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Para Florencia

I fought against the bottle But I had to do it drunk Leonard Cohen

Capítulo 1
El derecho al revés

Entre los temas que han tenido especial relevancia en la discusión pública durante 2013 está, indudablemente, el de la nueva constitución y la asamblea constituyente. La manera en que se habla de estas cuestiones, sin embargo, está lejos de ser clara y transparente. Esto no es un defecto de quienes participan en esta discusión, como si ellos estuvieran usando palabras cuyo significado no manejan. Es decir, no se trata de que un vocablo del dominio de los expertos (abogados o profesores de derecho constitucional) haya saltado al debate público con la consiguiente “vulgarización” de sus condiciones de uso, tal como ocurre ocasionalmente con algunos términos jurídicos. Así, por ejemplo, para el periodista, “delito” es sinónimo de “acción ilícita”, pero para el abogado y el jurista la diferencia entre ambas nociones es evidente. Este es un caso de vulgarización –término que uso aquí purgado de todo elemento peyorativo– en el sentido de que un concepto que tiene un significado técnico específico se usa de manera mucho más laxa cuando pasa a contextos no técnicos de conversación.

La falta de claridad de la discusión pública respecto de la nueva constitución y la asamblea constituyente no puede ser explicada de este modo. Lo que la explica es algo específico acerca del lenguaje constitucional. En efecto, éste tiene, por así decirlo, dos dimensiones de significado, pero solo una de ellas tiene legitimidad pública. Por un lado está el lenguaje de la ciudadanía; la manera en que como ciudadanos discutimos acerca de lo que nos debemos reciprocamente: libertad, igualdad, fraternidad. Pero por otro existe un lenguaje técnico manejado por los abogados, especialmente por los profesores de derecho constitucional, cuya voz impera cada vez que se discuten en público cuestiones constitucionales. El supuesto es que este lenguaje es el “correcto” para referirse a tales cuestiones, y el de los ciudadanos es, en cambio, técnicamente defectuoso.

El lenguaje jurídico como paleontología

La historia de la tradición democrática, sin embargo, muestra que, al menos en lo que se refiere al lenguaje constitucional, la situación es precisamente la inversa: el concepto de poder constituyente (del cual obtienen su sentido, como veremos, las ideas de constitución y de asamblea constituyente) no surgió de la teoría constitucional, sino de la práctica revolucionaria. Claro, habiendo surgido en este contexto, dicho concepto irrumpió, actuó y luego se transformó en instituciones jurídicas. Entonces fue incorporado al canon “teórico” y puesto bajo el microscopio del profesor de derecho constitucional, viviseccionado, analizado, clasificado, tipificado y regulado. Eso hace que ahora, cuando se invoca el concepto de poder constituyente, quienes se dedican al análisis de fósiles sin vida tengan algo que decir, pero hace también que lo que tienen que decir sea relativizado por el hecho de que nunca han visto the real thing: lo suyo es la paleontología.

Cuando son usados en el lenguaje paleontológico de los juristas, términos como “constitución”, “poder constituyente” y “asamblea constituyente” tienen un significado preciso, resultado de las especificaciones y distinciones que el pensamiento jurídico requiere y produce. Por consiguiente, cuando esos términos aparecen en demandas formuladas políticamente, como cuando se exige una “asamblea constituyente” o se habla de una “nueva constitución”, resulta natural entender que el contenido de esas exigencias políticas ha de ser determinado y evaluado usando los criterios propios del “técnico” o el “experto” en derecho constitucional. Este paso es funesto porque ignora que el discurso jurídico constitucional tiene un carácter paleontológico. Es funesto políticamente, en tanto el lenguaje utilizado traiciona la pretensión política que se quiere expresar.

Lo anterior no es una mera reflexión teórica sobre esos conceptos. Para mostrar la relevancia de este problema nada es más adecuado que mirar la discusión política que siguió a la publicación de la ley 20050, la reforma constitucional de 2005. ¿Fue la dictación de esa ley la dictación de una nueva constitución? ¿Vivimos bajo la Constitución de 2005 o la de 1980 reformada?

Vista desde hoy, la discusión sobre esta cuestión en 2005 se nos aparece curiosamente invertida. Esto es lo que hace a este episodio crucial ahora que hablamos de nueva constitución o asamblea constituyente. Nos provee, por decirlo así, de una imagen en negativo del poder constituyente: un momento en que todos entendieron las cosas al revés. El presidente Lagos y la Concertación entendieron que el problema constitucional había sido solucionado porque la Constitución ya no era la de 1980 o “de Pinochet” y podía ser lícitamente llamada “de 2005”. El propio Lagos, al promulgar la ley 20050, afirmó que después de esas reformas “Chile cuenta [...] con una Constitución que ya no nos divide, sino que es un piso institucional compartido”. La afirmación del expresidente fue compartida por conspicuos juristas de la Concertación, como Jorge Quinzio, Juan Bustos y Francisco Cumplido, entre otros¹. A ella se opuso la derecha: El Mercurio rechazó la nueva denominación, sosteniendo que las reformas “no alteran en lo sustancial el texto de 1980”. Lo mismo dijeron juristas vinculados a la derecha, como los profesores de la Universidad Católica Ángela Vivanco y Arturo Fermandois. El actual ministro Andrés Chadwick, entonces senador, sostuvo por su parte algo que hoy sería considerado como un argumento para respaldar la demanda de asamblea constituyente:

Por muy importante que hayan sido las reformas, que hemos compartido y consensuado, sigue siendo la Constitución de 1980. Se mantienen sus instituciones fundamentales, tal como salió de su matriz. Para que haya una nueva constitución se requiere de un proceso constituyente originario, no de un proceso de reformas².

Se trata evidentemente del mundo al revés: quienes hoy se oponen a la asamblea constituyente y defienden la Constitución vigente dicen lo que en 2005 decían los partidarios de llamar a esa reforma “nueva constitución”: que la asamblea constituyente o la nueva constitución son hoy innecesarias porque desde 2005 la Constitución dejó de dividirnos y es un piso institucional compartido. Por su parte, los partidarios de la asamblea constituyente podrían citar palabra por palabra lo dicho por el hoy ministro del Interior para explicar por qué en 2005 no ocurrió nada que negara la necesidad de una asamblea constituyente o una nueva constitución. Porque, por muy importante que hayan sido las reformas que fueron consensuadas entre la Concertación y la derecha, sigue siendo la Constitución de 1980. Se mantienen sus instituciones fundamentales, tal como salió de su matriz. Para que haya una nueva constitución se requiere de un proceso constituyente originario, no de un proceso de reformas.

La confusión fue demasiado simétrica para ser casual. Esto muestra algo que es importante: no podemos descansar en lo que los actores creen que están haciendo para entender el sentido constitucional de lo que está pasando. Pero eso quiere decir que no podemos dar nuestros términos por sentados. Tenemos que tener un criterio independiente de lo que los actores creen que están haciendo para saber qué está pasando: qué es una constitución, cuándo una constitución es nueva y qué relación hay entre eso y la exigencia de una asamblea constituyente.

Entender lo ocurrido en 2005, entonces, es de importancia capital ahora que volvemos a hablar sobre nueva constitución. Lo es porque al reflexionar sobre la constitución y el momento constituyente (y, desde luego, sobre el sentido de una nueva constitución o su relación con la asamblea constituyente) estamos hablando de algo sobre lo que es notoriamente difícil hablar sin dar por supuesta una serie de cuestiones que, como les sucedió a los que opinaron en 2005, pueden llevarnos a errar por completo el blanco.

Como ha dicho un autor poco dado a misticismos, “la dictación inicial de una constitución es una cuestión muy misteriosa”³. Ignorar la dimensión “misteriosa” del acto constituyente es hablar de él con el lenguaje paleontológico del derecho constitucional. Entonces diremos, usando definiciones aceptadas, que una constitución es una norma “fundamental”, lo que quiere decir que es una norma que tiene una característica formal muy precisa: su modificación o derogación es la más difícil del sistema jurídico pues exige los quórums más altos (de acuerdo al artículo 127 del texto constitucional vigente, el voto conforme de 3/3 o 3/5 de los senadores y diputados en ejercicio). En este caso, como siempre, para el pensamiento jurídico vale la forma sobre la substancia. Por consiguiente, constitución es, en definitiva, una norma especialmente difícil de modificar, y la pregunta por la constitución chilena, para el abogado, es una pregunta por cuáles son las normas en Chile que exigen 2/3 o 3/5 de los votos para su reforma.

Ahora bien, es importante destacar que esta noción de constitución, por muy útil y necesaria que sea para la práctica jurídica e institucional en general (que lo es), es insuficiente. Más aún cuando notamos que la sola dificultad de reforma no puede ser la única característica definitoria, ya que la pregunta puede naturalmente repetirse: “¿por qué es difícil de reformar?”. Después de todo, no parece tener sentido decir que una norma es “constitucional” porque es difícil de modificar, sino al contrario: uno esperaría que fuera difícil de modificar porque es constitucional. Pero esto supone que hay un concepto de constitución no formal, de modo que podamos decir: esas normas son difíciles de modificar porque son constitucionales.

La respuesta del abogado es que la constitución contiene las normas más importantes en materia de derechos fundamentales (parte dogmática) y de organización de los poderes del Estado (parte orgánica). Pero al dar este paso nos quedamos con dos criterios, uno formal y uno substantivo. ¿Qué relación hay entre ellos? El sentido común indica que el contenido explica la forma, es decir, es el hecho de que las normas constitucionales sean importantes lo que explica que sean difíciles de modificar. El criterio decisivo, entonces, debería ser el criterio substantivo: la constitución sería la norma que, primero, consagra derechos fundamentales y, luego, configura las bases fundamentales del poder institucional.

Pero ¿qué ocurre con normas como las siguientes? “Los fiscales regionales tendrán que tener a lo menos cinco años de título de abogado” (art. 86, inc. 3º), o “los templos y sus dependencias, dedicadas exclusivamente al servicio de un culto, estarán exentos de toda clase de contribuciones” (art. 19, Nº 6, inc. final). Ambas son normas constitucionales en el sentido de que son parte de ese texto que es difícil de modificar. Ambas son normas no constitucionales en el sentido de que es imposible decir que son fundamentales, al menos si entendemos por “fundamental” algo así como “lo que sirve de fundamento” o “lo que es importante”. Por consiguiente, la manera en que entendamos estas normas muestra cuál de los dos criterios prima.

Desde el punto de vista del derecho, es indudable que ambas normas son normas constitucionales. Por lo tanto, para el derecho, “constitución” es el nombre que recibe un texto legal cuando es difícil de modificar. Y esto hace que nuestra observación anterior, de que esto parece un modo invertido de ver las cosas, recobre su fuerza. Recuérdese: es claro que lo correcto es decir que son difíciles de modificar porque son normas constitucionales, no que son normas constitucionales porque son difíciles de modificar. Pero la óptica del derecho nos fuerza a decir precisamente esto último. Esto crea espacio para normas formalmente (=jurídicamente) constitucionales, pero substantivamente (=políticamente) legales, que llamaremos “leyes constitucionales”: se trata de normas que no son fundamentales, sino que suponen la existencia previa de un fundamento. Este espacio, a su vez, permite el abuso de la forma constitucional, idea sin la cual no es posible entender nuestro problema constitucional.

Lo polémico y su trivialización

Pero no es conveniente adelantarnos. Lo que hemos observado puede ser generalizado en la relación derecho/política: el derecho trivializa las cuestiones políticas. Hoy es políticamente importante determinar si vivimos o no bajo la Constitución de Pinochet. Antes de responder a esa pregunta debemos conocer la significación de las reformas (entre otras) de 1989 y 2005. ¿Fue alguna de esas reformas tan significativa que debemos decir que ya no es la misma Constitución?

Aprovechando la distinción que hemos introducido al final de la sección anterior, podemos decir: si lo modificado son leyes constitucionales, es una reforma constitucional; si lo modificado es la constitución misma, se trataría de una nueva constitución. En el sentido político esto es correcto, pero jurídicamente hablando es impertinente porque la distinción entre constitución y ley constitucional es invisible: para el derecho, el artículo 4º (“Chile es una república democrática”) es tan constitucional como las disposiciones ya mencionadas sobre los fiscales regionales o los templos. Ambos tienen forma constitucional, pues están en ese texto especialmente difícil de modificar. Esto permite manejar un concepto fácilmente identificable de constitución, aunque a costa de perder la distinción fundamental entre constitución y ley constitucional. Es en este sentido que el derecho trivializa la política⁴.

Esto no es una necedad específica del derecho. La función trivializadora del derecho da en realidad la clave para entender nada menos que su sentido, que es precisamente dar forma a cuestiones que sin él no tendrían forma y no podrían ser identificadas sin conflicto. Pero esta función implica, a su vez, una limitación al momento de tratar cuestiones políticas importantes: si ellas son entendidas a través del derecho, lo que es políticamente decisivo será irrelevante, y lo que es políticamente irrelevante será decisivo.

Aquí puede ser útil hacer una digresión sobre el conflicto político para entender por qué su trivialización, por parte del derecho, no puede ser entendida como un déficit, como un problema, sino como la explicación de por qué el derecho es necesario para hacer la política posible. El conflicto político es polémico. En el sentido en que uso aquí esta palabra, un conflicto es polémico cuando no puede ser adjudicado, no puede ser decidido sin tomar partido. No toda controversia es en este sentido polémica. Cuando el juez, por ejemplo, decide que el imputado efectivamente es responsable del delito por el que se le acusa, está decidiendo la controversia entre él y el ministerio público, pero no está tomando partido por este último: si el juez tomara partido por una de las partes no podría ser juez. El juez resuelve la controversia desde el punto de vista del derecho, que es imparcial al ministerio público y al acusado (si no lo es, ese es por supuesto su déficit. El derecho reclama ser imparcial, y si no lo es incumple su propia promesa). El derecho aquí constituye para el juez una perspectiva que pretende imparcialidad, una perspectiva que le permite decidir la contienda que las partes libran delante suyo que por decidirla se esté revelando como un aliado de la parte que a su juicio merece ganar. El supuesto básico, elemental, de la idea de jurisdicción y poder judicial es que los conflictos que se deben solucionar son conflictos no polémicos, es decir, conflictos que pueden ser solucionados desde una perspectiva imparcial, sin que solucionarlos implique tomar partido. Es por esto, por ejemplo, que el debe juez fundar su decisión en derecho y le debe a quien pierde el juicio una explicación o justificación de por qué su fallo es una resolución imparcial de la controversia. A lo mismo se debe, también, que un diputado no necesite fundamentar su voto a favor o en contra de un proyecto de ley: un diputado socialista no tiene el deber de decidir con imparcialidad, sino desde una óptica socialista. Muchas otras cuestiones importantes se siguen de aquí: el juez es independiente y debe ser inmune a la opinión pública, el diputado no; el diputado obtiene su legitimidad del hecho de ser elegido popularmente, el juez de haber sido nombrado a través de un proceso que da garantía de su conocimiento del derecho (de eso que le da la posibilidad de decidir imparcialmente).

El conflicto político, hemos dicho, es polémico. Es el conflicto sobre lo que va en el interés de todos. Esto, por cierto, no supone ingenuidad alguna al respecto, sino solo tratar de identificar cuál es el estándar interno a la discusión pública⁵. Ese estándar es el interés de todos: quien participa de la discusión política reclama estar defendiendo una posición acerca de lo que va en el interés de todos. Si la UDI defiende la educación provista con fines de lucro, el argumento que usará en público será que cree que permitir la educación con fines de lucro es algo bueno para el sistema escolar; dirá que eso es algo conveniente para todos. Por supuesto, quienes creen que es imprescindible eliminar la educación provista con fines de lucro alegarán precisamente lo contrario: que esa eliminación es lo que va en el interés de todos, y que la posición de quienes defienden esa forma de provisión es una manera oculta de defender el interés de los empresarios, etc.

Yo por supuesto no soy imparcial en este debate⁶. En realidad ese es precisamente el punto: no se puede ser imparcial en ese debate, porque decidirlo es tomar partido. Esto quiere decir que el conflicto no puede ser llevado a un tercero imparcial porque no hay una perspectiva imparcial desde la cual decidirlo.

Nótese que el hecho de que el conflicto político sea polémico no tiene nada que ver con otra discusión con la que a veces suele mezclarse: la de si hay o no “verdad”, o si esta es relativa, etc. El punto no es sobre lo que es verdadero, sino sobre la inexistencia de un modo de decidir imparcialmente un conflicto. Al decir que la proposición “debe prohibirse la educación provista con fines de lucro” es objetivamente correcta yo estoy diciendo que ella se apoya en las mejores razones. Que sea una cuestión política (polémica) no depende de que descanse o no en las mejores razones, sino del hecho de que aceptar o rechazar esa proposición produce una alineación política. Es por eso que es posible que cuestiones políticas (polémicas) dejen de serlo y que, recíprocamente, cualquier conflicto puede hacerse político, en la medida en que deviene polémico.

Esto es lo que hace tan problemática la apelación al “conocimiento experto” en política. El conocimiento experto se legitima precisamente por su pretensión de imparcialidad, pero cuando se usa políticamente es un conocimiento que alega ser imparcial pero no lo es. Los “expertos” siempre fundan sus aseveraciones en lo que “la evidencia empírica sugiere”, pero dado lo que dicen cuando hablan de cuestiones políticamente relevantes pareciera que hay evidencia empírica de derecha y de izquierda.

Las instituciones políticas son las formas en que lo polémico del conflicto político es contenido para permitir la discusión y el conflicto político sin que se desate la violencia. El sentido de la discusión pública, tanto en sus espacios formalizados como en los informales (el Parlamento y la opinión pública, respectivamente) es que en ella han de enfrentarse quienes tienen posiciones opuestas sobre, por ejemplo, la conveniencia de la educación provista con fines de lucro. De esta discusión podrá surgir una decisión al respecto, que puede ser promulgada como una ley. La ley decide que, a su vez, será una determinación de la cuestión política discutida: ¿es conveniente la existencia de la educación provista con fines de lucro? Nótese que cuando la ley ha sido dictada, es posible responder esta pregunta imparcialmente, por referencia al derecho y con independencia de la posición de cada uno al respecto (que sigue siendo polémica). Ahora es posible decir que, conforme a la ley, la educación con fines de lucro es (o no) permitida. Esta cuestión sobre la educación provista con fines de lucro es de hecho hoy evidentemente polémica (=política) en Chile. Pero no es polémica la cuestión de si es lícito ofrecer educación escolar o universitaria con fines de lucro (la respuesta no polémica, por supuesto, es afirmativa en el primer caso, negativa en el segundo) porque esto está zanjado por una ley. Y determinar el contenido de la ley no es polémico. El derecho, entonces, hace de lo polémico algo no polémico. Lo hace trivializándolo, porque ahora la pregunta no es qué es lo que va en el interés general, sino qué es lo que dispone la ley. Y para saber esto basta con leer el diario oficial⁷.

El derecho es, entonces, una manera de hablar del conflicto político; una manera cuyo sentido es purgar a este de su dimensión polémica y hacerlo medible, comparable, predecible. Esta es la dimensión positiva del hecho ya notado de que el lenguaje jurídico es paleontológico. Solo cuando un concepto se ha purgado de su “polemicidad” puede ser reconocido por el derecho. Por eso el argumento anterior no debe ser entendido como un argumento “antiintelectualista”, es decir, uno que rechace la reflexión teórica sobre el derecho y su significación, o la dignidad de la perspectiva propia del derecho. Al contrario, es un argumento que rescata y defiende la autonomía del derecho y que la interpreta como la trivialización de lo polémico. Pero la autonomía del derecho (es decir, el hecho de que la determinación de lo que es jurídicamente el caso sea, al menos normalmente, autónomo de la determinación de lo que es políticamente conveniente o justificado) tiene un precio, y ese precio es que el derecho, en tanto lenguaje para hablar de lo político, es un lenguaje invertido. Y cuando se trata de lo político necesitamos recuperar ese lenguaje polémico. Así ocurre con el tema de la nueva constitución/asamblea constituyente: este no puede ser entendido a menos que recuperemos ese lenguaje, que le restituyamos al lenguaje la polemicidad que el derecho le extrajo. Para eso, debemos recorrer el camino que va de la política al derecho pero en sentido inverso: desde el derecho hacia lo político. Es posible hacer esto porque al trivializar los conceptos políticos el derecho deja huellas, es decir, deja marcado el camino que fue necesario recorrer. Recorrer ese camino en sentido inverso es lo que aquí será llamado “hablar al revés”. Antes de explicar qué es esto, es conveniente detenerse en por qué es importante hacerlo.

El lenguaje constitucional es de los ciudadanos, no de los juristas

Cuando hablamos “al derecho” las palabras que usamos significan, por decirlo así, literalmente. Si queremos definir su significado suele ser útil, al menos hasta cierto punto, recurrir al diccionario. Así, “constitución” es una norma y su diferencia específica, que la distingue de todas las demás normas, es que es difícil de modificar. Una constitución es “nueva”, entonces, cuando es una norma nueva. El “poder constituyente” es una potestad normativa, es decir, un poder de dictar normas conferido por normas (en el caso del texto constitucional actualmente vigente, por ejemplo, poder constituyente es lo que está contenido en el capítulo XV, que dispone el modo en que se dictan normas constitucionales). Una “asamblea constituyente” es, primero, una asamblea: una “reunión numerosa de personas” y, luego, constituyente: “convocada para elaborar o reformar la Constitución”. Hablando al derecho, puede decirse que en nuestro sistema constitucional no hay espacio para una asamblea constituyente, al menos si se entiende como algo distinto del Congreso Nacional (que es, después de todo, una reunión numerosa de personas y tiene, conforme al capítulo XV del texto constitucional, poder para cambiar ese mismo texto), porque no hay ninguna norma que confiera poder a una reunión de personas distinta a las cámaras para dictar normas constitucionales.

Ahora bien, el punto central es que ocupar este lenguaje para hablar de nueva constitución o asamblea constituyente lleva a entender todo mal, a un malentendido sistemático. Quienes pretenden una nueva constitución no pretenden una nueva norma difícil de modificar. Pretenden un nuevo fundamento. Y este nuevo fundamento es un auténtico nuevo fundamento, por lo que el poder para darlo no puede ser conferido por norma alguna (que sea fundamental quiere decir que toda otra norma se funda en él, por lo tanto no puede haber una norma anterior). En este sentido no es una potestad normativa. Esto lleva a la tentación de decir, entonces, que el lenguaje que estamos discutiendo es radicalmente inaplicable al momento del origen, que una constitución es solo la imposición del más fuerte y que el poder constituyente es reducible al poder de los tanques. Esta tentación debe ser resistida⁸. No es que el lenguaje constitucional sea aplicable solo a situaciones ya constituidas e inaplicable al momento constituyente. Es precisamente al revés: el uso primario de ese lenguaje es el constituyente. Por eso es importante no olvidar nunca que el uso que el derecho constitucional hace de estos conceptos es paleontológico: ellos estudian fósiles.

En la situación constitucional actual, es necesario que los ciudadanos recuperen su lenguaje constitucional, que lo reclamen de los paleontólogos y lo vuelvan a utilizar en su uso genuino. Pero es un lenguaje que ha sido apropiado por los paleontólogos de un modo radical, por lo que los ciudadanos nos hemos olvidado de que lo que ellos estudian son fósiles y hemos empezado a creer que ellos saben mejor que nosotros qué significan nuestros conceptos. Lo que los paleontólogos llaman “constitución” es pura y simplemente un conjunto de normas como cualquier otra, que ellos usan para alegar sus causas ante los tribunales. Es hora de quitarles este lenguaje y reclamarlo, recuperando de sus trivializaciones el sentido en el que “constitución” no es una norma a ser aplicada por un tribunal a petición de un abogado, sino una manera de decir que el pueblo es nada y debe serlo todo. Tenemos que aprender a hablar al revés.

Hablar al revés

Cuando digo hablar al revés no pretendo significar algo especialmente oscuro, sino a dar vuelta los conceptos. En su uso al derecho, el abogado nos dirá que él sabe lo que es una constitución, y que entonces la cuestión interesante es aplicar ese concepto de contenido conocido a algo real para concluir positiva o negativamente. Esto significa que el concepto y sus condiciones de aplicación son conocidos y diferenciados, y la pregunta pertinente es si esas condiciones de aplicación son satisfechas por algún aspecto del mundo de modo tal que el uso del concepto esté justificado. Lo conocido es el concepto y sus condiciones de aplicación, y lo desconocido (en el sentido de requerir clarificación o clasificación) es algún aspecto del mundo. Así, el abogado dice saber qué es una constitución, y su pregunta será si eso que ocurrió en 2005 fue la dictación de una nueva o la reforma de una antigua. Pero el concepto de poder constituyente no es originario de la “ciencia” del derecho constitucional, sino de la práctica revolucionaria: cuando el pueblo reclamó autoridad para tomar las decisiones fundamentales acerca de la forma y modo de existencia de Francia (por eso Sieyès dice: “El estado llano no es nada, y debe serlo todo”⁹). La realidad del poder constituyente es el hecho de que el orden jurídico ya no lo entendemos como natural, sino como artificial: vale porque queremos que valga. La vigencia del orden jurídico, entonces, descansa no en la tradición ni en la naturaleza, sino en una decisión. “Constitución” es el nombre que esa decisión recibe. Cuando la proposición “una constitución es la norma fundamental del sistema jurídico” es leída al derecho, “constitución” es sujeto y “norma fundamental” predicado: es una afirmación sobre la constitución y su posición en el sistema jurídico. Leída al revés, lo que gramaticalmente es sujeto deviene predicado, y el predicado sujeto: el fundamento del orden jurídico es una decisión del pueblo. Y esto, nótese, no es una afirmación de hecho determinable por referencia a la evidencia empírica o a la investigación historiográfica detallada: es una cuestión de sentido (político), de autocomprensión. Es una afirmación sobre cómo nos comprendemos, no sobre los hechos que ocurrieron o no en un momento preciso del pasado.

Del mismo modo, entendidas al derecho, las nociones de pueblo, constitución y poder constituyente son independientes entre sí: “pueblo” es un determinado grupo humano, “constitución” es un tipo de norma y “poder constituyente” es un poder normativo. Leídas al revés, son ideas que se implican recíprocamente: solo el pueblo tiene poder constituyente, solo el que tiene poder constituyente es pueblo, solo una decisión del pueblo es constitución, etc. Es importante notar que este uso al revés del lenguaje parece ingenuo cuando es leído al derecho. Por ejemplo, la proposición “solo el pueblo tiene poder constituyente” parece una afirmación susceptible de ser refutada por la evidencia empírica, la que en principio podría mostrar que no es verdad que solo el total de personas que viven en Chile y tienen más de 18 años tengan el poder constituyente. La tentación aquí es declarar que el significado al revés es romántico o figurado y, entonces, afirmar que la acepción auténtica o verdadera de estos conceptos es la que ellos tienen cuando son leídos al derecho, literalmente. Esto es, sin embargo, un grave error porque el lenguaje al revés es necesario, no conceptualmente sino políticamente. Si no podemos hablar al revés, no tendremos lenguaje para expresar nuestra demanda y solo podremos demandar lo que el lenguaje disponible nos permite significar.

El caso de la asamblea constituyente será nuestro mejor ejemplo: para entender la demanda por asamblea constituyente es necesario entender que esta usa el lenguaje al revés, no al derecho.

Esto será discutido con cierta detención más adelante. Por ahora lo que debemos hacer es mostrar lo más claramente posible el modo en que opera esta significación invertida. Podríamos mostrarlo con cualquiera de los términos que hemos invocado, y como se trata de llegar a entender la demanda por asamblea constituyente puede ser una buena idea comenzar por el de poder constituyente.

El poder constituyente no es un poder normativo, conferido por una norma anterior. Es obvio por qué no puede ser entendido de ese modo: porque no hay (¡por definición!) ninguna norma anterior en que el poder constituyente se funde. Si hubiera tal norma, no se trataría de poder constituyente, sino constituido (por esa norma). Ahora bien, la idea de un poder normativo (= poder para dictar normas) no conferido por norma alguna es absurda, paradojal. Pero la paradoja es real, por lo que no puede ser excluida con malabares verbales.

En efecto, si no es un poder conferido por una norma, ¿cómo puede el poder constituyente ser un poder normativo? De nuevo, es necesario comenzar desde el acto de afirmación política y no desde los conceptos: es un poder normativo no porque satisfaga las condiciones de aplicación del concepto “poder normativo” (entre esas condiciones está el que sea conferido por una norma anterior), sino porque hace lo que los poderes normativos hacen: funda normas. Pero ¿por qué no concluir lo contrario? ¿Por qué no concluir que como no puede ser un poder normativo (porque no puede satisfacer los criterios de aplicación del concepto), entonces no puede fundar normas? Esto, de hecho, es lo que dice el conservador: que la idea de poder constituyente es absurda y que estamos sometidos a la naturaleza o a la tradición o en defecto de ambos a los tanques y los Hawker Hunter. Entonces, nuestro modo de vida no depende de nosotros sino que nos es siempre impuesto.

Esto es hablar al derecho, es decir, que el concepto X es aplicable cuando se cumplen sus condiciones de aplicabilidad a, b y c (por ejemplo, un poder normativo supone una norma anterior que lo confiere), por lo que cuando esas condiciones no se cumplen el concepto no es aplicable (el poder

constituyente no puede ser conferido por norma alguna porque es anterior a toda norma, por consiguiente es una imposibilidad conceptual y no existe). Pensar al revés es entender que se trata de un concepto originalmente político, no teórico, cuyo contenido es la negación de la posición conservadora. No es que el asunto “conceptual” de la posibilidad del poder constituyente (=un poder normativo no conferido por norma alguna) sea premisa, y la aceptación o rechazo de la posición conservadora sea entonces conclusión. Es al revés: la premisa es la negación de la posición conservadora de que estamos sometidos a la tradición o a la naturaleza o a los tanques, y la conclusión es que el poder constituyente es del pueblo. Afirmar que una decisión del pueblo funda el orden jurídico no es una descripción de hechos brutos, sino un acto de afirmación política. Por eso, esta afirmación no es susceptible de ser refutada por apelación a la “evidencia empírica”. Es la afirmación de que

(1) no reconocemos normatividad en normas que no sean reconducibles

a la voluntad del pueblo.

Y esto es una afirmación sobre nosotros, sobre el tipo de unidad política que conformamos, no sobre las normas que reconocemos. Pero se expresa como si lo fuera, diciendo que la validez de todas las normas cuya validez reconocemos (es decir, del derecho) descansa en una decisión del pueblo. Ahora bien, esto no vale inmediatamente para toda norma. El sistema jurídico tiene una estructura escalonada, de acuerdo a la que una norma determinada vale porque ha sido dictada por un órgano autorizado para ello por otra norma (al interior del orden jurídico sí hay poderes normativos en el sentido al derecho de esa expresión). Hay, entonces, una “cadena de validez” que vincula cada norma del sistema jurídico con una norma anterior, y el conjunto de estas cadenas forma una red con un punto en el cual todas convergen, una norma que fundamenta la validez de todas las demás. La idea contenida en (1) es que la normatividad de las normas derivadas (leyes, reglamentos, etc.) es reconocida porque cada una de ellas está vinculada a esa primera norma de esta manera, por lo que la pregunta por la normatividad de cada norma se transforma, en virtud de la suma de las cadenas de validez, en la pregunta por la validez de una norma, la primera, la que funda a todas las demás. Esta primera norma o norma fundamental se define como aquella en la que convergen las cadenas de validez que validan a cada norma del sistema jurídico, y suele llamarse constitución. Por consiguiente, (1), que se refiere a todas las normas, puede expresarse por referencia a una sola:

(2) La constitución solo vale (= es una norma, tiene normatividad) porque

es querida por el pueblo.

Y la manera de expresar esta idea es decir que

(3) El pueblo es el único titular posible del poder constituyente (= el poder

constituyente es inalienable, imprescriptible, etc.).

O, para decirlo en el lenguaje del texto constitucional vigente,

(4) La soberanía reside esencialmente en la nación, y se ejerce por el pueblo.

Esta reconstrucción del significado al revés de la proposición contenida en (4) hace que su sentido sea considerablemente distinto al que le atribuimos cuando la leemos al derecho. Leída al derecho, es una afirmación sobre la soberanía (reside en la nación y se ejerce por el pueblo¹⁰), y parece susceptible de ser refutada mirando a la “evidencia empírica”: en 1973 (o en 1980) la soberanía fue ejercida por la junta de gobierno, que la usurpó. El hecho de que pueda ser usurpada muestra que la soberanía no reside inherente o esencialmente en el pueblo, por lo que (4) es falsa. Pero leída al revés es una afirmación sobre el pueblo: quien ejerza el poder constituyente reclama siempre actuar a nombre del pueblo, y reconocer lo que aquel ha hecho como una constitución es reconocer que actuaba a nombre del pueblo.

1 Jorge Quinzio, “Chile tiene una nueva Constitución”, La Nación, 29 de septiembre de 2005. Las opiniones de Bustos y Cumplido pueden leerse en “Denominación de la Constitución abre debate entre juristas y parlamentarios”, El Mercurio, 21 de septiembre de 2005. Otros juristas vinculados a la Concertación fueron igualmente entusiastas. Humberto Nogueira, por ejemplo, sostuvo que “La reforma constitucional [de] 2005 pone fin a la larga transición constitucional a la democracia chilena” (Humberto Nogueira, ed., La Constitución Reformada de 2005 [Santiago: Librotecnia, 2005]).

2 La opinión editorial de El Mercurio fue publicada el 23 de septiembre de 2005. Las opiniones de Fermandois, Vivanco y Chadwick están consignadas en “Denominación”, El Mercurio (v. nota 1)

3 Ronald Dworkin, Freedom’s Law. The moral reading of the constitution (Cambridge: Harvard University Press, 1996), 34.

4 Hoy es un lugar común negar la relevancia de la distinción entre derecho y política sosteniendo, por ejemplo, que en la interpretación constitucional ambas dimensiones están en alguna medida mezcladas. Se dice así, como si con eso se solucionara algún problema, que la interpretación constitucional es una tarea “jurídico-política”. Esta es quizá la señal distintiva de una reflexión jurídica que ha devenido complacientemente conceptualista, es decir, una reflexión jurídica para la que el derecho no tiene ninguna importancia. Decir que la interpretación de la constitución es “jurídico-política” –sin que eso sea el prólogo a alguna discusión importante– es un absurdo porque ignora que el sentido del derecho es, como veremos, despolitizar, hacer de lo polémico algo no polémico.

5 Para una discusión más detenida de esta forma de caracterizar lo político, véase Fernando Atria. Veinte Años Después: Neoliberalismo con Rostro Humano (Santiago: Catalonia, 2013).

6 Véase Fernando Atria, Mercado y Ciudadanía en la Educación (Santiago: Flandes Indiano, 2007) y La Mala Educación (Santiago: Catalonia, 2012).

7 Al discutir, en el anexo, sobre interpretación constitucional, veremos que hoy está de moda una manera de interpretar la constitución que se ufana de ser no “literalista” sino “sistemática y finalista”. Como veremos entonces, una comprensión puramente finalista de la interpretación reclama que para interpretar un texto como el constitucional lo que debe ser determinante es la realización de la finalidad constitucional, y que cuando dicha finalidad no se realice en las reglas respectivas, esas reglas deben ser reformuladas por la vía interpretativa para que la finalidad sea cumplida. Este entendimiento de la interpretación tiene una base de verdad, ya que se alza como reacción a una idea formalista o literalista de la interpretación (donde lo que importa no es el sentido de las reglas sino su formulación literal). Pero una interpretación puramente finalista es una deformación, precisamente porque niega el momento trivializador del derecho y restablece lo polémico de lo político. En efecto, como las finalidades constitucionales no son identificables sino polémicamente, una interpretación puramente finalista implica transformar el derecho en un concepto polémico. Estas apreciaciones generales se harán, o al menos así lo espero, más claras cuando consideremos, en el anexo, la acusación de que una determinada interpretación de ciertas reglas constitucionales es un fraude o un resquicio.

8 Al respecto, véase Fernando Atria, “Sobre la soberanía y lo político”, Revista de Derecho y Humanidades 12 (2006), 47-93.

9 Emmanuel-Joseph Sieyès, ¿Qué es el Estado Llano? (Madrid: Instituto de Estudios Políticos, 1950, edición original de 1789).

10 No hay que confundirse por el hecho de que la constitución hable de la nación como quien detenta esencialmente la soberanía. En la medida en designa a todos los chilenos que han vivido, viven y han de vivir, es decir, en la medida en que designa la continuidad histórica de la unidad política, la nación no puede actuar. Quien puede actuar es el pueblo, que lo hace a su nombre (es decir, lo hace teniendo la responsabilidad de actuar por la nación). El pueblo, entonces, es mandatario de la nación.

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