной неустойки. В договоре могут учитываться следующие виды нарушений: задержка передачи строительной площадки, проектно-сметной документации, задержка монтажа, задержка расчетов, окончание строительства после срока, указанного в договоре, задержка устранения дефектов.

11. Важнейший раздел договора – это обеспечение строительными материалами и оборудованием. В разделе детализируются обязательства по обеспечению строительных проектов строительными материалами и оборудованием. Примечательно, что данное обязательство не предусмотрено Гражданским кодексом Российской Федерации. Раздел должен регулировать вопросы какая сторона отвечает за поставку строительных материалов и несет различные виды расходов. Требования к строительным материалам и оборудованию должны соответствовать проектной или конкурсной документации, ГОСТ, санитарным нормам, подзаконным актам министерств и ведомств. Если строительство предусматривает демонтаж старых объектов или иного строительного оборудования, то необходимые и пригодные для использования материалы могут быть переданы подрядчику или же субподрядчику. Здесь важным представляются позиции судов относительно является ли счет-фактура доказательством передачи товара. Позиция 1: счет-фактура может подтверждать передачу (отгрузку) товара, но только в совокупности с другими доказательствами. Так, Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 30.06.2020 № Ф10-1229/2020 по делу № А68-1747/2019 [52]. «…В соответствии с пунктом 1 статьи 486 ГК РФ покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено ГК РФ, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства. Факт поставки товара подтверждается представленными истцом в материалы дела соответствующими актами приема-передачи оборудования, счетами-фактурами, подписанными сторонами без замечаний и разногласий, письмом покупателя от 09.02.2018. Доказательств оплаты ответчиком поставленного товара в полном объеме в установленный срок в материалы дела не представлено…». Согласно 2-й позиции счет-фактура не является доказательством передачи товара. Судебная практика: постановление Арбитражного суда Центрального округа от 26.06.2020 № Ф10-3918/2017 по делу № А36-6243/2016 [51]. «…Вместе с тем счета-фактуры, как правомерно указано судами, не могут служить безусловными доказательствами поставки, поскольку являются односторонними документами и не подтверждают получение указанных в нем товарно-материальных ценностей покупателем. Товарных либо товарно-транспортных накладных, оформленных в установленном законом порядке, имеющих отметки о получении товара покупателем, либо иных доказательств передачи товара и возникновения обязательств по его оплате суду представлено не было…». Позиция 3. Счет-фактура является доказательством передачи товара. Судебная практика: Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 08.07.2019 № Ф07-5405/2019 по делу № А66-21022/2017 [49]. «…Из материалов дела усматривается, что Общество (продавец) и предпринимателем (покупатель) 17.10.2017 заключили договор № 50 на поставку товаров с отсрочкой оплаты с лимитом задолженности (далее – Договор), по условиям которого продавец обязался поставить по ранее согласованной с покупателем заявке, а покупатель – принять и оплатить товар в ассортименте, количестве и по ценам, указанным в спецификациях или в универсальных передаточных документах (далее – УПД), которые оформляются отдельно на каждую партию товара и являются неотъемлемой частью Договора. Во исполнение принятых на себя обязательств продавец в период действия Договора поставил покупателю товара на 495 050 руб. 24 коп., что следует из предъявленных в дело копий счетов-фактур от 19.10.2017 № 585/5471 и от 21.10.2017 № 585/5509. Исследовав в порядке ст. 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суды установили, что факт поставки товара предпринимателю подтвержден представленными в материалы дела счетами-фактурами от 19.10.2017 № 585/5471 и от 21.10.2017 № 585/5509; доказательств оплаты товара в материалы дела не представлено. При рассмотрении дела суды установили все существенные для дела обстоятельства и дали им надлежащую правовую оценку, выводы судов основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу, нормы материального права применены правильно. Нарушений норм процессуального права, которые могли явиться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, кассационной инстанцией не установлено…». Позиция 4. Счет-фактура, в котором не указано лицо, получившее товар, не является доказательством передачи (отгрузки) товара. Судебная практика: постановление ФАС Дальневосточного округа от 12.05.2009 № ФОЗ-1261/2009 по делу № А16-668/2008 [61]. «…Делая вывод о том, что представленные истцом в материалы дела копии счетов-фактур подтверждают обоснованность его требований и факт получения работниками ответчика товара, апелляционный суд не выполнил требования статьи 71 АПК РФ о всестороннем, полном и объективном исследовании доказательств. Так, апелляционный суд принял в качестве доказательств обоснованности требований истца счета-фактуры № 8896, 9023, 9092, 4804, указав на то, что указанные документы подтверждают факт получения товара работниками ответчика, который не доказал, что товар получен неуполномоченными лицами и такие лица действовали не в интересах ответчика. Однако при этом апелляционный суд не учел, что в названных счетах-фактурах не указано лицо, получившее товар, так как не указана фамилия получателя товара и отсутствует расшифровка его подписи…».

12. Отдельно договор может содержать нормы, касающиеся охранных мероприятий. Данная обязанность как правило лежит на заказчике. Подрядчик может также предусмотреть нормы по усиленной охране.

13. Страхование объекта строительства. В данном случае следует предусмотреть как прописываются мероприятия по осуществлению страхования объектов. Раздел должен содержать конкретные предметы страхования. Возмещение затрат подрядчика, связанных со страхованием строительных рисков, производится заказчиком в пределах 1 % от сметной стоимости строительства объекта по главам 1-8 сводного сметного расчета стоимости строительства. Страхование объектов строительства следует осуществлять в соответствии с методическими рекомендациями Минстроя и стандартов СРО.

14. Контроль за ходом работ. Раздел регулирует вопросы обеспечения контроля и надзора за выполненными работами, а также возможным производством или закупкой строительных материалов. Здесь же речь может идти о контроле качества приобретенных строительных материалов. В договоре определяется право заказчика отслеживать полный ход работ и надзор за качеством. При этом заказчик не должен вмешиваться в административную деятельность подрядчика. Также заказчик обязан при обнаружении действий подрядчика, которые могут ухудшить качество работ уведомить подрядчика в письменной форме. Но подрядчик может не исполнять требования заказчика в случае, если такие указания противоречат условиям договора и не влияют на хозяйственную деятельность самой фирмы.

15. В договоре может быть предусмотрена обязанность ведения журнала производственных работ. В приложении к договору предусматривается структура и порядок ведения такого журнала. В журнале следует фиксировать весь ход работ, поставку строительных материалов, структуры экспертиз и прочее.

16. Структура строительной площадки. Этот блок договора содержит порядок получения разрешительной документации, использования земли, вывоз мусора, складирование мусора и т. п. Практика создания строительных площадок показывает, что договором следует также предусмотреть освещение и данные геодезии строительного материала.

17. Договор может также содержать пункты, регулирующие так называемые скрытые работы. Указанный раздел договора может содержать нормы по промежуточной приемке. Данный пункт содержит перечень видов работ, которые подлежат промежуточной приемке или испытание конструкционных блоков (например, вентиляционных, энергетических и т. д.). Приемка данных работ отдельным этапом крайне необходима и рекомендуется как отдельная норма в силу того, что нарушения или не приятие их заказчиком влечет дальнейшее нарушение технологического процесса.

18. Отдельный раздел регулирует условия реализации изменений условий договора. В договоре следует отрегулировать вопрос ненадлежащего оформления документации, порядок устранения ошибок, которые были допущены в ходе подготовки проектной документации, задержки строительства по вине заказчика и форс-мажорные обстоятельства. Данный раздел может содержать также виды законодательства, которые могут повлиять на правовой статус сторон договора, а также темпы инфляции, которые могут повлиять на полную стоимость договора. Следует отметить, что договор может быть изменен как по взаимному согласию сторон, так и по решению суда.

19. Гарантии и поручительства. Этот раздел предусматривает условия обеспечения исполнения обязательств. Такие условия следует предусмотреть для отдельных наиболее существенных видов обязательств, например, о надлежащем качестве строительных материалов, выполнение работ в установленные сроки и финансирование.

20. Порядок расторжения договора. В данном разделе следует указать какой именно договор расторгается, с какого момента у сторон прекращаются взаимные требования, способы урегулирования споров. А также порядок одностороннего расторжения договора и формы письменного уведомления подрядчика об этом.

21. Конфиденциальность. Договор может предусматривать какие именно отношения в договоре подлежат конфиденциальности и коммерческой тайне. Однако, простое упоминание нормы в договоре зачастую не эффективно и следует отметить конкретные санкции за нарушение режима конфиденциальности.

1.2. Особенности строительных тендеров

Строительные тендеры имеют несколько отличий от обычной закупки. Например, в таком договоре необходимо указать условия об оплате отдельными транзакциями в зависимости от выполнения работ, исходя из объема работ и цены. То есть, работа оплачивается не разом после исполнения, а согласно срокам и размерам, установленным графиком. Если закупка строительных работ осуществляется у единственного поставщика, заказчик обязан привлекать специализированные организации к проведению экспертиз по итогам реализации проекта.

Конец ознакомительного фрагмента.

Текст предоставлен ООО «ЛитРес».

Прочитайте эту книгу целиком, купив полную легальную версию на ЛитРес.

Безопасно оплатить книгу можно банковской картой Visa, MasterCard, Maestro, со счета мобильного телефона, с платежного терминала, в салоне МТС или Связной, через PayPal, WebMoney, Яндекс.Деньги, QIWI Кошелек, бонусными картами или другим удобным Вам способом.