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Curso de Derecho Constitucional Tomo II. Aspectos Orgánicos de la Carta de 1980 segunda edición ampliada Ángela Vivanco Martínez

© Inscripción Nº 209.185

Derechos reservados

octubre 2011

ISBN edición impresa Nº 978-956-14-1217-0

ISBN edición digital Nº 978-956-14-2653-5

Obra completa ISBN Nº 978-956-14-0920-0

Segunda edición ampliada

Diseño: Francisca Galilea R

CIP-Pontificia Universidad Católica de Chile

Vivanco Martínez, Ángela

Curso de derecho constitucional: aspectos

dogmáticos de la Carta Fundamental de 1980

/ Ángela Vivanco Martínez.

Incluye bibliografía.

1. Derecho constitucional-Chile.

2. Derecho político-Chile.

I. t.

2011 342.83+ddc22 RCAA2

Diagramación digital: ebooks Patagonia

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www.ebookspatagonia.com

Dedicatoria

Este libro es para mi abuela Elena y mi tío abuelo José, quienes desde niña me enseñaron el valor del estudio, del trabajo y, sobre todo, del amor a Dios.

AGRADECIMIENTOS

En esta segunda edición de la obra, agradezco sinceramente al equipo de mi cátedra de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, por su calidad y seriedad de la ayuda prestada, que hizo posible actualizar este libro para una segunda edición de la obra.

Particularmente…

Gracias a Ricardo Sáez, Gustavo Donoso, Cristóbal García-Huidobro, Felipe Duhalde y Luz María Calvo, por todo el trabajo desarrollado para la preparación y actualización de esta segunda edición.

También agradezco a la Dirección de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile por su constante labor de apoyo al trabajo docente y a que éste se vea plasmado en publicaciones.

Finalmente, un especial agradecimiento a quienes ponen esta obra en manos de nuestros lectores: Angélica Zegers y su estupendo equipo de Ediciones Universidad Católica, por su espera, su paciencia y su invaluable apoyo a la extensión del trabajo académico de los profesores de la Universidad.

ÍNDICE GENERAL

INTRODUCCIÓN

ASPECTOS PRELIMINARES: ANTECEDENTES DE LA CARTA FUNDAMENTAL DE 1980

CAPÍTULO I: BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD

1. Introducción

2. Principios consagrados en este capítulo

A) Principios sociales (artículo 1º)

A.1) Libertad e igualdad, en dignidad y derechos, de todas las personas

A.2) La familia: núcleo fundamental de la sociedad

A.3) Reconocimiento de los grupos intermedios

B) Principios jurídico-políticos

B.1) Consagración de los emblemas de Chile (artículo 2º)

B.2) Consagración de la forma de Estado (artículo 3º)

B.3) Consagración de la forma de Gobierno (artículo 4º)

B.4) El principio de soberanía nacional (artículo 5º)

B.5) Supremacía constitucional (artículo 6º)

B.6) Principio de legalidad en las acciones de los órganos del Estado (artículo 7º)

B.7) Limitaciones al pluralismo (artículo 8º)

B.8) Sanción constitucional al terrorismo (artículo 9º)

3. Análisis del Capítulo I

A) Artículo primero: los grandes principios constitucionales

A.1) La persona humana

A.2) La libertad humana

A.3) La dignidad de la persona. Igualdad en la dignidad y en los derechos

(a) El principio constitucional de igualdad

(b) La dignidad del ser humano

(c) Los derechos de la persona

A.4) El valor de la familia

(a) Familia y matrimonio

(b) Familia e hijos

(c) Familia y divorcio

(d) Tribunales de familia

A.5) El principio de subsidiariedad

A.6) Relación entre el Estado y la persona humana: el principio de servicialidad del Estado

A.7) La finalidad del Estado: el bien común

A.8) Los deberes del Estado

(a) Resguardar la seguridad nacional

(b) Dar protección a la población

b.1) Control de armas

b.2) Instalación de cámaras

(c) Dar protección a la familia y propender a su fortalecimiento

(d) Promover la integración armónica de todos los sectores de la nación

(e) Asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional

B) Artículo segundo: los emblemas nacionales

C) Artículo tercero: la forma de Estado de Chile

C.1) Un Estado unitario y regional

C.2) La administración del Estado

(a) Órganos descentralizados

(b) Órganos desconcentrados

C.3) Promoción del fortalecimiento de la regionalización y el desarrollo equitativo y solidario

D) Artículo cuarto: la forma de gobierno de Chile

D.1) Sistema republicano

(a) Principio de electividad

(b) Principio de periodicidad

(c) Principio de responsabilidad

c.1) Responsabilidad civil

c.2) Responsabilidad penal

c.3) Responsabilidad administrativa

c.4) Responsabilidad constitucional

D.2) Democracia

E) Artículo quinto: la soberanía nacional

E.1) Modelo de soberanía nacional

E.2) Soberanía: titular y ejercicio

E.3) Límites de la soberanía

E.4) Rango de los tratados internacionales de acuerdo a esta norma

(a) Tesis tradicional: rango de ley

(b) Los derechos que contienen los tratados internacionales tienen rango constitucional

(c) Los tratados internacionales sobre derechos humanos tienen rango constitucional

(d) Los tratados sobre drechos humanos tienen rango supraconstitucional

(e) Jurisprudencia

(f) Consecuencias jurídicas de sostener una u otra tesis

(g) El fallo del Tribunal Constitucional relativo al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional

F) Artículos sexto y séptimo: Protección constitucional al Estado de Derecho

F.1) Artículo sexto: La supremacía de la Constitución

(a) Principio de supremacía constitucional

(b) Principio de obligatoriedad

(c) Principio de responsabilidad

F.2) Artículo séptimo: el principio de juridicidad

(a) Principio de legalidad

a.1) Previa investidura regular de los órganos

a.2) Dentro de su competencia

a.3) Formalidades que prescribe la ley

(b) La regla de oro del Derecho Público chileno

(c) Nulidad de Derecho Público

c.1) Características

c.1.1) Acción constitucional

c.1.2) Ipso Iure

c.1.3) Imprescriptible

c.1.4) Insaneable

c.1.5) Absoluta

c.2) Efectos

(d) Principio institucional de responsabilidad

G) El principio de transparencia y probidad

G.1) Concepto de Derecho a Información Pública

G.2) Importancia del Acceso a la Información Pública

G.3) Legislación Aplicable en Chile

(a) Tratados Internacionales

(b) Legislación Chilena

b.1) Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado

b.2) Ley Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado

b.3) Reserva Legal: Causales para denegar la Información

b.4) Protección del Derecho de Acceso a la Información Pública

G.4) La normativa sobre pluralismo limitado en la Constitución

G.5) El concepto de pluralismo

G.6) La paradoja de la tolerancia

G.7) Los inicios de la restricción constitucional del pluralismo: antecedentes del artículo 8º de la Carta Fundamental

G.8) Los conflictos que generó el artículo octavo de la Carta Fundamental: ¿Limitar el pluralismo puede destruirlo?

G.9) La Reforma Constitucional de 1989 en materia de pluralismo

G.10) Cuadro comparativo entre el artículo 8o y su norma sucesora en el actual artículo 19 N° 15

H) Artículo noveno: La sanción constitucional al terrorismo

H.1) Bienes jurídicos atentados

H.2) Tratamiento legal del terrorismo

(a) Ley complementaria

(b) Calificación del delito terrorista

(c) Delitos comunes que se convierten en delitos terroristas

(d) Sanciones

d.1) La guerra sucia

d.2) Sanciones impuestas a los terroristas por el ordenamiento jurídico chileno

d.2.1) Sanciones impuestas en el proceso penal

d.2.2) Sanciones impuestas por la Constitución

i) Inhabilidades generales de carácter constitucional

ii) Inhabilidades especiales o complementarias

H.3) Detención de un terrorista

H.4) Procedimiento penal en contra de terroristas

H.5) Efectos de la condena del terrorista

(a) Amnistía e indultos generales respecto de terroristas

(b) Indultos particulares respecto de terroristas

H.6) Arrepentimiento eficaz

H.7) Tratamiento procesal del terrorismo

H.8) Tratados internacionales suscritos por Chile en materia de terrorismo

H.9) Cuadros descriptivos sobre terrorismo

(a) Elementos del delito terrorista

(b) Terrorismo en la Constitución de 1980 antes de la reforma de 1991

(c) Terrorismo en la Constitución de 1980 actual

Temario Capítulo I: Bases de la Institucionalidad

Cuestionario Capítulo I: Bases de la Institucionalidad

CAPÍTULO II: NACIONALIDAD Y CIUDADANÍA

1. Introducción

A) Nacionalidad

i) Toda persona tiene derecho a una nacionalidad

ii) Nadie puede tener más de una nacionalidad

iii) Todo hombre puede adquirir voluntariamente una nueva nacionalidad con el consentimiento del nuevo Estado

B) Fuentes de la nacionalidad

B.1) De acuerdo a la intervención del interesado

(a) Fuentes voluntarias

(b) Fuentes imperativas

B.2) De acuerdo a la naturaleza de operación de la fuente

(a) Fuentes individuales

(b) Fuentes colectivas

B.3) De acuerdo a la procedencia de la fuente

(a) Fuentes naturales, biológicas u originarias

(b) Fuentes legales, adquiridas o derivadas

C) Fuentes de la Nacionalidad según se aplican en la Carta de 1980

C.1) Fuentes naturales

(a) Ius soli o derecho del suelo

(b) Ius sanguinis o derecho de la sangre

C.2) Fuentes legales

(a) Nacionalización

(b) Nacionalidad por gracia

C.3) Otras fuentes de acuerdo al Derecho Comparado

D) Ciudadanía

2. Análisis de este capítulo

A) Fuentes de la nacionalidad chilena

A.1) Fuentes naturales

(a) Artículo 10 Nº 1 (ius soli)

a.1) Hijos de extranjeros transeúntes

a.2) Hijos de extranjeros en servicio de su gobierno

(b) Artículo 10 Nº 2 (ius sanguinis)

A.2) Fuentes legales

(a) Artículo 10 Nº 3 (carta de nacionalización)

(b) Artículo 10 Nº 4 (nacionalización por gracia)

A.3) Esquema explicativo

B) Causales de pérdida de la nacionalidad

B.1) Artículo 11 Nº 1: Renuncia voluntaria manifestada ante autoridad chilena

B.2) Artículo 11 Nº 2: Por prestación de servicios durante una guerra externa a enemigos de Chile o de sus aliados

B.3) Artículo 11 Nº 3: Por cancelación de la carta de nacionalización

B.4) Artículo 11 Nº 4: Por revocación de la nacionalización por gracia

B.5) Rehabilitación de la nacionalidad chilena

C) Acción de reclamación de nacionalidad

C.1) Requisitos

D) La ciudadanía en la Constitución de 1980

D.1) Requisitos para ser ciudadano y sus derechos

(a) Quiénes son ciudadanos

a.1) Ser chileno

a.2) Haber cumplido 18 años de edad

a.3) No haber sido condenado a pena aflictiva

(b) Derechos consagrados a los ciudadanos

b.1) Derecho de sufragio en elecciones y plebiscitos

b.2) Derecho a optar a cargos de elección popular

b.3) Otros derechos que la Constitución o la ley confieran

(c) Situación de los chilenos en virtud del artículo 10, Nos 2 y 4

D.2) Votaciones populares

(a) Características del sufragio

a.1) Universal

a.2) Igualitario

a.3) Personal

a.4) Secreto

a.5) Voluntario

a.6) Informado

(b) Oportunidad en que se puede llamar a votación popular

b.1) Elecciones

b.1.1) Elección presidencial

i) Elecciones primarias

b.1.2) Elecciones parlamentarias

b.1.3) Elecciones municipales

b.1.4) Características de las elecciones democráticas

i) Libres

ii) Competitivas

iii) Periódicas

b.2) Plebiscitos

b.2.1) Plebiscitos de Reforma Constitucional

b.2.2) Plebiscitos comunales

D.3) Derecho de sufragio de los extranjeros

D.4) Proyecto de ley que permite la votación de chilenos en el extranjero

D.5) Inscripción electoral

(a) Juntas inscriptoras

(b) Juntas electorales

(c) Servicio electoral

(d) Tribunal calificador de elecciones

(e) Tribunales electorales regionales

D.6) Suspensión del derecho de sufragio

(a) Por interdicción en caso de demencia

(b) Por hallarse acusado por delito que merezca pena aflictiva o por uno calificado como terrorista

(c) Por haber sido sancionado por el Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 19 Nº 15

D.7) Pérdida de la calidad de ciudadano

(a) Por pérdida de la nacionalidad

(b) Por condena a pena aflictiva

(c) Por condena por delito terrorista o relativo al tráfico de estupefacientes

D.8) Sistema electoral público

(a) Concepto de sistema electoral público

(b) Igualdad en la presentación de candidaturas y participación ciudadana

b.1) Pactos electorales

b.1.1) Pactos y subpactos

b.1.2) Pactos parlamentarios

b.1.3) Pactos y subpactos municipales

b.2) Tipos de candidaturas que se pueden dar en cada elección

b.2.1) Elecciones presidenciales

i) Presentación de candidatura por un partido político

ii) Presentación efectuada por un candidato en forma independiente

b.2.2) Elecciones parlamentarias

i) Presentación de candidatura por un partido político o pacto electoral

ii) Presentación efectuada por un candidato en forma independiente

b.2.3) Elecciones municipales

i) Presentación de candidatura por un partido político o pacto electoral

ii) Presentación efectuada por un candidato en forma independiente

(c) Normas de financiamiento electoral

(d) Mantención del orden público. El papel de las Fuerzas Armadas

(e) Fórmulas electorales o métodos de escrutinio

e.1) Sistema mayoritario binominal

e.1.1) Algunos ejemplos de aplicación de la fórmula

e.2) Sistema del cuociente electoral

e.2.1) Elección de Concejales

e.2.2) Elección de Alcalde

(f) Sistema de reclamaciones electorales

f.1) Candidaturas y Procesos Eleccionarios Municipales

f.2) Candidaturas y Procesos Eleccionarios Presidenciales y Parlamentarios

Temario Capítulo II: Nacionalidad y Ciudadanía

Cuestionario Capítulo II: Nacionalidad y Ciudadanía

CAPÍTULO III: DE LOS DERECHOS Y DEBERES CONSTITUCIONALES

1. Introducción

2. Análisis del artículo 19 inciso 1º: “La Constitución asegura a todas las personas”

A) “...asegura...”

B) “...todas las personas...”

3. Análisis temático del artículo 19

A) Derecho a la vida, salud, seguridad social y medio ambiente

A.1) Protección de la vida y de la integridad física y psíquica

(a) Aspectos preliminares

(b) La dignidad humana como principio constitucional. El concepto de persona en la Constitución

(c) El derecho a la vida como garantía constitucional

c.1) Las razones de su inclusión como garantía

c.2) Contenidos del derecho a la vida en la Constitución

c.3) Jurisprudencia

(d) Integridad física y psíquica de la persona humana

d.1) Integridad física de la persona

d.2) Integridad psíquica de la persona

d.3) La tortura como atentado contra la integridad física y psíquica de la persona

(e) La protección de la vida del que está por nacer. La prohibición constitucional del aborto

e.1) Aspectos biológicos del inicio de la vida del ser humano

e.2) Inconveniencia de aplicar al no nacido el concepto de persona del Código Civil chileno

e.3) El delito de aborto en el ordenamiento jurídico chileno

e.3.1) Importancia de la dictación de la Carta de 1980 en la condena al aborto

e.4) La figura del “aborto terapéutico”

e.4.1) El concepto de “aborto terapéutico”

e.4.2) Significados de reponer la figura del llamado “aborto terapéutico” en la legislación chilena

e.5) “La píldora del día después” y el aborto constitucional

e.6) Aborto y derecho a decidir de la madre

(f) Otras figuras consideradas atentatorias contra el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona

f.1) La eugenesia

f.1.1) El hecho del nacimiento como “daño”: los casos de wrongful birth

f.1.2) El cuestionamiento de la calidad de titular de derecho de un anencefálico

f.1.3) Manipulación genética y clonación

f.2) La disposición de la vida

f.2.1) La figura del suicidio

f.2.2) La eutanasia y el suicidio asistido

(g) El problema de la pena de muerte

g.1) La abolición parcial de la pena de muerte en Chile

g.2) Las posibilidades jurídicas de reimplantar la pena de muerte en Chile

g.2.1) Aplicación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominada “Pacto de San José de Costa Rica” (documento 873, 1991, Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile)

g.2.2) Aplicación a Chile del número 3 del artículo 4 del Pacto de San José de Costa Rica

g.2.3) Aplicación a Chile de la última frase del Nº 2 del artículo 4º del Pacto de San José de Costa Rica: “Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se aplique actualmente”

A.2) Protección de la salud

(a) Núcleo de la garantía

(b) Deber del Estado

b.1) Promoción de la salud

b.2) Protección de la salud

b.3) Recuperación de la salud

b.4) Rehabilitación de la salud

b.5) La Superintendencia de Salud creada mediante ley 19.937

(c) Otros contenidos del derecho a la protección de la salud

c.1) Derecho a la salud sexual y reproductiva

c.2) Derecho al acceso a medicamentos

A.3) Derecho a la seguridad social

(a) Sistema de pensiones

a.1) De vejez

a.2) De invalidez

a.3) De sobrevivencia

(b) Sistema de seguros

b.1) De cesantía

b.2) De accidentes del trabajo

(c) Subsidios

A.4) Protección del medio ambiente

(a) Núcleo de la garantía

(b) Deber del Estado

(c) Institucionalidad medioambiental

Temario: Derecho a la vida, protección de la salud, seguridad social y medio ambiente

Cuestionario: Derecho a la vida, protección de la salud, seguridad social y medio ambiente

B) Igualdad en y ante la ley, libertad personal y seguridad individual

B.1) La igualdad en la Constitución

(a) Artículo 19 Nº 2: Igualdad en la ley

a.1) Núcleo de la garantía

a.2) Abolición de la esclavitud

a.3) Diferencias arbitrarias

a.3.1) Discriminación positiva

i) Constitucionalidad o inconstitucionalidad de la discriminación positiva

ii) Capacidad o incapacidad de la discriminación positiva para resolver el problema de la discriminación

a.3.2) Igualdad hombre-mujer

(b) Artículo 19, Nº 3: Igualdad ante la ley

b.1) Núcleo de la garantía

b.2) Derecho a la defensa jurídica

b.3) Legalidad del establecimiento de los tribunales

b.3.1) Establecimiento legal de los tribunales

b.3.2) El tribunal debe haber quedado establecido con anterioridad a la perpetración del hecho

b.3.3) Prohibición de juzgamiento por comisiones especiales

b.4) Debido proceso

b.4.1) Debe ser el fundamento de toda sentencia emanada de un órgano jurisdiccional

b.4.2) Supuestos del “debido proceso”

i) “Racional” y “justo”

ii) Legalmente tramitado

iii) Se trata de un concepto enriquecido por la jurisprudencia y la doctrina

iv) El concepto también incluye una “investigación racional y justa”

b.5) Prohibición de presumir de derecho la responsabilidad penal

b.6) Principio de reserva legal o de legalidad

b.6.1) Irretroactividad de la ley penal

b.6.2) Principio de tipicidad, tipos penales abiertos y prohibición de leyes penales en blanco

i) Las dificultades de los llamados tipos penales “abiertos”

ii) La prohibición constitucional de leyes penales en blanco

B.2) Libertad personal y seguridad individual (artículo 19, Nº 7)

(a) La libertad personal

a.1) Concepto de libertad

a.2) Límites de la garantía

(b) La seguridad individual

b.1) Arresto y detención

b.1.1) Requisitos para arrestar o detener

i) Orden por funcionario competente

i.1) Nuevo Código Procesal Penal

i.1.1) Tribunal, a solicitud del Ministerio Público

i.1.2) Cualquier tribunal

i.1.3) Agentes de policía

i.1.4) Cualquier persona

ii) Intimación en forma legal de la orden respectiva

b.1.2) Obligación de proporcionar la correspondiente información al detenido

b.1.3) Lugares de detención

b.1.4) Obligación de poner al arrestado o detenido a disposición del Tribunal

b.1.5) Actitudes que puede adoptar el Tribunal

b.2) Prisión preventiva

b.3) Libertad del imputado

b.4) Prohibición de obligar a un individuo a autoinculparse en causa criminal

b.5) Prohibición de imponer la pena de confiscación de bienes

b.6) Prohibición de imponer la pena de pérdida de derechos previsionales

b.7) Acción de indemnización por error judicial

Temario: Igualdad en y ante la ley, libertad personal y seguridad individual

Cuestionario: Igualdad ante la ley y en la ley, libertad personal y seguridad individual

C) Estatuto constitucional de la libertad de expresión y los medios de comunicación social: derecho a la honra, inviolabilidad del hogar, libertad de conciencia y libertades de opinión y de información.

C.1) Derecho a la honra y protección a la vida privada y pública

(a) La honra

(b) Los distintos planos de la vida de una persona

b.1) La privacidad como bien jurídico protegido

b.2) La vida privada

b.3) Las dificultades para delimitar el ámbito de lo privado y el interés público

b.4) El ámbito de lo privado respecto de los personajes públicos

b.5) El derecho a la intimidad

b.5.1) La confusión o escasa limitación entre vida privada e intimidad

b.5.2) La intimidad propiamente tal

b.6) El derecho a la propia imagen

(c) Responsabilidad consecuente del atentado a esta garantía

(d) El eventual conflicto entre el derecho a la honra y la libertad informativa

(e) El interés público como justificación del daño a la honra

(f) Jurisprudencia

(g) Ley Nº 19.733 sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo

(h) Proyecto de ley que determina el estatuto del periodista

(i) Paralelo entre la Ley Nº 16.643 sobre Abusos de Publicidad y la Ley Nº 19.733 sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo

C.2) Inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada

(a) Concepto de hogar

(b) Las comunicaciones privadas

C.3) La libertad de conciencia, manifestación de todas las creencias y ejercicio libre de todos los cultos

(a) Libertad de conciencia

(b) Manifestación de todas las creencias

(c) Ejercicio libre de todos los cultos

C.4) Las libertades de opinión y de información

(a) La libertad de expresión

(b) Libertad de opinión

(c) Libertad de informar

(d) Las libertades de opinión e información y la censura

(e) Ley Nº 19.846 sobre Calificación de la Producción Cinematográfica

(f) Papel del Estado en la emisión de información

(g) Reparación al descrédito provocado a las personas injustamente

(h) Faz activa de la libertad de información

(i) Consejo Nacional de Televisión

i.1) Composición

i.2) Misión constitucional: velar por el correcto funcionamiento de los servicios de televisión

i.3) Facultades o atribuciones dadas por la Ley Nº 18.838

i.4) Funciones contempladas en otras leyes

i.4.1) Ley Nº 18.700, Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios

i.4.2) Ley Nº 19.284, que establece normas para la plena integración social de personas con discapacidad

(j) Regulación de las concesiones de transmisión televisiva

Temario: Estatuto constitucional de la libertad de expresión y los medios de comunicación social: derecho a la honra, inviolabilidad del hogar, libertad de conciencia y libertades de opinión y de información

Cuestionario: Estatuto constitucional de la libertad de expresión y los medios de comunicación social: derecho a la honra, inviolabilidad del hogar, libertad de conciencia y libertades de opinión y de información

D) Enseñanza y educación (artículo 19 Nos 10 y 11)

D.1) Derecho a la educación

(a) Objeto de la educación

(b) Papel de los padres

(c) Enseñanza básica y media obligatoria

(d) Deber del Estado

(e) Deber de la comunidad

(f) Educación parvularia

D.2) Libertad de enseñanza

(a) Ley General de Educación

a.1) Principios y fines de la educación

a.2) Niveles y modalidades educativas

a.3) Requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientos educacionales de todo nivel

a.4) Consejo Nacional de Educación

(b) Libertad de cátedra

(c) Derecho de los padres a escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos

Temario: Derecho a la educación y libertad de enseñanza

Cuestionario: Derecho a la educación y libertad de enseñanza

E) Derechos de reunión, de asociación y de petición

E.1) Diferencia entre reunión y asociación

(a) Cuadro comparativo

E.2) Derecho de reunión

(a) Esfera privada

(b) Esfera pública

(c) Regulación complementaria

E.3) Derecho de asociación

(a) Tendencia natural de asociación

(b) Elementos esenciales de las asociaciones

(c) Consagración del derecho

(d) Personalidad jurídica de las asociaciones

(e) Asociación ilícita

(f) Estatuto constitucional de los partidos políticos

f.1) Obligación de atenerse sólo a las funciones que les son propias

f.2) Reserva de la nómina de militantes

f.3) Publicidad de la contabilidad del partido

f.4) Prohibición de financiamiento de origen extranjero

f.5) Obligación de que sus estatutos contemplen una efectiva democracia interna

f.6) Referencia a una Ley Orgánica Constitucional

f.7) Aspectos regulados únicamente en la ley

f.7.1) La forma y etapas de la constitución de los partidos políticos

i) Organización

ii) Formación

iii) Inscripción

iv) Agregación de regiones

f.7.2) Organismos internos de los partidos

i) Directiva Central

ii) Consejo General

iii) Tribunal Supremo

iv) Consejos regionales

f.7.3) Causales de disolución de los partidos

E.4) Derecho de petición

(a) Núcleo de la garantía

(b) Teoría del silencio administrativo

b.1) Silencio positivo

b.2) Silencio negativo

Temario: Derechos de reunión, de asociación y de petición

Cuestionario: Derechos de reunión, de asociación y de petición

F) Garantías laborales

F.1) Libertad de trabajo

(a) Ámbito individual de la libertad de trabajo

(b) Libertad de contratación y de elección en torno al trabajo

(c) Ámbito colectivo de la actividad laboral

c.1) Negociación colectiva

c.2) Huelga

F.2) Acceso a cargos públicos

(a) Carrera funcionaria

(b) Ingreso funcionario

F.3) Derecho a sindicación

(a) Libertad y autonomía sindical

(b) Existencia legal del sindicato

(c) Exclusión de los fines político-partidistas de los objetivos sindicales

Temario: Garantías laborales

Cuestionario: Garantías laborales

G) Orden Público Económico

G.1) Igual repartición de los tributos y demás cargas públicas

(a) Noción de tributo

a.1) Proporcionalidad

a.2) Progresión

(b) Establecimiento de tributos

b.1) Principio de legalidad tributaria

b.2) Principio de igualdad ante la ley tributaria

b.3) Principio de la no confiscatoriedad o de la equidad o justicia tributaria

b.4) Principio de la no afectación tributaria

b.5) Fallos del Tribunal Constitucional en materia tributaria tributaria

G.2) Libertad económica y Estado empresario

(a) Derecho a desarrollar cualquier actividad económica

(b) Regulación constitucional de la actividad del Estado

(c) Recurso de amparo económico

c.1) Naturaleza de la acción de Amparo Económico

c.2) Compatibilidad del Recurso de Amparo Económico con el Recurso de Protección

c.3) Procedencia de la acción de Amparo Económico

c.4) Características de la acción de Amparo Económico

c.5) El recurso de Amparo Económico y las acciones del Decreto Ley Nº 211

c.6) Aspectos procesales de la acción de Amparo Económico

c.7) Análisis jurisprudencial de la acción de Amparo Económico

(d) Paralelo entre el recurso de protección y el recurso de Amparo Económico

G.3) No discriminación arbitraria en materia económica

(a) Núcleo de la garantía

(b) Beneficios específicos

G.4) Libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes

(a) Límites a esta libertad

a.1) Taxatividad de los modos de adquirir el dominio

a.2) Imposibilidad de adquirir libremente ciertos bienes por sus características propias

a.2.1) Bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres

a.2.2) Bienes que deben pertenecer a toda la Nación

a.2.3) Normas constitucionales que, asimismo, se aplican en la materia (“lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitución”)

(b) Clases de bienes a los que se refiere la garantía

(c) Los derechos constitucionales y el derecho a la propiedad

c.1) La propietarización de los derechos

c.2) La titularidad de los derechos

(d) Limitaciones y requisitos para la adquisición del dominio

G.5) Derecho de propiedad

(a) Concepto y fundamento del derecho de propiedad

(b) Fin de la norma

(c) Función social de la propiedad

(d) Expropiación

d.1) Definición

d.2) Habilitación jurídica para expropiar

d.3) Elementos de la expropiación

d.3.1) Sujetos

i) Expropiante o sujeto activo

ii) Beneficiario

iii) Expropiado o sujeto pasivo

d.3.2) Objeto

d.3.3) Acto expropiatorio

d.3.4) Causa

d.3.5) Procedimiento

d.3.6) Indemnización

d.4) Tramitación de la expropiación

d.5) La retrocesión

d.6) Reclamación del expropiado

(e) Propiedad minera

e.1) Propiedad del Estado

e.2) Concesiones mineras

e.2.1) De exploración

e.2.2) De explotación

e.3) Principios con respecto a la propiedad minera

e.4) Royalty a la minería

(f) Derechos sobre las aguas

G.6) Derecho de autor

(a) Derecho sobre la obra

(b) Derecho sobre la edición

(c) Propiedad intelectual

c.1) Propiedad intelectual propiamente tal

c.2) Propiedad intelectual industrial

Temario: Orden Público Económico

Cuestionario: Orden Público Económico

H) Esencia de los derechos

Cuestionario: Esencia de los derechos

I) Deberes constitucionales

I.1) Deber de respeto a Chile y sus emblemas nacionales

I.2) Servicio militar y otras cargas personales

(a) Servicio Militar Obligatorio

(b) Cargas personales

I.3) Mal uso de la autonomía de los grupos intermedios y sus sanciones

Temario: Deberes constitucionales

Cuestionario: Deberes constitucionales

J) Recurso de amparo y recurso de protección

J.1) Recurso de amparo

J.2) Recurso de protección

J.3) Elementos comunes

J.4) Elementos diferenciadores

J.5) Tramitación del recurso de amparo

J.6) Tramitación del recurso de protección

a) Garantías por las que procede

b) Presupuestos del recurso

c) Interposición de la acción

Temario: Recurso de amparo y recurso de protección

Cuestionario: Recurso de amparo y recurso de protección

K) Tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentran vigentes

ÍNDICE TEMÁTICO

BIBLIOGRAFÍA

INTRODUCCIÓN

En esta oportunidad se nos brinda la satisfacción de poder presentar al lector el segundo tomo de nuestra obra Curso de Derecho Constitucional, en la que hemos pretendido abarcar, a través de un modelo de manual práctico y adecuado, tanto para los alumnos de Derecho como para profesionales de las áreas humanísticas e, incluso, para el público general interesado en materias de Derecho Público, los principales aspectos del Derecho Constitucional como disciplina fundamental de los estudios de Derecho en nuestro país, tanto en sus aspectos conceptuales como positivos.

El trabajo de recopilación y final escrituración de este texto ha sido posible gracias a tres elementos esenciales. El primero, el trabajo invaluable de mis ayudantes y también de mis tesistas de la cátedra de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica de Chile, destacable no sólo por su calidad y seriedad, sino también por la enorme lealtad y esfuerzo personal con que me han acompañado en todos los proyectos en que hemos tenido la oportunidad de participar. El segundo, el patrocinio y ayuda prestada a los docentes que hemos emprendido la tarea de creación de textos universitarios, por el Fondo de Desarrollo de la Docencia de nuestra Universidad (FONDEDOC), el que ha financiado este trabajo y hecho posteriormente posible que fuera considerado por Ediciones de la Universidad Católica para su publicación. El tercero, y, no por último menos importante, la extraordinaria gentileza y eficiencia con las que Gabriela Echeverría y su estupendo equipo editorial nos brindaron el producto final: el libro que podemos hoy contemplar, ciertamente orgullosos y agradecidos.

De esta forma y con tan altos cooperadores, hemos podido llevar a la luz esta segunda parte, en la cual se tratan los aspectos dogmáticos de la Carta Fundamental, es decir, aquellos capítulos sustantivos en los que quedan diseñados los grandes principios y valores hechos suyos por nuestra actual Constitución; se reconocen los derechos fundamentales de las personas; se establecen las herramientas de protección y amparo de esos derechos y los grandes lineamientos de la participación de los individuos en las materias de interés público, a través de la celebración de elecciones, plebiscitos y referéndums.

Sin duda que el trabajo de estudiar y sistematizar tan importantes contenidos en un manual no es cosa fácil, tanto por causa de la riqueza de cada uno de los conceptos y derechos con los que nos encontramos como por la necesidad de seleccionar entre una nutrida doctrina y jurisprudencias producidas a lo largo de toda la vigencia de la Constitución, las que han ido aumentando conforme la dinámica del derecho y las reformas a la Carta Fundamental. Es de esperar que nuestros esfuerzos hayan producido una presentación que, de manera ágil y didáctica, ponga al lector en condición de acceder a los aspectos más importantes y actualizados de cada una de estas materias, lo que se constituyó como un importante desafío para el equipo de cátedra y que, por supuesto, despertemos su curiosidad y apetito por la consulta de obras más especializadas en las que nuestros colegas de la disciplina y, desde luego, nosotros mismos entreguemos otros tantos o más aportes a una de las áreas de nuestro Derecho que mejor desarrollo ha tenido y que más promisorio futuro tiene en el campo de la docencia y de la investigación.

Ángela Vivanco Martínez

Santiago de Chile, diciembre de 2010.

ASPECTOS PRELIMINARES: Antecedentes de la Carta Fundamental de 1980

El día 11 de septiembre de 1973, con el derrocamiento del gobierno del Presidente Salvador Allende y el advenimiento de uno compuesto por una Junta Militar, integrada por cuatro miembros (el Comandante en Jefe de cada una de las ramas de las Fuerzas Armadas y el General Director de Carabineros), comenzó un proceso de análisis y estudio respecto de las diversas instituciones existentes en el país, avanzándose por un camino que se sustentaría en la revisión crítica de las bases sobre las que se cimentaba el Estado chileno hasta esa fecha, todo lo cual culminaría con la creación de lo que dio en llamarse una “nueva institucionalidad” para Chile.

Con anterioridad a esa fecha, el Constituyente de nuestro país consagró como Cartas Fundamentales: el Reglamento Constitucional de 1812 (proyecto aprobado por una comisión integrada por Manuel de Salas, Francisco Antonio Pérez, el padre Camilo Henríquez, Francisco de la Lastra, Hipólito de Villegas, Jaime Zudáñez y el cónsul norteamericano Joel Robert Poinsett, bajo el gobierno de José Miguel Carrera); el Reglamento Constitucional de 1814 (propio de los vaivenes de guerra que libraba Chile y promulgado bajo el gobierno de una Junta integrada por Eyzaguirre, Infante y Pérez); la Constitución provisoria de 1818 (aprobada por un plebiscito bajo el gobierno de Bernardo O’Higgins y propia de una situación de emergencia); la Constitución de 1822 (cuyo texto y estructura se ciñó casi en su totalidad a la Constitución española promulgada en 1812 en las Cortes de Cádiz, tomando algunas disposiciones de la provisoria de 1818, promulgada bajo el gobierno de Bernardo O’Higgins); la Constitución de 1828 (redactada por José Joaquín de Mora basándose, también, en la citada Constitución española de 1812 y en el proyecto federal que, años antes, propiciara José Miguel Infante, aprobada por el Congreso); la de 1833 (al parecer, redactada por Andrés Bello, Manuel José Gandarillas y Mariano Egaña, aprobada por una Gran Convención creada al efecto y promulgada bajo el gobierno de Joaquín Prieto); la Constitución de 1925 (aprobada por plebiscito y promulgada bajo el gobierno de Arturo Alessandri).

Lo anterior, sin considerar proyectos menores que no tuvieron la importancia o la trascendencia para ser considerados, propiamente, Constituciones Políticas.

Ahora bien, al asumir la conducción de la Nación, el gobierno militar, ese mismo día 11 de septiembre de 1973, emitió un pronunciamiento conocido como “Bando Nº 5”, en el que dio cuenta, entre otras cosas, de cómo el gobierno destituido había desconocido derechos fundamentales, omitido acatar el Derecho, concentrado en sí gran parte del poder político y económico, puesto en peligro la seguridad interna y externa del país y cómo, en suma, había quebrantado la unidad nacional. Respondiendo a esos antecedentes, mediante el Decreto Ley Nº 1, de esa misma fecha, la Junta de Gobierno asumiría el Mando Supremo de la Nación.

A partir de entonces, la Junta de Gobierno plasmó los lineamientos de su gobierno mediante Decretos Leyes, unas veces referidos a leyes propiamente tales y otras, a normas de carácter constitucional, sin hacer distingo entre unas y otras. Sin embargo, mediante el Decreto Ley Nº 788 (4 de diciembre de 1974) se estableció que, para ejercer el Poder Constituyente, es decir, para dictar normas que recayeran en el ámbito propio de la Constitución, la Junta de Gobierno debía declararlo expresamente. Así fue como comenzaron a surgir las llamadas Actas Constitucionales, normas cuyo propósito era modificar, en lo pertinente, el contenido de la Carta Fundamental de 1925, fuera derogando artículos o capítulos completos, fuera creando y reglando nuevos órganos o instituciones, regirían hasta la entrada en vigencia de la nueva Constitución; y, en algunos casos, aun después, una vez incorporadas por la Comisión Constituyente en el texto constitucional que habría de aprobarse con posterioridad.

El día 25 de octubre de 1973, mediante Decreto Supremo Nº 1.064, del Ministerio de Justicia, la Junta de Gobierno encomendó a una Comisión la confección del anteproyecto de una nueva Constitución Política del Estado, Comisión que fue presidida por don Enrique Ortúzar Escobar.

Ya en la tercera sesión, la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución redactó una minuta para presentar a la Junta de Gobierno, señalando las metas fundamentales que se esperaban alcanzar con la nueva Carta Fundamental.

Someramente, se decía que la misma debía ser nacionalista, buscando la integración de “las fuerzas vitales de la nación” y escapando de concepciones foráneas que fueran extrañas a nuestras costumbres e idiosincrasia. Se señalaba también que aquella debía propender a un régimen democrático estable, regulando de buena forma los partidos políticos, creando conciencia cívica en pro de la democracia, evitando toda forma en que alguno de los poderes del Estado pudiera tomar el control político de los medios de comunicación social y, en fin, creando un sistema de segunda vuelta para las elecciones presidenciales. Además, la Constitución debía expresar el reconocimiento y respeto a las garantías individuales y sociales, sin dejar de mencionar los correlativos deberes; debía establecer medios efectivos de participación para los diversos estamentos que conforman la sociedad chilena, amén de una descentralización regional. Debía, también, sentar las bases para un adecuado desarrollo económico del país; y, respecto de los órganos del Estado, debía regular en forma adecuada, principalmente, el Poder Judicial y la Contraloría General de la República. Mención especial se hizo a las Fuerzas Armadas, las que, en razón de su papel de velar por la seguridad interna y externa del país, debían ser objeto de normas expresas.

Tras haber escuchado las voces de importantes catedráticos, haber oído a grandes personajes del quehacer nacional e internacional, haber discutido, debatido y definido, paso a paso, cada uno de los temas que debía tratar la nueva Carta Fundamental, la Comisión pudo entregar el fruto de su labor, el anteproyecto, el día 16 de agosto de 1978 al Presidente de la República, Capitán General Augusto Pinochet, el que, a su vez, lo presentó para su análisis al Consejo de Estado.

Cabe señalar que, de cada una de las sesiones que realizó la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, también llamada Comisión Ortúzar en honor de quien la presidió, existe una transcripción literal. Todas ellas están compendiadas en los Libros de Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, la que sirven de base para comprender e interpretar de buena forma la Constitución Política de 1980.

Por su parte, el Consejo de Estado efectuó un llamado a la opinión pública abierto, para que el que se interesare en hacerlo hiciese sus sugerencias, comentarios o críticas al anteproyecto presentado por la Comisión Ortúzar (el que, previamente, había sido difundido por la prensa). Tras vencer el plazo dispuesto para lo anterior (el día 15 de diciembre de 1978), haber escuchado, también, las voces de diversas personalidades y efectuado las correcciones y alcances que estimó pertinentes, el Consejo de Estado, por medio de su presidente, don Jorge Alessandri Rodríguez, entregó al Presidente Augusto Pinochet el anteproyecto constitucional el día 8 de julio de 1980.

Asesorada por un grupo de trabajo creado al efecto, la Junta de Gobierno efectuó algunas modificaciones al anteproyecto presentado por el Consejo de Estado y, cerrando un largo proceso, el día 10 de agosto de 1980, el Presidente de la República comunicó al país, mediante un discurso, que la Junta de Gobierno había aprobado el proyecto de Nueva Constitución, el que sería sometido a plebiscito.

El día 11 de septiembre de 1980 se llevó a cabo dicho plebiscito en un clima de bastante armonía y respeto, resultando aprobada la Constitución por el 67,04% de los votantes. De esta forma, la Nueva Constitución o Constitución de la República de 1980 quedó en condiciones de entrar en plena vigencia el día 11 de marzo de 1981.

Ahora bien, a partir del año 1989 la Carta Fundamental ha sufrido varias modificaciones, a saber: Ley Nº 18.825 de 17 de agosto de 1989; Ley Nº 19.055 de 01 de abril de 1991; Ley Nº 19.097 de 12 de noviembre de 1991; Ley Nº 19.295 de 04 de marzo de 1994; Ley Nº 19.519 de 16 de septiembre de 1997, Ley Nº 19.526 de 17 de noviembre de 1997; Ley 19.541 de 22 de diciembre de 1997; Ley Nº 19.597 de 14 de enero de 1999; Ley Nº 19.611 de noviembre de 1999; Ley Nº 19.671 de 29 de abril de 2000; Ley Nº 19.672 de 28 de abril de 2000; ley Nº 19.742 de 25 de agosto de 2001; Ley Nº 19.876 de 22 de mayo de 2003; Ley Nº 20.050 de 26 de agosto de 2005; Ley Nº 20.162 de 16 de febrero de 2007; Ley Nº 20.245 de 10 de enero de 2008; Ley Nº 20.337 de 04 de abril del 2009; Ley Nº 20.346 de 14 de mayo de 2009; Ley Nº 20.352 de 30 de mayo del 2009, Ley Nº 20.354 de 12 de junio de 2009; Ley Nº 20.390 de 28 de Octubre de 2009, y Ley Nº 20.414 de 4 de Enero de 2010.

Si bien la cantidad de leyes de reforma constitucional que han sido dictadas parecieran dar cuenta de la imperfección de la Carta Fundamental de 1980, arribar a dicha conclusión implica haber oteado sólo superficialmente las normas constitucionales y la intención del constituyente.

A medida que los diversos capítulos de la parte dogmática de la Constitución sean tratados en este trabajo, con mención de sus respectivas modificaciones, habremos de concluir que, si bien aquella fue elaborada en su origen bajo un especial contexto histórico nacional, las modificaciones o “actualizaciones” que la misma ha sufrido, lejos de hacerle perder validez, no han hecho más que reforzar el valor que tiene como cúspide de la pirámide normativa legal. Es ese valor y esa fuerza la que nos permite denominarla Carta Fundamental, lo que se ha denominado el principio de la jerarquía o supremacía constitucional, el que, no consistiendo sino en que toda norma que se dicte en nuestro país debe respetar todos y cada uno de los preceptos constitucionales, gracias a la propia Constitución de 1980 hoy resulta indubitable.

I.

BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD

1. Introducción

El capítulo que en la Constitución se ha titulado Bases de la Institucionalidad tiene por misión el tratamiento de los “ideales éticos u opciones ético-sociales básicas que el Estado propugna y decide concretar; constituyen el consenso sobre los objetivos sentidos como fundamentales y prioritarios por la sociedad dentro de un contexto cultural e histórico específico”¹. La finalidad de tales preceptos se encamina a la orientación del proceso de creación y modificación del Derecho Constitucional.

Es en esta sección en la que se encuentra la inspiración de la nueva Carta Fundamental, transformándose así en su esqueleto jurídico. La razón de ello obedece a que la Constitución expresa los valores predominantes en la sociedad sobre la que está destinada a regir.

Inicialmente, se pensó que este tema debía tener el carácter de un preámbulo de la Constitución, tal como lo señalara en su oportunidad el comisionado Evans, bajo el siguiente tenor: “Debe acompañarse de un preámbulo que sirva, a gobernantes y gobernados, como marco de referencia dentro del cual se desplace el ordenamiento jurídico o la convivencia social; y más aún, dicho preámbulo debe servir de referencia al ideal de derecho que, para un futuro previsible, se puede plantear como válido a la comunidad chilena”².

Este tema no fue resuelto en forma rápida por los miembros de la Comisión Constituyente y prueba de ello es lo dicho por el comisionado Silva Bascuñán, quien al calificar la sección dogmática de la Constitución señaló: “Es difícil encuadrar en el capítulo I todas aquellas normas que configuren el Estado de Derecho³, bajo la nomenclatura de “Estado, Gobierno y Soberanía”, por lo que propone que su título sea el de “Fundamentos Básicos de la Constitución” o “Disposiciones Comunes o Generales”, en razón de que con la actual nomenclatura se tenderá, naturalmente, a vincular el desarrollo de toda idea de derecho con los conceptos que en ella aparecen”⁴.

Sobre el contenido de este acápite, el comisionado Ortúzar indicó que “el Capítulo I debe contemplar un exordio que contenga la parte programática o declaración de principios que informarán nuestro futuro ordenamiento como, por ejemplo, el que el Estado tendrá como deber primordial la erradicación de la miseria; o que su estructura descansará en una concepción humanista y cristiana del hombre y de la sociedad; o bien, la idea de que el Estado debe lograr un desarrollo económico y social a través de una mejor utilización del territorio y de sus recursos”⁵.

Su importancia viene unida a los objetivos perseguidos por el constituyente y así es posible entender su relevancia de la siguiente manera:

a) Contiene todos los lineamientos generales de la parte dogmática, por lo que cualquier materia de derechos y principios siempre tiene su referente aquí. Tal función orientadora es importante, en especial, para los efectos de reforma constitucional, frente a lo que se debe tener presente:

a.1) Lo preceptuado en el capítulo XV, sobre reforma constitucional.

a.2) Los principios o bases establecidos en el capítulo I.

b) Algunos de los aspectos que incluye son novedosos respecto de las Constituciones anteriores y, además, parte de su texto tiene plena concordancia con tratados internacionales vigentes desde antaño.

c) Tiene importancia en lo que se refiere a la interpretación constitucional, ya que, al contener los valores y principios fundamentales que rigen el orden jurídico, constituye una innegable fuente de hermenéutica constitucional a propósito de las restantes normas de la Carta Fundamental⁶.

De acuerdo con lo señalado, se ha de tener en cuenta a la hora de definir el sentido y alcance de otros preceptos constitucionales, de manera que, en ningún caso, el intérprete de la Constitución puede determinarlos, omitiendo este capítulo: “Efectivamente, al momento de interpretar y aplicar la Carta Fundamental, siempre es y será imperativo tener en cuenta el Capítulo I, y si alguna otra norma o principio de la Constitución está en contradicción con cierta disposición del Capítulo, entonces debe primar la de este último, por su carácter básico o fundamental”⁷. Un ejemplo de ello es lo ocurrido en el tema de la dignidad humana y su invulnerabilidad, que se encuentra recogida en el capítulo I del mismo texto –pero no en forma expresa en el capítulo III–, lo que no obsta a una disminución de su resguardo, porque en el capítulo I ya se fijó el marco de acción, tanto del Estado como de los particulares.

Las Bases de la Institucionalidad tienen una función educativa e integradora. Así, el comisionado Silva Bascuñán indica que “es de opinión que el capítulo I está llamado a ser el más eficaz para la grandeza y perfección del texto constitucional y debe continuarse su estudio, incorporando sólo aquellos preceptos que se consideren de tal grado de sustancialidad generadora de normas que vendrán a continuación, que haga innecesaria su repetición a lo largo del articulado”⁸.

d) Según lo ya mencionado, queda claro que el constituyente de 1980 es partidario de una interpretación iusnaturalista del Derecho, debido a que la construcción de este capítulo, así como su historia fidedigna, indican que la Constitución recoge aquí elementos contenidos en la naturaleza humana y preexistentes al Estado. Se hará presente que “esta postura se identifica con el sentir e idiosincrasia de la comunidad nacional, donde la dignidad del ser humano, su libertad y derechos fundamentales son anteriores al ordenamiento jurídico, el cual debe prestarles una protección eficaz y segura”⁹.

Vale considerar que, respecto de tales derechos, la Constitución no opera como creadora, sino que los sistematiza y protege.

Si bien, en un comienzo, se pensó sólo en un preámbulo que incluyera los principales valores y principios que el Constituyente suscribía, finalmente se decidió elaborar un capítulo debido a su importancia, que se ha dejado ver en los párrafos anteriores, por lo que se procede a su elaboración una vez que se finalizó el estudio de la nueva Constitución.

Respecto de la importancia de este capítulo, ya está dicho lo relativo a su extensión y consagración como acápite, además, se le “rodea de una protección difícil de superar a través de una reforma constitucional. Al efecto, el artículo 116 de la Constitución dispone que, para introducir modificaciones a los preceptos contenidos en el Capítulo I, se requiere la aprobación de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio”10, 11.

2. Principios consagrados en este capítulo

A) Principios sociales (artículo 1º)

A.1) Libertad e igualdad, en dignidad y derechos, de todas las personas

Al establecer la libertad como uno de los valores rectores en el ordenamiento jurídico, se está refiriendo a aquella “que se desarrolla en sus dimensiones de libre albedrío o libertad inicial para escoger entre diversas alternativas o crear alternativas nuevas frente a las ya existentes; en su dimensión de libertad –participación, es decir, la libertad para participar en el Estado y que se concreta en los derechos políticos, y de libertad– exultación, que consiste en la libertad para lograr su máximo desarrollo integral como ser humano”¹².

De la consagración anterior, viene aparejado otro principio que es la igualdad y por el cual se entiende que “todo ser humano no es superior ni inferior a cualquier otro; ninguna persona es más que cualquier otra persona en dignidad y derechos, nadie puede ser discriminado”¹³.

De las expresiones precedentes, se va dibujando la idea de la dignidad de la persona, debido a que entiende al hombre como un ser original, que se encuentra dotado de voluntad y afectividad, junto a su carácter de ser racional, consciente y perfectible.

De la consagración de este principio, en el mismo artículo es posible distinguir otros más, tales como:

A.2) La familia: núcleo fundamental de la sociedad

Sobre este principio podemos decir que no “se trata de un principio novedoso, ya que está implícito en toda la cultura y tradición cristianas y aun, si pretendemos determinar el origen mismo de este aserto, deberíamos remontarnos hasta la filosofía aristotélica. En efecto, para Aristóteles, la familia es el núcleo de la organización social y política y de ella, por asociación, surgen nuevas formas más complejas de organización social; de la agrupación de familias surgiría la aldea, y de la confederación de aldeas, en definitiva, la polis o Ciudad-Estado”¹⁴.

Como un modo de complementar lo ya señalado, se ha de indicar que la familia es un grupo presente en la sociedad en el que prevalecen los vínculos de sangre y de afectividad, que se vuelve vital para el desarrollo completo de cada hombre, recibiendo en ella los elementos básicos para su inserción en la vida social¹⁵.

El reconocimiento que hace el constituyente de la familia como núcleo fundamental de la sociedad es aplicado por el legislador. En efecto la Ley Nº 19.947 que estableció la “Nueva Ley de Matrimonio Civil”, publicada en el Diario Oficial con fecha 17 de mayo de 2004, en su artículo 1º señala: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia...”, y en su artículo 2 señala que “la facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene edad para ello...”.

A.3) Reconocimiento de los grupos intermedios

Con este principio la Constitución está reconociendo que la sociedad se conforma por diferentes grupos y a medida que la comunidad se desarrolla y se hace compleja estas organizaciones se multiplican y vuelven más específicas.

La razón de esto se debe a que el hombre, en su calidad de ser imperfecto, necesita de sus pares para cubrir sus necesidades y, por ello, los diferentes grupos actúan paralelamente, de acuerdo a los intereses que a cada uno corresponden. Además de obtener, así, la satisfacción de múltiples necesidades, el ser humano deposita en estos colectivos parte de la defensa de sus derechos humanos¹⁶.

a) Referencias al Estado subsidiario: Con dicha mención, se abandona la idea de un Estado con un papel protagónico en la economía y éste adopta un papel neutro, entregando la posibilidad de una participación activa a los privados en distintos ámbitos. Su intervención procederá exclusivamente cuando la capacidad o el interés de los subsistemas sea insuficiente y se esté frente a tareas de interés general reconocidas como tales por el ordenamiento jurídico.

b) Consagración de la dignidad humana: Con las menciones anteriores se ponen límites a la acción del Estado, que se traducen en que este se encuentra al servicio de la persona humana y ello implica que se le ha confiado la protección de su dignidad.

En el tema de la dignidad, existen distintas posturas y es posible distinguir, en “la concepción del liberalismo, la dignidad del ser humano no era asunto de la incumbencia del Estado. El liberalismo partía de la creencia de que, tanta más libertad y dignidad tendría el individuo cuanto más garantizada quedara una esfera inmune al Estado, en la que el individuo pudiera, libremente, configurar su existencia. En la actualidad, esta forma de ver las cosas ha perdido validez, porque, con las condiciones de la sociedad moderna, el individuo depende de las prestaciones del Estado. Con ello se plantea al ordenamiento constitucional un problema fundamental de convivencia: hemos de poner en luz y definirnos ante la tensión entre la autosuficiencia del individuo y las necesidades, derechos y obligaciones que derivan de las circunstancias actuales de la vida en comunidad. Un orden constitucional que no consagre, sea el individualismo exacerbado, sea el colectivismo aleatorio contra la libertad, debe responder a las cuestiones que resultan de la polaridad entre la libertad y coerción, del respeto al individuo y de su articulación en el Estado. La calidad de una Constitución depende decisivamente de si brinda recursos para hacer frente con éxito a tan inevitables conflictos”¹⁷.

El fundamento de esta consagración ha de entenderse, de acuerdo a la Declaración de Principios del Gobierno de Chile, “desde el ángulo del ser, porque mientras el Hombre es un ser sustancial, la sociedad o el Estado son sólo seres accidentales de relación. Es así como puede concebirse la existencia temporal de un hombre al margen de toda sociedad, pero es, en cambio, inconcebible, siquiera por un instante, la existencia de una sociedad o Estado sin seres humanos. Y también tiene prioridad el Hombre desde el prisma del fin, porque mientras las sociedades o Estado se agotan en el tiempo y en la historia, el hombre los trasciende, ya que vive en la historia y no se agota en ella”.

B) Principios jurídico-políticos

B.1) Consagración de los emblemas de Chile (artículo 2º)

La Constitución de 1980 es la primera en consagrar tales materias, señalando que tendrán la calidad de tales: La bandera, el himno y el escudo de armas de la República. El antecedente de este precepto se encuentra en el Acta Constitucional Nº 2.

Sobre la importancia de tales emblemas, se ha indicado que ella obedece al hecho de que representan “un elemento necesario de toda estatalidad, por ello se les da forma y se les protege jurídicamente. Mediante la autorepresentación el ciudadano busca ser incorporado en la vida del Estado, despertando y fortaleciendo su reconocimiento e identificación con el Estado”¹⁸.

B.2) Consagración de la forma de Estado (artículo 3o)

Se declara que Chile es un Estado unitario. Se añade que es administrativamente descentralizado y desconcentrado en su caso.

Este punto puede ser abordado desde una doble perspectiva:

a) Perspectiva jurídica: La Constitución indica que la forma del Estado adoptada en Chile es la de un Estado unitario. Lo dicho se refiere a que nuestra organización estatal tiene un núcleo único para efectos de su dirección política, que integra a los órganos del gobierno central.

En lo que se refiere a la organización territorial, esta opera sobre la base de regiones y otras divisiones más, para dar lugar a la articulación de la administración interior del Estado.

b) Perspectiva política: Nuestra Constitución adopta el sistema de Estado democrático y asocia la representación de él a la forma de Estado unitario, operando el principio poblacional y territorial. Este último se traduce en la vinculación de los senadores con las regiones, a través de circunscripciones senatoriales.

B.3) Consagración de la forma de Gobierno (artículo 4º)

En la Constitución se indica que el gobierno del país se organiza bajo la forma de un Estado democrático, siendo su carácter el de una República. El criterio que rige esta declaración es “la diversidad de órganos constitucionales propios del Estado contemporáneo”¹⁹.

Tal cosa no tiene tan sólo significado respecto del modelo político que la Constitución recoge y que se identifica con el desarrollo de nuestra Historia Constitucional, sino que, también, cobra relevancia a propósito de los contenidos valóricos de la democracia, haciéndose hincapié en aspectos tales como el respeto por los Derechos Humanos, el pluralismo, el principio de separación de poderes, el poder sometido al Derecho y la participación del pueblo en la toma de decisiones públicas.

“Puede sostenerse que la concepción democrática contemporánea de Estado se sustenta en dos principios básicos, que son el autogobierno del pueblo y el respeto y garantía de los Derechos Humanos, principios que se derivan de los valores de la dignidad de la persona humana, la libertad y la igualdad”²⁰ y que ya se han revisado, todos componentes del artículo 1º de la Constitución.

Además, en el caso de nuestro país, su sistema de gobierno se encuentra marcado por una fuerte impronta presidencialista, de lo que existe fuerte evidencia en la parte orgánica de la Constitución, particularmente, a propósito de las muchas atribuciones con las que cuenta el Jefe de Estado, de acuerdo al artículo 32 de la Carta Fundamental.

B.4) El principio de soberanía nacional (artículo 5º)

Conceptualmente la soberanía ha de entenderse como “el poder supremo en virtud del cual el Estado se da una organización política y jurídica y se plantea frente a otros Estados en un plano de independencia e igualdad”²¹.

En este principio se hace una clara diferencia entre la circunstancia de que la soberanía radica en la Nación y que el ejercicio es materializado por el pueblo mediante los plebiscitos –dirigidos ya sea a zanjar las diferencias entre el Presidente de la República y el Congreso Nacional durante un proceso de reforma constitucional, ya sea a permitir el pronunciamiento de la ciudadanía local sobre materias de interés municipal– y elecciones, que permite elegir a determinadas autoridades que, por efecto de tal acto, ejercerán también la soberanía.

Precisando el alcance del ejercicio, se establecen como límite los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, los que son garantizados por la Constitución y por los tratados internacionales ratificados por nuestro país y que se encuentren vigentes.

Finalmente, es ilustrativo en esta materia lo sostenido por el Comisionado Jaime Guzmán al indicar que “de esta naturaleza humana emana una serie de derechos que el hombre se limita a reconocer y que obligan tanto a los gobernados como a los gobernantes y protegen a los primeros”²².

B.5) Supremacía constitucional (artículo 6o)

La Constitución tiene una fuerza vinculante que alcanza a todas las personas e instituciones, generando responsabilidades ante su incumplimiento.

El aspecto decisivo en lo señalado es que se está indicando que la Constitución es la norma suprema –superior– del sistema jurídico, regulando tanto la producción normativa como las fuentes del derecho.

Bajo este prisma, la Constitución ha de ser considerada “en toda labor de hermenéutica legal, que es aquella que considera que la Constitución es un todo en el que cada precepto adquiere su pleno valor y sentido, en función del conjunto, como lo ha determinado nuestro Tribunal Constitucional, como, asimismo, al emplear la interpretación teleológica, que es aquella que atiende al fin perseguido por la norma”²³.

Con lo dicho en el párrafo anterior, se está haciendo mención de las instituciones que ponen límites al poder y eso nos ubica ante la figura del Estado de Derecho, el que se caracteriza por el respeto de los derechos de los hombres²⁴.

Sus elementos distintivos, son: “1. impera la ley, definida y formulada como expresión de la voluntad general (gobierno representativo-pluralismo político-partidos políticos-sufragio); 2. se encuentra consagrada la división de poderes o funciones; 3. la administración actúa conforme a la ley y está sometida al control jurisdiccional; 4. se aplican, aseguran y respetan debidamente los derechos y garantías fundamentales (derechos humanos) reconocidos en la Carta Fundamental”²⁵.

Ahora bien, el principio de supremacía constitucional obliga tanto a los órganos del Estado como a toda persona, institución o grupo. Sin perjuicio de lo anterior, nuestro constituyente ha querido recalcar el rol de las entidades estatales en el resguardo y fortalecimiento del orden institucional de la República, por lo que se consideró oportuno modificar el texto del artículo 6 inciso 1º en tal sentido. Como contrapartida de dicha reforma, introducida por la Ley 20.050, se eliminó del actual artículo 101 la referencia a las Fuerzas Armadas como garantes del orden institucional de la República, mención contenida en el original artículo 90 inciso 2º, alusión propia de la génesis que rodea a nuestra Carta Fundamental, pues la mencionada labor no puede entenderse como privativa de estas, sino que es una tarea que recae con especial intensidad en los órganos del Estado.

B.6) Principio de legalidad en las acciones de los órganos del Estado (artículo 7º)

Este principio señala las tres condiciones copulativas de validez de los actos de los órganos del Estado, a saber, investidura regular de sus integrantes, actuar dentro de su competencia y en la forma que prescribe la ley.

Lo que se está señalando con esta prerrogativa es que la actuación de los órganos del Estado ha de realizarse dentro del ámbito en que este es competente, vale decir, dentro de las funciones que le haya conferido el ordenamiento jurídico. Por lo cual, a la ley se le ha confiado establecer el procedimiento y solemnidades que se deben cumplir para la validez de una determinada actuación y, de tal manera, la sanción establecida por su incumplimiento es la nulidad de derecho público.

Ha de tenerse presente que, detrás de este principio, se está haciendo referencia al antiguo principio de separación de poderes, lo que se dirige a lograr una efectiva garantía para la libertad y derechos de las personas, evitando la comisión de abusos por parte de los detentadores del poder.

B.7) Principios de probidad y transparencia (artículo 8o)

Parte esencial en el correcto funcionamiento de todo Estado lo configura el correcto y eficaz desempeño de los órganos que le dan forma, los cuales ejercen potestades que les han sido conferidas por el ordenamiento con un fin determinado: el bien común. Los funcionarios públicos se encuentran limitados en su actuar por el marco normativo que crea y regula sus cargos, exigiéndoles, además, dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas y cada una de sus actuaciones, es decir, sobre ellos pesa el deber de observar una conducta intachable, honesta y leal.

Por otra parte, un control eficiente de los actos de los órganos del Estado hace necesario que estos sean en gran parte públicos, sin perjuicio de lo cual, en ciertos casos, el debido cumplimiento de sus funciones, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional pueden imponer reserva sobre los mismos, siempre que una ley de quórum calificado así lo establezca. Luego, tanto los actos y resoluciones, así como sus fundamentos y procedimientos, son públicos, lo cual contribuye a la transparencia de su actuar y al fortalecimiento del Estado de Derecho, al facilitar el control durante todo el proceso de la generación de sus actos tanto por parte de las mismas entidades públicas como, asimismo, por parte de los particulares, al impugnar los actos que los afecten por las vías determinadas el efecto.

No obstante lo recién señalado, la historia del contenido del artículo 8, previo a la reforma introducida por la Ley Nº 20.050, dice relación con una norma que establecía un pluralismo restringido, que operaba como un claro límite a otros derechos asegurados. Por la reforma constitucional de 30 de julio de 1989, Ley Nº 18.825, publicada en el Diario Oficial el 17 de agosto de 1989, este precepto fue derogado, siendo reemplazado por la normativa introducida en el artículo 19 Nº 15, incisos 6º y siguientes.

Lo dicho se fundamenta en que tal artículo señalaba como ilícito y contrario al orden institucional los actos de personas o grupos destinados a propagar doctrinas que atentaran contra la familia, propugnaran la violencia o una concepción de la sociedad, del Estado o del orden jurídico, de carácter totalitaria o fundada en la lucha de clases.

Actualmente, el ilícito mencionado se encuentra en el artículo 19 Nº 15 incisos 6º y siguientes de la Constitución. Es aquí donde se garantiza el pluralismo político y se declaran inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organización cuyos actos o conductas no respetan los principios básicos del régimen democrático y constitucional o que promuevan el establecimiento de un régimen totalitario o que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como método de acción política. Las participantes en estas actividades tendrán como sanción inhabilidades específicas señaladas para cada caso, cuyo plazo de duración puede doblarse en caso de reincidencia.

Por último, la facultad para declarar esta inconstitucionalidad se encuentra en manos del Tribunal Constitucional, tal como ocurría en el caso del artículo 8º.

B.8) Sanción constitucional al terrorismo (artículo 9º)

Inicialmente, se dirá que con este principio se está efectuando una condena del terrorismo en todas sus expresiones, debido al impacto brutal que ejerce este sobre la comunidad, generando miedo y, a través de él, obtener el logro de sus metas políticas por medio de mecanismos crueles. En razón de lo indicado, “y siendo el terrorismo la negación total de los valores y principios que conforman el alma de nuestro ser nacional y las bases de la nueva institucionalidad, hemos estimado un deber contemplar una norma de jerarquía constitucional que lo condene drásticamente”²⁶.

El tratamiento de la calificación de las conductas que tienen el carácter de conducta terrorista y la penalidad a que están afectas se encuentra regulado por una ley de quórum calificado. La norma constitucional se encarga de establecer que los responsables de tales conductas quedarán sujetos a determinadas inhabilidades.

Toda esta materia fue reformada sustancialmente en el año 1991, por medio de la Ley Nº 19.055, de Reforma Constitucional publicada en el Diario Oficial el 1 de abril de 1991.

3. Análisis del Capítulo I

A) Artículo primero: los grandes principios constitucionales

Artículo 1º:

“Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos

La familia es el núcleo fundamental de la sociedad

El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se estructura y organiza la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos.

El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece.

Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de esta, promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”.

Esta es la norma de la Constitución que más claramente consagra la tendencia iusnaturalista de nuestra Carta Fundamental. En efecto, tal concepción indica que los derechos no fueron creados por el Constituyente, sino que se reconocieron aquellos que ya eran parte de la naturaleza del ser humano. Tal concepción se materializa, por ejemplo, en el uso de la palabra “nacen” en el inciso primero o “está”, en referencia a la servicialidad del Estado respecto de la persona humana.

A continuación se analiza cada uno de los contenidos de este artículo por separado para su mejor comprensión.

A.1) La persona humana

En el inciso 1º se afirma: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Este inciso fue reformado por la Ley Nº 19.611, publicada en el Diario Oficial el 16 de junio de 1999, la quel sustituyó la palabra “hombres”, que encabezaba el artículo originalmente concebido, por “personas”, como aparece actualmente en el texto constitucional.

En efecto, como recordaremos, dicha modificación tuvo por objeto reemplazar la palabra “hombres” por “personas” en el inciso 1º artículo 1º de la Carta e introducir una expresa mención a la igualdad de hombres y mujeres ante la ley en el artículo 19 Nº 2 de la Constitución.

El proyecto original, sin embargo, el que emanaba de un mensaje del Ejecutivo, proponía la agregación de los vocablos “y mujeres” en el mencionado inciso 1º del artículo 1º; pero, dentro del debate parlamentario, se prefirió la utilización de la palabra “personas” por corresponder “a un lenguaje técnico jurídico neutro que comprende ambos sexos y que es, precisamente, el que la Constitución utiliza, tanto en el mismo precepto como en el artículo 19”²⁷, el que, sin embargo, no transformó sustantivamente a la Constitución, ya que “la voz ‘los hombres’ siempre se ha entendido comprensiva de ambos sexos de la especie humana”²⁸.

Pese a que la señalada enmienda constitucional fue, en consecuencia, simbólica más que realmente útil, el hecho es que redundó en que, en toda la Carta Fundamental, apareciera la voz “personas” como el término utilizado para referirse al individuo de la especie humana, como se constata de la lectura de los incisos 1º, 4º y 5º del artículo 1º; artículo 12; artículo 16 Nº 2; encabezado del artículo 19 y, expresamente mencionado, además, en sus numerales 1 inciso 1º, 3 inciso 2º, 4 en sus dos incisos, 7 letras a) y c) inciso 2º, 9 inciso final, 10 inciso 2º, 12 incisos 3º, 4º y 5º, 15 incisos 5º, 7º y 8º, 16 inciso 2º; artículo 20 inciso 2º y artículo 21 en su inciso 3º.

De allí, entonces, que resulte particularmente importante dirigirnos al concepto constitucional de persona, en lo específico, cuando se refiere a “persona humana” –son los derechos de ella los protegidos constitucionalmente, son las personas las que gozan de libertad e igualdad–, ya que el concepto de “persona jurídica” no reviste dificultades, por ser directamente homologable con el que utiliza nuestro Código Civil. A contrario sensu, el concepto de “persona natural” del Código Civil no puede ser usado constitucionalmente sin realizar ciertas prevenciones, por dos razones fundamentales:

a) Porque el concepto civil de persona implica un principio de existencia aplicable al ámbito de los derechos y obligaciones civiles, pero no al constitucional. En efecto, las consideraciones sobre la protección de la persona humana, presentes en la Historia Fidedigna de la Constitución, difieren abiertamente con el concepto proporcionado por el artículo 74 del Código Civil, en cuanto a que “la existencia legal de toda persona comienza al nacer, esto es, al separarse completamente de la madre”, siempre que la criatura sobreviva a la separación “un momento siquiera”, lo que condiciona el ser persona al hecho de nacer y de hacerlo con una mínima viabilidad.

b) Sostener el criterio que, conceptualmente, sólo podemos hablar de persona desde el momento de la separación del niño nacido respecto de su madre, ha hecho afirmar, a nuestro juicio, erróneamente, a autores como Alejandro Guzmán Brito que, “por ‘personas’ se entiende, desde luego, a las naturales, en el sentido del artículo 55 CC, pero no al que está en el vientre de su madre, vale decir, el concebido, pero que no ha nacido aún, porque no ha principiado a ser legalmente persona, en los términos del artículo 74 inciso 1 CC, y porque la norma, aplica la igualdad a quienes ‘nacen’ y el ‘nasciturus’ no ha nacido todavía²⁹. Tal interpretación transforma al precepto constitucional, claramente, en discriminador respecto de la situación del que está por nacer, pues recordemos que el que nace no sólo es libre, sino también igual a los otros en dignidad y en derechos. El individuo en gestación no tendría esa igualdad fundamental³⁰.

c) La utilización del concepto civil de persona, en otros ámbitos del Derecho, tales como el Derecho Penal, tratado del modo antes expresado, ha llevado a que por mucho tiempo no se considerara persona al niño no nacido o, incluso nacido, pero no separado de su madre aún y que se estimara que la protección de su vida era una cuestión de interés social, pero no de vulneración del derecho a la vida de una persona³¹.

De esta forma, la protección constitucional del individuo de la especie humana y el reconocimiento a su dignidad intrínseca, la que es, precisamente, la que lo hace ser persona³² y considerar que el Estado está a su servicio, no se satisface con las definiciones civiles y menos con ciertas lamentables interpretaciones penales sobre ellas.

En las Actas de la Comisión Constituyente se aclaró, particularmente en lo relativo al derecho a la vida, que esta es protegida por la Carta Fundamental desde el momento de la concepción, ya que, a propósito del que está por nacer, se hizo especial énfasis en la redacción del precepto alusivo a su derecho a la vida en los términos: “al ser que está por nacer”. El vocablo “ser” supone existencia, lo que, desde luego, se traduce en, desde la vida intrauterina, este “ser” tiene vida. En otras palabras, la vida se inicia desde la concepción y no desde el nacimiento³³ y, por ello, la persona, en términos de protección constitucional, es el individuo humano desde que es concebido y hasta su muerte.

A nuestro juicio, la utilización del verbo “nacen”, en la frase que nos ocupa, no alude al hecho físico del nacimiento ni a los criterios civiles de separación de la madre, sino a la idea de principio o de inicio. En efecto, la persona, en su esencia, desde un inicio, que no está sujeto a acto de autoridad alguno, es libre e igual a las demás en dignidad y en derechos. En otras palabras, es generada con dichas características, le son intrínsecas y no adquiridas³⁴. El punto es que, a diferencia de una interpretación civilista del tema, esa generación ocurre en realidad, como de ello da cuenta sobradamente la ciencia, no cuando el individuo nace, sino cuando es concebido. Es obvio que, mientras no nazca, no puede ejercer a plenitud muchos de esos derechos ni toda su libertad, pero sí debe ser libre y preservado de las injerencias de otros y gozar de la dignidad y del respeto que merece como miembro de la especie humana, en lo que verdaderamente radica la condición de persona.

En apoyo de lo expresado, es importante recordar también que, en el momento de discutirse la reforma del artículo 1º, que ya hemos comentado, en la sesión de sala del H. Senado de la República de fecha 3 de marzo de 1999, el senador Carlos Bombal solicitó, a través del Presidente, una aclaración y acuerdo de la sala –el que se brindó en forma unánime– en el sentido siguiente:

“El señor BOMBAL. Señor Presidente, por su intermedio, quiero solicitar una aclaración previa y, con ello, pedir que se recabe el acuerdo de la Sala en orden a dejar una constancia en actas para la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional que se modifica a través del precepto que se debate.

“Mi solicitud de aclaración está destinada al señor Presidente de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, y dice relación con el hecho de que, con la enmienda propuesta en el Nº 1 del artículo único de la iniciativa –sustituye en el inciso primero del artículo 1º de la Carta Fundamental la expresión “los hombres” por “las personas”–, en lo sucesivo alguna doctrina podría pretender sostener que sólo se es persona y, con ello, sujeto de derecho el individuo que ha nacido, con lo cual la criatura concebida y no nacida no tendría la calidad de persona.

“A mi juicio, dicha declaración es esencial, porque, con la finalidad de evitar la discriminación contra el género femenino eventualmente podríamos estar dando paso a una discriminación peor y más grave”.

“…Por lo tanto, sobre la base de la aclaración pedida, solicito formalmente a la Mesa que recabe el acuerdo de esta Sala con el objeto de hacer constar en forma expresa, para la historia fidedigna del establecimiento de la norma pertinente, que, ante el hipotético caso de que este proyecto se convierta en norma constitucional, jamás se podrá desprender de él que, en conformidad a nuestro ordenamiento constitucional, se es persona y, por ello, sujeto de derecho a partir del nacimiento, pues este asunto fue zanjado por otra norma constitucional. En la especie, el artículo 19 Nº 1 de la Carta, al proteger la vida del que está por nacer, lo hace luego de que en el epígrafe de aquel precepto se dispone expresamente que “la Constitución asegura a todas las personas”: es decir, que la criatura que se encuentra por nacer es persona y sujeto de derecho desde su concepción”.

Frente a esta solicitud, se le dio la palabra al señor Presidente de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Corporación, senador Hernán Larraín, el cual expresó:

“El señor LARRAIN. Señor Presidente, si tenemos presente el objetivo del mensaje –este señala que se trata de un proyecto de reforma constitucional que establece la igualdad de oportunidades para hombres y mujeres–, observamos que no se pretende innovar el tenor del actual artículo 1º de la Constitución.

“En consecuencia, no parece posible desprender un significado distinto del que hoy tiene la expresión “Los hombres”. De manera que la interpretación del honorable senador Bombal, a mi entender, es correcta.

“Creo que si se aprueba el proyecto –parece que así va a ocurrir– la interpretación dada a la referida norma deberá seguir, porque no se modifica su sentido con la expresión “las personas”, agregada en la Comisión a sugerencia del senador señor Hamilton. Ese hecho no altera la búsqueda de la igualdad como objetivo central de la misma iniciativa y no cambia la noción del término “persona”, que, dentro de la tradición jurídica, ha incluido como sujeto de derecho al que está por nacer”³⁵.

A.2) La libertad humana

Sin duda que la gran base de sustentación de toda Carta Fundamental consiste en ser un instrumento de reconocimiento y de protección de la libertad del ser humano. Sin embargo, es menester aclarar que la libertad a la que se refiere el Constituyente, y que es parte del ser humano por ser tal, no consiste simplemente en la autodeterminación de este, es decir, en su capacidad para obrar de acuerdo a su voluntad, sino que tiene un innegable componente valórico, ya que la libertad se ejerce para el bien y el hombre puede calificarse de auténticamente libre sólo cuando utiliza sus prerrogativas para alcanzar su fin último: “La libertad humana no es absoluta, sino relativa a una verdad y a un bien independientes de ella y a los que ella debe dirigirse, aunque puede no hacerlo. Este límite de la libertad no es, en realidad, una cortapisa, sino condición de existencia y de perfección de la libertad misma, pues nuestra libertad es finita, limitada, contingente”³⁶.

Ello explica muy bien el hecho que las libertades que, posteriormente, aparecen garantizadas en forma expresa por la Constitución, como aspectos de esta libertad básica y fundamental del individuo, tengan siempre límites impuestos por el respeto a los derechos de los demás y por las necesidades del bien común, como la salvedad del “perjuicio de terceros”, a propósito de la libertad personal o el no poder desarrollar actividades económicas “contrarias al orden público”, por dar algunos ejemplos³⁷.

En este sentido, esta concepción constitucional de libertad es plenamente concordante con el Magisterio de la Iglesia: “La libertad del hombre, modelada sobre la de Dios, no sólo no es negada por su obediencia a la ley divina, sino que solamente mediante esta obediencia permanece en la verdad y es conforme a la dignidad del hombre”³⁸.

Se señala que las personas nacen libres, para reafirmar el rechazo a la esclavitud o, más bien, a cualquier tipo de dominio de una persona sobre otra o de una institución sobre un individuo. Estas libertades se encuentran consagradas expresamente en el artículo 19, donde se señalan los derechos y deberes de las personas. Adicionalmente, se busca enfatizar que no existe grupo privilegiado ni hombres ni mujeres. Todos son iguales ante la ley y a ninguno de los dos corresponde un trato diferenciado (arbitrariamente), lo que se ve claramente reflejado en al artículo 19 Nº 2.

Cabe, no obstante lo anterior, hacer presente que una de las grandes dificultades con las que se ha encontrado el sentido que el Constituyente de 1980 quiso dar a la libertad de la persona, en la clave de esta Carta Fundamental, ha consistido en que la interpretación de la libertad en el Derecho Comparado se ha identificado, cada vez en mayor medida durante las postrimerías del siglo XX y el actual siglo XXI, con la total autodeterminación del ser humano en el ámbito de lo propio y con la sujeción a reglas generales de convivencia pacífica en lo que respecta a los temas sociales. Ello implica ciertas derivaciones que pueden, sin duda, identificarse con el pensamiento liberal de un Stuart Mill³⁹ y que han importado tensiones constitucionales de envergadura.

En efecto, la sostenida tendencia a privilegiar la condición de ser libre para determinar la moral de la conducta; en otras palabras, para ordenarse de acuerdo a los propios principios, ha originado, en grandes sectores de la doctrina, una firme convicción acerca de la libertad moral individualista, es decir, aquella que busca la protección de la conciencia y la responsabilidad por la decisión propia⁴⁰, sin intervención de terceros ni siquiera de quienes esgriman como argumentos los de la protección y salvaguarda de la comunidad⁴¹. De esta forma, cada uno, actuando de acuerdo a sus propios principios e interpretaciones sobre la realidad, respetado y protegido en esa manera de vivir y de proceder, verdaderamente es capaz de aportar al ámbito en el cual se desarrolla, a través de la reflexión, la elección y la competencia de posturas, que conllevan la necesaria política de los acuerdos.

El propio sistema democrático, intencionadamente, soslaya el problema valórico, ya sea por afán de supervivencia, de integración de disidentes o de su imposición como modelo universal. En efecto, el modelo actual fuerza la contraposición de la ética pública y de la ética privada (o individual), considerando a la primera como aquel núcleo de contenidos que, por erigirse en condición de una convivencia plural pacífica, se consideraría jurídicamente exigible y a la segunda, como un conjunto de dimensiones omnicomprensivas del bien que cada ciudadano puede privadamente suscribir y que no puede extenderse a los demás ciudadanos, pues significaría una pretensión de imponer sobre estos creencias ajenas⁴². Si bien tal cosa ha generado un amplio debate, la verdad es que cada vez son más las sociedades en las que crece la exigencia de no intervención alguna del grupo humano en el campo de la ética individual o privada y en los que se deja limitada la ética pública, a lo que Andrés Ollero llama, en perfecta concordancia con las características actuales de la democracia, una ética procedimental, que no señala criterios ni establece conductas obligatorias para alcanzar el bien y que se basa en el carácter trascendente y categórico de la pura racionalidad comunicativa del Hombre⁴³.

De allí que el culto por la ética individual y privada se vuelva hacia el pluralismo, el que se eleva desde hecho sociológico a la categoría ética, como un freno a la pretensión de imponer una sola visión del mundo, haciendo uso opresivo del poder a favor de una determinada concepción ética⁴⁴. Tal cosa deriva en la consideración de una ética individual que obedece a ciertas premisas claramente identificables.

La más relevante de esas premisas consiste en que, dado que el acuerdo valórico es muy difícil de lograr, el sistema social no debe aspirar a más que un consenso procedimental⁴⁵, por lo que la búsqueda de la verdad y del bien fuera de los aspectos formales es tarea estrictamente individual. Tal cosa, sin duda, significa para el pluralismo dirigir el camino de la sociedad hacia el consenso posible en la diversidad.

En esta perspectiva, defender a ultranza que la ética sustantiva resulte patrimonio exclusivo de la individualidad del Hombre, se visualiza como un freno para el poder estatal. En efecto, la organización política se encontrará impedida de legislar respecto de las conciencias de los individuos, y no podrá perseguirlos por sus opiniones ni forzarlos a suscribir normas morales que no comparten. Se salvaguardarían así la libertad y la dignidad de las personas, ya que bajo este prisma talvez el componente más relevante de aquellos que conforman el trato digno para con el individuo de la especie humana está constituido por la igualdad en la libertad, que antes mencionábamos y que significa ser libre para pensar y actuar de acuerdo al pensamiento propio.

Sobre la base antes explicada, la Constitución y, en general, las Cartas de reconocimiento de derechos, locales o internacionales, son tratadas –entonces– no como el marco en el que el pluralismo encuentra pautas de desenvolvimiento, sino como parte de la construcción puesta allí, precisamente, para que ese pluralismo no sea vulnerado, toda vez que el respeto por la individualidad y por la ética individual no se considera un producto social, sino una prerrogativa de la que debe gozar cada individuo por ser tal, que se superpone a cualquier regulación jurídica –por más alto rango que esta tenga– a su respecto⁴⁶.

Ello, podríamos decirlo así, sitúa al Derecho positivo en un ámbito de clara subordinación respecto del postulado y de la necesidad de una ética individual y hace de la Constitución, en muchos sentidos, solamente un instrumento de convivencia y de garantía, pero no un modelo ético heterónomo que la sociedad intente que sus individuos cumplan. Tal cosa ha tenido cada vez una mayor presencia en el ámbito constitucional chileno en discusiones doctrinarias y jurisprudenciales que abordaremos al detalle en su oportunidad, tales como el caso de la píldora del día después, los recursos de protección acerca de huelguistas de hambre o testigos de Jehová, la figura del aborto terapéutico, todos los cuales han importado un fuerte cuestionamiento al modelo constitucional original, al que hacemos referencia, y una búsqueda de transformación hacia un sistema de fuerte autonomía garantizada por la Constitución sobre principios éticos mínimos y normas de procedimiento.

A.3) La dignidad de la persona. Igualdad en la dignidad y en los derechos

(a) El principio constitucional de igualdad

La base de un modelo democrático constitucional supone, mucho más que procedimientos de participación del pueblo en la toma de decisiones públicas, el reconocimiento de una igualdad básica y fundamental entre los individuos de la especie humana, la que sirve de base para la concreción de una igual participación, del reconocimiento de la igualdad en y ante la ley.

Como bien lo reconoce nuestra Carta Fundamental, por el solo hecho de ser humano, cada individuo es igual a los de su especie en dos rasgos básicos, pudiendo diferir mucho en otros: goza, con los demás hombres, de una igual dignidad y de iguales derechos fundamentales.

(b) La dignidad del ser humano

Hablar de dignidad humana corresponde a la idea de que el ser humano merece un especial respeto y cuidado, una particular consideración como tal. Para el pensamiento cristiano esta concepción proviene de la semejanza del Hombre con Dios; de haber sido creado a su imagen y semejanza⁴⁷. Para la ilustración filosófica tal dignidad deriva más bien del hecho de que el hombre es la única criatura con voluntad autónoma y, en consecuencia, libre: “La humanidad misma es una dignidad, porque el hombre no puede ser tratado por ningún hombre como un simple medio o instrumento, sino siempre, a la vez, como un fin”⁴⁸.

Si bien, la referencia a una “igual dignidad” de las personas, que efectúa la Constitución⁴⁹, se puede prestar para muy diversas interpretaciones que van desde considerar que la dignidad implica ciertos requerimientos materiales y aun económicos hasta creer que la dignidad sólo es posible en un ámbito de completa autonomía del ser humano. Lo cierto es que el concepto de dignidad que recoge la Carta Fundamental de 1980 se identifica claramente con aquella que proviene del Derecho Natural.

En efecto, la dignidad del hombre, es decir, su especial merecimiento de respetabilidad y de consideración emana, precisamente, de la calidad de tal, aquella implícitamente reconocida en el concepto de persona: “La idea de dignidad humana encuentra su fundamentación teórica y su inviolabilidad en una ontología, es decir, en una filosofía de lo absoluto… La presencia de la idea de absoluto en una sociedad es una condición necesaria –aunque no suficiente– para que sea reconocida la incondicionalidad de la dignidad de esa representación de lo absoluto que es el hombre”⁵⁰.

Así, el comisionado Silva Bascuñán se refería a la dignidad de la persona como sinónimo de naturaleza humana: “… la dignidad es, precisamente, consecuencia de la misma naturaleza. Es una cualidad inherente a lo que existe”⁵¹.

Ahora bien, en cuanto a la igualdad, se considera que todos los individuos de la especie humana tienen una igualdad esencial, en cuanto a que el ser humano, como criatura racional, tiene una respetabilidad intrínseca⁵², que no se pierde ni siquiera si la persona realiza actos indignos⁵³. Tampoco la dignidad puede ser arrebatada por otros, de tal manera que si alguien menosprecia a otro no significa que esa persona pierda dignidad, sino que la pierde el victimario. En consecuencia, la dignidad intrínseca es irrenunciable e inviolable y la extrínseca no es susceptible de violación por otros, pero sí por uno mismo. Su importancia es tal, que de la dignidad intrínseca deriva una serie de derechos que no dependen de lo bueno o malo del actuar de la persona, sino que son propios de ella y no pueden ser desconocidos. Por esta razón, hasta un culpable tiene derecho a un trato respetuoso y a una defensa, por ejemplo.

Tal concepción de la dignidad humana la dota de dos momentos o aspectos en que se traduce la eminencia de la persona humana: En primer término, “una dignidad ontológica y constitutiva, irrenunciable, que pertenece a todo hombre por el hecho de serlo y que se halla ligada a su naturaleza racional y libre; toda persona es digna de amor y respeto fundamental, todos los hombres, incluso el más depravado, tienen estricto derecho a ser tratados como personas”; y en segundo término, “no hay momentos privilegiados en el surgimiento de la dignidad personal, sin embargo, existe un momento básico y fundamental: el de la concepción de cada ser humano. Desde el punto de vista científico, parece hoy demostrado que, ya en el instante mismo de la concepción, se instaura una nueva vida, dotada de un dinamismo propio e intrínseco y, por tanto, perteneciente a sí misma”⁵⁴.

Sobre este aspecto, Varela del Solar entrega la siguiente reflexión: “Debo concluir diciendo que no hay, a mi juicio, igualdad existiendo indignidad, así como tampoco hay dignidad existiendo discriminación. De allí que el tratamiento de digno e igual sea un débito inextricable”⁵⁵.

(c) Los derechos de la persona

Como ya se ha dicho, la igualdad intrínseca de los seres humanos no se extiende sólo a su dignidad, sino también a que, en razón de esta, gozan de unos mismos derechos fundamentales, que son en realidad la base y el sustento de todo el sistema constitucional: “El aterrizaje de los derechos en el derecho constitucional no es originario del siglo XX, porque nos llegó con el primer constitucionalismo –el clásico– a fines del siglo XVIII. No se los apodaba derechos “humanos”, pero desde las denominaciones de derechos individuales o de derechos públicos subjetivos, dejaron la enseñanza de que eran propios de la persona humana y oponibles frente al Estado”⁵⁶.

Estos derechos fundamentales no se encuentran condicionados por la conducta o los méritos de las personas y constituyen el estatuto mínimo mediante el cual se protege la dignidad humana. El fundamento de ellos ha dividido a los pensadores en corrientes fuertemente antagonistas –iusnaturalismo y positivismo–, pero, sin embargo, existe consenso en las sociedades contemporáneas en cuanto a que el respeto, salvaguarda y verdadera posibilidad de hacer efectivos estos derechos son el eje en el que descansa toda la construcción social en torno a la persona humana, como libre, como digna y como poseedora de unos mismos derechos.⁵⁷

A.4) El valor de la familia ⁵⁸

En el inciso 2º se declara a la familia núcleo fundamental de la sociedad, sin definir la institución, la que, por lo tanto, debe ser entendida a la luz del pensamiento doctrinario que inspira la disposición, esto es, la doctrina cristiana. De acuerdo a las Actas de la Comisión Constituyente, “la estructura constitucional descansará en la concepción humanista y cristiana del hombre y de la sociedad, que es la que responde al íntimo sentir de nuestro pueblo …”.

El constituyente proclama a la familia como núcleo fundamental de la sociedad. Con ello, lo primero que hace es reconocer su existencia. Por lo demás, así se acordó en las sesiones de discusión: “en cuanto a la familia, el Estado, antes que desarrollarla, debe reconocer su existencia como algo necesario y consustancial a la naturaleza humana”⁵⁹.

Ahora bien, un núcleo es un elemento primordial al que se van agregando otros para formar un todo. De esta manera, la familia es un núcleo fundamental por cuanto está en el centro de la sociedad y a aquella se agregan comunidades menores⁶⁰.

De acuerdo a la Carta de los Derechos de la Familia, aprobada por la Iglesia Católica, la familia es:

1. Una institución o sociedad natural; existe antes que el Estado o cualquier otra comunidad.

2. Está fundada en el Matrimonio, que es unión íntima de vida, complemento entre un hombre y una mujer, que está constituida por el vínculo indisoluble del matrimonio, libremente contraído, públicamente afirmado y que está abierta a la transmisión de la vida.

3. Tiene derechos propios que le son inalienables.

4. La familia es insustituible para la enseñanza y transmisión de los valores culturales, éticos, sociales, espirituales y religiosos, esenciales para el desarrollo y bienestar de sus propios miembros y de la sociedad.

Así, “la familia constituye, más que un núcleo jurídico, social y económico, una comunidad de amor y de solidaridad que es apta de un modo único a enseñar y transmitir valores culturales, éticos, sociales, espirituales y religiosos, esenciales para el desarrollo y el bienestar de sus miembros y de la sociedad”⁶¹.

La noción de familia es considerada por el Constituyente –como se ha dicho– según la tradición cristiana occidental⁶², basada en el matrimonio y, por tanto, compuesta por los cónyuges y los hijos. Para la Constitución no constituyen familia, sin perjuicio de la adecuada protección civil, las uniones extramatrimoniales. Para hacer más claro el término, la definición de familia de Herrera es breve y concreta: “Aquella comunidad de vida, fundada en el parentesco, que tiene por fin el desarrollo personal y la mutua ayuda de quienes la forman”⁶³.

(a) Familia y matrimonio

La familia, como sociedad natural, está basada en el matrimonio y comprende la sociedad conyugal o unión de los esposos y la sociedad paterno-filial o unión de padres e hijos. Sus fines son la procreación, la mutua ayuda y vida común de los cónyuges y, para la tradición cristiana, son impuestos por la naturaleza no a cada hombre como individuo, necesariamente, pero sí a la humanidad en su conjunto⁶⁴. El matrimonio o sociedad conyugal es parte constitutiva de la familia y su principio, al menos en la intención de la naturaleza⁶⁵.

La familia tiene su origen en la institución del matrimonio, de tal manera que estaría incompleto un listado de derechos de la familia que no incluyera la protección del matrimonio. Es así como la Declaración Universal de Derechos Humanos señala que los hombres y mujeres tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto a contraer matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio⁶⁶.

La protección de la familia debe ir aparejada a la protección de la institución del matrimonio. Si no se otorga protección al matrimonio, difícilmente puede considerarse protegida la familia. El querer elevar relaciones de hecho, por su propia naturaleza inestables, a la calidad de matrimonio, otorgándole sus mismos derechos, atenta directamente contra la institución familiar⁶⁷.

Cabe mencionar que, con la Ley Nº 19.585 sobre Filiación, que modificó el Código Civil, estableció una redacción del artículo 815 –relativo al uso y habitación– que independiza, respecto de los hijos, el concepto de familia de la exigencia de matrimonio, estableciendo que “la familia comprende al cónyuge y a los hijos; tanto a los que existan al momento de la constitución como los que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o habitador no esté casado ni haya reconocido hijo alguno a la época de la constitución”. Estuvo dentro del planteamiento de la ley modificatoria acoger la idea que existen no sólo la familia sustentada en el matrimonio, sino también otros tipos o clases de familia, todas dignas de reconocimiento⁶⁸.

Entonces, surge la interrogante de que cuando la Constitución establece que “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad”, ¿se está refiriendo únicamente a la familia matrimonial o cubre también a la no matrimonial? ¿cuál es la familia que el Estado debe proteger?⁶⁹

Parte de la doctrina⁷⁰ sostiene que la Constitución comprende a ambos, siendo deber del Estado dar protección y propender al fortalecimiento de una y otra⁷¹. Un argumento importante para afirmar lo anterior es que el Pacto de San José de Costa Rica –ratificado por Chile– establece la igualdad de todos los hijos, prevé la protección de la familia y ordena no discriminar entre los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio⁷². Sin embargo, otros creen que no debiera existir, desde el punto de vista jurídico, otra familia que la legítima, esto es, la fundada en el matrimonio, distinguiendo lo que, verdaderamente o idealmente, constituye una familia de otras formas de organización familiar, como las uniones de hecho, que no se constituyen sobre la base del matrimonio⁷³. Para estos autores otras formas de convivencia podrán ser más o menos admisibles jurídicamente, pero lo que la Constitución declara como núcleo fundamental de la sociedad es la familia edificada sobre la base de la unión personal de los cónyuges⁷⁴.

Corral, en su obra Familia y Derecho, ya citada, arguye las siguientes razones para llegar a tal conclusión⁷⁵:

1. La Constitución no precisó que se refería a la familia legítima, porque le pareció algo obvio que no requería explicitación. El Constituyente se quiso referir al modelo paradigmático, tradicional y clásico de familia, que no es otro que el de la familia legítima o matrimonial⁷⁶.

2. La conciencia de que se trataba de una realidad obvia y que se daba por supuesta explica el silencio que sobre el punto se tuvo en la Comisión Constituyente.

3. Los textos internacionales en ningún caso hablan de familia como una realidad abierta y de carácter descriptivo. Más bien coinciden con el texto constitucional en que la familia es una institución fundamental y fundada en la misma naturaleza humana e íntimamente relacionada con el derecho a contraer matrimonio.

4. Es absurdo pensar que constituya deber del Estado no sólo proteger, sino propender al fortalecimiento de las uniones de hecho o de las parejas homosexuales.

Autores y organizaciones de otro signo consideran que las transformaciones de la familia en la postmodernidad y la secularización subsecuente de la institución familiar la han distanciado del matrimonio y del esquema tradicional referido⁷⁷: En la actualidad, el modelo de “familia moderna” es el que impera en nuestra cultura. Este se caracteriza por ser una realidad secularizada. La familia ha roto su vínculo con la Iglesia y ha adoptado otro nuevo, de naturaleza puramente humana, basado en el amor y el respeto; en consecuencia, ha cambiado el concepto de matrimonio, que ahora se basa en una decisión personal y no en una obligación moral; en su estructura interna, se pone fin a la interdependencia de la que había en la “familia tradicional”. Sus miembros son más individualistas, tratan de buscar su realización personal y la satisfacción de sus necesidades afectivas, sexuales, de seguridad, etc.; los roles de los miembros son más flexibles que los de los componentes de la “familia tradicional”. Tampoco la jerarquía está tan marcada ni obedece a los mismos fundamentos (ahora son económicos). En cuanto a la ideología, la “familia moderna” es más tolerante con las opciones que eligen sus miembros y muestra, en general, un talante más democrático y dialogador.

Si bien ha resultado clara la opción constitucional por la familia matrimonial, ello no significa que las interpretaciones posteriores del texto constitucional en una perspectiva más liberal, que sistemática desatiende, objeta o directamente se contrapone con la historia de la Constitución, no cobren cierta fuerza en algunos espacios públicos y ejerzan una fuerte presión, que podría en el futuro traducirse en una discusión legislativa acerca del reconocimiento legal de las uniones de hecho o, incluso, sobre la posibilidad de uniones civiles entre personas del mismo sexo.

(b) Familia e hijos

Sin perjuicio de la visión que se tenga sobre el vínculo entre familia y matrimonio, ello no puede, de modo alguno, interpretarse como un fundamento para que la Carta Fundamental discrimine a los hijos nacidos fuera del matrimonio, los que no tienen responsabilidad alguna de las circunstancias en las cuales fueron concebidos. En efecto, la Ley de Filiación ya referida, la que reformó varias normas del Código Civil y que, en la materia que nos ocupa, no sufrió ningún reparo de constitucionalidad, estableció la igualdad de los hijos matrimoniales y no matrimoniales, respecto de las obligaciones que sus padres tienen con ellos: “el fundamento de ella (la reforma) fue la situación de injusticia de los niños ilegítimos o naturales en relación con los derechos y deberes respecto de los padres”⁷⁸.

Tal decisión legislativa responde no sólo en virtud del principio constitucional de igualdad, sino también de la propia declaración formulada por el Constituyente en este artículo: las personas tienen la misma dignidad y los mismos derechos fundamentales, sin importar su origen.

Una de las grandes justificaciones y aspectos legitimadores de la protección de la familia es, precisamente, la relevancia que esta representa en la formación, en la educación y en el desarrollo de los hijos, papel irreemplazable por el Estado u otras instituciones. Así, hay otros preceptos que consagran la relación entre padres e hijos con diversos efectos jurídicos⁷⁹. Por ejemplo, el artículo 10, que vincula la nacionalidad de los hijos a la de sus padres o a la situación de estos al momento del nacimiento. También, el artículo 19 números 10 y 11, que consagra el derecho preferente y deber de educar a sus hijos, correspondiendo al Estado otorgar especial protección al ejercicio de este derecho y el derecho a elegir el establecimiento educacional. El artículo 19 Nº 4, que protege un aspecto particular de la familia como es su honra y privacidad, cuya violación constituye un delito (generalmente cometido por medios de comunicación social) y luego se enlaza con el artículo 19 Nº 5 y la protección de la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada, exceptuándose los casos que determina la ley; el artículo 19 Nº 7 letra f) otorga una garantía procesal a los ascendientes, descendientes o cónyuge de un procesado por causas criminales en el sentido que estas personas no pueden ser obligadas a declarar en contra de este, en razón del parentesco o del matrimonio que los une. Y finalmente el recurso de protección ampara a la familia a través de las garantías mencionadas.

Actualmente, y luego de la ratificación de la Convención de Derechos del Niño, de 21 de Agosto de 1990, se han instalado ciertos criterios como principios constitucionales que determinan esta relación, sobre la Base del Interés Superior del Niño consagrado en al artículo 3 inciso 1º “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”, existe una carencia en cuanto a una definición sustantiva por parte del instrumento internacional, rol por cierto que asumido por la doctrina nacional que ha presentado un intento de definición, señalando que el interés superior del niño es “el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona del menor de edad y, en general, de sus derechos, que buscan su mayor bienestar”⁸⁰. También se han incorporado por medio de la Convención derechos del Niño, libertad de expresión (artículo 13 de la Convención) y el derecho a la privacidad, pensamiento, conciencia y religión (artículo 14 de la Convención).

A nivel nacional uno de los principales reconocimientos sobre la garantía de protección a los niños si dio con la ley 19.585 de 26 de octubre de 1998, que modifica el Código Civil y otros cuerpos normativos en materia de filiación, principalmente pone fin a la antigua distinción entre hijos legítimos e ilegítimos o naturales, y se reemplaza por la de hijos matrimoniales o extramatrimoniales, determinado así solo por haber nacido dentro fuera del Matrimonio. Además, se reconocen iguales derechos de unos y otros frente a sus padres, particularmente en materia sucesoria.

A modo de balance, “el principio de bienestar del menor, por ser un derecho de carácter consuetudinario, ha estado presente desde tiempos antiguos, pero ha sufrido una importante evolución, que ha permitido llegar al acabado concepto de “interés superior”, que conocemos hoy, y al cual nos hemos estado refiriendo. La aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niños constituye un hito trascendental, y el Estado ha asumido la obligación de respetarla y asegurar su aplicación, independientemente de la condición física, mental, económica, social o cultural del niño, beneficiando a aproximadamente un tercio de la población nacional, 5.110.903 de niños y niñas, quienes al lograr desarrollar el máximo de sus capacidades y potencialidades como persona, con derechos y responsabilidades, podrán ser protagonistas de su propio desarrollo y conducir al mismo tiempo al desarrollo del país.”⁸¹.

(c) Familia y divorcio

La Constitución optó directamente por la teoría de la asociación natural del hombre, estimando que este tiende por naturaleza a asociarse con otros y, en primer orden, a formar una familia.⁸² Sobre ella se edifica la sociedad, sin que ello implique una obligación del Estado para cada familia en particular, ya que se busca fortalecer la institución⁸³. Así, Jaime Guzmán expresa en la discusión de este artículo su postura contraria al divorcio por atentar directamente contra la integridad de la institución de la familia⁸⁴, lo que no se incluyó en la redacción de esta Constitución: “El profesor Guzmán, con toda razón, vinculó la integridad de la familia al problema de la indisolubilidad del matrimonio, porque el fundamento legal de la familia es el matrimonio”⁸⁵; “si el día de mañana se separa un matrimonio, es indudable que, en cierto modo, está desintegrando su familia”⁸⁶. Sin embargo, “el Estado no puede luchar contra los hechos. Si un matrimonio vive separado, el Estado no falta a su concepto fundamental si no lo obliga a juntarse. Pero la legislación sí debe tender a que marido y mujer vivan juntos, con sus hijos; esa es la integridad de la familia”⁸⁷.

Si bien el artículo 1º de la Ley Nº 19.947 que estableció la “Nueva Ley de Matrimonio Civil”, publicada en el Diario Oficial con fecha 17 de mayo de 2004, señala en su artículo 1º que “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia...”; en su artículo 2º que “La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene edad para ello...”, y, en el artículo 3º que “Las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas, cuidando de proteger siempre el interés superior de los hijos y del cónyuge más débil. Conociendo de estas materias, el juez procurará preservar y recomponer la vida en común en la unión matrimonial válidamente contraída, cuando ésta se vea amenazada, dificultada o quebrantada”, sin embargo, establece la posibilidad de disolver el vínculo conyugal a través del divorcio.

Ello motivó, en la discusión parlamentaria, que se argumentara que esta ley atentaba contra el vínculo matrimonial y, por ende, en contra de la institución familiar al consagrar el divorcio vincular en su artículo 54, el que expresa: “El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común”. Y el artículo 55: “Sin perjuicio de lo anterior, el divorcio será decretado por el juez si ambos cónyuges lo solicitan de común acuerdo y acreditan que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de un año. En este caso, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que, ajustándose a la ley, regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita. Habrá lugar, también, al divorcio, cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres años, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo. En todo caso, se entenderá que el cese de la convivencia no se ha producido con anterioridad a las fechas a que se refieren los artículos 22 y 25, según corresponda. La reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia, interrumpe el cómputo de los plazos a que se refiere este artículo”.

Finalmente, el criterio legislativo que primó fue considerar que la ley civil debía de asumir la situación real de los matrimonios separados, dejando la indisolubilidad del vínculo matrimonial sólo para el matrimonio religioso, allí donde este lo dispone. La dificultad que tal decisión importa es que la nueva ley no admite a los contrayentes pactar indisolubilidad del vínculo civil, precisamente haciendo eco de sus creencias religiosas, lo que ha sido mirado como una imposición del modelo laico sobre la institución familiar.

A objeto de efectuar una valoración crítica de estas decisiones legislativas, es importante que recordemos que el Constituyente estableció, en el inciso 5º, como deber del Estado, el proteger a la familia, además de propender al fortalecimiento de ella, así como el antiguo artículo 8º proscribía las doctrinas que atentaran contra la familia. Pero se debe destacar que “el Estado, antes de ampararla o desarrollarla, debe reconocer su existencia como algo necesario y consustancial a la naturaleza humana”⁸⁸.

(d) Tribunales de familia

La Ley Nº 19.968, que “crea los Tribunales de Familia”, fue publicada en el Diario Oficial con fecha 30 de agosto de 2004.

Esta ley tiene como objetivo dar protección a la familia, disponiendo de medios técnicos que permitan entender, en globalidad, los problemas familiares que se pueden producir. Al efecto, dispone una especial protección para los niños y adolescentes, entendiéndose por tales: “Para los efectos de esta ley, se considera niño o niña a todo ser humano que no ha cumplido los catorce años y, adolescente, desde los catorce años hasta que cumpla los dieciocho años de edad”.

En su artículo 1º se denomina a los tribunales de Familia como una judicatura especializada y se señala que tales tribunales serán los encargados de conocer las causas que dicha ley u otras leyes especiales le encomienden. Se incorpora una innovación, cual es que tales tribunales contarán con un “consejo técnico”. La función de los profesionales de dicho consejo será la de asesorar, individual o colectivamente, a los jueces en el análisis y mejor comprensión de los asuntos sometidos a su conocimiento, en el ámbito de su especialidad. Es así que en particular, deberán asistir a las audiencias de juicio a que sean citados con el objetivo de emitir las opiniones técnicas que le sean solicitadas; asesorar al juez para la adecuada comparecencia y declaración del niño, niña o adolescente; evaluar, a requerimiento del juez, la pertinencia de derivar a mediación o aconsejar conciliación entre las partes, y sugerir los términos en que esta última pudiere llevarse a cabo, asesorar al juez, a requerimiento de éste, en la evaluación del riesgo a que se refiere el artículo 7º de la ley Nº 20.066, sobre Violencia Intrafamiliar, y Asesorar al juez en todas las materias relacionadas con su especialidad.

Los tribunales de familia tendrán competencia para conocer y resolver las siguientes materias:

i. Las causas relativas al derecho de cuidado personal de los niños, niñas o adolescentes

ii. Las causas relativas al derecho y el deber del padre o de la madre que no tenga el cuidado personal del hijo, a mantener con éste una relación directa y regular;

iii. Las causas relativas al ejercicio, suspensión o pérdida de la patria potestad; a la emancipación y a las autorizaciones a que se refieren los Párrafos 2º y 3º del Título X del Libro I del Código Civil;

iv. Las causas relativas al derecho de alimentos;

v. Los disensos para contraer matrimonio;

vi. Las guardas, con excepción de aquellas relativas a pupilos mayores de edad, y aquellas que digan relación con la curaduría de la herencia yacente;

vii. Todos los asuntos en que aparezcan niños, niñas o adolescentes gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos, respecto de los cuales se requiera adoptar una medida de protección conforme al artículo 30 de la Ley de Menores;

viii. Las acciones de filiación y todas aquellas que digan relación con la constitución o modificación del estado civil de las personas;

ix. Todos los asuntos en que se impute la comisión de cualquier falta a adolescentes mayores de catorce y menores de dieciséis años de edad, y las que se imputen a adolescentes mayores de dieciséis y menores de dieciocho años, que no se encuentren contempladas en el inciso tercero del artículo 1º de la ley Nº 20.084. Tratándose de hechos punibles cometidos por un niño o niña, el juez de familia procederá de acuerdo a lo prescrito en el artículo 102 N;

x. La autorización para la salida de niños, niñas o adolescentes del país, en los casos en que corresponda de acuerdo con la ley;

xi. Las causas relativas al maltrato de niños, niñas o adolescentes de acuerdo a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 62 de la ley Nº 16.618;

xii. Los procedimientos previos a la adopción, de que trata el Título II de la ley Nº 19.620;

xiii. El procedimiento de adopción a que se refiere el Título III de la ley Nº 19.620;

xiv. Los siguientes asuntos que se susciten entre cónyuges, relativos al régimen patrimonial del matrimonio y los bienes familiares: a) Separación judicial de bienes; b) Las causas sobre declaración y desafectación de bienes familiares y la constitución de derechos de usufructo, uso o habitación sobre los mismos;

xv. Las acciones de separación, nulidad y divorcio reguladas en la Ley de Matrimonio Civil;

xvi. Los actos de violencia intrafamiliar;

xvii. Toda otra materia que la ley les encomiende.

Respecto del procedimiento ante estos Tribunales, señala la ley que será: “oral, concentrado y desformalizado. En él primarán los principios de la inmediación, actuación de oficio y búsqueda de soluciones colaborativas entre partes”.

Respecto de la Oralidad señala: “Todas las actuaciones procesales serán orales, salvo las excepciones expresamente contenidas en esta ley ... el juzgado deberá llevar un sistema de registro de las actuaciones orales. Dicho registro se efectuará por cualquier medio apto para producir fe, que permita garantizar la conservación y reproducción de su contenido. Asimismo, la conciliación que pudiere producirse en las audiencias orales deberá consignarse en extracto, manteniendo fielmente los términos del acuerdo que contengan”.

En cuanto a la Concentración indica:” El procedimiento se desarrollará en audiencias continuas y podrá prolongarse en sesiones sucesivas, hasta su conclusión.

En cuanto a la Inmediación expresa: Las audiencias y las diligencias de prueba se realizarán siempre con la presencia del juez, quedando prohibida, bajo sanción de nulidad, la delegación de funciones. El juez formará su convicción sobre la base de las alegaciones y pruebas que personalmente haya recibido en la audiencia de juicio y con las que se reciban por motivos justificados en la audiencia preparatoria, según el artículo 61 número 9.

En relación a la Actuación de oficio señala: “Promovido el proceso y en cualquier estado del mismo, el juez deberá adoptar de oficio todas las medidas necesarias para llevarlo a término con la mayor celeridad. Este principio deberá observarse especialmente respecto de medidas destinadas a otorgar protección a los niños, niñas y adolescentes y a las víctimas de violencia intrafamiliar. Asimismo, el juez deberá dar curso progresivo al procedimiento, salvando los errores formales y omisiones susceptibles de ser subsanados, pudiendo también solicitar a las partes los antecedentes necesarios para la debida tramitación y fallo de la causa”.

En cuanto a la Colaboración expresa: “Durante el procedimiento y en la resolución del conflicto, se buscarán alternativas orientadas a mitigar la confrontación entre las partes, privilegiando las soluciones acordadas por ellas”.

En relación a la Publicidad señala: “Todas las actuaciones jurisdiccionales y procedimientos administrativos del tribunal son públicos. Excepcionalmente y a petición de parte, cuando exista un peligro grave de afectación del derecho a la privacidad de las partes, especialmente niños, niñas y adolescentes, el juez podrá disponer una o más de las siguientes medidas: a) Impedir el acceso u ordenar la salida de personas determinadas de la sala donde se efectúa la audiencia. b) Impedir el acceso del público en general u ordenar su salida para la práctica de diligencias específicas”.

Es también, en este procedimiento, principio el Interés superior del niño, niña o adolescente y derecho a ser oído⁸⁹. Sobre el particular la ley expresa: “Esta ley tiene por objetivo garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El interés superior del niño, niña o adolescente, y su derecho a ser oído, son principios rectores que el juez de familia debe tener siempre como consideración principal en la resolución del asunto sometido a su conocimiento.

Finalmente, se establece el principio de la no autoincriminación, en virtud del cual todo testigo tendrá el derecho de negarse a responder aquellas preguntas cuya respuesta pudiere acarrearle peligro de persecución penal por un delito. Asimismo, el testigo podrá ejercer el mismo derecho cuando, por su declaración, pudiere incriminar a su cónyuge, a su conviviente, a sus ascendientes o descendientes, a sus parientes colaterales hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, a su pupilo o a su guardador, a su adoptante o su adoptado.

La ley da asimismo, ciertas reglas generales, a las que se sujeta le procedimiento, que son:

i. Acumulación necesaria. La cual implica Los jueces de familia conocerán conjuntamente, en un solo proceso, los distintos asuntos que una o ambas partes sometan a su consideración, siempre que se sustancien conforme al mismo procedimiento. La acumulación procederá incluso entre asuntos no sometidos al mismo procedimiento, si se trata de la situación regulada por el inciso final del artículo 9º de la ley Nº 20.066, sobre Violencia Intrafamiliar, y de las materias previstas en los números 1), 2) y 7) del artículo 8º.

ii. En relación a la comparecencia en juicio. En los procedimientos que se sigan ante los juzgados de familia, las partes deberán comparecer patrocinadas por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y representadas por persona legalmente habilitada para actuar en juicio, a menos que el juez en caso necesario las exceptúe expresamente, por motivos fundados en resolución que deberá dictar de inmediato.

La obligación no regirá tratándose de los procedimientos especiales establecidos en el Título IV. En estos casos, las partes podrán comparecer y actuar sin necesidad de mandatario judicial ni de abogado patrocinante, salvo que el juez lo estime necesario.

iii. se contempla la posibilidad de proceder a la suspensión de la audiencia, así las partes, de común acuerdo y previa autorización del juez, podrán suspender hasta por dos veces la audiencia que haya sido citada.

iv. en cuanto al abandono del procedimiento, se establece que, si llegado el día de la celebración de las audiencias fijadas, no concurriere ninguna de las partes que figuren en el proceso, y el demandante o solicitante no pidiere una nueva citación dentro de quinto día, el juez de familia procederá a declarar el abandono del procedimiento y ordenará el archivo de los antecedentes. En las causas sobre violencia intrafamiliar, de verificarse las circunstancias previstas en el inciso primero, el juez ordenará el archivo provisional de los antecedentes, pudiendo el denunciante o demandante solicitar, en cualquier momento, la reapertura del procedimiento. Transcurridos un año desde que se decrete el archivo provisional sin haberse requerido la reanudación del procedimiento, se declarará, de oficio o a petición de parte, el abandono del procedimiento, debiendo el juez dejar sin efecto las medidas cautelares que haya fijado.

v. En relación a la potestad cautelar, la ley señala que, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, en cualquier etapa del procedimiento, o antes de su inicio, el juez, de oficio o a petición de parte, teniendo en cuenta la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora que implica la tramitación, podrá decretar las medidas cautelares conservativas o innovativas que estime procedentes. Estas últimas sólo podrán disponerse en situaciones urgentes y cuando lo exija el interés superior del niño, niña o adolescente, o cuando lo aconseje la inminencia del daño que se trata de evitar. Las medidas cautelares podrán llevarse a efecto aun antes de notificarse a la persona contra quien se dicten, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene expresamente. Transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas. El juez de familia podrá ampliar este plazo por motivos fundados.

vi. En relación a las notificaciones, se señala que la primera notificación a la demandada se efectuará personalmente por un funcionario que haya sido designado para cumplir esta función por el juez presidente del comité de jueces, a propuesta del administrador del tribunal. Dicho funcionario tendrá el carácter de ministro de fe para estos efectos. La parte interesada podrá siempre encargar, a su costa, la práctica de la notificación a un receptor judicial. En los casos en que no resulte posible practicar la primera notificación personalmente, por no ser habida la persona a quien se debe notificar, y siempre que el ministro de fe encargado de la diligencia establezca cual es su habitación o el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesión o empleo y que se encuentra en el lugar del juicio, de lo que dejará constancia, se procederá a su notificación en el mismo acto y sin necesidad de nueva orden del tribunal, en la forma señalada en los incisos segundo y tercero del artículo 44 del Código de Procedimiento Civil. Cuando la demanda deba notificarse a persona cuya individualización o domicilio sean difíciles de determinar, el juez dispondrá que se practique por cualquier medio idóneo que garantice la debida información del notificado, para el adecuado ejercicio de sus derechos. Las restantes notificaciones se practicarán por el estado diario, salvo que se trate de las sentencias definitivas y de las resoluciones en que se ordene la comparecencia personal de las partes que no hayan sido expedidas en el curso de alguna de las audiencias, las que serán notificadas por carta certificada. Excepcionalmente, y por resolución fundada, el juez podrá ordenar que la notificación se practique por personal de Carabineros o de la Policía de Investigaciones. Los patrocinantes de las partes, en la primera actuación que realicen en el proceso, deberán indicar otra forma de notificación que elijan para sí, que el juez califique como expedita y eficaz, bajo apercibimiento de serles notificadas por el estado diario todas las resoluciones que se dicten en lo sucesivo en el proceso.

vii. En cuanto a la extensión de la competencia territorial, se señala que los juzgados e familia que dependan de una misma Corte de Apelaciones podrán decretar diligencias para cumplirse directamente en cualquier comuna ubicada dentro del territorio jurisdiccional de dicha Corte. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará a los juzgados dependientes de la Corte de Apelaciones de Santiago, respecto de las actuaciones que deban practicarse en el territorio de la Corte de Apelaciones de San Miguel y a los dependientes de esta última, respecto de las actuaciones que deban practicarse en el territorio jurisdiccional de la primera.

viii. La ley señala que sólo podrá declarase la nulidad procesal cuando se invocare un vicio que hubiere ocasionado efectivo perjuicio a quien solicitare la declaración. En la solicitud correspondiente el interesado deberá señalar con precisión los derechos que no pudo ejercer como consecuencia de la infracción que denuncia. La parte que ha originado el vicio o concurrido a su materialización no podrá solicitar la declaración de nulidad. Se entenderá que existe perjuicio cuando el vicio hubiere impedido el ejercicio de derechos por el litigante que reclama. Toda nulidad queda subsanada si la parte perjudicada no reclama del vicio oportunamente; si ella ha aceptado tácitamente los efectos del acto y si, no obstante el vicio de que adolezca, el acto ha conseguido su fin respecto de todos los interesados. Los tribunales no podrán declarar de oficio las nulidades convalidadas.

ix. Los incidentes promovidos durante el transcurso de una audiencia se resolverán inmediatamente por el tribunal, previo debate. Con todo, cuando para la resolución del incidente resulte indispensable producir prueba que no hubiere sido posible prever con anterioridad, el juez determinará la forma y oportunidad de su rendición, antes de resolver. Las decisiones que recayeren sobre estos incidentes no serán susceptibles de recurso alguno. Excepcionalmente, y por motivos fundados, se podrán interponer incidentes fuera de audiencia, los que deberán ser presentados por escrito y resueltos por el juez de plano, a menos que considere necesario oír a los demás interesados. En este último caso, citará, a más tardar dentro de tercero día, a una audiencia especial, a la que concurrirán los interesados con todos sus medios de prueba, a fin de resolver en ella la incidencia planteada. Con todo, si se hubiere fijado la audiencia preparatoria o de juicio para una fecha no posterior al quinto día de interpuesto el incidente, se resolverá en ésta. Si el incidente se origina en un hecho anterior a una audiencia sólo podrá interponerse hasta la conclusión de la misma.

x. Se establece la libertad de la prueba; así todos los hechos que resulten pertinentes para la adecuada resolución del conflicto familiar sometido al conocimiento del juez podrán ser probados por cualquier medio producido en conformidad a la ley. La prueba será apreciada conforme a las reglas de la sana crítica.

El último aspecto que merece ser destacado especialmente, en esta materia, es el Título V de la ley que trata la mediación familiar.

La ley entiende por mediación, aquel sistema de resolver conflictos en el que un tercero imparcial, sin poder decisorio, llamado mediador, ayuda a las partes a buscar por sí mismas una solución al conflicto y sus efectos, mediante acuerdos. Así, da la posibilidad a las partes para designar, de común acuerdo, una persona que ejerza entre ellas sus buenos oficios para alcanzar avenimientos en las materias en que sea procedente de acuerdo a la ley.

La Ley 20.286 de 15 de septiembre de 2008 introdujo modificaciones sustanciales a la mediación estableciendo casos de mediación obligatoria para ciertas material que concentran un alto número de tramitaciones en los tribunales de Familia, las causas relativas al derecho de alimentos, cuidado personal y al derecho de los padres e hijos e hijas que vivan separados a mantener una relación directa y regular, aun cuando se deban tratar en el marco de una acción de divorcio o separación judicial, esto último tiene una excepción la obligatoriedad de la mediación con se aplica cuando estemos frente a un proceso de divorcio por culpa. En todos estos casos deberán someterse a un procedimiento de mediación previo a la interposición de la demanda.

Frente a la figura de la mediación obligatoria la ley creo casos en que las partes quedarán exentas del cumplimiento del requisito de dicha exigencia, si acreditaren que antes del inicio de la causa, sometieron el mismo conflicto a mediación ante mediadores inscritos en el registro de mediadores o si hubieren alcanzado un acuerdo privado sobre estas materias.

Las restantes materias de competencia de los juzgados de familia, podrán ser sometidas a mediación si así lo acuerdan o lo aceptan las partes.

No se someterán a mediación los asuntos relativos al estado civil de las personas, salvo en los casos contemplados por la Ley de Matrimonio Civil; la declaración de interdicción; las causas sobre maltrato de niños, niñas o adolescentes, y los procedimientos regulados en la ley Nº 19.620, sobre adopción.

Un caso especial se da en los asuntos a que dé lugar la aplicación de la ley Nº 20.066, sobre Violencia Intrafamiliar, la mediación procederá en los términos y condiciones establecidos en los artículos 96 y 97 de esta ley.

Cuando se trate de algunas de las materias de mediación obligatoria, las partes, de común acuerdo, comunicarán al tribunal el nombre del mediador que elijan de entre los mediadores, mediante una presentación que contenga la individualización de los involucrados y la mención de la o las materias incluidas. A falta de acuerdo en la persona del mediador o si las partes manifiestan su decisión de dejar entregada la designación a la resolución del juez.

El mediador se cerciorará de que los participantes se encuentren en igualdad de condiciones para adoptar acuerdos. Si no fuese así, propondrá o adoptará, en su caso, las medidas necesarias para que se obtenga ese equilibrio. De no ser ello posible, declarará terminada la mediación, por el que los participantes podrán retirarse de la mediación en cualquier momento. Si en la primera sesión, o en cualquier otro momento durante el procedimiento, alguno de los participantes manifiesta su intención de no seguir adelante con la mediación, ésta se tendrá por terminada.

El mediador deberá guardar reserva de todo lo escuchado o visto durante el proceso de mediación y estará amparado por el secreto profesional. La violación de dicha reserva será sancionada con la pena prevista en el artículo 247 del Código Penal.

El mediador designado fijará una sesión inicial de mediación. A ésta citará, conjunta o separadamente, a los adultos involucrados en el conflicto, quienes deberán concurrir personalmente, sin perjuicio de la comparecencia de sus abogados. La primera sesión comenzará con la información a los participantes acerca de la naturaleza y objetivos de la mediación, los principios que la informan y el valor jurídico de los acuerdos a que puedan llegar.

El proceso de mediación no podrá durar más de sesenta días, contados desde que se comunica al mediador su designación por parte del juzgado de familia.

Con todo, los participantes, de común acuerdo, podrán solicitar la ampliación de este plazo hasta por sesenta días más. Durante ese plazo, podrán celebrarse todas las sesiones que el mediador y las partes estimen necesarias, en las fechas que de común acuerdo se determinen. Podrá citarse a los participantes por separado. En caso de llegar a acuerdo sobre todos o algunos de los puntos sometidos a mediación, se dejará constancia de ello en un acta de mediación, la que, luego de ser leída por los participantes, será firmada por ellos y por el mediador, quedando una copia en poder de cada una de las partes. El acta deberá ser remitida por el mediador al tribunal para su aprobación en todo aquello que no fuere contrario a derecho, pudiendo el juez en todo caso, subsanar los defectos formales que tuviera, respetando en todo momento la voluntad de las partes expresada en dicha acta. Aprobada por el juez, tendrá valor de sentencia ejecutoriada.

Si la mediación se frustrare, también se levantará un acta en la que se dejará constancia del término de la mediación, sin agregar otros antecedentes. En lo posible, dicha acta será firmada por los participantes, se entregará copia de la misma a aquella parte que la solicite y se remitirá al tribunal correspondiente, con lo cual terminará la suspensión del procedimiento judicial o, en su caso, el demandante quedará habilitado para iniciarlo. Se entenderá que la mediación se frustra si alguno de los participantes, citado por dos veces, no concurriere a la sesión inicial, ni justificare causa; si, habiendo concurrido a las sesiones, manifiesta su voluntad de no perseverar en la mediación, y, en general, en cualquier momento en que el mediador adquiera la convicción de que no se alcanzará acuerdos.

A.5) El principio de subsidiariedad

El inciso 3º mencionado reconoce y ampara a los grupos intermedios y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir con sus propios fines específicos, consagrando así el principio de subsidiariedad, que es una de las grandes bases de la estructura política, social y económica que la Carta de 1980 pretende asegurar.

Los grupos intermedios son organizaciones voluntariamente creadas por el hombre, ubicadas entre el individuo y el Estado, para que cumplan sus propios fines a través de sus medios y recursos específicos. En tal categoría caben, por ejemplo, los sindicatos y gremios, los colegios profesionales, las corporaciones y fundaciones de beneficencia, los centros de padres y apoderados, las juntas vecinales, las asociaciones estudiantiles, etc.

El Estado los reconoce y ampara, los protege y colabora con ellos, pues son parte de la estructura de la sociedad, ya que el hombre, por naturaleza, tiende a formar otros vínculos diferentes a la familia, que le ayudan al desarrollo pleno de su existencia.

También se les otorga autonomía⁹⁰ y potestad o capacidad de gobierno, mediante normas y autoridades propias. En efecto, al Estado corresponde señalar el marco global donde los grupos intermedios se desenvuelven, pero les reconoce el derecho a dictar su propia normativa y a hacerla cumplir⁹¹. Mas esta autonomía debe ser “adecuada”, es decir, estar condicionada al cumplimiento de sus propios fines específicos, lo que implica que los grupos intermedios no pueden cumplir los fines propios y generales del Estado, sino que deben canalizar los intereses afines y entregarlos al gobierno y la administración. De esta manera, complementan la labor del Estado y le expresan las necesidades existentes, las deficiencias y cooperan en la proyección. Estas condiciones de respeto y amparo sólo se mantienen, si estos grupos no se alejan de sus orígenes, pues es frecuente que puedan abandonar los principios con que han sido creados para entrar en áreas que no les competen, lo que termina finalmente con su existencia.

El principio de subsidiariedad, que debe inspirar el actuar del Estado, no es un concepto nuevo. Ya Aristóteles, en su obra República, señala las relaciones de independencia y autonomía entre el hombre como individuo y la autoridad del Estado. El concepto nace de una referencia al valor ético de la persona y el respeto a su autodeterminación; se origina y relaciona directamente con el respeto hacia su dignidad, reforzando su preeminencia ante el Estado⁹².

Este tópico tiene un aspecto positivo y uno negativo. Desde el ángulo positivo, la subsidiariedad consiste en que los organismos intermedios entre el hombre y el Estado realicen plenamente funciones que, por su naturaleza, están llamados a cumplir. En el aspecto negativo, la subsidiariedad consiste en que ningún organismo superior realice tareas que el inferior sea capaz de cumplir, a menos, por cierto, que ese inferior no las realice o las ejecute imperfectamente⁹³.

Lo anterior se traduce en que el Estado subsidiario se diferencie del Estado interventor y también del Estado meramente observador del proceso económico, de modo que, respetando y fortaleciendo la libre iniciativa privada, asuma, sin embargo, aquellas tareas que, por su naturaleza, conviene que sean ejecutadas directamente por el Estado (como las materias de Defensa), las que no cuenten con suficiente iniciativa o interés de desarrollar por los particulares (como las obras públicas, en las que la participación privada se ha incentivado a través del sistema de concesiones) o donde, aun con gestión de los particulares, esta se hace insuficiente dadas las altas necesidades sobre ellas (como el caso de salud y educación).

La consagración constitucional de este principio busca que la necesidad social de distribución del poder al interior de ella sea lo más equitativa posible, sin dañar los derechos esenciales y tratando de suplir todas las necesidades de la colectividad. Este principio, además, debe darse cumpliendo dos requisitos: que existan necesidades que los individuos aisladamente no pueden solucionar y que exista capacidad del Estado para satisfacerlas, delegándose así parte de la libertad o autonomía a una institución (Estado) que actúa en pro del bien común por mandato constitucional.

En el artículo 19, entre el Nº 20 y el Nº 25, se establece el modelo de orden público económico, donde hay bastantes referencias a la materia que nos ocupa; esto significa que en materia económica es imprescindible el papel subsidiario del Estado. Las normas económicas que recoge la Constitución establecen las bases para el correcto desempeño de la función social del Estado y su interacción con los particulares y de estos entre sí. Se consagra, así, la libertad para desarrollar cualquier actividad económica, con restricciones; se regula la actividad empresarial del Estado; se garantiza la libertad para adquirir la propiedad y el derecho de propiedad; la no-discriminación en materia económica, principios tributarios y otros principios de carácter general.

Sin embargo, debemos tener presente que el reconocimiento y amparo que otorga el ordenamiento a estos grupos cuenta con límites, imponiendo la Constitución sanciones explícitas cuando actúan fuera del marco de actividades que les es propio. Ejemplos de ello son el artículo 23 de la Carta, que sanciona expresamente la indebida intervención en actividades que no son las propias de estos grupos y el artículo 19 Nº 15 inciso 5º, que prohíbe a los partidos políticos intervenir en actividades ajenas a las que les son propias. Ambas normas son una clara manifestación del objetivo del Constituyente de 1980, en orden a mantener separadas las acciones de la sociedad civil y de los partidos políticos, a fin de evitar que se pudiera volver a producir la excesiva politización vivida en los años setenta.⁹⁴

Finalmente, vale la pena señalar que el reconocimiento de la autonomía de los grupos intermedios, y específicamente del derecho de las personas a asociarse en ellos de múltiples maneras y en diversos ámbitos de interés, es, asimismo, recogido por el artículo 19 Nº 15 de la Constitución, en el sentido de que se garantiza la libre asociación, sin permiso previo y se especifica que el ingreso y la mantención de un individuo en cualquier cuerpo asociativo es, por esencia, voluntario.

A.6) Relación entre el Estado y la persona humana: el principio de servicialidad del Estado

Al sostener que “el Estado está al servicio de la persona humana”, la Constitución Política intenta descartar la socorrida concepción (entre fascistas, nazistas y estalinistas) que pone al hombre, a la persona humana, al servicio del Estado⁹⁵.

La palabra servicio, empleada en el inciso 4º del artículo 1º, es pertinente conectarla con su significado etimológico, “servitium”, “servus”⁹⁶, el servicio de esclavo, es decir, el servicio de instrumento. El Estado es un instrumento que sirve al hombre. Ontológicamente es la relación de la persona con la cosa. Invertir la relación es afectar la esencia del ser⁹⁷.

Definir al Estado como un ente al servicio de la persona humana consagra la anterioridad y superioridad de esta respecto del Estado, porque es ella quien lo produce. Dicha producción se inspira en la posibilidad que brinda el Estado de satisfacer necesidades complejas que no pueden ser alcanzadas por estructuras sociales más pequeñas y simples como las familias y los cuerpos intermedios.

Para nuestra Constitución, el fin y razón de ser del Estado es la persona humana, que posee derechos y deberes anteriores e independientes de la acción del Estado, el que deberá reconocerlos, tutelarlos y promoverlos, pero no menoscabarlos ni disminuirlos⁹⁸.

Si bien, por su naturaleza misma, el hombre está destinado a vivir en sociedad⁹⁹, ello no significa que haya sido hecho para la sociedad, sino, por el contrario, la sociedad existe para la perfección del hombre¹⁰⁰, de todos y cada uno de sus miembros que la componen, puesto que son personas¹⁰¹.

En la Declaración de Principios del Gobierno de Chile, se señala que “tanto desde el punto de vista del ser como desde el punto de vista del fin, el hombre es superior al Estado. Desde el ángulo del ser, porque mientras el hombre es un ser sustancial, la sociedad o el Estado son sólo seres accidentales de relación. Es así como puede concebirse la existencia temporal de un hombre al margen de toda sociedad; pero, en cambio, es inconcebible, siquiera por un instante, la existencia de una sociedad o Estado sin seres humanos. Y también tiene prioridad el hombre desde el prisma del fin, porque mientras las sociedades o Estados se agotan en el tiempo y en la historia, el hombre los trasciende, ya que vive en la historia, pero no se agota en ella”.

Como se expresa en Actas Constitucionales: “La misión o fin del Estado es servir a la comunidad nacional. Ello tiene un contenido filosófico y doctrinario extraordinariamente rico y de gran proyección. Inclusive aquí está la idea de la subsidiariedad del Estado”¹⁰². El Estado “no debe estar al servicio de sectores, grupos o clases, sino al servicio de la comunidad total”¹⁰³, “El Estado debe servir al hombre en dos planos esenciales: Primero, el Estado, como creación del hombre para su servicio, en su concepto, está destinado a cautelar, respecto de aquel, dos valores fundamentales que los constituyen su dignidad esencial y sus libertades; y en el segundo, la acción del Estado no juega tanto con relación al hombre-individuo sino, que, más bien, al medio social”¹⁰⁴.

Quien ejerce el poder sin entender esta idea no está “al servicio de la persona humana”; vulnera la Constitución; envilece y corrompe el Derecho y, lo que es peor aún, destruye la convivencia. Con razón, nuestros más antiguos textos fundamentales pudieron decir que “rey eres si rectamente procedes”; “si así no procedes, rey no eres”¹⁰⁵.

La primacía de la persona y la consecuencial servicialidad del Estado se manifiestan en la práctica societaria, en la primacía de la iniciativa privada en las actividades humanas¹⁰⁶: “La experiencia diaria prueba, en efecto, que cuando falta la actividad de la iniciativa particular surge la tiranía política”¹⁰⁷.

Es importante recalcar que el principio que nos ocupa no constituye un puro enunciado doctrinario respecto del Estado, sino que importa un mandato a los poderes públicos, especialmente al legislador a quien le señala que “su labor fundamental debe realizarla desde la perspectiva que los derechos de las personas están antes que los derechos del Estado y que este debe respetar y promover los derechos esenciales garantizados por ella conforme al inciso segundo del artículo quinto y, en consecuencia, toda legislación que se aparte o ponga en peligro el goce efectivo de las libertades y derechos que la propia Carta Fundamental reconoce y asegura adolece de vicios que la anulan al tenor de sus artículos sexto y séptimo”¹⁰⁸.

A.7) La finalidad del Estado: el bien común

La Constitución define como elemento teleológico o fin del Estado al bien común, el cual tiene las siguientes características:

a) Es una tarea del Estado y la comunidad; en consecuencia, constituye el nexo común entre el sistema social nacional y el sistema político.

b) Es una tarea que nunca se completa, sino que se desarrolla constantemente.

c) Se refiere a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional. Se aparta de la tendencia individualista o colectivista.

d) Busca la mayor realización espiritual y material posible de la persona humana, por lo que no se agota solamente en aspectos relativos al bienestar físico o material.

e) Nunca la tarea de bien común puede desconocer los derechos fundamentales ni servir como excusa para atentar contra ellos.

El bien común se trata del mayor bienestar posible, por lo que no es absoluto, sino que es un conjunto de condiciones que se materializan en la medida que se cuenta con las posibilidades pertinentes, las que no consisten sólo en el manejo de recursos económicos o físicos, sino también en la consideración de los aspectos que permiten la satisfacción de necesidades espirituales que componen, asimismo, el bien común.

El comisionado Jaime Guzmán define y expresa los alcances del término Bien Común que emplea la Carta y, en su opinión, el Estado no tiene, sino una finalidad, que es la de promover el bien común, cuyo sentido fundamental es el de la creación de un conjunto de condiciones que les permitan a todos y a cada uno de los miembros que componen la comunidad nacional acercarse, en la máxima medida posible, a su pleno desarrollo personal. El bien común no es una simple suma de bienes individuales o el bien de un todo colectivo, en el cual la persona humana queda disuelta o absorbida enteramente como parte del todo, sin que tenga ningún ser independiente de ese todo¹⁰⁹.

El Poder Constituyente conceptualiza el Bien Común en forma similar a la Constitución Apostólica Gaudium et Spes, la que señala al respecto que se trata “del conjunto de condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización material y espiritual posible”. He aquí el carácter dual del bien común, que lo distingue por igual del individualismo y del colectivismo, pues existe un bien común de cada miembro de la sociedad y, a la vez, de la sociedad en su globalidad o conjunto, sin que la consecución del primero se oponga a la del segundo ni del segundo a la del primero.

La búsqueda del bien común no es irrealizable o una tarea utópica. Se puede alcanzar, pero se ha de entender como una tarea que nunca acaba, pues jamás se logrará a la entera perfección. La norma constitucional se refiere al horizonte de lo posible o realizable y no a la quimera de lo fantástico. Así lo señaló en su oportunidad el comisionado Guzmán: si se entiende el bien común como una especie de concepto utópico o ideal en que todos se van a desarrollar a plenitud, sería muy fácil sostener “que en una sociedad no se está logrando el bien común”. No se puede considerar, en un momento dado que, porque no se estén desarrollando plenamente todos los seres humanos de una comunidad, ello significa que ese Estado no está cumpliendo con su finalidad y que el gobierno que lo encarna es ilegítimo. Debe quedar claro que el concepto no pierde su validez por la circunstancia que, en un momento dado, las posibilidades existentes no permitan su plenitud, ya que nunca lo van a permitir por la conducción imperfecta de la naturaleza¹¹⁰.

Es necesario destacar que la redacción de este inciso no contó con la total aceptación de los miembros de la Comisión Constituyente: “El señor Ovalle deja constancia de que, aparentemente, con los términos empleados, no se agotaría el concepto de bien común que se sugiere en la redacción recién aprobada”¹¹¹.

Asimismo, los señores Evans y Diez discutieron sobre la mención a las relaciones internacionales y la comunidad internacional dentro del concepto de bien común, pero se acordó no mencionarlo, ya que la referencia es expresa en artículos siguientes, al referirse a la adhesión de Chile a principios de Derecho Internacional universalmente aceptados¹¹².

A.8) Los deberes del Estado

Los deberes del Estado se señalan en el inciso final de este artículo, de acuerdo a lo que el Constituyente estimó más importante destacar, en una enumeración que no es taxativa, sino tan sólo la pretensión de señalar los que se consideraron más importantes de tener a la vista en las Bases de la Institucionalidad:

(a) Resguardar la seguridad nacional

La Constitución no define el concepto de seguridad nacional. Durante los debates de la Comisión de Estudio, se manifestaron dos razones para no hacerlo: a) Al definirlo, “se le da al concepto un carácter jurídico, revisable por los tribunales, lo que no debe ocurrir, pues es esencialmente política y debe mantenerse en ese carácter”¹¹³; b) El “contenido va a ir siendo fijado y modificado de acuerdo con la práctica, las costumbres, la determinación de las leyes y el pensamiento de los partidos políticos. El dato histórico, la situación social y económica, y las circunstancias políticas del país permitirán al Tribunal Constitucional, al Presidente de la República, al Congreso y al propio Consejo de Seguridad Nacional, determinar el concepto”¹¹⁴.

No obstante, la seguridad nacional, según el significado natural que puede darse a su tenor literal, implica seguridad de la Nación y seguridad del Estado, que la representa¹¹⁵. En efecto, toda nación tiene objetivos nacionales permanentes, que son fines o metas perennes que desea conservar para garantizar su sobrevivencia, tales como: libertad, soberanía, independencia o integridad territorial; o desea alcanzar para disfrutar mayores estándares de bienestar como: desarrollo, justicia, paz o seguridad pública; pero, asimismo, surgen en ella objetivos nacionales coyunturales, que se traducen en realizaciones concretas por obtener en sucesivas etapas, referidas exclusivamente a la satisfacción de las necesidades más apremiantes de la sociedad para eliminar o reducir las presiones dominantes. Para efectos de alcanzar la concreción de ambos tipos de objetivos, la nación debe implementar ciertos sistemas que integran el concepto de seguridad nacional.

De lo anterior, surgen numerosas definiciones de seguridad nacional, que se refieren tanto a las medidas necesarias para cumplir con los objetivos nacionales como a las decisiones defensivas que se han de tomar en contra de las amenazas que se puedan producir contra el sistema establecido, entendidas estas, precisamente, como acciones o situaciones internas y/o externas, que atentan en contra de la soberanía, independencia, libertad o integridad territorial de la nación.

Por ejemplo, para el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas de Estados Unidos de América, “la seguridad nacional es la condición que resulta del establecimiento y mantención de medidas de protección, que aseguren un estado de inviolabilidad contra actos o influencias antagónicas”¹¹⁶.

Explicando dicha concepción estadounidense de la Seguridad Nacional, el ex Secretario de Defensa de Estados Unidos, Harold Brown, considera que la seguridad nacional consiste en “(...) La capacidad de preservar la integridad física de la nación y de su territorio; de mantener sus relaciones económicas con el resto del mundo en términos convenientes; de proteger su naturaleza, sus instituciones y su gobierno de los ataques provenientes del exterior, y de controlar sus fronteras”¹¹⁷.

La postura histórica que Brasil tuvo en el tema de la seguridad nacional, particularmente en la conceptualización de la llamada Doctrina de la Seguridad Nacional, ha quedado de manifiesto también en la definición de ella dada por la Escuela Superior de Guerra del Brasil: “La seguridad nacional es el grado relativo de garantía que a través de acciones políticas, económicas, sicosociales y militares, un Estado puede proporcionar, en una época determinada, a la nación que jurisdicciona, para la consecución y salvaguardia de sus objetivos nacionales, a despecho de los antagonismos existentes”¹¹⁸.

Esta definición no deja de tener importancia, puesto que las conceptualizaciones brasileñas fueron especialmente consideradas en todo el proceso del gobierno militar de Chile a partir de 1973. Sobre esa base, Roberto Calvo expone que “los militares chilenos han elaborado la siguiente definición: la seguridad nacional es la estructuración de las potencialidades de un país, de manera que su desarrollo sea factible con el completo dominio de su soberanía e independencia tanto interna como externa”¹¹⁹.

De estas diversas definiciones, se pueden establecer ciertas características que se atribuían al concepto de seguridad nacional, particularmente en el momento histórico en el cual se generó la Carta de 1980: “Es una condición política, económica, social y militar; se manifiesta como proceso continuo e incesante; tiene una dinámica propia; es una función estatal; nace con la organización del Estado; se manifiesta en el pleno ejercicio de la soberanía e independencia; su meta básica es la consecución de los objetivos nacionales; representa un estado de garantía; importa la capacidad de conservación y supervivencia que posee cada Estado; existe en función del desarrollo de una nación; se manifiesta en acciones en los cuatro campos del poder; busca la estabilidad y consecución de los objetivos nacionales y está dirigida a superar los problemas nacionales”¹²⁰.

De esta forma, el deber del Estado de resguardar la seguridad nacional no se refiere sólo a la soberanía-independencia, sino también a la soberanía-autonomía (resguardar el orden interno del Estado, incluso contra personas que formen parte de este). Se busca proteger al Estado-Nación de todo peligro, riesgo o daño que atente contra la supervivencia, estabilidad o desarrollo del país y abarca la defensa exterior del Estado y también la interior respecto del llamado enemigo interno.

Precisamente en la perspectiva de la defensa del Estado contra ese enemigo interno, en los primeros años de vigencia de la Carta Fundamental, esta es interpretada, tanto por las autoridades ejecutivas como, incluso, por los tribunales de justicia, considerando que los sujetos que ponen en riesgo la estabilidad institucional del Estado han de sufrir las consecuencias, incluso, respecto del ejercicio de sus derechos fundamentales, lo que se compatibiliza perfectamente con una realidad de fuertes restricciones a las libertades de opinar y de informar, expulsiones del territorio nacional en virtud de la disposición vigésima cuarta transitoria de la Constitución, declaración de inadmisibilidad de los recursos de amparo durante los estados de excepción constitucional y desmedro de los derechos de los detenidos cuando sus delitos, precisamente, son atentatorios contra la seguridad del Estado.

El advenimiento del régimen democrático implicaría, por el contrario, un genuino esfuerzo institucional para compatibilizar el resguardo de la seguridad nacional con la protección de los derechos de las personas, aunque hubieren atentado contra esta, sobre la base de la dignidad humana y de la igualdad ante la ley.

En otro orden de materias, se debe tener presente que, si bien es deber del Estado, “resguardar la seguridad nacional”, la Constitución no entrega sólo al Estado esta responsabilidad, sino que es algo a lo que todos los chilenos deben contribuir, según lo señalado en el artículo 22 inciso 2º: “Los chilenos tienen el deber fundamental de honrar a la Patria, defender su soberanía y de contribuir a preservar la seguridad nacional y los valores esenciales de la tradición chilena”.

De esta forma, la seguridad nacional “constituye un valor que deben contribuir a preservar todos los chilenos y de que su protección y garantía la responsabilidad última y suprema compete al Presidente de la República”¹²¹.

En la legislación chilena existen diversas disposiciones legales que tipifican figuras delictuales, cuyo bien jurídico protegido lo constituye, en última instancia, la Seguridad Nacional. Tal es la función que le está asignada a la Ley sobre Seguridad del Estado, a las normas de los Títulos I y II del Libro II del Código Penal, a las disposiciones del Título IV Libro III del Código de Justicia Militar.

Este precepto constitucional, que establece el deber del Estado de resguardar la seguridad nacional, debe relacionarse con los capítulos X y XII de la Constitución Política de 1980 que tratan sobre las Fuerzas Armadas y sobre el Consejo de Seguridad Nacional, respectivamente.

En el inciso 1º del artículo 101 de la Constitución, se señala que las Fuerzas Armadas “son esenciales para la seguridad nacional”. Y esta función va mucho más allá que la mera defensa de la integridad territorial en caso de conflictos externos –misión que, por lo demás, tienen todos los ejércitos del mundo–, incluye también la función de defender los valores permanentes de la nación y la de preservar el orden institucional¹²².

Por su parte, el artículo 106 de al Constitución señala como atribuciones del Consejo de Seguridad Nacional “asesorar al Presidente de la República en las materias vinculadas a la seguridad nacional y de ejercer las demás funciones que esta Constitución le encomienda”.

Chile ha sido miembro del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, por el período que fue desde el 1 de enero de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2004¹²³. Conforme al Capítulo V de la Carta de las Naciones Unidas, artículo 24.1, el Consejo de Seguridad tiene la responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales: “A fin de asegurar acción rápida y eficaz por parte de las Naciones Unidas, sus Miembros confieren al Consejo de Seguridad la responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales, y reconocen que el Consejo de Seguridad actúa a nombre de ellos al desempeñar las funciones que le impone aquella responsabilidad”.

El papel del Consejo de Seguridad es de suma importancia para el mantenimiento de la paz a nivel mundial, pues todos los miembros de las Naciones Unidas han acordado aceptar y cumplir con las decisiones del Consejo de Seguridad. Mientras otros órganos de las Naciones Unidas hacen recomendaciones a los gobiernos, el Consejo tiene la facultad para tomar decisiones que los Estados Miembros, conforme a la Carta, están obligados a cumplir.

Cuando existe una amenaza contra la paz, la primera medida del Consejo suele ser la de recomendar a las partes que traten de llegar a un acuerdo pacífico. En algunos casos, el propio Consejo procede a la investigación y a la mediación. Cuando una controversia conduce a la lucha armada, la preocupación primordial del Consejo es ponerle fin lo más pronto posible. En muchas ocasiones el Consejo ha dictado directivas de cesación del fuego que han impedido la extensión de hostilidades.

El Consejo también envía fuerzas de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz a las regiones donde hay disturbios. Conforme al Capítulo VII de la Carta, el Consejo puede decidir la adopción de medidas coercitivas, sanciones económicas o acciones militares colectivas.

(b) Dar protección a la población

Dar protección a la población se traduce en la misión de prevenir y reprimir la delincuencia común, mantener el orden público, que puede verse alterado por los actos delictuosos, individuales o colectivos, que vulneran la tranquilidad de la comunidad y causan alarma pública, con intención de desconocer el principio de autoridad y de garantizar la tranquilidad pública interior, reprimiendo actos que alteren el orden público, haciendo peligrar el ordenamiento jurídico general y la existencia misma del Estado.

La Fuerza Pública, integrada por Carabineros y Policía de Investigaciones, es la encargada de resguardar a la población, de acuerdo con el inciso 2º del artículo 101 de la Constitución: Las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública están integradas sólo por Carabineros e Investigaciones, constituyen la fuerza pública y existen para dar eficacia al derecho, garantizar el orden público y la seguridad pública interior, en la forma que lo determinen sus respectivas leyes orgánicas. Carabineros se integrará, además, con las Fuerzas Armadas en la misión de garantizar el orden institucional de la República.

La Ley Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile, Nº 18.961, publicada en el Diario Oficial el 10 de marzo de 1990, prescribe en su artículo 1º, inciso 1º, que: “Carabineros de Chile es una institución policial, técnica y de carácter militar, que integra la fuerza pública y existe para dar eficacia al Derecho; su finalidad es garantizar y mantener el orden público y la seguridad pública interior en todo el territorio de la República y cumplir las demás funciones que le encomiendan la Constitución y la Ley. Se integrará, además, con las Fuerzas Armadas en la misión de garantizar el orden institucional de la República”.

Por su parte, el Decreto Ley Nº 2460 del Ministerio de Defensa, publicado en el Diario Oficial de 24 de enero de 1979, estableció la Ley Orgánica de la Policía de Investigaciones de Chile, la cual define a esta institución en su artículo 1º: “Policía de Investigaciones de Chile es una Institución Policial de carácter profesional, técnico y científico, integrante de las Fuerzas de Orden, dependiente del Ministerio de Defensa Nacional, cuyo personal estará sometido a un régimen jerárquico y disciplinario estricto. Se vinculará administrativamente con el referido Ministerio a través de la Subsecretaría de Investigaciones”.

A partir de este deber del Estado, deriva todo lo referido a la seguridad ciudadana y la protección del Estado en el ejercicio de todos y cada uno de los derechos de las personas¹²⁴.

La seguridad ciudadana es un concepto comprensivo de toda la labor policial del Estado frente a los peligros a los que se puede ver expuesta la sociedad. El orden y la seguridad públicos forman parte de la seguridad ciudadana, en cuanto involucran aspectos materiales de tranquilidad. Sin embargo, no puede limitarse únicamente a la protección de las personas, ya que se extiende a los bienes y derechos personales, identificándose con una noción más amplia que la de orden público¹²⁵.

Es de interés detenernos en dos temas de relevancia actual, en relación a la seguridad ciudadana:

b.1) Control de armas

El tema de las armas es cada vez más álgido y no se puede obviar como preocupación constitucional. Por esta razón se analizará el tema del control de armas en Chile, contrastándolo con las legislaciones española y norteamericana.

En Chile, el tema está regulado en la Ley Nº 17.798 sobre control de armas.¹²⁶ Quien está a cargo de la supervigilancia y control de las armas y otros elementos similares –especificados en el artículo 2º de esta ley–, es el Ministerio de Defensa Nacional, siendo las autoridades ejecutoras, contraloras o asesoras, las Comandancias de Guarnición de las Fuerzas Armadas, Carabineros y otros servicios especializados.

En general, existe prohibición de usar armas –el artículo 3º especifica variados tipos–¹²⁷, excepto para las Fuerzas Armadas y Carabineros respecto de cualquier arma y para la Policía, Gendarmería y Aeronáutica Civil respecto de armas automáticas livianas y semiautomáticas y gases disuasivos, por ejemplo, lacrimógenos. Sin embargo, no existe excepción respecto de armas especiales, tales como químicas, biológicas y nucleares.

En cuanto a la fabricación y comercialización de armas y de las instalaciones necesarias para ello, se requiere autorización de la Dirección General de Movilización Nacional, organismo dependiente del Ministerio de Defensa.

Ahora bien, ciertas armas –las que no se mencionan en el artículo 3º– deben ser inscritas a nombre de su poseedor o tenedor. La autoridad lleva, para el efecto, un Registro Nacional. La inscripción autoriza para mantener el arma en el bien raíz declarado como residencia, en el sitio de trabajo o lugar que se pretende proteger. Para portar armas fuera de estos lugares se requiere un permiso que dura como máximo un año y sólo autoriza a portar un arma. Esta autorización también se inscribe en el mencionado Registro. Sin embargo, por resolución de la Dirección General de Reclutamiento y Movilización de las Fuerzas Armadas se puede otorgar autorización para portar dos armas, en el caso de personas jurídicas o naturales calificadas. Con todo, están exceptuados de estas limitaciones los coleccionistas, cazadores o comerciantes autorizados.

Los coleccionistas pueden mantener sus armas declaradas, con sus características y estado original, pero deben adoptar ciertas medidas de seguridad; los cazadores pueden inscribir las armas que correspondan a la naturaleza y clase de caza que realicen, no pudiendo ser esas armas automáticas ni semiautomáticas.

La legislación española, por su parte, trata el tema en su ley orgánica de protección de la seguridad ciudadana, del 21 de febrero de 1992. El artículo 1.1 señala que “corresponde al gobierno, a través de las autoridades y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a sus órdenes, proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana, crear y mantener las condiciones adecuadas a tal efecto, y remover los obstáculos que lo impidan, sin perjuicio de las facultades y deberes de otros poderes públicos”, con lo cual se desprende que el control de armas está a cargo de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Con la diferencia –respecto de la legislación chilena– que el Ministerio competente en materia de armas y explosivos, es el Ministerio del Interior¹²⁸.

En lo que se refiere a la fabricación y comercialización de armas, de acuerdo al artículo 6.1 “la Administración del Estado establecerá los requisitos y condiciones de la fabricación y reparación de armas, sus imitaciones y réplicas, y de sus piezas fundamentales; explosivos, cartuchería y artificios pirotécnicos; así como los de su circulación, almacenamiento y comercio, su adquisición y enajenación; su tenencia y utilización. Del mismo modo podrá adoptar las medidas de control necesarias para el cumplimiento de aquellos requisitos y condiciones”.

Además, las autoridades pueden efectuar en cualquier momento inspecciones y comprobaciones necesarias en los diferentes locales de las fábricas, talleres, depósitos, comercios y lugares de utilización de armas y explosivos.

De acuerdo al artículo 6.1, se faculta al Gobierno para reglamentar las materias y actividades a que se refiere el artículo seis, en atención a las circunstancias que puedan concurrir en los distintos siguientes supuestos: “a) Mediante la sujeción de la apertura y funcionamiento de las fábricas, talleres, depósitos, establecimientos de venta y lugares de utilización y las actividades relacionadas con ellas a requisitos de catalogación o clasificación, autorización, información, inspección, vigilancia y control, así como a requisitos especiales de habilitación para el personal encargado de su manipulación; b) Mediante la obligatoriedad de licencias o permisos para la tenencia y uso de armas de fuego cuya expedición tendrá carácter restrictivo, especialmente cuando se trate de armas de defensa personal, en relación con las cuales la concesión de las licencias o permisos, se limitará a supuestos de estricta necesidad; c) Mediante la prohibición de ciertas armas municiones y explosivos, especialmente peligrosos, así como el depósito de los mismos”.

Por su parte, el artículo 23 establece las infracciones graves a esta ley. Respecto del control de armas, lo son: “a) La fabricación, reparación, almacenamiento, comercio, adquisición o enajenación, tenencia o utilización de armas prohibidas o explosivos no catalogados; de armas reglamentarias o explosivos catalogados careciendo de la documentación o autorización requeridos o excediéndose de los límites permitidos, cuando tales conductas no sean constitutivas de infracción penal; b) La omisión o insuficiencia en la adopción o eficacia de las medidas o precauciones obligatorias para garantizar la seguridad de las armas o de los explosivos”. De acuerdo al artículo 24, incluso pueden ser consideradas infracciones muy graves, “teniendo en cuenta la entidad del riesgo producido o del perjuicio causado, o cuando supongan atentado contra la insalubridad pública, hubieren alterado el funcionamiento de los servicios públicos, los transportes colectivos o la regularidad de los abastecimientos, o se hubieren producido con violencia o amenaza colectivas.

En Estados Unidos, por su parte, el derecho a portar armas tiene un arraigo fuertemente histórico, en el sentido que ya desde Thomas Jefferson se estimaba que “la razón más poderosa para que la gente retenga el derecho a portar armas es, como un último recurso, para protegerse contra la tiranía en gobierno”. Tal concepto se encuentra plasmado en la Segunda Enmienda de la Constitución Norteamericana, la cual dispone: “Siendo necesaria una milicia bien ordenada para la seguridad de un Estado Libre, no se violará el derecho del pueblo a poseer y portar armas”¹²⁹.

b.2) Instalación de cámaras

A raíz de la seguridad ciudadana ha proliferado la instalación de cámaras, lo que puede generar un grave problema en relación al tema de la privacidad (garantía que se analizará en el estudio del artículo 19 Nº 14 de la Constitución). A pesar de ello, se ha llegado a comprender su aplicación y se hace familiar ser filmados en cajeros automáticos, bancos, oficinas de gobierno, aeropuertos, incluso en las calles o en centros comerciales. Jardines infantiles ofrecen, como uno de sus más deseados servicios, una filmación constante de las actividades de los niños pequeños que allí se envían; empresas privadas están en condiciones, por precios bastante módicos, de instalar cámaras en las casas para poder, desde la oficina, vigilar qué sucede en ellas, cómo cumple el personal doméstico con su trabajo, cómo son tratados nuestros hijos y se anuncia la muy pronta llegada a los países iberoamericanos de teléfonos celulares capaces ya no sólo de traer la voz, sino también la imagen de los interlocutores, dondequiera que se encuentren.

En ese ámbito, no es extraño que la instalación de cámaras ocultas ya no sea una situación de laboratorio o una actividad propia de espías o de novelas de ficción, sino una acción que, crecientemente, resulta más común y que se destina a objetivos muy claros y precisos, que difieren sustancialmente de la mera curiosidad que llama a un joven a filmar lo que sucede en la casa de enfrente –como en la película Belleza Americana– o a un actor fracasado observar con un lente de alta potencia aspectos de la vida conyugal de sus vecinos, con desastrosos resultados, como en esa otra inquietante película, Doble de cuerpo.

Los objetivos a los que se hace referencia se encuentran precisamente en lo que se ha venido a llamar potestades de control, derechos o facultades con las que cuentan ciertas personas, en razón de su cargo o de ser titulares de ciertos derechos, para controlar y supervigilar un determinado ámbito de conductas de otras personas, entre las que podemos destacar las de carácter laboral, las relacionadas con el orden y la seguridad públicas y las que se identifican con la situación de garante o el deber de cuidado sobre terceros.

Sin duda que la sola existencia o reconocimiento jurídico de dichas potestades de control no implica, de suyo y, como una herramienta de ejercicio ordinario de ellas, el uso de cámaras ocultas. Sin embargo, las situaciones que pueden producirse en torno a las actividades controladas, lo difíciles que son de investigar, los riesgos asociados a que se produzcan, la búsqueda de una mayor transparencia, prevención y lucha contra la criminalidad, etc., han hecho visualizar el uso de estas cámaras como un método eficaz para darles efectividad a potestades de control que distan mucho de ser eficientes en casos en los cuales existen grandes ámbitos privados del conocimiento ordinario de quien controla, pero que, sin embargo, son de su necesaria competencia.

El desatado aumento de la criminalidad en las sociedades de masas, incluso en las más desarrolladas a lo largo del mundo, ha hecho a las autoridades plantearse seriamente la necesidad de combinar una serie de sistemas de vigilancia tradicionales –tales como la existencia de policías, de centros de denuncias de fácil acceso o de un aparato sancionador efectivo– con otros aportes tecnológicos modernos, tales como el uso de cámaras de vigilancia, tanto anunciadas como ocultas, en calles y demás lugares de acceso del público, en que se espere o se suponga que pueden producirse en mayor medida o con mayor facilidad delitos o abusos. Ello, de hecho, ha sucedido, incluso, en países con un gran desarrollo constitucional en torno a las libertades públicas, como es el caso del Reino Unido: “En una sociedad tan celosa de su intimidad como la británica, que hasta se resiste a poseer carné de identidad, la introducción de sistemas de vigilancia con cámaras de televisión a finales de los años 80 causó no poca polémica. Hoy, aunque los defensores de las libertades civiles siguen mostrándose escépticos, la policía no deja de dar las gracias al Gran Hermano. Las imágenes captadas por una de esas cámaras permitieron identificar al presunto autor de los atentados de Brixton, Brick Lane y Soho, David Copeland, que ayer compareció ante un juez de guardia. La vista duró cinco minutos: lo que tardó el magistrado en leerle los cargos (tres de asesinato y tres de atentado con explosión poniendo en peligro vidas humanas), después de que él dijera su nombre, edad y dirección”¹³⁰.

El hecho de anunciar o no la instalación de este tipo de cámaras también ha sido objeto de gran controversia. Para algunos es un requisito indispensable, propio de la certeza y seguridad jurídica (debemos saber que nuestras conductas están siendo filmadas y que de ello podrían derivarse responsabilidades legales para nosotros). Sin embargo, para otros solamente este método es realmente eficaz cuando no existe tal certeza, ya que es muy común que los delincuentes y personas expertas en la comisión de diversos ilícitos sepan muy bien eludir o contrarrestar los efectos de las cámaras de filmación que les son conocidas (v.gr. asaltos a bancos, a tiendas, cajeros automáticos, etc.).

La realidad es que cada vez son más las instituciones no sólo públicas, sino privadas las que optan por la instalación de este tipo de cámaras por razones de seguridad¹³¹, lo que se anuncia, por la prensa, pero no se especifica respecto de lugares precisos en que estas operan ni cómo lo hacen. La verdad es que la red de filmaciones a las que se somete un sujeto en el mundo moderno es mayor en la medida que el índice de peligrosidad o de clamor ciudadano sobre ella crece.

Aunque en nuestro país no se ha dado en toda la profundidad necesaria un debate acerca de la incidencia constitucional de la instalación de cámaras por razones de seguridad, cuando menos existen pronunciamientos de la Dirección del Trabajo sobre la instalación de circuitos cerrados de televisión en los lugares de trabajo, emanados a partir de consultas de los particulares, en los cuales se ha afirmado¹³²:

“Este Servicio ha señalado, en una línea de jurisprudencia administrativa uniforme, que la ley reconoce la facultad del empleador de implementar mecanismos de control de los trabajadores fundada en la “debida facultad del empleador de dirigir y disciplinar la actividad laborativa”, pero “con el respeto a los derechos subjetivos públicos que reconoce la Constitución” (dictamen Nº 8273/335, de 1995).

“Precisamente, sobre la base de la idea recién expuesta, nuestro legislador ha venido en explicitar el especial equilibrio entre los derechos fundamentales del trabajador y el poder de mando del empleador, señalando el nuevo texto del artículo 5º inciso primero que:

“El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial, cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de estos”.

“A partir de este precepto genérico, que importa el pleno reconocimiento legal de los derechos fundamentales en el ámbito laboral, derivado del “principio de vinculación constitucional”, según el cual las garantías constitucionales son plenamente exigibles en las relaciones entre particulares, incluidas las de carácter laboral, el legislador ha venido a regular legalmente algunas de las manifestaciones propias del citado poder de mando, como ocurre con la situación prevista en el artículo 154 del Código del Trabajo, que señala que “toda medida de control sólo podrá efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral y, en todo caso, su aplicación deberá ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida, para respetar la dignidad del trabajador”.

“De la lectura de la nueva redacción del artículo 154 del Código del Trabajo, es posible reconocer dos ideas fundamentales: por una parte, la explicitación del poder de control de los trabajadores por parte del empleador, como una de las manifestaciones fundamentales del poder jurídico de mando, y por otro lado, la limitación de dicha facultad, mediante el cumplimiento de ciertos requisitos, que tienen por objeto último garantizar la dignidad del trabajador y sus derechos fundamentales.

“Dichos requisitos son, según la propia jurisprudencia administrativa recogida hoy en el texto legal, los siguientes (dictamen Nº 8273/335, de 1995):

“a) Las medidas de revisión y control de las personas, de sus efectos privados o de sus casilleros, al importar un límite a la privacidad de las personas, debe necesariamente incorporarse en el texto normativo que la ley establece para el efecto, esto es, Reglamento Interno de Higiene y Seguridad de la empresa, dictado en conformidad a la ley.

“b) Las medidas de revisión y control deben ser idóneas a los objetivos perseguidos, como son el mantenimiento del orden, la higiene y la seguridad de la persona y sus trabajadores, no debiendo importar actos ilegales o arbitrarios por parte del empleador, según lo señala la Constitución en su artículo 20 como, por ejemplo, la selección discrecional de las personas a revisar o la implementación de medidas extrañas e inconducentes a los objetivos ya señalados.

“c) Las medidas, además, no deben tener un carácter prepolicial, investigatorio o represivo frente a supuestos o presuntos hechos ilícitos dentro de la empresa, sino un carácter puramente preventivo y despersonalizado, siendo requisito “sine qua non” para la legalidad de estas medidas de revisión y control que sean operadas a través de un mecanismo o sistema de selección, cuyas características fundamentales son la universalidad y la despersonalización de las revisiones”.

“De este modo, y para el caso específico de un sistema televisivo de vigilancia, la exigencia del legislador son las señaladas para todo mecanismo de control de trabajadores, esto es:

a. Debe estar contemplado en el Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad de la empresa dictado en conformidad a la ley.

b. Su operación no debe significar la vigilancia exclusiva de un trabajador, sino la de la empresa en su conjunto o de una unidad o sección dentro de ella.

c. Se deben respetar las garantías de los trabajadores, en este caso, en especial la referidad a la intimidad de los mismos, no pudiendo el sistema de televisión cerrado instalado en la empresa importar el control de vestuarios o lugares destinados al cambio de ropa de los trabajadores, o en baños ni en las puertas de acceso o salida a los lugares recién señalados”.

(c) Dar protección a la familia y propender a su fortalecimiento

Revelado el ser de la familia como organismo natural, cuyas misiones le vienen establecidas por la adecuación a sus referencias ontológicas, al Estado corresponde obrar para su cuidado¹³³.

El Estado no sólo resguarda la familia ya constituida, a través de sus políticas de gobierno y la legislación, sino que, también, debe promover su permanencia futura como institución. Siendo la familia el núcleo fundamental de la sociedad, es lógico exigir este deber del Estado.

Este deber corresponde a toda la actividad estatal, sea en su función legislativa a través de leyes que la protejan y fortalezcan, como en su función administrativa a través de la aplicación de aquellas y de las medidas específicas que deba adoptar en su misión de satisfacer las necesidades públicas concretas a través de la prestación de bienes y servicios; pero también esa obligación pesa sobre todo órgano jurisdiccional y contralor, puesto que ellos también son, obviamente, órganos del Estado¹³⁴.

(d) Promover la integración armónica de todos los sectores de la nación

El evitar la discriminación se relaciona a la igualdad de derechos consagrada en el inciso 1º, exigiendo al Estado que desarrolle políticas de integración, por ejemplo, la promoción de la educación o la mejor distribución del ingreso.

Es un derecho inalienable de todas las personas, incluyendo a las minorías, integrar y formar parte de la comunidad nacional, por lo cual el Estado debe promover y velar por la participación de todos los sectores de la nación en la vida económica, política, social y cultural del país.

(e) Asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional

El Constituyente determinó que esta igualdad de oportunidades en la participación significaba poner a la persona en una posición que le permitiera participar en las distintas instancias de la vida nacional, pero eso no podía significar asegurarles determinados cargos, pues ello depende de los propios méritos de cada uno. Un ejemplo de esta concepción es que no está bien que quien tiene capacidad para estudiar no pueda hacerlo por falta de recursos, pero tampoco está bien que a todos se les asegure un título profesional.

Este principio “asegura el igual y libre acceso al desarrollo integral de todos los interesados, situándolos en un mismo punto de partida –ni asegurar el de llegada– dado por el mérito, esfuerzo o contribución”¹³⁵.

La igualdad de oportunidades que la Carta garantiza es para “participar en la vida nacional”, es decir, está destinada a poner a las personas en semejantes condiciones de inicio para ello, dejando los resultados entregados a sus propios méritos.

Este principio, ya consagrado en las constituciones italiana de 1947, griega de 1975, portuguesa de 1976, sueca de 1974 y española de 1978, alude a la facultad de la persona de “tomar parte en cualquiera de las organizaciones, entidades o actividades de la vida social, cultural, política y económica”, lo que implica para la persona optar entre el aporte social y el desarrollo personal que esta posibilita y la marginalidad voluntaria, es decir, el abstenerse de participar. Pero también significa la obligación de las sociedades de permitir el acceso a ellas y habilitar los canales de participación adecuados.

Este deber social y, desde luego estatal, se dirige a evitar que por razones arbitrarias e ilegítimas las personas se vean imposibilitadas de participar. Por lo cual, cuando alguna clase de marginación se produjera por causas racionales y legítimas, ello no vulneraría la Constitución, ni significaría el incumplimiento de los deberes sociales hacia el individuo.

Este principio se debe relacionar con el artículo 19 Nº 10, pues quizá la única forma de lograr esta “igualdad de oportunidades” sea a través de la educación, pues colocaría a todos los habitantes de la República en un mismo punto de partida.

El Tribunal Constitucional afirma la relevancia de este precepto en los procesos electorales, aunque no se agota en ellos: “El inciso final de este artículo señala como uno de los deberes fundamentales del Estado ‘asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional’. Esta norma es de vastas proyecciones, pero sin duda adquiere especial relevancia en los procesos electorales y plebiscitarios, ya que, a través de ellos, el pueblo ejerce la soberanía nacional, manifestando su parecer sobre las personas que estarán a cargo de llevar adelante las funciones básicas del Estado en procura de obtener su finalidad primordial: ‘contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece’”¹³⁶, lo que ha quedado especialmente de manifiesto en los proyectos de reforma constitucional en reciente tramitación, que aluden a la participación de distintas etnias en la vida nacional¹³⁷.

B) Artículo segundo: los emblemas nacionales

Artículo 2º:

“Son emblemas nacionales la bandera nacional, el escudo de armas de la República y el himno nacional”.

La Carta de 1980 es la primera Constitución chilena en contemplar una referencia a los emblemas nacionales, la cual fue incluida, porque se consideró necesario que los símbolos que identifican al país formen parte de la institucionalidad nacional, pues representan a Chile.

El comisionado Ovalle, al respecto, sostiene: “...los Emblemas Nacionales están tan incorporados al espíritu y a la manera de ser y a la esencia del chileno, que ellos deben estar consagrados en la Constitución, y deben vincularse, además, con nuestra propia manera de trabajar, de vivir y de desarrollarse política y socialmente”¹³⁸.

Lo que persiguió la Comisión Constituyente, al redactar este artículo, fue cumplir con uno de los objetivos que la Junta de Gobierno tuvo a la vista al momento de asumir el gobierno del país: “reafirmar los valores permanentes de la nacionalidad chilena”¹³⁹.

Al respecto, se discutió si era necesario que dicha consagración constitucional estableciera una rigidez para la reforma de los emblemas nacionales, a objeto de darles una mayor posibilidad de permanencia a dichos elementos. Finalmente, se resolvió que su mención en la Constitución tenía por objeto el reconocimiento de ellos como elementos de unidad entre los chilenos, pero que, en cuanto a sus características específicas, debía darse mayor flexibilidad, por cuanto lo importante es su carácter representativo y unificador.

Así, si se quisiera agregar, quitar o reemplazar emblemas nacionales, tendría que recurrirse a una reforma constitucional. Sin embargo, si se quisiera modificar la forma o características de ellos sería materia de rango legal, de acuerdo al artículo 63 Nº 6, estableciéndose por la Constitución que será materia de ley “la que modifique la forma o características de los emblemas nacionales”, como señala dicho artículo.

Hacemos nuestra la apreciación del profesor Cea, en el sentido que la bandera nacional, el escudo de armas y el himno nacional no son genéricamente emblemas, sino símbolos, o sea, signos sensibles con los que la nación se identifica, pues representan su pasado, presente y futuro. Un emblema es, por el contrario, la representación simbólica de la nación, significado que calza con el pabellón y el escudo, pero que no parece coincidir con el himno nacional¹⁴⁰.

Por su carácter de símbolos de general identificación entre los chilenos y su patria, en el artículo 22 inciso 1º se establece que todo habitante de la República debe respeto a Chile y a sus emblemas, ya que todo atropello o vejamen proferido a un emblema nacional es un acto que ofende a todos los chilenos¹⁴¹. Así, la legislación complementaria sanciona penalmente el ultraje, ofensa o violación de los símbolos patrios¹⁴², con lo que se pretende evitar cualquier intento de grupos o personas, en orden a denigrar los símbolos nacionales¹⁴³: “Cometen delito contra el orden público los que ultrajaran públicamente la bandera, el escudo o el nombre de la patria...”. Las personas que incurran en estas conductas podrán ser sancionadas con las penas de presidio, relegación o extrañamiento menores en sus grados medio a máximo, y si se ejecutaren en tiempo de guerra, serán sancionados con presidio, relegación o extrañamiento mayores en su grado medio¹⁴⁴.

El despliegue público del pabellón nacional es regulado, en detalle, en el artículo 80 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 22, Ley de Régimen Interior, del 19 de noviembre de 1959: “Ninguna persona ni reunión de personas podrá usar en público ni enarbolar en los edificios públicos o particulares la Bandera Nacional, sin la correspondiente autorización...”.

Siendo los emblemas nacionales símbolos representativos de la soberanía nacional y no estando facultado “ningún sector del pueblo ni individuo alguno para atribuirse el ejercicio de dicha soberanía”, parece lógico que la Ley Nº 18.603 de Partidos Políticos prohíba a estos adjudicarse como propios los símbolos patrios que por su naturaleza pertenecen a todos los chilenos¹⁴⁵.

Los símbolos o emblemas nacionales fueron establecidos por normas diferentes en el tiempo y jerarquía:

a) La bandera nacional quedó fijada definitivamente¹⁴⁶ por la Ley Nº 2.597, del 12 de enero de 1912. De acuerdo a su artículo 1º: “La Bandera de la República de Chile se compondrá de los colores azul turquí, blanco y rojo, combinados del modo siguiente: la bandera se dividirá en dos fajas horizontales de igual anchura; la faja inferior será roja y la faja superior será azul en su tercera parte inmediata a la vaina, y blanca en los dos tercios de su vuelo, con una estrella blanca de cinco picos en el medio del cuadro azul. El diámetro de la estrella será igual a la mitad de un costado del cuadro azul. Las proporciones de la bandera son: en la vaina, dos tercios de su vuelo”.

Esta ley también se refiere a otros dos símbolos patrios no reconocidos en la Constitución: la bandera presidencial¹⁴⁷ y las escarapelas.

b) El escudo de armas fue establecido por el Decreto Supremo del 26 de junio de 1932. El lema del escudo fue fijado mediante el Decreto Supremo del 4 de septiembre de 1920¹⁴⁸.

El escudo está formado por un campo dividido en dos esmaltes, azul y rojo, que en un comienzo aludía al antiguo territorio colonial de Chile y al territorio de Arauco; lleva una estrella de plata de cinco puntas en el centro, inspirada en la que nuestros indígenas ostentaban en sus pendones, según don José Ignacio Zenteno.

Tiene por timbre un plumaje tricolor azul turquí, blanco y rojo, símbolo de la autoridad suprema que originariamente usaba el Presidente de la República en el sombrero. Por soportes, un huemul rampante a la derecha, ciervo propio de nuestra tierra y a la izquierda un cóndor, ave rapaz representativa de nuestras montañas. Cada animal lleva sobre su cabeza una corona naval de oro; en la base, un encaracolado cruzado por una cinta con el lema Por la razón o la fuerza¹⁴⁹.

c) Las características del Himno Nacional se hallan en los Decretos Supremos números 3.482, del 12 de agosto de 1909, y 6.470, del 21 de julio de 1980.

Se debe advertir que, por el artículo 63 Nº 6 de la Constitución, los Decretos Supremos antes citados deben ser modificados mediante una ley, por haberse elevado esta materia a rango legal.

A este respecto, el actual Gobierno de Chile usa como emblema nacional oficial el escudo de Chile, pero omitiendo su lema, o una especie de logo con los colores del escudo, pero compuesto de pequeños cuadrados. Según algunos¹⁵⁰ esto constituiría un ultraje a los símbolos patrios, sancionado en el artículo 284 del Código de Justicia Militar; sin embargo, no han notado que este artículo fue modificado –suprimiendo el ultraje– por la Ley Nº 18.342, del 26 de septiembre de 1984. Debe, pese a lo anterior, insistirse en que, como se ha mencionado en el párrafo anterior, la modificación de los emblemas nacionales es actualmente materia de ley, de acuerdo a lo dispuesto en el Nº 6 del artículo 60 de la Constitución Política y, por consiguiente, no puede hacerse administrativamente.

El Uso de los emblemas nacionales se encuentra regulado para el caso de las ceremonias públicas y protocolares en su respectivo reglamento aprobado por el decreto 537 de 2002 por el Ministerio de Relaciones Exteriores.

Así en el artículo 74, en caso de Fallecimiento de una Personalidad Extranjera señala “Tan pronto como se reciba la noticia del fallecimiento del Jefe de Estado de un país con el cual Chile mantenga relaciones diplomáticas y en el evento que se declare duelo nacional u oficial, se izará a media asta el Pabellón Nacional en la Sede de Gobierno y el edificio del Ministerio de Relaciones Exteriores”.

En el caso de Fallecimiento de un Jefe de Misión Extranjero el artículo 80 establece “El día de los funerales, la Bandera Nacional se izará a media asta en el Ministerio de Relaciones Exteriores.”

También existen disposiciones para la Declaración de Duelo Nacional o Duelo Oficial en el Artículo 82 señala “Si falleciere una alta personalidad chilena o extranjera deberá determinarse, en mérito de circunstancias especiales, si corresponde la Declaración de Duelo Nacional o Duelo Oficial”. En el artículo 83 materializa el uso de la bandera nacional: “El Duelo Nacional se establece mediante un decreto supremo del Ministerio del Interior, que fijará el izamiento de la bandera a media asta durante el término de tres días o más en la sede de Gobierno y en las oficinas y reparticiones públicas, así como en las unidades de las Fuerza Armadas y Carabineros y la suspensión tanto de los actos como ceremonias de Gobierno que revistan el carácter de festejo”. En el caso de declaración de Duelo Oficial se declarará por uno o dos días por un Decreto Supremo que dicta el Ministerio del Interior y dispondrá las mismas medidas señaladas en el artículo precedente.

C) Artículo tercero: la forma de Estado de Chile

Artículo 3o: ¹⁵¹

“El Estado chileno es unitario.

La administración del Estado será funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley.

Los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorionacional”.

C.1) Un Estado unitario y regional

La forma de Estado que tiene Chile se establece como estado unitario con una organización geográfica de modalidad regional.

Chile, desde su independencia, ha sido unitario, salvo el intento federalista que fracasó, por lo que la unidad territorial de los órganos del Estado se ha mantenido como la modalidad por emplear, toda vez que este modo de gobernar es una costumbre enraizada en nuestro país.

En Actas, se vislumbra la intención del Constituyente: “...no es exacto que el Estado se administrará en forma funcional y territorialmente descentralizada, en atención a que, en definitiva, el Presidente de la República continuará siendo el Administrador Supremo de la Nación, sin perjuicio de que las regiones gocen de cierta autonomía para promover su desarrollo”¹⁵². El comisionado Alejandro Silva Bascuñán aclara la verdadera intención: “... lo que se quiere es una descentralización administrativa en el contexto de un Estado unitario y no se la proyecte de manera de que se pueda llegar a concluir que con ella se pretende la implantación del Estado federal. De manera entonces que, al consagrar la idea de que el Estado de Chile es unitario, que está estructurado en regiones y que se administra descentralizadamente, se están vinculando conceptos que, en verdad, también están profundamente relacionados en el orden intelectual y doctrinario”¹⁵³.

La modalidad regional se adoptó por los Decretos Leyes Nº 573 y 574 de 1974, que establecieron la división de Chile en doce regiones más un área metropolitana, que luego se reemplazó por Región Metropolitana, quedando así trece regiones. Ahora bien, con el fin de profundizar el proceso descentralizador, el año 2007 fueron creadas dos nuevas regiones: la XIV Región de los Ríos (ley 20.174) y la XV Región de Arica y Parinacota (ley 20.175)¹⁵⁴.

Pero esta división territorial en regiones no tiene por objeto cambiar la forma del Estado, pues las normas dictadas siguen teniendo vigencia en todo el país y la división de la jurisdicción, que produce la división regional, es no sólo administrativa, sino también de otros aspectos que la ley determine, sin existir, por ello, nuevos centros de poder que creen, en la práctica, nuevos Estados, como ocurre en los Estados federales.

La región es un área geográfica dotada de recursos políticos, socioeconómicos y culturales suficientes como para lograr, con autonomía, su adecuado desarrollo. La región se presenta como una división geográfica del territorio nacional cuya población es, en cierta medida, autárquica o con capacidad de desenvolvimiento propia, es decir, autónoma respecto de las demás regiones¹⁵⁵.

La modalidad regional no tiene sólo influencia en la Administración del Estado, sino también en la representación política. Por ejemplo, el ser representada en el Senado no implica federalismo, sino sólo el modo en que el Estado unitario se estructura, ya que las regiones, las que no son, integran el territorio de Chile, sino que, el territorio de Chile se divide en regiones.

En todo caso, vale decir, que se atiende a un criterio regional a propósito de la determinación de los senadores (dos por cada circunscripción senatorial, existiendo, a su vez, una por región, salvo seis de ellas divididas en dos en virtud de criterios, esta vez, poblacionales). Con anterioridad a la reforma introducida por la Ley Nº 20.050, la Constitución hacía expresa mención al número de regiones, lo que incide directamente sobre la cantidad de senadores, no obstante, el texto vigente ha entregado la creación, supresión y denominación de las mismas a una ley orgánica constitucional. En consecuencia, es posible que la composición del Senado varíe de crearse nuevas regiones.

C.2) La administración del Estado

La administración del Estado será determinada en conformidad con la ley. También la Constitución hace un llamado para que dicha administración sea descentralizada en lo funcional y territorial o, cuando menos, desconcentrada de acuerdo al caso.

El texto original de la Constitución de 1980 incluía el término propenderá, que fue considerado como una manera de dar al legislador un margen de discrecionalidad en cuanto a la tendencia descentralizadora que el Constituyente del año 80 pretendió dar a la Administración del Estado. Por ello, se reformó este artículo 3º por medio de la Ley Nº 19.097 de 1991, la que tuvo por objeto establecer un mandato al legislador, en cuanto a la orientación que debe inspirarlo en la organización legal de la administración del Estado. Con esta intención se cambió el texto de la Constitución en su artículo 3º por el siguiente: “(...) será descentralizada, o desconcentrada en su caso, en conformidad con la ley.”

Ahora bien, la administración puede descentralizarse¹⁵⁶ o desconcentrarse. Da la impresión que hubieran sido establecidas como alternativas, pero no es así. La Constitución impone al legislador el deber de hacer que la administración sea descentralizada, pero reconoce que hay ciertas áreas de ella que, por su propia naturaleza, no pueden ser separadas de la gestión del poder central, por ejemplo, el manejo de las relaciones internacionales. De este modo, en toda materia que no requiera mantenerse centralizada, sino por su propia esencia, debe descentralizarse la Administración del Estado.

En el seno de la Comisión Constituyente, se debatió largamente acerca de los alcances de este artículo, concluyéndose que era muy importante, para una correcta aplicación del precepto constitucional, establecer el modo en que se llevaría a cabo, pues puede tenerse un concepto de lo que es el Estado unitario; pero, si no se establece el modo de llevarlo a cabo, la definición de lo que es Estado unitario no podrá ser aplicada.

Respecto de la descentralización y de la desconcentración, como mandato constitucional al legislador, la Comisión Constituyente discutió también, si era o no procedente establecer, como mandato constitucional, un modelo que fuera informado por ambos principios. Consideraron, en una primera etapa, que la descentralización era un modelo de administración intermedio entre el Estado unitario y el federal, por cuanto tendía, por naturaleza, a la autonomía. Sin embargo, decidieron finalmente que era posible que el Estado chileno fuese unitario, con determinadas áreas de su función o de su territorio descentralizadas o desconcentradas en su caso. Es decir, autónomas, en cuanto su patrimonio y capacidad de resolución; estén adscritos, a una tarea o territorio determinado o desconcentradas en su caso, cuando donde la toma de decisiones en cuanto a las políticas generales de la administración esté radicada en la autoridad central, pero que la decisión de ejecutarlas está en manos del órgano que directamente ejecutará la acción.¹⁵⁷

Este mandato del Constituyente se ha realizado sólo parcialmente, pues aún la descentralización es muy baja. Su aplicación más exitosa es el modelo de descentralización concretado en el sistema municipal, el que llegó a su plenitud cuando los alcaldes fueron elegidos por votación popular. Respecto de la desconcentración, esta ha sido más utilizada, pues no quita dominio al poder central. Por ejemplo, los ministerios se desconcentran territorialmente a través de las Secretarías Ministeriales Regionales.

Cabe hacer notar que en Chile no hay descentralización ni desconcentración política ni judicial. El mero traslado del recinto del Congreso a Valparaíso es sólo una deslocalización física del edificio del Parlamento; hecho decorativo de una voluntad regionalizadora, pero carente de significado sustancial¹⁵⁸.

Para no confundir los conceptos de órganos descentralizados y desconcentrados, se señalan las principales características de cada uno:

(a) Órganos descentralizados

i) Personalidad jurídica de derecho público; funciones, atribuciones y patrimonio propios.

ii) Sus integrantes son elegidos o designados de un modo previsto en Derecho y, en ocasiones, con una gran cantidad de formalidades, dado el grado de autonomía de estos órganos.

iii) Régimen estatutario propio, que implica una cierta posibilidad de autorregulación, dentro de su competencia.

iv) Sistema de control propio, sin perjuicio de la revisión de ciertas decisiones o actuaciones por los órganos centrales.

(b) Órganos desconcentrados

Teniendo una naturaleza local, la ley radica en ellos el ejercicio de determinadas competencias, pero sin reunir los rasgos de la descentralización.

En Actas Constitucionales, el comisionado Silva Bascuñán precisa los términos concentración, desconcentración y descentralización:

“Entiende por concentración administrativa aquel sistema en el cual la ejecución de las leyes y la determinación de los actos que corresponden al ejercicio de las distintas autoridades están entregadas a órganos que, fundamentalmente, son designados y removidos por la autoridad central, son responsables ante ella y se sujetan a las directivas precisas que les imparte. En cambio, señala que en la desconcentración administrativa los órganos a los que se refiere el proceso administrativo tienen designación, remoción y responsabilidad ante la autoridad central, pero disponen de un apreciable grado de autonomía para decidir en los problemas que surgen en la administración, vale decir, existe independencia en la solución concreta de los problemas; pero, en todo caso, se trata de funcionarios que tienen un estatuto y realizan una voluntad propia del órgano central.

Respecto a la descentralización administrativa explica que, en ella, la administración se realiza mediante el establecimiento de órganos que no sólo tienen autonomía en la conducción de los actos, sino que deben obedecer, en aspectos esenciales, a la voluntad del sector o grupo social sobre el cual se proyecta la acción administrativa.

Expresa que, en suma, mientras la esencia del proceso de concentración o desconcentración administrativa apunta, fundamentalmente, al manejo más o menos autónomo de los distintos órganos jerárquicos de la función administrativa, en el proceso de descentralización se advierte un nuevo factor, cual es la voluntad autónoma de los gobernados, que debe ser satisfecha por el organismo correspondiente”¹⁵⁹.

C.3) Promoción del fortalecimiento de la regionalización y el desarrollo equitativo y solidario

Si bien la mención a que el Estado de Chile se divide en regiones fue eliminada de este artículo, luego de la reforma del año 2005, el Constituyente incorporó, como contrapartida, el deber activo de los órganos del Estado de promover el fortalecimiento de la regionalización del país.

Sumado a ello, sobre estas entidades también recae la promoción de un desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional, todo lo cual pretende concretar un crecimiento armónico dentro del país. La utilización de estos términos pretende enriquecer la interacción entre estas unidades, recalcando el compromiso el Estado en el proceso de regionalización, orientando en este sentido la acción de sus órganos.

Para el cumplimiento de este deber la Ley Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional establece:

El gobierno interior de la región reside en el intendente, representante natural e inmediato del Presidente de la República en el territorio de su jurisdicción. Sus facultades y atribuciones derivan tanto de su calidad de intendente como de representante del Presidente.

Además establece que dentro de cada provincia existirá una Gobernación a cargo de un gobernador, quien es nombrado y removido libremente por el Presidente de la República. Este último es un órgano territorialmente desconcentrado del intendente. Sus facultades y atribuciones derivan tanto de su calidad de gobernador como de aquellas que le sean delegadas por el intendente.

El Gobierno Regional, el cual está constituido por el intendente y el consejo regional tiene como objetivos principales los contenidos en el artículo 13, que se refieren principalmente al desarrollo social, cultural y económico de la región.

Para poder realizar sus funciones los gobiernos regionales gozan de personalidad jurídica de derecho público y tienen patrimonio propio.

Destaca dentro de las funciones del intendente como órgano ejecutivo del gobierno regional la contenida en el artículo 24 letra a): Formular políticas de desarrollo de la región, considerando las políticas y planes comunales respectivos, en armonía con las políticas y planes nacionales.

El Consejo Regional es un órgano de carácter normativo, resolutivo y fiscalizador, está encargado de hacer efectiva la participación de la ciudadanía regional. A demás después de la reforma constitucional del año 2009 (Ley 20.390), los miembros de este órgano serán elegidos por sufragio universal, por votación directa y durarán 4 años en sus cargos con posibilidad de reelección.

D) Artículo cuarto: la forma de gobierno de Chile

Artículo 4º:

“Chile es una república democrática”.

Es el artículo más corto de la Constitución, pero ello no evita que sea uno de los que presentan un mayor contenido sustantivo.

La Constitución de 1925 establecía que la forma de gobierno de Chile era republicana con modalidad democrática representativa¹⁶⁰. El Constituyente de 1980 consideró conveniente eliminar el término representativo, porque se querían incluir elementos de una democracia semidirecta, como el plebiscito¹⁶¹.

La eliminación final de este término se debió a la consideración del Comisionado Guzmán, en el seno de la Comisión Constituyente, quien consideraba que mantener la representatividad del sistema democrático era peligroso pues podía prestarse para interpretaciones erróneas que llevaran a considerar a las autoridades como mandatarios de quienes los habían elegido, lo cual limitaría notablemente el accionar de ellos pues no podrían realizar otra cosa que no fuera la voluntad popular, cosa que no siempre puede cumplirse en orden a promover el bien común al cual está adscrito el Estado¹⁶².

En opinión del comisionado Bertelsen, “Chile es una República democrática, no sólo en lo atinente a los Poderes Públicos, sino en cuanto a la sociedad toda, a la que se está dando mayor participación”¹⁶³.

El establecimiento, de este modo, de un modelo que, al menos fundacionalmente, se considera como semidirecto más que representativo, hace armónica la relación entre este artículo 4º y el resto del texto de la Constitución original en los siguientes sentidos:

i) Como se explica enseguida, la descripción gubernamental de lo que se considera como democracia dada a la Comisión de Estudios de la Constitución, decididamente no configura una democracia representativa en términos clásicos, sino una democracia sui generis, en la que los rasgos democráticos conviven con otros claramente autoritarios.

ii) El artículo 5º de la Constitución parece establecer una doble fuente de ejercicio de la soberanía, apartándose de la univocidad propia de los modelos representativos.

iii) La propia estructura de autoridades, que el Constituyente de 1980 originalmente propuso, no puede calificarse de representativa, en instituciones tales como los senadores no electivos¹⁶⁴, los Consejos Comunales¹⁶⁵ o Regionales de Desarrollo¹⁶⁶; la existencia de alcaldes designados¹⁶⁷, el nombramiento por el Presidente de la República de los miembros de los Tribunales de Justicia¹⁶⁸, etc. Se trataba, más bien, de fórmulas corporativas.

Lo señalado, sin duda. se alteró sustancialmente con las modificaciones constitucionales y legales posteriores; pero, de algún modo, subyace en algunas fórmulas aún vigentes y en un planteamiento general de la Constitución en torno a la relación gobernante-gobernados.

D.1) Sistema republicano

La República implica, en el plano de las formas de gobierno, un grado más intenso de racionalización y responsabilidad en la organización y ejercicio del poder político. La legitimidad republicana atiende más a la participación popular, a la libertad y a la igualdad¹⁶⁹.

De esta forma, el sistema republicano es el opuesto a la monarquía¹⁷⁰ y se caracteriza por los principios de la electividad, la periodicidad y la responsabilidad que alcanza a las autoridades que existen en el país.

(a) Principio de electividad

Una democracia republicana contemporánea exige la designación de los gobernantes, en elecciones libres¹⁷¹, pluripartidistas, secretas, sinceras e informadas y, para ello, se perfeccionarán los mecanismos constitucionales y legales pertinentes¹⁷². La elección tiene por función la elección, establecer la representación de los ciudadanos y legitimar las relaciones de poder entre gobernantes y gobernados¹⁷³.

Existen dos procedimientos de elección, uno directo y otro indirecto, según se haga por el pueblo en forma de plebiscito, o por las cámaras o compromisarios especiales designados por sufragio¹⁷⁴.

Se manifiesta en Chile en la elección popular del Presidente de al República, de los diputados, concejales, alcaldes y senadores. En lo relativo a estos últimos, conviene recordar que con anterioridad a la reforma introducida por la Ley Nº 20.050, de 26 de agosto de 2005, existía un grupo de senadores cuya generación no correspondía a votación popular, sino a designación, los que eran llamados senadores institucionales o designados. Asimismo, existían aquellos con carácter de vitalicios, correspondiendo este cargo a los ex Presidentes de la República que hubieran gobernado, cuando menos, durante seis años la Nación.

(b) Principio de periodicidad

Las autoridades son elegidas para un período de tiempo determinado y sólo se eligen de modo personal, no pudiendo ceder o transmitir el cargo para el cual fueron elegidos. Sin embargo, se mantiene la continuidad del cargo, renovando las personas que lo ejercen¹⁷⁵.

La duración de los cargos no debe ser ni muy larga ni muy breve, lo primero puede dar lugar al abuso y a la arbitrariedad y lo segundo, impediría desenvolver los principios y sistema de gobierno, dependiendo del cargo¹⁷⁶.

Al respecto, debemos tener presente que, de acuerdo al artículo 25 de la Constitución, el Presidente de la República¹⁷⁷ dura cuatro años en su cargo, no pudiendo ser reelegido para el período siguiente. En el caso de los diputados, concejales y alcaldes, estos gozan de un mandato de cuatro años, según consta en los artículos 47 y 119 de la Carta Fundamental, pudiendo ser reelegidos. Finalmente, los senadores duran ocho años en sus cargos, pudiendo, asimismo, ser reelegidos, y teniendo presente que la renovación se realizará por mitades cada cuatro años. Todo lo anterior en conformidad con el artículo 49 de la Constitución.

(c) Principio de responsabilidad

Jurídicamente, la responsabilidad es un concepto que pertenece al ámbito subjetivo obligacional, esto es, se refiere a una de las grandes clases de deberes que pesan sobre las personas¹⁷⁸.

En efecto, la responsabilidad consiste en la obligación que tiene una persona de soportar una sanción, por haber controvertido el ordenamiento jurídico o de indemnizar un daño, por haber causado perjuicios a la persona o propiedad de otro sujeto de derecho¹⁷⁹.

La responsabilidad es el reverso de la autoridad¹⁸⁰. La impuesta a los gobernantes es la base del Estado de Derecho, traducida en el respeto, protección y garantía de los derechos humanos. Los gobernantes deben estar sometidos al derecho, no hay Estado de Derecho cuando el Gobierno y la Administración no son justificables¹⁸¹.

Las elecciones constituyen, en este sentido, un control vertical del poder, los gobernados controlan y hacen efectiva la responsabilidad de los gobernantes¹⁸².

El Presidente de la República, máxima autoridad del Estado, responde de sus actos, por lo tanto, no se podría comprender que otros órganos –porciones nominadas y definidas de ese Estado– pudiesen alegar irresponsabilidad por sus actos u omisiones a pretexto de su autonomía¹⁸³.

El hecho de que Chile sea una República democrática, de conformidad a lo indicado en el artículo 4º de la Carta Fundamental, tiene como necesaria consecuencia que todos los sujetos que habitan en esa República son responsables, y el derecho obliga a todos por igual, gobernantes y gobernados¹⁸⁴.

En consecuencia, la responsabilidad se demarca atendiendo al cargo o función pública en cuyo ejercicio se contrae. En los actos de la función de gobernar, cabe cometer trasgresión merecedora de sanciones: la responsabilidad política supone abuso en la utilización o retención del poder y se castiga con la privación de esta; la responsabilidad administrativa importa una vulneración de preceptos estatutarios que puede causar daño a la Administración o a los particulares y se sanciona de acuerdo a las regulaciones administrativas correspondientes; la responsabilidad civil implica lesión en el patrimonio del Estado o de los particulares y se corrige, obligando a indemnizar proporcionadamente; y la responsabilidad penal entraña una infracción punible de las normas y se sanciona con la privación de bienes jurídicos en que consiste la pena. La responsabilidad, entonces, puede ser política o jurídica, y esta última desdoblarse en las vertientes civil y penal antes indicadas.

Así, en nuestro país pueden perseguirse de las autoridades las responsabilidades que a continuación se explican:

c.1) Responsabilidad civil

Se genera a partir de los perjuicios que causen, en el desempeño de sus cargos, los distintos funcionarios o autoridades, sea por culpa, dolo o ignorancia inexcusable.

Al funcionario o autoridad se le imputa un hecho dañoso sufrido injustamente por un sujeto, mediante la aplicación de determinado criterio normativo en virtud del cual el declarado responsable está obligado al resarcimiento patrimonial del dañado.

Así, por ejemplo, la autoridad de policía no puede adoptar la primera medida que se le ocurra para salvaguardar el orden público, sino la que menos daño produzca a los ciudadanos¹⁸⁵.

Es importante señalar que, a través de las consideraciones tanto doctrinarias como jurisprudenciales primero¹⁸⁶ y, luego, a través de modificaciones legales acerca de la responsabilidad extracontractual del Estado por falta de servicio, se ha establecido crecientemente en Chile, un sistema más efectivo para que los particulares sean indemnizados, evitando acciones de largo tiempo y de escasos resultados contra los funcionarios responsables. En efecto, el artículo 44 de la Ley Bases Generales de la Administración del Estado, Ley Nº 18.575, publicada en el Diario Oficial de 5 de diciembre de 1986, se dispone: “Los órganos de la Administración son responsables del daño que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en la falta personal”.

La norma legal que inicialmente admitió la responsabilidad por falta de servicio en Chile fue el artículo 62-3 del Decreto Ley Nº 1.289 del año 1976 (antigua Ley Orgánica de Municipalidades): “La responsabilidad extracontractual procederá, principalmente, para indemnizar los perjuicios que sufran uno o más usuarios de los servicios municipales cuando estos no funcionen, debiendo hacerlo, o lo hagan en forma deficiente”. El carácter objetivo de la responsabilidad municipal, fundado en el Decreto Ley Nº 1.289, fue declarado, sin rodeos, en un importante fallo de casación pronunciado por la Excma. Corte Suprema el 24 de marzo de 1981, en la causa “María Tirado con Municipalidad de la Reina”¹⁸⁷.

c.2) Responsabilidad penal

Es aquella que asume toda autoridad por los actos delictuosos, previstos en el Código Penal y en leyes especiales, que cometan en el ejercicio o con ocasión del desempeño de su cargo o función oficial. Es decir, pueden tener responsabilidad penal como funcionario y también como particular, dependiendo del ámbito dentro del cual se realice el acto punible.

Al respecto, el Código Penal vigente, en el parágrafo 4º, del Título III, del Libro II, trata el tema bajo el título: De los agravios inferidos por funcionarios públicos a los derechos garantidos por la Constitución. Y por otra parte, el Título V del mismo Libro trata de Los crímenes y simples delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño de su cargo, donde se tipifican delitos tales como: nombramientos ilegales, usurpación de atribuciones, prevaricación, malversación de caudales públicos, cohecho, entre otros.

c.3) Responsabilidad administrativa

La responsabilidad administrativa es aquella que la Administración exige internamente a los funcionarios, con el propósito de conseguir el respeto a la organización jerárquica, el mantenimiento de la disciplina y el desarrollo eficiente de las tareas encomendadas. Por ello, fundamentalmente, lo que se persigue de la autoridad es la falta de servicio.

La responsabilidad administrativa es tratada en el Título V del Estatuto Administrativo¹⁸⁸. Su artículo 119 señala que “el empleado que infringiere sus obligaciones o deberes funcionarios podrá ser objeto de anotaciones de demérito en su hoja de vida o de medidas disciplinarias. Los funcionarios incurrirán en responsabilidad administrativa cuando la infracción a sus deberes y obligaciones fuere susceptible de la aplicación de una medida disciplinaria, la que deberá ser acreditada mediante investigación sumaria o sumario administrativo”.

Además, si la infracción administrativa genera una situación injusta sufrida por una víctima, el funcionario será, en lo personal, civilmente responsable; pero, al mismo tiempo, se genera una responsabilidad extracontractual por parte del Estado. Que el Estado tenga que responder por la culpa de su funcionario, sigue la lógica del derecho común en el orden de “tener que responder no sólo de sus propios actos, sino también de otros sujetos que estén a nuestro cuidado o guardia o bajo nuestra dependencia”¹⁸⁹.

c.4) Responsabilidad constitucional

Nuestra Constitución no contempla un sistema de responsabilidad política propiamente tal, pero sí un modelo de responsabilidad constitucional, fundamentalmente materializable a través del procedimiento de acusación constitucional, que se inicia en la Cámara de Diputados y se resuelve en el Senado de la República, en el que se persigue hacer valer las responsabilidades de altas autoridades del país por aspectos de su gestión que impliquen un grave atentado contra la Constitución, las leyes y los valores patrios¹⁹⁰.

Respecto de este procedimiento, podemos señalar, en líneas generales, que sus características son las siguientes:

i) Procede contra ciertas y determinadas autoridades, señaladas en la Constitución, v. gr. Presidente de la República, Ministros, Generales y Almirantes de las Fuerzas Armadas, Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia.

ii) Sus causales de procedencia son muy estrictas y están configuradas por la comisión de muy graves conductas, la mayoría de ellas delictuales, tales como la malversación, la concusión, etc., que importan un atentado directo contra la Constitución, mucho más que una simple demostración de ineptitud para el cargo o falta de manejo político, lo que costaría, probablemente, un voto de censura en un régimen parlamentario.

iii) Lo que recae sobre la autoridad, que en definitiva es considerada responsable de la acusación constitucional, no sólo es la destitución del cargo, sino una sanción de inhabilidad aparejada con ella y un muy probable juzgamiento frente a los tribunales de justicia por las figuras comprobadas a su respecto, que sean constitutivas de delito o fuente de responsabilidad civil.

La Constitución en el artículo 52 letra c) a demás contempla la denominada interpelación parlamentaria. Esta es una facultad exclusiva de la Cámara de Diputados para cumplir con su función de fiscalización de los actos de gobierno.

Este procedimiento a grandes rasgos se caracteriza por:

i) A petición de a lo menos dos quintos de los diputados en ejercicio se forman comisiones especiales investigadoras cuyo objeto es reunir información sobre determinado actos de Gobierno.

ii) A petición de un tercio de los miembros de las comisiones pueden despachar citaciones a Ministros de Estado, funcionarios de la Administración, personal de las empresas del Estado y de aquellas empresas en que el Estado tenga participación mayoritaria.

Las personas citadas tienen obligación de comparecer y entregar antecedentes e información que se les soliciten.

iii) Los Ministros de Estado solo podrán ser citados hasta tres veces por la misma comisión investigadora, a no ser que se aprueben más citaciones por la mayoría absoluta de los miembros de dicha comisión.

Es importante la distinción entre la acusación constitucional y la interpelación parlamentaria, siendo la primera un mecanismo para responsabilizar a ciertas autoridades, de conductas en su mayoría delictuales, mientras que la segunda es un mecanismo para recopilar antecedentes e información, y es en virtud de este objeto que se cita a ciertas personas relacionadas con el acto de gobierno que la comisión investigadora se encarga de fiscalizar.

De la interpelación realizada pueden conocerse responsabilidades para la persona citada.

D.2) Democracia

Sumado al hecho de que el Constituyente de 1980 quiso establecer un modelo más bien semidirecto de democracia, es importante recordar que, en su planteamiento original del tema, no tuvo precisamente a la vista el concepto clásico de democracia, sino que configuró un modelo con ciertas características sui generis sugeridas por el Presidente de la República. En efecto:

(a) Autoritaria: La democracia debe contar con autoridades fuertes para que sea estable: “una democracia vigorosa supone necesariamente darle al gobierno los instrumentos jurídicos para preservar la seguridad nacional”¹⁹¹.

Importa una autoridad fuerte al servicio de los más débiles: el gobierno autoritario debe respaldar a quienes más apoyo y ayuda necesitan, porque se encuentran desvalidos¹⁹².

(b) Integradora: La nueva institucionalidad debe estructurarse de modo que reúna y agrupe a todos los chilenos en torno a valores y principios que se consideran universalmente válidos para la Patria. Es necesario, como lo señala el Objetivo Nacional de Gobierno de Chile, que “los problemas nacionales puedan resolverse por encima de intereses de grupos que se opongan al bien común”¹⁹³.

La democracia no debe justificar la pugna o separación social, sino colaborar a la unidad nacional¹⁹⁴: “debe robustecer los grandes objetivos nacionales, para que por encima de las legítimas divergencias en otros aspectos más circunstanciales, los sucesivos gobiernos tengan en el futuro la continuidad esencial que les ha faltado en el pasado”¹⁹⁵.

(c) Tecnificada: Los distintos cargos deben ser ocupados por los más preparados: “indispensable que se incorpore la voz de los que saben al estudio de las decisiones, ya que sólo ello permitirá colocar la discusión en el grado y nivel adecuado, reducir el margen del debate ideológico a sus justas proporciones, aprovechar el aporte de los más capaces y dar estabilidad al sistema”¹⁹⁶.

(d) De auténtica participación nacional: La democracia no debe significar la politización del sistema social: “la nueva democracia estimula una amplia participación de todos los sectores de la comunidad, tanto en el proceso político como económico, social, cultural y otros”¹⁹⁷.

No es lógico que sólo unos pocos se incorporen al quehacer del país, pues, en tal caso, el resto de los ciudadanos tendrán una actitud absolutamente pasiva¹⁹⁸.

El concepto de democracia participativa debe entenderse en relación con el llamado principio de subsidiariedad¹⁹⁹.

(e) Protectora: La democracia no puede ser un sistema débil, que admita ser destruido por quienes no creen en él: “una democracia moderna y vigorosa debe estar capacitada para defenderse eficazmente de la demagogia y de los poderosos adversarios que están al acecho prestos a destruirla…

No se trata que la democracia tenga un tutor o protector, sino de que se proteja a sí misma mediante adecuados instrumentos jurídicos que le den vigor”²⁰⁰.

Estimamos que esta democracia sui generis de la Constitución original significó el procurar adaptar la idea de democracia a una serie de objetivos que eran muy difíciles de lograr en una democracia clásica, pues, naturalmente, iban a chocar con rasgos propios de ella tales como el equilibrio y separación de poderes, el concepto de Fuerzas Armadas supeditadas al poder civil, el amplio pluralismo y protección de los derechos humanos y la consideración de los partidos políticos como entes fundamentales de articulación del sistema político.

Sin duda, el Constituyente compartía el criterio de la Corte Suprema, la que en una de sus sentencias definió la democracia como el sistema de gobierno que emana de la comunidad política: “Como este último concepto (democracia) no lo ha definido el legislador, debe entenderse conforme al significado que le da la ciencia del Derecho Público, que es el sistema en que el gobierno emana del pueblo, o sea, de todos los ciudadanos que forman la comunidad política o nación”²⁰¹, pero, puesto que el poder emanaba del pueblo –al menos de quienes se habían sentido legítimamente llamados a ostentarlo en representación de este–, la diferencia sustancial de la democracia sui generis con una democracia en términos clásicos consistía en que no siempre su ejercicio se traducía en el bien de la colectividad toda, puesto que ciertos objetivos que se pretendía buscar estaban fuertemente reñidos con los intereses y aun con los derechos de parte de sus miembros.

Sólo por dar algunos ejemplos de lo anterior: es manifiesto que la Constitución original no contempla un total pluralismo o tolerancia, por el contrario, sostiene la conveniencia de un pluralismo fuertemente restringido a través de su artículo 8º; las extraordinarias funciones del Presidente de la República frente a los demás poderes del Estado lo hacen, durante mucho tiempo, más un autócrata que un presidente en términos sustantivos; el papel de las Fuerzas Armadas se llega a superponer al poder civil a través de su gran participación en órganos estatales; la creación del Consejo de Seguridad Nacional con vastas atribuciones y su papel de garantes de la institucionalidad; las normas sobre estados de excepción, particularmente el artículo 24 transitorio y las severas restricciones a la acción de los tribunales durante su vigencia, implican una dualidad de regímenes, de los cuales uno presenta escasas fórmulas del Estado de Derecho.

Todo lo anterior significicaba que la interpretación del Constituyente de 1980 sobre la democracia distaba mucho de ser la del constitucionalismo contemporáneo y ello quedó de manifiesto en la aplicación de la Carta Fundamental durante sus primeros nueve años de vigencia. Sin embargo, el gran mérito de los creadores de la Constitución fue establecer ciertos pilares que sí eran compatibles con una democracia plena y permitieron, sustentaron y orientaron reformas fuertemente democratizadoras a partir de 1989 y que hicieron desaparecer o que atenuaron ostensiblemente los rasgos sui generis a los que nos hemos referido, transformando el modelo en menos autoritario, más libre y más abierto a la acción política de entes netamente destinados a ese objetivo.

La democracia que se vive en el siglo XXI en Chile bajo el alero de la Constitución de 1980 tras sus numerosas reformas, sin duda, importa participación social y política; respeto estricto del Estado de Derecho; un gran desarrollo de las garantías y de las herramientas para materializarlas; idea clara de bien común, separación de funciones, pluralismo y tolerancia.

Algunos de estos aspectos se han consolidado en mayor medida, en estos años y otros no, lo cual significa que aún exista mucho debate frente a las reformas pendientes a la Carta de 1980, pero es innegable que esta ha tenido una extraordinaria capacidad de adaptación a la apertura social y política que se ha producido, crecientemente, durante sus más de veinte años de vigencia²⁰².

E) Artículo quinto: la soberanía nacional

Artículo 5º:

“La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.

El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

E.1) Modelo de soberanía nacional

El inciso 1º de este artículo se refiere al titular y al modo de ejercicio de la soberanía, estableciendo un sistema de soberanía nacional, al señalar que el poder político reside en la nación, entendida como lo hacen los autores de la Escuela Francesa, es decir, tomando en cuenta a los presentes, a los que ya no están y a los del futuro²⁰³.

Este sistema se opone a la soberanía popular, en la cual todo está sometido al pueblo y, entonces sólo a los presentes hoy: “Se entenderá por soberanía política el poder de decisión en el Gobierno del Estado, y su ejercicio estará entregado a los órganos o Poderes estatales, generados por medio del sufragio universal, el cual se canalizará a través de los partidos políticos y corrientes independientes de opinión”²⁰⁴.

Así, el modelo establecido por la Constitución de 1980 es muy similar al establecido en la Constitución española de 1931: “La unidad de la Nación española se constituye en Estado social y democrático de Derecho, cuyos poderes emanan del pueblo español en el que reside la soberanía nacional. Esta unidad se traduce así en una organización el Estado para todo el territorio nacional. Pero los órganos generales del Estado no ejercen la totalidad del poder público, porque la Constitución prevé con arreglo a una distribución vertical de poderes, la participación en el ejercicio del poder de entidades territoriales de distinto rango”²⁰⁵.

E.2) Soberanía: titular y ejercicio

La Constitución distingue entre el titular de la soberanía y quien la ejerce, porque un ente abstracto como la nación no puede actuar directamente, sino que debe hacerlo a través de agentes. Así, la soberanía reside en la nación, pero se aclara que su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas, así como también por las autoridades que esta Constitución establece.

En definitiva, la soberanía corresponde únicamente a la nación; pero, una vez establecida su configuración política como Estado nacional no es conveniente un constante ejercicio del poder soberano. Este debe permanecer latente, para ser ejercido por la nación cuando lo considere oportuno, por lo que la acción diaria debe ser impulsada por los poderes del Estado dentro del marco trazado por la Constitución.

Detrás de estas afirmaciones laten dos problemas íntimamente ligados: en primer lugar, las dificultades existentes para hacer posible que sea la propia nación la que manifieste su voluntad soberana; en segundo lugar y como consecuencia de ello, es necesario que la nación sea representada, incluso cuando no se manifiesta de forma soberana: el ejercicio de los poderes del Estado tiene que encontrar su fundamento en una concesión de la nación, la que debe elegir a sus representantes²⁰⁶.

Sin perjuicio de lo expresado, la redacción de esta norma ha sido también criticada, porque, a su luz, se restringe el ejercicio directo de la soberanía solamente a los actos electorales, lo que margina al pueblo de otra participación pública y, además, porque parece depositar en una segunda fuente el ejercicio de la soberanía, llegando a insinuar que las autoridades son tan soberanas como el pueblo, aunque muchas de ellas no son elegidas por él, desvinculándolo de la soberanía.

En las Actas de la Comisión Constituyente, se señala qué significa que la soberanía sea ejercida por el pueblo:

“En este precepto se debe precisar quien, dentro de la colectividad nacional, tiene la soberanía, en el sentido de cuál es la voluntad que decide la marcha del poder (...) En nuestra sociedad política, quien define su orientación esencial hacia el fin común, es el pueblo (...) Quiere decir que él tiene que expresar una voluntad que determine la acción del poder estatal (...) El electorado es capaz de formular una decisión para orientar el poder, mediante las elecciones, en el caso que la Constitución llame a elecciones; mediante consultas, en los casos en que, según la Carta Fundamental, correspondan. Y en cuanto no es elección ni consulta, mediante la delegación permanente que hace de esta soberanía en las autoridades que la Constitución establece”.²⁰⁷

El comisionado Guzmán advierte que el debate sobre la soberanía nacional y la soberanía popular ha perdido importancia, inclusive dentro del derecho político, en razón de que la soberanía ha sido perfilada como una cualidad del Estado cuyo ejercicio compete a las autoridades estatales establecidas en la Constitución. Expone que, básicamente, esta cualidad del Estado consiste en que las normas dictadas por la autoridad estatal no derivan su fuerza obligatoria de ninguna norma jurídica superior, en el orden del derecho positivo y, al mismo tiempo, no están subordinadas a ninguna norma superior, en el campo del mismo derecho positivo, sino que están subordinadas a las normas del derecho natural.

Reconoce, sin embargo, que, siempre se ha tratado de determinar en qué sujeto o titular reside la soberanía “esencialmente”, como lo expresa la Constitución de 1925. En este terreno, prefiere la expresión “la nación”, que considera más amplia y profunda que “el pueblo”, puesto que, la nación corresponde a un cuerpo moral bastante más extenso que el cuerpo elector.

Se resuelve colocar en el anteproyecto que “la soberanía reside esencialmente en la Nación”²⁰⁸. La fórmula descrita tiene ciertos efectos que resulta útil destacar:

a) Quien concretamente ejerce la soberanía es una fracción del pueblo: el cuerpo electoral. Puede ejercerla de manera directa e indirecta o por vía de delegación:

a.1) Plebiscito: De acuerdo con la Constitución, la única posibilidad de plebiscito efectuado nacionalmente²⁰⁹ se produce cuando existen divergencias entre el Presidente de la República y el Congreso, a propósito de las reformas constitucionales, de acuerdo al artículo 128, inciso 4º, en relación con el artículo 129. En este caso, en realidad, estamos frente a un referéndum, pues este es el acto por medio del cual se somete al voto popular directo una ley o acto administrativo, para la ratificación del pueblo de lo que votaron sus representantes²¹⁰. En cambio, en el plebiscito, es el pueblo quien por votación directa adopta una resolución o confiere unos poderes excepcionales.

Un caso distinto de plebiscito –que sí corresponde al concepto de tal técnicamente hablando– se encuentra dentro del ámbito comunal, según lo dispuesto en el artículo 118 inciso 5º de la Constitución. Estos plebiscitos comunales se encuentran regulados por los artículos 99 a 104 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, del Ministerio del Interior, publicado en el Diario Oficial el 26 de Julio de 2006, el que fija el texto refundido de la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades.

En consecuencia, el plebiscito es la consulta del cuerpo electoral sobre un acto de naturaleza gubernamental o constitucional, es decir, política, en el genuino sentido de la palabra. No gira en torno a un acto legislativo, sino a una decisión política, aunque susceptible, quizá, de tomar forma jurídica²¹¹.

a.2) Elecciones periódicas: Cuando elige a sus representantes, los que, en la actualidad son: Presidente de la República, artículo 26 y siguientes; Diputados, artículo 47 y siguientes; Senadores, artículo 49 y Concejales y Alcaldes de los municipios, artículo 119.

b) Para el ejercicio de la soberanía se presentan las siguientes opciones:

b.1) Por medio de un mandato, en cuyo caso el poder es ejercido por las autoridades que la Constitución establece, cuya investidura arranca del voto popular.

b.2) Y también aquellas que actúan por mandato de la misma Constitución, aunque no hayan sido elegidas por el pueblo, como el Poder Judicial, las Fuerzas Armadas y Carabineros, entre otras.

Lo complejo, sobre todo si lo relacionamos con lo ya dicho sobre la democracia sui generis algunas páginas atrás, residía, en el primer caso, en que estas autoridades gozan de un mandato libre y no imperativo, pues el pueblo no tiene capacidad de revocación de él y las autoridades sólo pueden ser destituidas de acuerdo a los procedimientos señalados en la Constitución, los que exigen situaciones gravísimas para estimar su procedencia: “en realidad, no son mandatarios sino gobernantes, a diferencia de los representantes de las comunidades intermedias, que sí son mandatarios, como los dirigentes gremiales y otros”²¹²; y en el segundo, en que la Constitución original contemplaba una significativa mayoría de autoridades que el pueblo no elegía, por lo cual el ejercicio de este en calidad de soberano era enormemente restringido, en contraposición a un amplio ejercicio que era otorgado directamente por la Carta a las autoridades.

De este modo, la democracia de auténtica participación social más bien parecía residir en las funciones propias de los cuerpos intermedios que en las decisiones políticas estatales, lo que implica, evidentemente, ciertos rasgos corporativistas de la Constitución original.

E.3) Límites de la soberanía

El inciso 1º termina con una frase literalmente recogida del artículo 3º de la Constitución francesa de 1958: “Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio”, lo cual evidencia que la soberanía no es un bien susceptible de ser apropiado por los individuos.

Luego, en el inciso 2º, se expresa que la soberanía encuentra límite “en los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”.

El sentido y alcance de la soberanía, de esta forma, se discute en el seno de la Comisión: “La soberanía tiene un solo límite fundamental que es el derecho natural”. Concuerda en no decirlo como tal, porque es una expresión vaga, para muchos, doctrinaria y talvez innecesariamente conflictiva. Pero sí se podría hablar del respeto a “los derechos fundamentales que arrancan de la naturaleza humana”²¹³.

a) Esta idea se debe relacionar con la servicialidad del Estado respecto de la persona humana y constituye el freno a un poder que podría, de otro modo, haberse transformado en absoluto. Dicho límite está representado, en todo tiempo y circunstancia, por los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, redacción que también ha sido objeto de muchas críticas.

b) En efecto, se entiende, por derechos que emanan de la naturaleza humana aquellos inherentes a la persona, reconocidos por el ordenamiento jurídico²¹⁴ y que permiten a su titular exigir su cumplimiento con los deberes correlativos. Si tenemos presente que todo derecho que emana de la naturaleza humana es esencial, frente a la redacción antedicha, hay dos posibilidades: que esté de más la palabra “esenciales” o que el Constituyente hubiera considerado, erróneamente por cierto, que hay derechos “no esenciales” que emanan de la naturaleza humana. En actas se lee al respecto: “No es necesario decir “fundamentales”, porque se refiere a todos los derechos que arrancan de la naturaleza humana; y no sólo a algunos. (...) porque si no se podría decir que un derecho emana de la naturaleza humana, pero que no es fundamental”²¹⁵.

Sin embargo, de la discusión del anteproyecto constitucional en el Consejo de Estado, se decidió agregarle el adjetivo esenciales: “(...) qué derechos deben ser protegidos por la Constitución, a cuyo respecto no puede caerse en exageraciones ni menos aún dar la idea de que los no mencionados explícitamente quedan fuera de tal amparo. El señor Philippi sugiere agregar después de la palabra “derechos”, el término “esenciales”, a fin de evitar que eventualmente se abuse de la interpretación del recurso de inaplicabilidad. Se aprueba esta indicación”²¹⁶.

Son derechos esenciales o indispensables, los que aparecen consagrados en el artículo 19 de la Constitución Política, como también son tales derechos los consignados en los Tratados Internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes en nuestra Patria.

c) Existe un específico deber del Estado que consiste en el respeto y promoción de tales derechos, o sea, incentivar su mejoría en cuanto a su contenido y cantidad. No debe caer en una actitud pasiva o de omisión, sino que debe asumir una actitud positiva, constructiva o dinámica, lo que se debe relacionar con el inciso quinto del artículo 1º.

El primer sujeto llamado a respetar los Derechos Humanos es el Estado, pero no es el único, pues es una obligación que recae sobre todos los miembros de la sociedad política, la que debe tomarlo como un deber propio.

d) Finalmente, producto de la reforma constitucional de 1989, contenida en la Ley Nº 18.825, de 17 de agosto de 1989, que modificó este inciso 2º, se agrega que los derechos que constituyen el límite a la soberanía están garantizados, tanto en la Constitución como en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Es decir, la defensa de los derechos humanos no sólo tiene como base la legislación nacional, sino también los tratados internacionales.

Los requisitos copulativos para que un tratado se incluya en lo expresado en este artículo son:

d.1) Ser un tratado internacional. Al tenor del artículo 1º de la Convención de Viena de 1967, que es ley en Chile desde 1981, “un acto internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya sea que conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos, cualquiera sea su denominación particular”.

d.2) Versar sobre derechos que emanan de la naturaleza humana. A los derechos humanos se refieren documentos internacionales como la Carta de Naciones Unidas, los Pactos Internacionales de Derechos Civiles, Políticos, Económicos, Sociales y Culturales; la Convención Interamericana de Derechos Humanos, entre otros²¹⁷.

d.3) Ratificado por Chile. Según el artículo 2º letra b) de la Convención de Viena, se entiende por ratificación, aceptación, aprobación y adhesión, según sea el caso, “el acto internacional así denominado por el cual un Estado hace constar en el ámbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado”.

d.4) Vigente en nuestro ordenamiento jurídico. Ello ocurre cuando cumple las tres siguientes condiciones: Que esté sancionado, es decir, que el Presidente de la República haya aprobado un texto sobre el cual ya existe acuerdo de aprobación en el Congreso Nacional; promulgado, esto es, firmado por el Presidente de la República en señal de aceptación y ordenado este su publicación, y publicado en el Diario Oficial, sea íntegramente o en una versión oficial resumida.

E.4) Rango de los tratados internacionales de acuerdo a esta norma

La relación entre soberanía y derechos humanos no consiste en el enfrentamiento de absolutos con no-absolutos, sino en una delimitación de unos y otros, en aras del bien común.

En la medida que los países van siendo, en mayor medida, partícipes de la comunidad internacional y que se suscriben tratados, algunos de ellos relativos directa o indirectamente a los derechos humanos, empieza, sin embargo, a surgir la duda acerca de si el tenor de dichos tratados, que a veces afecta o impone límites adicionales a la soberanía del Estado, es admisible y hasta dónde puede llegar.

Una forma de interpretación de lo anterior ha sido lo que denomina “bloque de constitucionalidad”. El profesor Zúñiga señala que “…el bloque de constitucionalidad alude a un plexo de normas que contiene “disposiciones, principios o valores materialmente constitucionales, fuera del texto de la Constitución documental”. En el fondo la doctrina del bloque de constitucionalidad nos reconduce a la vieja distinción entre Constitución formal y material y a la determinación del sujeto o parámetro de control de constitucionalidad de la ley o de los actos estatales que deben utilizar los tribunales en el sistema de Jurisdicción Constitucional. En cuanto al sujeto o parámetro del control de constitucionalidad éste nos remite a un cuerpo de normas iusfundamentales empleada como extremo en el juicio de legitimidad de constitucionalidad”²¹⁸. Esta tendencia, que surge en Francia en los años 70, ha sido imitada en países como España, Italia, en algunos países de América Latina como Costa Rica, Panamá o Colombia.

Sobre la posibilidad de aplicación de esta doctrina en nuestro ordenamiento jurídico, el profesor Zúñiga se muestra mas bien crítico respecto de esta posibilidad, señalando que “en un sistema normativo marcado por la unidad jurídica y política como el nuestro podemos establecer las dimensiones antes anotadas acerca del ordenamiento jurídico o sistema normativo, pero también se observa nítidamente la prevalencia del principio de jerarquía normativa y de la forma constitucional, que aglutina las normas iusfundamentales, es decir, las normas del primer estadio del ordenamiento jurídico y que son lógicamente condicionantes –y por ende superiores– de la producción de normas, normas que le están subordinadas. Desde esta perspectiva la constitución es norma fundante del sistema y además la fuente de los poderes normativos, por lo que es el único subsistema normativo que puede cumplir el rol o función de sujeto o parámetro del control de constitucionalidad de la ley y de los actos estatales. En consecuencia, ni los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados y vigentes al amparo del inciso 2º del artículo 5º de la Constitución ni las leyes orgánicas constitucionales al amparo del artículo 66 de la Constitución, podrían integrar un bloque de constitucionalidad.”²¹⁹.

No hay duda que en la Constitución original los tratados fueron considerados de inferior rango a la Constitución. Esa es la razón por la cual y, a propósito de la reforma constitucional de 1989, precisamente al tenor de la tendencia actual del derecho comparado, un sector de la doctrina consideró que se le pretendió dar rango constitucional a los tratados internacionales sobre derechos humanos y, en los años siguientes, se han producido bastantes debates en torno a las diversas posturas sobre el tema, que podemos sintetizar como sigue:

(a) Tesis tradicional: rango de ley

Dicha tesis sostiene que la mención que se hace de ellos en el artículo 5º de la Constitución no les da mayor rango que el de ley y, con ese rango, son capaces de garantizar los derechos humanos contenidos en ellos.

Una parte importante de la doctrina nacional es partidaria de esta tesis, dándoles el estatus de ley incluso a los tratados que versan sobre derechos humanos²²⁰, lo que significaría suponer que los tratados internacionales, en nuestro ordenamiento jurídico interno, tienen el rango de leyes de la República y que la enmienda de 1989 no supuso un cambio de jerarquía de los mismos²²¹.

Esta postura se explica al tener presente que el autor orgánico de los tratados está integrado por el Presidente de la República y el Congreso Nacional, es decir, el mismo órgano que interviene en la generación de la ley. Considerando que entre el autor de los tratados y el de las leyes no existe relación de jerarquía orgánica, mal podría afirmarse que los tratados tienen prevalencia normativa respecto de la ley²²².

La respuesta, de acuerdo a tal tesis, que debe darse al problema de la ubicación jerárquica de los tratados dentro de nuestro ordenamiento jurídico, no difiere, en absoluto, de la que se ha dado respecto de las leyes orgánicas constitucionales y de quórum calificado, en cuanto estas no constituyen una jerarquía superior a la de la ley común, sino ámbitos de competencias paralelas frente a un mismo legislador²²³.

En el seno de la Comisión Constituyente se planteó derechamente la cuestión de si los tratados tendrían valor jerárquico superior. Al respecto, se aprueba por la Comisión que los tratados tendrán fuerza de ley. Fundamentando el acuerdo, la señora Bulnes destaca “que durante la vigencia del sistema establecido en la Constitución de 1925 los tratados se aprobaban con un acuerdo que invariablemente la jurisprudencia estimó que tenían fuerza de ley, y tanto es así que, a su respecto, podría interponerse el recurso de inaplicabilidad”²²⁴.

El comisionado don Raúl Bertelsen estima que los tratados internacionales están subordinados, como las leyes, a la Constitución, por lo tanto, pueden desarrollar los derechos humanos, pero sin afectar su esencia²²⁵. Perfectamente, las normas de los tratados pueden ser contrastadas con la Constitución para ser declaradas inaplicables.

Tal postura tiene como efecto que los tratados internacionales, incluso sobre derechos humanos, no pueden apartarse de las normas de la Carta Fundamental y no puede interpretarse el precepto en estudio, entendiendo a dichos tratados como equivalentes a la Constitución²²⁶. Así los tratados internacionales sobre derechos humanos tienen un control previo y un control a posteriori de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional, ejerciendo este último por la vía de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 93 Nº 6²²⁷.

De acuerdo a tal interpretación, la Constitución de 1980, lo mismo que antes la Constitución de 1925, englobarían al tratado y a la ley dentro de la expresión genérica “precepto legal”, cuando individualiza el tipo de fuente formal de Derecho contra la cual procede el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (artículo 80). Por su parte, el artículo 93 Nº 3 extiende el control de constitucionalidad que realiza el Tribunal Constitucional a los proyectos de ley, proyectos de reforma constitucional y a los tratados internacionales sometidos a la aprobación del Congreso²²⁸. Parece desprenderse que tanto la ley como el tratado son preceptos de rango legal y que, por tanto, poseen una jerarquía sustancialmente similar. Por otra parte, resulta claro que ambos instrumentos jurídicos son susceptibles del control constitucional preventivo y represivo, según sea el caso y que, en consecuencia, revisten una jerarquía inferior a la de la Constitución, idea que refuerzan las disposiciones de los artículos 6º y 7º de la Carta Fundamental²²⁹.

En consecuencia, normalmente, las disposiciones de un tratado prevalecen sobre las de una ley, si cronológicamente se ha dictado con posterioridad a ella y los preceptos de una ley sobre los de un tratado anterior, cuando todas estas normas confluyen sobre una misma materia, independientemente de la problemática que esto pueda generar en el plano del Derecho Internacional²³⁰.

Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Suprema se ha pronunciado del mismo modo al expresar que “la exigencia constitucional de que intervengan en la aprobación de los tratados los cuerpos legislativos, hace que sean verdaderas leyes, ya que en su generación, desarrollo y promulgación oficial se reúnen todos y cada uno de los elementos constitutivos de la ley”²³¹.

No sería procedente afirmar, entonces, que los tratados sobre derechos humanos tengan rango o jerarquía de norma constitucional. En efecto, si se observa con atención, la Constitución, en el artículo 5º inciso 2º, no ha hecho más que ratificar en forma expresa la imposibilidad jurídica de que el poder normativo interno derogue o reforme el contenido de los tratados internacionales, lo que, según se ha explicado, es aplicable respecto de cualquier tratado internacional por efecto del principio de competencia²³².

(b) Los derechos que contienen los tratados internacionales tienen rango constitucional

Una segunda interpretación es que, si bien los tratados internacionales tienen rango de ley, los derechos que contienen tienen rango constitucional y, por ello, serían preeminentes a la ley²³³.

Quienes postulan esta tesis precisan que la discusión no debe centrarse en la jerarquía de los tratados, sino en la jerarquía de las normas que consagran derechos humanos, incluyendo en ellas no sólo aquellos que las formulan, sino también los que determinan su alcance o contenido. De este modo, son los derechos esenciales que se encuentran garantizados en un tratado los que podrían tener un rango constitucional y no el tratado mismo²³⁴.

A juicio de Francisco Cumplido, con la reforma de 1989 del artículo 5º de la Constitución, se quisieron incorporar, con rango constitucional, los derechos sustantivos contenidos en los tratados internacionales sobre derechos humanos. En todo tratado es posible distinguir las normas sustantivas del derecho humano de las organizacionales y las de procedimiento. La intención no fue darle rango constitucional a todo el tratado, sino exclusivamente a los derechos humanos del tratado²³⁵.

Como son los derechos garantidos en los tratados internacionales sobre Derechos Humanos, los que tienen un rango constitucional, perfectamente podría darse el caso de incompatibilidad entre derechos garantidos en tratados y los garantidos en la Constitución. En este conflicto, quienes deben interpretar la solución correcta son los Tribunales de Justicia, al estar los derechos garantizados en un mismo plano.

Incorporar los tratados internacionales al artículo 5º de la Constitución debe tener algún sentido, puesto que siempre se ha tenido como obligación internacional respetar los tratados internacionales que Chile ha ratificado y estén vigentes. De esta manera, se espera que, en caso de conflicto entre estos tipos de normas, la interpretación de la Justicia dé preferencia a la norma sustantiva que mejor asegure el derecho humano. En cambio, en las normas organizacionales o de procedimiento podría prevalecer la Constitución de 1980²³⁶.

(c) Los tratados internacionales sobre derechos humanos tienen rango constitucional

Otra postura es que los tratados internacionales sobre derechos humanos tienen rango constitucional y deben entenderse incorporados a la Constitución. Por ello son preeminentes a la ley y a otra norma constitucional cuando hay que utilizar la interpretación por especialidad y temporalidad.

Por encontrarse el artículo 5º dentro del Capítulo I, relativo a las Bases de la Institucionalidad, se considera, de acuerdo a esta tesis, que, por dicho medio, los tratados sobre Derechos Humanos se elevaron al rango de constitucional, pudiendo actualmente distinguir dos clases de tratados: los que adquirieron jerarquía constitucional por referirse a los Derechos Humanos y los que tienen rango de ley, por no tratar de dicha materia²³⁷. Ello significaría que si bien los tratados internacionales tendrían ordinariamente rango legal, los relativos a derechos humanos “son, afirmativamente dicho, Derecho Constitucional Material, pues se trata de principios y normas que la Constitución declara, en el artículo 5º inciso 2º, incorporadas a ella, con tanto o más supremacía que cualquier otro artículo de la Carta Fundamental”²³⁸.

Como argumento, los autores que apoyan esta postura señalan que, antes de la enmienda de 1989, Chile no estaba al margen de la comunidad internacional y se había celebrado una serie de tratados con otros Estados, procediendo a través del Derecho consuetudinario y sus principios. Por consiguiente, el sentido de la reforma fue “clarificar que las normas internacionales sobre Derechos Humanos contenidos en tratados internacionales tenían rango constitucional y que cumplían el mismo, por lo menos, teórico, papel principal que los derechos humanos ya establecidos en la propia Constitución”²³⁹.

El eventual conflicto entre normas constitucionales y las contenidas en un tratado sobre derechos humanos se resuelve, de acuerdo a Francisco Cumplido, sobre la base del principio de temporalidad, pero hace algunas precisiones al respecto: “Si en un tratado ratificado y vigente a la fecha de la reforma constitucional de 1989 se contiene un derecho humano contradictorio con alguno del artículo 19 de la Constitución, este último debe entenderse derogado tácitamente. Respecto a los tratados que se ratifiquen con posterioridad a la reforma de 1989 y entren en vigencia después de ella, sólo derogarán los derechos del artículo 19 si el tratado ha sido ratificado con el quórum de reforma constitucional respectivo en cada Cámara”²⁴⁰.

Ahora bien, faltaría dilucidar en esta tesis qué se entiende por tratado sobre derechos humanos, pues se podría pensar, por ejemplo, que los tratados que fijan instancias jurisdiccionales sobre derechos humanos²⁴¹ son tratados sobre derechos humanos, o bien, que no lo son.

(d) Los tratados sobre derechos humanos tienen rango supraconstitucional

Una cuarta interpretación considera que los tratados internacionales sobre derechos humanos son supraconstitucionales y que, entonces, preferirían a la Constitución en caso de conflicto²⁴².

Esta postura se basa en la idea producida por una toma de posición del hombre frente al Estado, en su lucha por acotar y racionalizar el poder. A partir de la Segunda Guerra Mundial, se produce la universalización e internacionalización de los derechos humanos, por lo que este tema salta las fronteras y deja de ser cuestión exclusiva de las jurisdicciones locales²⁴³.

Se fundamenta en la dimensión transnacional del derecho y de la justicia con el preciso objeto de que el respeto de las prerrogativas del ser humano obtenga un nivel internacional, mediante organismos, situados fuera de las fronteras de cada Estado.

(e) Jurisprudencia

Este es un tema que no ha obtenido consenso en los tribunales ordinarios de justicia²⁴⁴, ya que se han encontrado fallos en los que se consideran a los tratados internacionales sobre derechos humanos como de rango constitucional y otros en que se les dan rango legal. Desde el punto de vista de la idiosincrasia chilena, hay un privilegio hacia la legislación nacional.

A modo de ejemplo, se cita jurisprudencia que reconoce que los derechos de las personas garantizados en tratados internacionales ratificados por Chile, y que se encuentren vigentes, se ubican por sobre las leyes de la República:

“(...) en la doctrina más contemporánea acerca de la preeminencia del derecho internacional sobre los derechos humanos, respecto a las legislaciones internas –aún de carácter constitucional– de tal manera que la tutela de los derechos de la persona humana quede en definitiva entregada a la humanidad o comunidad universal, más allá de lo que cada Estado nacional haya establecido como normativa, aún de carácter básico”²⁴⁵.

“...para la doctrina nacional los Tratados o Convenios Internacionales están ubicados necesariamente en una jerarquía superior a la ley, en la medida que el Estado al incorporar el tratado a su ordenamiento interno, de acuerdo al procedimiento previsto en la Constitución, quiere que sus órganos cumplan los tratados mientras no exista voluntad de denunciarlos; que en tal sentido, se expresaron en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución en su sesión el 20 de junio de 1974, los comisionados Alejandro Silva Bascuñán y Jaime Guzmán Errázuriz, sin que la Comisión llegara a establecer una norma expresa que determinara la jerarquía de los tratados en la Constitución”²⁴⁶.

“La Corte Permanente de Justicia Internacional ha resuelto que ‘es un principio de Derecho de Gentes, generalmente reconocido que en las relaciones entre potencias contratantes las disposiciones del derecho interno no pueden prevalecer sobre las de un tratado’ y que ‘un Estado no puede invocar frente a otro Estado su propia Constitución para sustraerse a las obligaciones que impone el Derecho Internacional a los Tratados vigentes’, criterios interpretativos que esta Corte comparte ampliamente”²⁴⁷.

Sobre la no aplicación de los tratados internacionales que versan sobre derechos humanos por parte de la Corte Suprema y el Decreto Ley Nº 2191, que concede amnistía, la Corte se ha pronunciado, adjudicándole a aquellos tratados el valor de ley simple:

“...mediante el Decreto Supremo Nº 778, de 1976, del Ministerio de Relaciones, se promulgó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el año 1966, instrumento que debe entenderse incorporado a la legislación interna a partir del 29 de abril del año pasado (1989), fecha de su publicación en el Diario Oficial, y el cual contempla diversas disposiciones que tienden a cautelar y promover la efectiva protección y respeto de los más esenciales derechos humanos, en conformidad con los compromisos internacionales adoptados por los países suscriptores de la Carta de las Naciones Unidas y de la Declaración de los Derechos Humanos.

La disposición contenida en el artículo 15, punto 2 de este punto, resulta de interés para la materia en estudio en cuanto expresa que: “Nada se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos, según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional”.

Que esta disposición que se advierte en aparente contradicción con el precepto tachado de inconstitucional, pues impide el juzgamiento y eventual condena por los hechos delictuosos que perdona, precisamente no lo está en virtud del principio de la irretroactividad de la ley penal consagrado en la propia Carta Fundamental y que complementa el artículo 18 del Código Penal, impiden que tenga aplicación a situaciones y hechos acaecidos con anterioridad a su incorporación a la legislación interna, es decir, al 29 de abril de 1989”²⁴⁸.

Jurisprudencia más reciente en materia de derechos humanos ha ido cambiando los criterios que habían prevalecido:

“...los disidentes estiman que si los tribunales aplican la amnistía que concede el Decreto Ley 2.191, de 1978, a lo menos deben establecer las circunstancias en que ocurrieron los hechos y determinar la persona del responsable, con el fin de no burlar el espíritu de la Convención Internacional antes referida (Convenio de Ginebra)...”²⁴⁹

Sobre los fundamentos de la no aplicación de la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio de 1948, la Corte Suprema ha sentenciado:

“...la invocada Convención para la Prevención y Sanción de Genocidio, aprobada en la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, de 1948, se encuentra incorporada como ley interna en virtud del Decreto Supremo promulgatorio de 5 de junio de 1953. Sin embargo, las disposiciones de dicha Convención no tienen actual aplicación por cuanto no se han establecido en la legislación nacional sanciones específicas para castigar esa figura penal”²⁵⁰.

La Ministro del Tribunal Constitucional, Marisol Peña, en su voto concurrente en la Causa Rol nº 1415-09 que aprueba el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional señala que:

“…el proceso de aprobación en Chile del Estatuto de Roma, posibilitado por la reforma constitucional operada por la ley Nº 20.352, que incorporó la Disposición Vigesimocuarta Transitoria a la Ley Suprema, ha debido realizarse conforme a las reglas generales de incorporación de un tratado internacional al ordenamiento jurídico interno que, luego de su firma por el Presidente de la República (Art. 32 Nº 15 de la Constitución), exige que sea aprobado o desechado por el Congreso Nacional (Art. 54 Nº 1) de la Constitución) y sometido, antes de su promulgación, al control preventivo y obligatorio de constitucionalidad que ejerce el Tribunal Constitucional (Art. 93, inciso primero, Nº 1, de la Constitución);

OCTAVO.- Que, a juicio de esta Ministra previniente, no es posible extraer otra conclusión de lo preceptuado por la aludida Disposición Vigesimocuarta Transitoria de la Constitución, cuyo inciso primero, establece que: “El Estado de Chile podrá reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional, en los términos previstos en el tratado aprobado en la ciudad de Roma, el 17 de julio de 1998, por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de dicha Corte”.

La utilización de la voz “podrá” denota la intención del Constituyente de dejar la decisión de aprobar el Estatuto de Roma confiada a los órganos pertinentes del Estado cuya intervención resulta necesaria para que éste tenga vigencia en el orden interno.

Asimismo, debe recordarse que esta misma fórmula preceptiva ha sido la utilizada por los demás Estados que, al igual que Chile, han debido modificar su ordenamiento constitucional para posibilitar la ratificación del Estatuto de Roma. (…)

DECIMOCUARTO.- Que las disposiciones del Estatuto de Roma que tienen carácter de ley orgánica constitucional y a que se ha hecho alusión no son contrarias a la Constitución Política de la República, teniendo presente, especialmente, el texto de la reforma incorporada a la Disposición Vigesimocuarta Transitoria 9 de la Constitución y el Informe de la Excma. Corte Suprema, de 19 de junio de 2009, que afirma que “con la reforma constitucional antes citada se resguarda suficientemente la jurisdicción nacional en lo que se refiere al carácter subsidiario de las normas del tratado en relación a esta potestad, y atendida la irretroactividad que asegura dicho cuerpo normativo, éste puede ser informado positivamente(...)”;”²⁵¹

El Tribunal Constitucional, al resolver sobre la constitucionalidad del acuerdo aprobatorio de la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las Desapariciones Forzadas, señaló que:

“SEXTO.- Que tal como tuvo oportunidad de señalarlo este Tribunal en sentencia de 4 de agosto de 2000, dictada en los autos Rol Nº 309, los tratados internacionales “pueden contener dos tipos de cláusulas, denominadas por la doctrina “self executing” y “non self executing”. Las primeras, son las que tienen el contenido y precisión necesarias que las habilita para ser aplicadas sin otro trámite como fuente del derecho interno. En otros términos, son autosuficientes, y entran a la legislación nacional cuando el tratado que las contiene se incorpora al derecho vigente. Las segundas, son aquéllas que requieren para su entrada en vigencia de la dictación de leyes, reglamentos o decretos que las implementen y, en tal evento, las haga aplicables como fuente del derecho interno. En otras palabras, imponen la obligación al Estado, para que en uso de sus potestades públicas, sancione la normativa necesaria para que por esa vía les dé vigencia efectiva.” [Considerando cuadragesimoctavo, letra a)];

SEPTIMO.- Que en el artículo noveno de la Convención en análisis se indica:

“1. Cada Estado Parte dispondrá lo que sea necesario para instituir su jurisdicción sobre los delitos de desaparición forzada” en los casos que señala.

“2. Cada Estado Parte tomará asimismo las medidas necesarias para establecer su jurisdicción sobre los delitos de desaparición forzada” en la situación que menciona (énfasis agregado);

OCTAVO.- Que del tenor de la disposición se desprende que se trata de un precepto no autoejecutable, esto es, que impone a cada Estado Parte la obligación previa de hacer uso de su propia potestad pública para sancionar las normas que sean necesarias para darle a ésta efectiva vigencia. En consecuencia, por sí sola no le otorga jurisdicción alguna a ninguno de ellos, los cuáles deben adecuar al efecto su propio ordenamiento jurídico interno con tal objeto;

NOVENO.- Que, de este modo, el artículo noveno de la Convención en estudio no regula por si mismo una materia que sea propia de la ley orgánica constitucional a que se refiere el artículo 77 de la Constitución Política y, por lo tanto, no le corresponde a esta Magistratura pronunciarse sobre dicho precepto;”²⁵²

(f) Consecuencias jurídicas de sostener una u otra tesis

Si se analizan las consecuencias jurídicas de dar rango constitucional a los tratados internacionales sobre derechos humanos, pueden encontrarse argumentos para desechar dicha postura, algunos de los cuales son:

a) Salvo que los derechos contenidos en tratados se relacionen con los de la Constitución, ellos no cuentan con herramientas de protección directa que los haga justiciables, ya que el listado de garantías protegidas por los recursos de protección y de amparo es taxativo.

b) Los sistemas de control represivo y preventivo sufrirían trastornos severos, toda vez que los controles de constitucionalidad los equiparan a leyes. Por otra parte, los controles a los cuales se someten comúnmente las leyes no tienen como referencia los tratados internacionales. Al no existir seguridad respecto de qué es lo controlado y qué es lo controlable, se vulnera el principio general de certeza jurídica.

c) Si el tratado es capaz de reformar la Constitución, resulta muy grave que la decisión le corresponda al Presidente de la República y al Congreso le reste sólo aprobar o desechar, porque toda reforma a la Constitución requiere discusión parlamentaria, control adecuado o incluso, en caso de controversia, la posibilidad del referéndum, para someterlo a la aprobación de la Nación. En consecuencia, existirían dos tipos de reforma constitucional: el regular, que contempla nuestra Constitución y, por vía tratado internacional, que, al ser de mucha mayor facilidad, constituye un absurdo para nuestro ordenamiento jurídico.

Si bien hay autores que sostienen que tal dualidad es perfectamente aceptable en la perspectiva jurídica, pues “no existe un dogma que establezca que las constituciones deben tener un determinado procedimiento de enmienda o que impida que una constitución establezca procedimientos diferentes de enmienda, atendido el carácter o naturaleza de lo que se enmienda. En este caso, existen razones poderosas para sostener que es explicable que una constitución disponga un procedimiento de enmienda diferente cuando dicha enmienda se refiere a la incorporación de nuevos derechos humanos o a una ampliación de los derechos humanos ya existentes. Por lo demás, si el límite al ejercicio del poder son “los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”, los únicos tratados que podrían ser ratificados por Chile serían aquellos que perfeccionen y refinen lo ya existente y si hay acuerdo de la comunidad internacional, del Presidente de la República y del Congreso, no parece que el Estado corra peligro alguno al adicionarlos a la Constitución con un procedimiento que sea más flexible que aquel que se utiliza para el resto de las normas constitucionales”²⁵³. Debemos tener presente que en sus prevenciones no resuelven, particularmente, las graves dificultades planteadas en la letra b) precedente.

d) Si se revisan las Actas de la Comisión Constituyente, se puede observar que su intención era darle sólo carácter legal. Según el señor Ovalle, el inciso 2º del artículo 5º debería expresar lo siguiente: “En el orden interno, la soberanía no reconoce otras limitaciones que las que impone esta Constitución, especialmente en lo relativo a las garantías fundamentales. Toda delegación de soberanía en organismos supranacionales que tengan como finalidad asegurar la paz y la justicia será materia de ley”. Evidentemente, ella tiene que sufrir modificaciones de redacción, pues sólo contiene ideas; pero cree que la delegación de la soberanía en organismos supranacionales debe estar considerada, estableciendo expresamente que ella será materia de ley, para evitar situaciones como las que se han vivido”²⁵⁴.

La superioridad de los tratados frente a la ley, pero su subordinación a la Constitución, fue expuesta por Alejandro Silva Bascuñán en 1974, sosteniendo que “los tratados constituyen una jerarquía de normas que están por debajo de la Constitución, pero antes de la ley común y de todas las demás normas jurídicas que se dicten dentro del Estado, de manera, entonces, que debe prevalecer, en el derecho interno, todo el contenido de los tratados que regularmente se hayan tramitado y siempre que tal contenido esté dentro de los preceptos constitucionales, porque le parece evidente que es preciso mantener la constitucionalidad de tratados tal como la de la ley”²⁵⁵.

El profesor Cristóbal Orrego coincide en que la reforma constitucional de 1989 no supuso un cambio de la jerarquía normativa de los tratados internacionales ni siquiera en cuanto a garantía de los derechos esenciales. Apoya tal conclusión en diversos argumentos, tales como: la referencia de la Constitución a otras normas nunca ha significado asumirlas o incorporarlas; las contradicciones entre la Constitución y los tratados no tendrían solución coherente; se alteraría todo el sistema de interpretación y reforma de la Constitución, de control constitucional de las leyes, etc.²⁵⁶.

Como ya lo hemos expuesto en otro trabajo, consideramos, en virtud de lo aquí explicado, que la reforma del artículo 5º de la Constitución no tuvo la capacidad de zanjar vinculantemente y de modo definitivo estas controversias, fijando, de un modo claro e indubitado, el rango de los tratados internacionales, cosa que urge hacer para superar las muchas dudas que el caso presenta. A modo ejemplar: Si se busca que los tratados internacionales se constituyan en real límite de la soberanía del Estado, ¿cómo puede garantizarse ello, si el Estado dicta su propia legislación interna en términos diversos y atenido, no a dichos tratados, sino a su Constitución? Y, finalmente, ¿cómo podría declararse una ley inaplicable, por no concordar con un tratado internacional, si este, a su vez, puede ser declarado inaplicable por no concordar con la Constitución?²⁵⁷.

(g) El fallo del Tribunal Constitucional relativo al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional

Si bien, a diferencia de los fallos de los tribunales ordinarios, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional había sido clara en señalar que a los tratados internacionales les daba rango de ley: “La prevalencia, en el orden interno, de los preceptos constitucionales sobre las disposiciones de un tratado resulta del todo consecuente con el sistema jurídico, ya que la interpretación contraria significaría permitir la reforma de la Carta Fundamental por un modo distinto al establecido”²⁵⁸, el fallo que resultó realmente trascendente fue el dictado por dicho Tribunal con fecha 8 de abril de 2002, relativo al requerimiento de inconstitucionalidad presentado por diputados de la República en contra del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional²⁵⁹.

En dicho fallo se sostiene, sustantivamente, lo siguiente, respecto de la reforma del artículo 5º de la Constitución en su voto de mayoría:

“62º. Que, en este aspecto, es relevante recordar que, aunque aparezca obvio, la norma constitucional reformada no consagró que los tratados internacionales sobre derechos esenciales tuvieran una jerarquía igual o superior a la Ley Fundamental;

63º. Que, la historia fidedigna de la norma corrobora el aserto anterior. En el Informe de la Comisión Conjunta de la Junta de Gobierno, de 12 de junio de 1989, se dejó expresa constancia que: “En virtud de este número se agrega una oración final al inciso segundo del artículo 5º de la Constitución, que dice: ‘Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. Esta disposición reafirma el concepto de que el Estado está al servicio de la persona humana y que, por tanto, el ejercicio de la soberanía no puede vulnerar los derechos esenciales que emanan de su naturaleza. A la autoridad le corresponde, también, la promoción de los derechos humanos, los que, emanando de la naturaleza de la persona, no son establecidos por la Constitución, sino que esta se limita a reconocerlos y a describirlos, pudiendo las leyes y los tratados desarrollarlos sin afectar su esencia. En relación con los tratados a que se refiere esta norma, cabe señalar que su vigencia no obsta a la procedencia del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad conforme a las reglas generales.’ Lo anterior nos permite afirmar que no estuvo en la mente del Constituyente que los tratados no quedaran sujetos a la supremacía de la Constitución ni menos que su jerarquía permitiera enmendar normas de la Ley Fundamental, ya que si así no fuere carece de toda explicación lógica y jurídica que se hubiere afirmado que era procedente el recurso de inaplicabilidad de una norma de un tratado por ser contraria a la Constitución, habida consideración que dicho recurso reconoce como causa inmediata, precisamente, la prevalencia de la Constitución sobre la ley o el tratado. Comentando este Informe, el profesor Raúl Bertelsen, en su trabajo “Rango Jurídico de los Tratados Internacionales en el Derecho Chileno” (Revista Chilena de Derecho, Vol. 23, Nos 2 y 3, Tomo I, p. 219), dice: “¿Cabe, entonces, alguna duda que las normas de los tratados internacionales sobre derechos humanos están subordinadas a la Constitución si pueden ser contrastadas con los preceptos de esta para ser declaradas inaplicables? Nada se innovó en 1989, por consiguiente, en la solución tradicional chilena sobre la superioridad de las normas constitucionales sobre las de los tratados internacionales”;

64º. Que, con anterioridad a la reforma de 1989 este Tribunal, en sentencia de 21 de diciembre de 1987, Rol Nº 46, señaló expresamente que las normas constitucionales, en el orden interno, prevalecen sobre las disposiciones contenidas en tratados internacionales;

65º. Que, este criterio fue confirmado en acuerdo de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, sobre Reforma a la Constitución Política de la República de 1980, de noviembre de 2001, en el que se hizo expresa mención al contenido del Rol Nº 46, antes citado, y expresó: “En relación a la propuesta referida a tratados que modifiquen materias reguladas por la Constitución, se acordó, sin embargo, dejar constancia que la Comisión confirma el criterio ya definido en un informe evacuado en el año 1963, en el cual, respondiendo a una consulta de la Sala (Boletín Nº S 139-10), señaló, coincidiendo con lo sostenido por el Tribunal Constitucional en sentencia de fecha 21 de diciembre de 1987, que no procede enmendar la Constitución por la vía de un tratado internacional” (pp. 349 y 350);

66º. Que, para la interpretación de la reforma constitucional en análisis, tiene gran importancia esta afirmación de la Comisión, pues para determinar el sentido del artículo 5º, inciso segundo, utiliza el mismo criterio de un informe del año 1963, y deja constancia, en esta forma, que la Constitución prevalece sobre los tratados que se refieran a derechos humanos;

67º. Que, con posterioridad a la reforma de 1989, este propio Tribunal en sentencia de 4 de agosto del año 2000, Rol Nº 309, señaló que “si un tratado internacional contiene normas propias de ley orgánica constitucional, el acuerdo del Congreso para su aprobación o rechazo exige el quórum establecido por la Constitución para esa clase de leyes” (considerando 17º). Si las distintas materias del tratado deben respetar los quórums de aprobación o rechazo que indica el artículo 63 de la Constitución Política, resulta que es indudable la absoluta sujeción de los tratados internacionales a la Carta Política;

68º. Que, sobre el particular, el profesor Lautaro Ríos, señala: “Ninguna constitución contempla el logro automático de la jerarquía constitucional mediante un simple proceso semántico como el que se pretende hacer con la oración agregada al inc. 2º del art. 5º de nuestra Carta, que tiene manifiestamente otro alcance, como ya vimos. La desmesurada pretensión de identificar el rango de los tratados internacionales sobre DD.HH. con la suprema jerarquía normativa de la Constitución, choca abruptamente con el sistema mixto de control de constitucionalidad de la ley, tanto preventivo como represivo, entregados al Tribunal Constitucional y a la Corte Suprema, según el caso, los que no serían operables si los tratados sobre DD.HH. tuvieran rango constitucional per se. Dicha pretensión también atenta contra el delicado mecanismo de reforma de la Carta Fundamental, contenido en un capítulo especial, el Capítulo XIV, y que se caracteriza por su notable rigidez, especialmente tratándose de la reforma del capítulo relativo a los derechos y deberes constitucionales, cuya estabilidad y preservación el constituyente aseguró exigiendo un quórum reforzado de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio. Tanto este quórum especial como los trámites propios de una ley y de reforma quedarían reemplazados por el quórum y los trámites de una ley ordinaria que, además, tendría el efecto de reformar la Constitución si aceptáramos el rango constitucional de los tratados sobre DD.HH. y su eventual carácter modificatorio de la Constitución. Una interpretación semejante, para ser armónica con el resto de la preceptiva constitucional, debiera haberse plasmado en un texto diferente y debiera haber venido acompañada de la modificación de los arts. 80, 82, Nº 2, y del Capítulo XIV de la Constitución”. (“Jerarquía Normativa de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos” en Gaceta Jurídica Nº 215, 1998, p. 13);

69º. Que, sostener que los tratados internacionales sobre derechos humanos puedan modificar la Constitución, conduce a que pierdan eficacia las disposiciones que permiten el control previo de constitucionalidad de los tratados (artículo 82, Nº 2, de la Constitución) en virtud de la Ley de Reforma Constitucional Nº 20.050 de 2005, el control previo de constitucionalidad de los tratados se encuentra regulado en el artículo 93 Nº 3, el control. El control a posteriori se halla hoy en el artículo 93 Nº 6 y el control a posteriori (artículo 80, de la Constitución), ¿pues qué sentido tendrían estos controles si las normas del tratado sobre derechos humanos tuvieren el mismo rango jerárquico que la Constitución?;

70º. Que, igualmente quedaría sin sentido, parcialmente, el Capítulo XIV de la Ley Fundamental sobre Reforma de la Constitución, si por la vía de los tratados internacionales sobre derechos humanos se pudiera enmendar su texto. Llegaríamos al absurdo que mediante el quórum simple podría modificarse la Carta Política que exige el quórum de tres quintos o de dos tercios de los miembros en ejercicio de cada Cámara, según sea la materia que se reforma…”.

“…74º. Que, en suma, por lo expuesto y analizadas las normas constitucionales pertinentes con un criterio armónico, sistemático y coherente, no es posible sostener que un tratado que verse sobre derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana enmiende la Constitución en lo que sea contraria a ella o tenga igual jerarquía. De este modo, si dicho tratado contiene normas contrarias a la Carta Fundamental, sólo podrá, válidamente, incorporarse al ordenamiento jurídico interno, previa reforma constitucional”.

Por su parte, en voto en contra de este fallo redactado por el ministro Marcos Libedinsky, el cual estuvo por rechazar el requerimiento de inconstitucionalidad presentado en contra del Estatuto de Roma, se sostuvo sustancialmente lo siguiente en la específica materia que nos ocupa²⁶⁰:

“Que, como es sabido, el inciso 2º del artículo 5º de la Constitución Política establece que: ‘El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.’ ¿Frente al tenor categórico de esta cláusula podría el intérprete sostener que son contrarias a la Constitución disposiciones contenidas en el Tratado de Roma que posibilitan la intervención de una Corte Penal Internacional que permita el castigo efectivo de quienes han atropellado ‘derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana’? ¿En otras palabras, es concebible que la Constitución, por una parte, imponga a todos los órganos del Estado el deber de respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y, por otro lado, ella misma considere que mecanismos dirigidos, inequívocamente, a cumplir su mandato y obtener el respeto que ella exige sean declarados inconstitucionales?”

Si bien la reflexión del disidente es, evidentemente, interesante, no consigue, sin embargo, resolver, a nuestro juicio, las interrogantes planteadas a lo largo de estas páginas, en orden a que los que postulan el rango constitucional de los tratados sobre derechos humanos no ofrecen, a la vez, un diseño operativo acerca de los procesos de reforma constitucional ni de control de constitucionalidad ni han podido ofrecer una sistemática efectiva del modo en que han de protegerse los derechos que la Constitución no contempla o que, incluso, se alejan del marco constitucional. Por ello el fallo de mayoría aparece evidentemente más práctico y demanda, como parte de la responsabilidad del Estado de Chile, promover reformas constitucionales en aquellas materias en que pretenda aprobar tratados internacionales que no se ajustan a la Carta Fundamental, a menos que se introduzca, en la Constitución, una norma de incorporación inmediata de la que hoy carecemos.

El Estatuto de Roma fue firmado por Chile el 11 de septiembre de 1998 y el año siguiente ingresa a la Cámara de Diputados a través de un mensaje presidencial para ser aprobado y ratificado.

En enero del año 2002 fue aprobado el Estatuto de Roma, sin embargo se requirió al Tribunal Constitucional para que declarara su inconstitucionalidad debido a su carácter supranacional y no complementario a la jurisdicción nacional. En abril del año 2002 el tribunal declara la inconstitucionalidad, en el fallo recientemente citado, y establece que para su posterior aprobación y ratificación es necesaria una reforma a la Constitución.

El 26 de mayo de 2009, se introduce en la Constitución la Vigesimocuarta disposición transitoria que establece: “El Estado de Chile podrá reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el tratado aprobado en la ciudad de Roma… Chile reafirma su facultad preferente para ejercer su jurisdicción penal en relación con la jurisdicción de la Corte. Esta última será subsidiaria de la primera… sólo se podrá ejercer respecto de los crímenes de su competencia cuyo principio de ejecución sea posterior a la entrada en vigor en Chile del Estatuto de Roma.” En junio del mismo año el Estatuto de Roma fue aprobada el acta de ratificación, convirtiendo a Chile en el último Estado Sudamericano en incorporarse al sistema.

La Corte Penal Internacional, cuya sede se encuentra en la Haya, tiene competencia para conocer, según el artículo 5 del Estatuto de Roma sobre: a) crimen de genocidio; b) crímenes de lesa humanidad; c) crímenes de guerra; d) crimen de agresión. La Corte se compone de:

i) Presidencia: constituida por el Presidente, el Primer y Segundo Vicepresidente. Duran en sus cargos 3 años con posibilidad de reelección.

ii) Salas: compuestas por la Sala Preliminar, la Sala de Primera Instancia y la Sala de Apelaciones.

iii) Fiscalía: es un órgano independiente de la Corte, están dentro de sus funciones la de recibir información, corroborarla e investigar sobre crímenes de competencia de la Corte y tiene la facultad de ejercitar la acción penal ante la corte.

iv) Secretaría: encargada de la administración de la Corte.

F) Artículos sexto y séptimo: Protección constitucional al Estado de Derecho

Estos artículos postulan la protección del Estado de Derecho como sistema jurídico objetivo, impersonal y justo²⁶¹, igualmente aplicable a gobernantes y gobernados y en el que ninguna arbitrariedad pública o privada queda impune.

El constituyente aseveró que en Chile hay Estado de Derecho. Por lo tanto, “las potestades estatales y todas las autoridades públicas someten su acción al imperio de la Constitución y de las leyes”²⁶².

En las Actas Oficiales de la Comisión, opinan al respecto sus integrantes:

Señor Evans: “En el Estado de Derecho se distinguen dos elementos: las potestades estatales y el sometimiento de todas las autoridades al imperio de una institucionalidad, respetándose en ese estado los derechos humanos fundamentales, los que se respetan y ejercen realmente”²⁶³.

Señor Silva Bascuñán: “Hay Estado de Derecho cuando, desde la base, el ordenamiento jurídico no sólo establece reglas, crea órganos y permite que las reglas y los órganos se ajusten a esas bases, sino que cuando el ordenamiento jurídico básico tiene como fundamento esencial los derechos del ser humano y de los grupos intermedios que existen dentro de la colectividad, y si no existe ese respeto a tales bases, por perfecto que sea el ordenamiento jurídico, como técnica al servicio de su propio movimiento, por respetuosos que sean los órganos de mantenerse dentro de esos límites, no hay tal Estado de Derecho, porque no se ha considerado lo fundamental: que todo esté establecido y se mueva no para cualquiera voluntad que se exprese dentro del Estado, sino para una voluntad estatal, en la cual el elemento básico sea el respeto de los derechos fundamentales del ser humano”²⁶⁴.

Todos aquellos que, de alguna manera, ejercen el poder estatal –sea el ejecutivo, el judicial o el legislativo– tienen la obligación de esforzarse por realizar constantemente y sin titubeos la justicia material o de contenido. En el Estado de Derecho no se establecen dispensas temporales ni espaciales de esa obligación²⁶⁵.

En consecuencia, los aspectos formales del ejercicio de las potestades públicas se subordinan a sus fines materiales²⁶⁶.

Veamos ahora cómo se configuran estos principios dentro de nuestra Carta.

F.1) Artículo sexto: La supremacía de la Constitución

Artículo 6o:

“Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República”.

Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.

La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley”.

En este artículo se consagra el principio de supremacía constitucional, el cual contiene tres elementos importantes:

(a) Principio de supremacía constitucional

El jurista inglés Edward Coke fue el creador de la doctrina de la supremacía de la Constitución, al considerar que “las cortes de derecho común eran superiores en autoridad al rey y al Parlamento”. Pero en Inglaterra esta doctrina carece de significación, pues su sistema constitucional no distingue entre poder constituyente y poderes ordinarios. Desde fines del siglo XVIII, el derecho político pugna por que las Constituciones respondan a la teoría de la supremacía, siendo Estados Unidos de Norteamérica el primer país que la consagra²⁶⁷.

Al declarar a la Constitución Política chilena como norma suprema, el Constituyente no sólo busca que su mandato revista un carácter normativo (jerarquía de las normas), sino que, directamente, se establece que la acción de las autoridades está subordinada a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella. En consecuencia, la Constitución también es una herramienta de control de la gestión pública en su conjunto y, entonces, esta sólo es validada en la medida que cumple, formal y sustantivamente, tanto con la Constitución como con toda otra norma dictada conforme a ella.

En actas se especifica el concepto de jerarquía relativa a los poderes públicos: “En este artículo está claramente especificada la jerarquía constitucional, porque todos los órganos de autoridad o titulares integrantes de los entes generadores de la ley tienen que someter su acción a la Constitución. De manera que este es el artículo de donde se va a inferir toda la jerarquía y la supremacía de la Constitución”²⁶⁸.

Si hay conflicto entre la Constitución, por un lado, y las normas dictadas conforme a ella, por otro, debe aplicarse primero la Constitución, porque es formal y sustantivamente suprema. La conformidad de la Constitución con las demás normas jurídicas debe ser, por ende, tanto de forma como de fondo.

La Constitución es, ante todo, la norma jurídica básica y, en consecuencia, dejó de constituir una mera declaración de principios, pasando a ser una norma de aplicación directa e inmediata²⁶⁹.

Así, el recurso de inaplicabilidad es un arbitrio de carácter constitucional que tiene por objeto resolver la controversia entre la Carta Fundamental y preceptos legales vigentes, con el objeto que aquella y no estos sean los que imperen en caso de contradicción, pues todas las normas –incluso las leyes– deben dictarse conforme a la Constitución²⁷⁰.

“El Estado de Derecho de una nación consiste en que todas las autoridades públicas y todos los particulares deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella. De manera que en esta escala gradual si la norma inferior no se ajusta a la norma jurídica de mayor rango carecerá de valor, fuerza y eficacia jurídica”²⁷¹.

No olvidemos, sin embargo, que en epígrafe anterior hemos tratado detenidamente el significado que tiene para la Constitución la interpretación que se adopte acerca del valor y rango que tienen los tratados internacionales en nuestro Derecho interno, ya que, de acuerdo a esa definición, podríamos llamar o no, suprema a nuestra Constitución. De lo contrario, podríamos estar en presencia de un documento marcadamente disminuido frente al Derecho Internacional.

Sobre los órganos del Estado recae el deber positivo de garantizar el orden institucional de la República, es decir, deben cuidar constantemente el respeto y cumplimiento de las distintas normas que configuran la compleja estructura que es el Estado.

Dado que es el Derecho el que crea, organiza y determina a las distintas entidades públicas, es este su fuente de existencia y validez, por tanto, el estricto sometimiento de su actuar al ordenamiento jurídico surge como requisito esencial en todo Estado de Derecho. La Constitución y las normas dictadas conforme a ella edifican un sistema que día a día se confronta con la realidad. Si bien las circunstancias históricas y sociales pueden poner a prueba este engranaje, perfectible como toda obra humana, es dentro de este mismo sistema donde deben buscarse las herramientas para afrontar estas situaciones. Todo órgano debe actuar constantemente en este sentido no sólo cumpliendo con la ley, sino que a la vez velando por un respeto en todos los ámbitos de la institucionalidad que sustenta a la nación.

Cabe mencionar, que previo a la reforma introducida por la Ley de Reforma Constitucional Nº 20.050, el papel de garantes se le asignaba a las Fuerzas Armadas, lo cual se explica por las especiales circunstancias que rodearon la génesis de la Carta de 1980. Sin embargo, la mención a esta misión fue eliminada del artículo correspondiente, pasando a formar, en la actualidad, un deber expreso de todos los organismos públicos.

(b) Principio de obligatoriedad

Se establece la obligatoriedad de los preceptos constitucionales, tanto en lo referido a los titulares e integrantes de los órganos del Estado, como a toda persona, institución o grupo. Por ello, no sólo el sistema político está enmarcado en la Constitución, sino también el sistema social nacional.

En la Comisión de Estudios se indicó que, con esta norma, se quiere “poner de relieve que toda la preceptiva de la Constitución debe ser respetada, tanto por las autoridades que la establecen como por los gobernados, porque hay gente que estima que sus preceptos rigen sólo para determinados sujetos”²⁷².

El Tribunal Constitucional así lo ha reconocido, señalando que este artículo establece un principio vital: “el de vinculación directa de los preceptos constitucionales a las autoridades públicas y a todos los ciudadanos, siendo, por ende, tales preceptos obligatorios tanto para gobernantes como para los gobernados”²⁷³.

En este artículo, al usar la voz “preceptos”, el Constituyente no sólo se refiere a las normas positivas de la Carta Fundamental, sino que también a los principios, o sea, a los enunciados generales que no están establecidos como normas. En el sentido de la Dogmática Jurídica o ciencia del derecho positivo, la Constitución toda, en su completa e integral concepción, es un sistema armónico de principios y normas, siendo más importantes los principios, porque tienen una aplicación mayor y de más larga duración. Por ejemplo, son principios la justicia, la seguridad, la igualdad, la libertad y el bien común. De este modo, el vocablo precepto, aludido en la Constitución, abarca tanto principios como normas jurídicas.

En Actas, se expresa sobre el tema:

“La obligación de respetar los preceptos de la Constitución alcanza ‘a toda persona institución o grupo’ (...) se está refiriendo a las personas que de alguna manera están sometidas al ordenamiento jurídico chileno”²⁷⁴.

“El artículo 6º de la Constitución comprende dos conceptos fundamentales. En sus incisos 1º y 2º consagra principios vitales en los cuales descansa la nueva institucionalidad como lo son: el de la ‘supremacía constitucional’ sobre todas las otras normas jurídicas que integran nuestro ordenamiento positivo y el de la ‘vinculación directa de los preceptos constitucionales’ a las autoridades públicas y a todos los ciudadanos, siendo, por ende, tales preceptos obligatorios tanto para los gobernantes como para los gobernados”²⁷⁵.

(c) Principio de responsabilidad

Existe un sistema de responsabilidades y sanciones para aquellos que no cumplan con los mandatos de la Constitución. Por ejemplo, en el artículo 9º, que sanciona el terrorismo, el procedimiento de acusación constitucional de los artículos 52 y 53 o el artículo 19 Nº 15 en lo relativo a conductas que atentan contra el régimen constitucional de gobierno.

En la Comisión Constituyente, se propuso contemplar una disposición que estableciera que “el abuso de derecho generará siempre responsabilidad para el gobernante que incurre en él. Esta responsabilidad tiene diversos aspectos: si es delictuoso, se sanciona el delito; si siendo delictuoso o no, causa daño o perjuicio a los particulares, nace para estos el derecho de resarcirse de los perjuicios sufridos. Y de esto se trata precisamente: primero, que la sanción sea la nulidad; segundo, castigo para su autor, porque no será el Estado el que tenga que responder, ya que, desde el momento que se está hablando de responsabilidad gubernamental, es el autor la persona que abusó de su facultad, la que debe responder frente a aquellos a quienes ha irrogado perjuicios, indemnizándoles los daños causados…”²⁷⁶.

En consecuencia, la responsabilidad se demarca atendiendo al cargo o función pública en cuyo ejercicio se contrae. En los actos de la función de gobernar, cabe cometer trasgresión merecedora de sanciones: la responsabilidad política supone abuso en la utilización o retención del poder y se castiga con la privación de ésta. La responsabilidad civil implica lesión en el patrimonio del Estado o de los particulares y se corrige, obligando a indemnizar proporcionadamente. La responsabilidad penal entraña una infracción punible de las normas y se sanciona con la privación de bienes jurídicos en que consiste la pena. La responsabilidad, entonces, puede ser política o jurídica, pudiendo esta última desdoblarse en las vertientes civil y penal antes indicadas²⁷⁷.

El sistema chileno entrega a la ley la mayor parte de las sanciones por incumplimiento de la Constitución, las que, en definitiva, derivan de incumplir la ley por lo que, sólo por excepción, la Constitución prevé sanciones en forma directa y, por lo general, hay que esperar a la determinación legal para conocer la sanción aplicable a la conducta que vulnera la Constitución.

F.2) Artículo séptimo: el principio de juridicidad

Artículo 7º:

“Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.

Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.

Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale”²⁷⁸.

En el Estado de Derecho, tanto las autoridades como los gobernados deben actuar dentro del marco de potestades y atribuciones fijadas de antemano por el Derecho y con sujeción a él. Aunque en la práctica y doctrinariamente, se hace referencia a los órganos estatales, este principio rige también a los particulares, aunque respecto de estos sea mayor el margen de libertad en su actuar.

Una noción breve, de fácil retención y manejo y, al mismo tiempo, exacta, de lo que es el principio de juridicidad, en palabras del profesor Soto Kloss, es: “La sujeción integral a Derecho de los órganos del Estado tanto en su ser como en su obrar”²⁷⁹.

El principio de juridicidad comprende también elementos complementarios imprescindibles: la responsabilidad y el sistema nacional de control, sin los cuales este principio se convertiría en una simple declaración de buenos propósitos e intenciones, en una declaración de carácter programático²⁸⁰, respecto a los cuales nos referiremos en su oportunidad.

Cuando se habla de juridicidad, se evoca “Derecho” y en una neta y clara superación del término “legalidad”, utilizado antiguamente, puesto que se hace referencia al Derecho en toda su máxima amplitud de fuentes normativas no sólo fuentes legislativas, sino sobre todo de la Constitución, que es el Estatuto Fundamental de la sociedad política de una nación, y todas las normas dictadas en su conformidad, incluidas sentencias, actos y contratos administrativos, actos contralores, etc.²⁸¹

Podemos concluir, entonces, que la expresión “ley” que se emplea en los artículos 6º y 7º se refiere a ella como norma general, abarcando desde la Constitución hasta un reglamento: “El señor Guzmán añade que la idea es siempre referirse a la ley como norma general y no como uno de los escalones de la jerarquía de las normas, porque, de lo contrario, habría que decir en todas partes: la Constitución, las leyes y también los reglamentos”²⁸².

Así, la Constitución de 1980, lo mismo que antes la Constitución de 1925, se refieren a la expresión genérica “precepto legal” cuando individualiza el tipo de fuente formal de Derecho contra la cual procede el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (artículo 93 Nº 6). Sin embargo, en este caso puntual, no se aplica la interpretación que hace el comisionado Guzmán. El artículo 93 Nº 6 utiliza un concepto amplio, pero no comprensivo de todo tipo de precepto, sino sólo de aquellos de rango legal. De no ser así, procedería el recurso de inaplicabilidad también contra decretos y reglamentos, lo que no ocurre.

(a) Principio de legalidad

La legitimidad dice relación con el fundamento político que sirve de base a la autoridad llamada a ejercer las potestades públicas. En este sentido, será legítima la autoridad cuya investidura derive del ordenamiento constitucional, a condición de que su instalación en el poder se haya verificado en conformidad con los requisitos y con el procedimiento establecido en aquel. La investidura regular que la Constitución exige en el inciso 1º artículo 7º toca directamente el problema de la legitimidad, al decir que: “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley”²⁸³.

El órgano con investidura regular será legítimo por el solo hecho de haber accedido al poder previa investidura, es decir, cumpliendo con todas las exigencias establecidas en la Constitución para su instalación en el cargo²⁸⁴.

Ahora bien, el precepto transcrito hace referencia a los requisitos que deben cumplirse para que los órganos del Estado generen los efectos jurídicos que buscan sus actuaciones, es decir, las actuaciones de los órganos del Estados serán válidas cuando cumplan las condiciones formales de procedimiento y competencia, además de la validez sustancial que se refiere a su sentido.

Entonces, para que las actuaciones de los órganos del Estado sean válidas, además de la legitimidad, se requerirá que el ejercicio de las potestades sea realizada “dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley”²⁸⁵. En otras palabras, la legitimidad por sí sola no valida los actos o disposiciones ordenados por la magistratura; para que las actuaciones emanadas del ejercicio del poder público sean válidas, esto es, regulares, se requiere que las órdenes impartidas estén, a su vez, sustentadas en normas de derecho constitucionales o legales²⁸⁶.

En consecuencia, es posible que una magistratura cuya investidura sea legítima dé lugar a actos ilegales o antijurídicos²⁸⁷. Sin embargo, el ordenamiento jurídico ha previsto medios jurídicos para restablecer la juridicidad atropellada, sin que se cuestione el derecho de mando del magistrado, cuyo origen es constitucional. La estabilidad del Estado y el mantenimiento del orden público así lo requieren²⁸⁸.

De este modo, el Constituyente de 1925 ya entendía que “el gobernante estaba afecto a las responsabilidades gubernamentales no sólo cuando violaba formalmente las disposiciones que le señalaban su competencia, sino que también lo estaba cuando, sin violarlas formalmente, abusaba del poder que se le había conferido”²⁸⁹.

Por el Derecho y en el Derecho es que el Estado y cada uno de sus órganos es, se mueve y existe. De allí aquello de que “en Derecho Público sólo se puede hacer lo que está permitido”, en contraposición al Derecho Privado, en donde “se puede hacer todo aquello que no está prohibido”. Y es, por cuanto, en este último el Derecho tiene una finalidad de “límite” del actuar de las personas naturales. En tanto, en el Derecho Público, el Derecho asume una función de “condición de existencia” de los sujetos jurídicos que en él actúan, creando y determinando tanto su ser como precisando su modo de existencia y su forma de actuación²⁹⁰.

Los requisitos copulativos de validez, necesarios en el actuar del Estado son tres y lo son para la validez del acto. En consecuencia, la infracción de cualquiera de ellos hace que el acto sea inválido o nulo, como se verá al analizar el inciso 3º. Así, desde el punto de vista jurídico, lo válido se opone a lo nulo, siendo la nulidad una sanción que impide que un acto produzca sus efectos jurídicos.

a.1) Previa investidura regular de los órganos

Se refiere a que la persona que actúa como agente del órgano del Estado que, en consecuencia, va a ejecutar el acto, debe gozar de nombramiento adecuado para el cargo; debe incorporarse válidamente al órgano. Es el hecho de conferir a una persona, por el órgano que corresponda y conforme a derecho, la calidad de representante del poder público²⁹¹.

Esta investidura es un procedimiento formal que da origen a lo que se conoce como legitimación, es decir, el reconocimiento que la ciudadanía presta a la investidura constitucional o legal que posee un personero o funcionario público²⁹².

La investidura es diferente según la fuente de la cual emana. Así, en los cargos de elección popular, la investidura se reconoce a los formalmente electos mediante procedimientos específicamente regulados por la Constitución o la ley²⁹³. Por ejemplo, la investidura del Presidente de la República, de acuerdo al artículo 27, inciso final de la Constitución, consiste en el juramento o promesa de desempeñar fielmente el cargo, conservar la independencia de la Nación, guardar y hacer guardar la Constitución y las leyes. En el caso de los diputados y senadores, el artículo 5º, inciso 3º de la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, señala que la investidura se hace mediante promesa o juramento, de acuerdo con el procedimiento que establezcan los reglamentos de las Cámaras. En cambio, por lo general, para los funcionarios públicos, su forma de investidura es un decreto de nombramiento del cual la Contraloría General de la República toma razón y, posteriormente, se notifica o publica, según el caso, y entonces nace a la vida del derecho.

A propósito de la investidura, se presenta un problema del Derecho Administrativo, que se conoce en doctrina como la Teoría del funcionario de hecho y que corresponde a una situación de los servicios públicos. La persona que es nombrada para un cargo debe asumir funciones de inmediato, mientras se tramita su decreto de nombramiento, por razones de buen servicio. El Estado debe hacerse cargo de los riesgos que puedan derivar de que dicho decreto pueda ser representado, lo que significa que el Estado es responsable por los efectos de los actos realizados por el funcionario de hecho. Si es definitivamente nombrado, se entiende que siempre actuó válidamente; por el contrario, si no lo es, se configuraría un caso de responsabilidad extracontractual del Estado.

En principio se sostenía que la calidad de funcionario de hecho no podría ser jurídicamente posible, pues, si las normas que regulan la relación entre el Estado y el funcionario se encuentran específicamente señaladas, sus actos carecerían de validez²⁹⁴. Pero, a menudo, quien así actúa lo hace con plena potestad, afectando a terceros que tienen la convicción de que sus actos son válidos. De allí que la doctrina ha concluido que, respecto de terceros, sus actos no podrían producir ineficacia jurídica, aplicando la teoría del error común²⁹⁵.

En el Derecho chileno, esta posibilidad del funcionario de hecho se encuentra reconocida bajo ciertas circunstancias. Así lo señala el artículo 16 del Estatuto Administrativo, ley ya citada:

“El nombramiento regirá desde la fecha indicada en el respectivo decreto o resolución o desde cuando este quede totalmente tramitado por la Contraloría General de la República.

”Si el decreto o resolución ordenare la asunción de funciones en una fecha anterior a la de su total tramitación, el interesado deberá hacerlo en la oportunidad que aquel señale. En este caso y si el interesado hubiere asumido sus funciones, el decreto o resolución no podrá ser retirado de tramitación ante la Contraloría General de la República. Si este organismo observare el decreto o resolución, esta determinación será comunicada al interesado, quien deberá cesar en sus funciones. Las actuaciones del interesado efectuadas durante ese período serán válidas y darán derecho a la remuneración que corresponda”.

Nuestro máximo Tribunal de Justicia ha señalado un principio en el que se funda el reconocimiento de efectos a lo obrado por el funcionario de hecho: “Por principio, los errores de la Administración sólo son imputables a ella y no pueden afectar a terceros que hayan adquirido de buena fe los derechos en razón de actos administrativos viciados”²⁹⁶.

a.2) Dentro de su competencia

Los funcionarios deben actuar dentro de su competencia, es decir, en virtud del conjunto de atribuciones que la Constitución y la ley les otorgan²⁹⁷.

La competencia de los órganos públicos es la suma de funciones y atribuciones que está definida siempre por la ley, y esta es su fuente, sin perjuicio de que existan normas constitucionales al respecto. Como estamos hablando de normas de Derecho Público, estas deben ser interpretadas en sentido estricto y, entonces, sólo puede hacerse aquello que la ley permite, por lo que no cabe ninguna clase de analogía o extensión de funciones. De este modo, la competencia es el círculo de atribuciones que la Constitución o la ley fija como propio del ejercicio de la autoridad, para el conocimiento y resolución de determinados asuntos²⁹⁸.

Para que haya validez, es indispensable que la persona cuente con su calidad de agente de un determinado órgano, investido para ello y que la facultad que ejerce esté dentro de la competencia del órgano. La delegación de funciones no es excepción a este principio pues debe ser autorizada por ley. Así, para Silva Bascuñán, el requisito de competencia envuelve dos aspectos que deben reunirse en la actuación: “1. La decisión debe recaer en la esfera, ámbito, campo o materia que haya sido confiada a la resolución del órgano, 2. La decisión debe adoptarse ejerciendo las atribuciones que, para la materia de que se trate, hayan sido conferidas al órgano”²⁹⁹.

No hay justificación alguna para que algún órgano del Estado pretenda estar fuera o por sobre el Derecho y que este no sea aplicable ni rija en plenitud en su actuación. Si tal cosa se pretendiese, su actuación carecería, en ese mismo instante, de toda validez jurídica, por nula, ya que violaría tanto los artículos 6º y 7º de la Constitución como la igualdad ante y en el Derecho, principio de isonomía fundamental³⁰⁰.

a.3) Formalidades que prescribe la ley

En Derecho Público, los actos que se ejecutan deben cumplir siempre con ciertas formalidades que la ley o, incluso la Constitución establecen y que aseguran que la función pública se ejerza de manera regular y ordenada y que haya control de los actos realizados por la Administración del Estado.

La expresión “forma” indica, nada menos, que el “procedimiento” en cuya virtud los órganos del Estado, en cualquiera de las funciones que la Constitución les asigna (legislativa, judicial, administrativa y contralora), realizan su actividad tan multifacética³⁰¹.

Así, por ejemplo, en la promulgación de un decreto supremo, es esencial la firma del ministro de Estado del área respectiva, pues, sin ella, el decreto carece de carácter vinculante.

Por lo tanto, los actos de los órganos estatales son siempre solemnes, al menos deben constar por escrito y ser firmados por quienes los expiden.

No parece ocioso recordar que, en el Derecho Público, la “forma” deviene sustancia, y de la más relevante importancia, por cuanto implica “garantía” tanto de la sujeción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella como de respeto a los derechos de las personas³⁰². Su misión es garantizar el máximo de seguridad con el mínimo de error. De la debida observancia de las formas impuestas normativamente, depende el mayor acierto y eficacia de las resoluciones y la seguridad jurídica de las mismas³⁰³.

La vulneración de la forma que prescriba la ley o la Constitución en su caso³⁰⁴ se produce, sea porque se omiten actos o trámites, se exigen o realizan trámites no previstos en la ley, que alteran el procedimiento legal previsto o se utiliza un procedimiento previsto en la ley para un determinado objetivo o finalidad en otra finalidad distinta no prevista en la ley o que exige otro procedimiento y que es el típico vicio de desviación de procedimiento³⁰⁵.

Sin embargo, las formas no son un fin en sí mismo. Debe excusarse la inobservancia de aquellas exigencias formales no esenciales o que puedan ser cumplidas posteriormente o que sean saneables³⁰⁶.

(b) La regla de oro del Derecho Público chileno

El inciso 2º, que tiene tradición en el constitucionalismo chileno, emana del artículo 160 de la Constitución de 1833 y del artículo 4º de la Constitución de 1925. Se incorporó a la Carta Fundamental de 1980 con un solo cambio, en el sentido que se reemplaza la palabra “reunión” por “grupo de personas”. En consecuencia, confirma que, en lo relativo al ejercicio de potestades públicas, nadie se puede atribuir derechos o facultades que la ley no le haya otorgado. Dice la Constitución que ni siquiera a pretexto de circunstancias extraordinarias puede hacerse tal cosa, porque, incluso dichas circunstancias, están previstas en los artículos 39 al 45, en los estados de excepción constitucional, los que tienen su propia normativa y no posibilitan escapar o ignorar el mandato de la Constitución.

El precepto alude a “ninguna magistratura”. Esta palabra no debe entenderse en el sentido único de aplicarse a los jueces en calidad de magistrados de justicia, pues en esta norma la palabra “magistratura” se refiere a todos los órganos estatales, a cualquier autoridad pública en él³⁰⁷.

Respecto del ejercicio de competencias, este puede realizarse por distintas categorías de funcionarios, según lo señala el artículo 4º del Estatuto Administrativo, ya citado: “Las personas que desempeñen cargos de planta podrán tener la calidad de titulares, suplentes o subrogantes”.

1) Titular: Es quien tiene la investidura regular para ejercer el cargo en propiedad.

El inciso 2º del artículo 4º del citado Estatuto define a los titulares como “aquellos funcionarios que se nombran para ocupar en propiedad un cargo vacante”.

Por su parte, el artículo 44 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, Nº 18.575, publicada en el Diario Oficial el 5 de diciembre de 1986, refundido por el Decreto con Fuerza de Ley 1-19653 publicado el 17 de noviembre de 2001, agrega que “el ingreso en calidad de titular se hará por concurso público y la selección de los postulantes se efectuará mediante procedimientos técnicos, imparciales e idóneos que aseguren una apreciación objetiva de sus aptitudes y méritos”.

2) Suplente: Es quien ha sido nombrado para ejercer transitoriamente un cargo vacante, hasta que se designe a su titular. De acuerdo a los incisos 3º a 7º del mismo artículo en análisis:

“Son suplentes aquellos funcionarios designados en esa calidad en los cargos que se encuentren vacantes y en aquellos que por cualquier circunstancia no sean desempeñados por el titular, durante un lapso no inferior a 15 días.

“El suplente tendrá derecho a percibir la remuneración asignada al cargo que sirva en tal calidad en el caso que este se encontrare vacante; cuando el titular del mismo por cualquier motivo no goce de dicha remuneración o cuando el titular haga uso de licencia médica. Con todo, en el caso de licencias maternales y licencias médicas que excedan de 30 días, la designación podrá efectuarse con la remuneración correspondiente a un grado inferior al del cargo que se suple.

“En el caso que la suplencia corresponda a un cargo vacante, esta no podrá extenderse a más de seis meses, al término de los cuales deberá necesariamente proveerse con un titular.

“El nombramiento del suplente sólo estará sujeto a las normas de este Título³⁰⁸.

“Siempre que el financiamiento se enmarque dentro de los recursos presupuestarios asignados al respectivo Servicio, no regirán las limitaciones que establecen los incisos tercero y cuarto de este artículo, respecto de las suplencias que se dispongan en unidades unipersonales ni en aquellos servicios que realizan sus actividades ininterrumpidamente durante las 24 horas del día, incluso sábados, domingos y festivos”.

3) Subrogante: Ejerce un cargo jerárquicamente inferior al titular, pero que reemplaza a este transitoriamente por encontrarse impedido para ejercer el cargo.

El inciso final del artículo 4º del Estatuto Administrativo define a los funcionarios subrogantes como aquellos que “entran a desempeñar el empleo del titular o suplente por el solo ministerio de la ley, cuando estos se encuentren impedidos de desempeñarlo por cualquier causa”.

(c) Nulidad de Derecho Público

La Nulidad de Derecho Público es la sanción que recibe todo acto³⁰⁹ que contraviene uno o más de los requisitos de validez contemplados en este artículo. Es el efecto del incumplimiento o infracción del principio de juridicidad, junto con la responsabilidad del Estado.

La acción constitucional de nulidad tiene sus fundamentos en el artículo 7º y 19 Nº 3 de la Carta Fundamental y es aplicable a todos los actos de cualquier órgano del Estado³¹⁰.

Su creación correspondió a Mariano Egaña y su texto, introducido en el artículo 160 de la Constitución de 1833, buscó salvar dificultades de las cartas fundamentales anteriores: “De allí, pues, que se impusiera de modo rotundo y tajante la nulidad de todo acto (y nulidad de pleno derecho, ipso iure y ab initio) que contraviniere el principio de juridicidad. Sustentador del orden de las potestades públicas (legislativas, gubernativas y judiciales), valledar de los intentos sediciosos de las propias autoridades públicas y norma autosuficiente –ya que es operativa por sí misma– esta creación de Mariano Egaña es la piedra angular en sus aspectos técnico-jurídicos del ordenamiento constitucional de la República y base de sustentación primigenia del Estado de Derecho”³¹¹.

Su finalidad fue terminar con las contiendas de competencia entre autoridades administrativas y entre estas y las judiciales, recién salido el país del régimen indiano y estructurándose la República, situación en la que la legislación aplicable no tenía la precisión deseada. También tuvo por objeto terminar con los alzamientos de algún cuerpo o grupo militar, precisándose al efecto aquello de “ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias”³¹².

La nulidad de derecho público es la “piedra fundamental” para hacer efectiva la supremacía constitucional y hacer posible la sujeción a Derecho de los órganos del Estado, única manera de concretar el pleno respeto que ellos deben a los derechos de las personas. Jamás puede olvidarse que el principio rector y base fundamental de toda la institucionalidad no es otro que el de la primacía de la persona humana y la consecuencial servicialidad del Estado, de cada uno de sus órganos, cualquiera que sea su función o jerarquía; servicialidad que implica respetar los derechos de las personas y, además, promover su ejercicio (artículos 1º, inciso 1º y 4º; 5º, inciso 2º; 6º y 7º de la Constitución)³¹³.

c.1) Características

c.1.1) Acción constitucional

Constituye la primera acción constitucional que surge en su texto, en el orden de aparición de los artículos.

La Constitución consagra diversas acciones (en general de amparo o de nulidad) para impugnar actos administrativos e incluso legislativos. Amparos que establece como garantías de los derechos fundamentales que ella misma reconoce y asegura: Habeas corpus, amparo general/protección y nacionalidad. Y tres acciones de nulidad: nulidad general de los actos estatales, nulidad del acto expropiatorio y nulidad de algún precepto de ley³¹⁴.

c.1.2) Ipso Iure

Esta característica alude a que opera de pleno derecho, esto es, sin necesidad que nadie la declare, pero se declara judicialmente para que se haga conocida por todos y para usar las acciones civiles y penales que de ella deriven.

Se sostiene que la nulidad de derecho público equivale a la inexistencia y no requeriría declaración. Esta nulidad opera de pleno derecho en el momento en que el acto viciado se ejecuta y el acto no debe ser obedecido, porque los individuos tienen derecho a resistir los actos contrarios al principio de jerarquía normativa y contrarios al principio de la habilitación legal de los órganos del Estado, principios derivados del de juridicidad³¹⁵.

La propia Constitución dispone la nulidad del acto que la vulnera, viola o contraviene. No reenvía al juez para que sea este el que la declare, como ocurre en la legislación civil (artículos 1683 y 1684 del Código Civil) en que el acto es válido hasta que el juez lo declare nulo. El mismo artículo 7º declara la nulidad de ese acto de órgano estatal, y es nulo desde el mismo instante en que se incurrió en el vicio de la inconstitucionalidad, al vulnerar la Constitución³¹⁶.

Sin embargo, la regularidad jurídica exige que, si bien la nulidad opera de pleno derecho, alguien deba constatarla y esto lo harán la propia Administración, los tribunales de justicia, la Contraloría General de la República o el Tribunal Constitucional³¹⁷.

Debemos, sin embargo, consignar que autores como Jorge Reyes³¹⁸ consideran que la nulidad de derecho público no opera de pleno derecho, principalmente porque no hubo acuerdo de la Comisión de Estudios darle esa característica y porque la nulidad de pleno derecho sería una norma de excepcionalidad que no operaría siempre, sino cuando así el Constituyente lo dispone de modo expreso: “Si el Constituyente previó para dos situaciones precisas la nulidad ipso iure, es porque en otros casos la sanción puede ser distinta. O bien, podrá propugnarse que el constituyente del artículo 83, inciso 2º, ha sido consecuente con lo dispuesto en el artículo 6º –porque determinó una sanción que tal precepto prevé– como asimismo, ha sido coherente con las normas de los artículos 12, 21, 35 y 80 de la Carta Política y aun ha estimado, puesto que no podría ignorar lo prescrito en el inciso 3º del artículo 7º que la nulidad a que se refiere el artículo 7º no es siempre nulidad de pleno derecho”³¹⁹.

c.1.3) Imprescriptible

Es imprescriptible, por lo que no hay plazo para poderla hacer valer: “el juez puede declararla de oficio y siempre sin que obste a ello el transcurso del plazo de prescripción”³²⁰.

El principal autor que sustenta esta tesis en nuestro medio, don Eduardo Soto Kloss, la fundamenta en que la propia Constitución declara nulo todo acto dictado en su contravención y “nulo” significa que “no es”. Al no ser acto, es inexistente; la nulidad de derecho público es verdaderamente inexistencia. Si es inexistente, y lo es desde el momento mismo en que se viola la Constitución, esto es, desde que se ha incurrido en el vicio, es obvio que la nulidad de derecho público es imprescriptible³²¹. Además, si el acto no existe, es imposible sanearlo por el transcurso del tiempo; jamás el tiempo y su transcurso podrán darle validez o sustento jurídico a algo que carece de ser, que no existe como realidad jurídica, como algo real en el ordenamiento jurídico. Lo que no existe no puede existir y nacer por el simple transcurso del tiempo. El tiempo carece de poder de creación; lo que no es, no es aunque transcurran mil años³²².

Sin embargo, esta no es una tesis sostenida por todos los autores, ya que hay parte de la doctrina administrativa que considera que esta imprescriptibilidad, en la práctica, puede llevar a situaciones de abuso, al prolongar ciertas reivindicaciones o acusaciones de ilegitimidad de actos de autoridad en el tiempo, al punto de mantener estatutos jurídicos enteros en entredicho durante un excesivo plazo, llevando a la anarquía dentro de la Administración del Estado.

Así, estos autores señalan que el ordenamiento jurídico administrativo no está exento de la aplicación de la institución de la prescripción, pues la seguridad jurídica es el objetivo central del Derecho: “En todos los ordenamientos jurídicos que la contemplan, ella no es una acción de corto tiempo, sino de cortísimo tiempo. Una acción que dura dos meses en el derecho francés, ¿por qué? Porque hay un principio en el derecho administrativo que es imprescindible mantener, que es la certeza de los actos administrativos. No puede estar un acto administrativo eternamente, o por mucho tiempo, sometido a tela de juicio o con posibilidades de ser dejado sin efecto”³²³. No hay precepto de la Constitución Política que atribuya expresamente a la acción de nulidad de derecho público carácter de imprescriptible, por ende, en defecto de norma constitucional, es necesario prestar atención al artículo 2497 del Código Civil, según el cual “las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado…”³²⁴.

c.1.4) Insaneable

El vicio no es saneable ni la intención del acto ratificable por las partes: “respecto de ella no proceden ni la conversión ni la convalidación del acto administrativo”³²⁵.

Lo que es nulo de nulidad de derecho público no produce efecto y ello por la expresa previsión de la propia Constitución. Un acto que no produce efectos no existe para el Derecho (a lo sumo existirá como hecho, pero no como acto jurídico) y de allí, es obvio que no puede sanearse, ratificarse, convalidarse o convertirse. Se sanea o valida o ratifica algo que ya tiene existencia, pero irregular; algo que es, pero de un modo imperfecto. Pero lo que no existe no es y lo que no es, es la nada: nullus, nullitas, ausencia de ser y la nada no cabe que sea objeto de saneamiento³²⁶.

c.1.5) Absoluta

No cabe distinción entre nulidad absoluta y relativa, porque es siempre absoluta, a diferencia de lo que rige en el derecho privado.

“El señor Ovalle propone contemplar una disposición que establezca que el abuso de derecho generará siempre responsabilidad para el gobernante que incurre en él. Los señores Ortúzar y Evans estiman que la desviación de poder genera la nulidad del acto y éste no puede producir efecto alguno. El señor Ovalle manifiesta que es indiscutible que el abuso del derecho implica la nulidad del acto.

En seguida, afirma que la responsabilidad nace para su autor cuando el acto es nulo, y esta responsabilidad tiene diversos aspectos: si es delictuoso, se sanciona el delito; si siendo delictuoso o no, causa daño o perjuicio a los particulares, nace para estos el derecho de resarcirse de los perjuicios sufridos. Y de esto se trata precisamente: 1. Que la sanción sea la nulidad; 2. Castigo para su autor, porque no será el Estado el que tenga que responder, ya que, desde el momento que se está hablando de responsabilidad gubernamental es el autor la persona que abusó de su facultad, la que debe responder frente a aquellos a quienes ha irrogado perjuicios, indemnizándoles los daños causados”³²⁷.

C.2) Efectos

Una vez estudiadas las características de la Nulidad de Derecho Público, corresponde ahora detenerse en los efectos que produce su declaración.³²⁸

En primer lugar, lo que hace la declaración de Nulidad es reconocer la existencia de un vicio que afecta la validez del acto. Recuérdese que cuando se vieron las características de esta acción constitucional, se dijo que una de ellas era que operaba de pleno derecho. En este sentido, al operar de pleno derecho el acto es nulo, no por la declaración de nulidad, sino por haber violado los requisitos establecidos en el artículo 7º de la Carta Fundamental y lo único que hace la resolución judicial es reconocer eso. Pero jamás será necesaria la declaración judicial para que exista (si es que puede decirse así) la Nulidad.

En segundo lugar, y como consecuencia obvia de la nulidad, las partes deben volver al estado anterior en que se encontraban antes de la dictación de ese acto viciado. Lo anterior es de toda lógica por cuanto el acto viciado nunca entró al ordenamiento jurídico, o sea, desde el punto de vista del derecho nunca existió.

Por último, y por disposición del artículo 7º inciso 3, la declaración de Nulidad permite al afectado por dicho acto nulo, perseguir la responsabilidad de quienes le hubiesen causado un daño al dictar ese acto viciado. Lo anterior aparece evidente si se considera que el principio fundante de nuestro ordenamiento jurídico es la primacía de la persona humana y, si ésta sufre algún daño no estando jurídicamente obligado a soportarlo por la dictación de un acto viciado, lo más justo parece ser que sea reparada.”

(d) Principio institucional de responsabilidad

Ya en el artículo 6º de la Constitución, que hemos revisado, como en el inciso final de este artículo 7º, se hace referencia a la responsabilidad del Estado, ya sea al “no someter su acción a la Constitución o a las normas dictadas conforme a ella”, como al incurrir en conductas que representan actos nulos. Asimismo, ya mencionamos que uno de los pilares del modelo republicano de gobierno que consagra el artículo 4º de la Carta Fundamental es, precisamente, la responsabilidad de los gobernantes por sus acciones.

Hay normas en la propia Constitución que autorizan a afectar ciertos derechos de las personas, como ocurre en los casos de estados de excepción y en el caso de la expropiación, pero estos se encuentran consagrados expresamente, por lo que “sólo en los casos previstos en la propia Constitución, en las condiciones que ella prevé, es posible que alguien sea privado de un bien; toda otra causal que no sea la que la Constitución ha previsto no se encuentra amparada por esta y, por tanto, infringe su texto y es inconstitucional, y todo acto en contravención a la Constitución genera las responsabilidades y sanciones que la ley señala”³²⁹.

A lo anterior ha de agregarse la materialización de este principio, consagrado en el artículo 38 inciso 2º de la Constitución: “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales de justicia que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”, norma que constituye, a juicio de autores como Gustavo Fiamma, una verdadera acción constitucional de responsabilidad³³⁰.

Respecto de la responsabilidad que, en estos casos, cabe al Estado, se discute por nuestra doctrina si ha de considerarse o no una responsabilidad objetiva. Un importante grupo de autores sostiene que, en aras del principio de servicialidad del Estado y para proteger efectivamente a los individuos afectados, debe centrarse en “la víctima y en la lesión de sus derechos y no en la culpa o en el dolo causante del daño”³³¹, considerando que “el texto constitucional sólo se refiere al resultado de la acción, “la lesión de los derechos”, sin distinguir si ella proviene de actos, hechos y omisiones, de actuaciones regulares o ilegales”³³², lo que no atiende tanto a la redacción de los artículos 6º y 7º, que sí aluden a la ilicitud, sino más bien a la redacción del artículo 38 Nº 2 ya citado.

Por el contrario, la teoría de la responsabilidad subjetiva del Estado se centra en el concepto de responsabilidad por el hecho propio del Código Civil en su artículo 2314, en virtud del cual las personas jurídicas son responsables de delitos y cuasidelitos civiles y, por ello, se encuentran obligadas a indemnizar los daños causados por su dolo o culpa³³³.

Se sostenga, sin embargo, una u otra teoría, compartimos el criterio del profesor Nogueira en torno a la idea que la responsabilidad del Estado frente a las lesiones que pueda causar a los derechos de los administrados, constituye un principio o garantía institucional, definido este tipo de garantías como aquellas que son “factores determinados material y jurídicamente por la Constitución y dotados de una ordenación en el seno del Estado y la sociedad”³³⁴.

Considerando que la garantía institucional importa el desarrollo, por la vía legal, de principios puramente mencionados en la Constitución, pero no completamente explicitados por esta, acudir al compromiso valórico de la Constitución explica la necesidad de contar con un modelo de responsabilidad del Estado que responda precisamente a la idea que este ha de servir a la persona humana, lo cual significa, sin duda, la adaptación legislativa en la materia y no la dependencia respecto de la ley para obtener dicho resultado.

G) El principio de transparencia y probidad

Artículo 8º:

“El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.

Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquellos o de estos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional”.

G.1) Concepto de Derecho a Información Pública

En sentido amplio, el derecho de acceso a la información pública se entiende como el derecho que tienen todos los ciudadanos de acceder a la información sobre hechos que tenga relevancia o interés público, permitiendo la formación de una opinión razonable y fundamentada.

El nuevo artículo 8º incorpora el derecho a información pública con el objetivo de que sea conocida toda información que se encuentre en manos del Estado, salvo ciertas excepciones que deberán estar consagradas en una ley de quórum calificado.

Esta reforma establece un paso decisivo de cara a la constitucionalización del derecho de acceso a la información. Sin embargo, e incluso teniendo este artículo a la vista, se ha sostenido que el acceso a la información sería una mera consecuencia del principio de transparencia o un reconocimiento implícito de un derecho y que la reforma constitucional del año 2005 no habría reconocido propiamente tal un derecho fundamental. Sobre la condición de derecho fundamental del derecho de acceso a la información debe considerarse una serie de elementos, pero entre ellos la interpretación de la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Corte o CIDH) que, interpretando la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante, la Convención o CADH) ha sido perentoria en el punto: el derecho de acceso a la información es un derecho fundamental recogido por la CADH en su artículo 13, que reconoce la libertad de buscar y recibir información.³³⁵

Para garantizar el ejercicio de este derecho no existe la obligación de identificarse ni explicar las razones en que se fundamenta la solicitud de información. Esta solicitud se basa en su carácter gratuito asegurando, de esta manera, el acceso a la información, no obstante poder cobrar el valor de las fotocopias, en el caso que quiera tener copias de la documentación.

G.2) Importancia del Acceso a la Información Pública

Este derecho permite poner en práctica los mecanismos básicos de la democracia moderna, como son la participación ciudadana, transparencia, publicidad, rendición de cuentas y el control social de las autoridades. Colabora, asimismo, con la eliminación de la corrupción y la arbitrariedad.

De este modo, desde 1990 ha ido dictándose en Chile una serie de normas que tienen por objetivo fortalecer la aplicación del acceso a la información pública en todos sus ámbitos, particularmente como derecho que busca la disminución de la corrupción en los organismos públicos. Dentro de este marco encontramos, incluso un ámbito de aplicación de la Reforma Procesal Penal. Y ahora, especialmente, con la inclusión de este nuevo artículo en nuestra Carta Fundamental.

Por otro lado, el derecho de acceso a la información pública sirve de apoyo a los medios de comunicación social, de modo que estos resulten más efectivos y verídicos, basándose en hechos fundamentados contribuyendo, de esta forma, a la formación de una opinión más profundamente informada y razonable por parte de los ciudadanos acerca del quehacer nacional, con una información oportuna, suficiente y veraz.

G.3) Legislación Aplicable en Chile

(a) Tratados Internacionales

La importancia y preocupación de nuestro país por esta materia surge inicialmente hace unos 50 años atrás como consecuencia del avance legislativo a nivel mundial en razón de considerar el derecho a la información como un derecho esencial humano, indispensable para poder ejercer la libertad de expresión y de opinión.

El sistema chileno adoptó este tema dentro de su regulación mediante la ratificación de varios tratados internacionales. Entre ellos:

1. Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966): Garantiza, en su artículo 19 el establecimiento de la libertad de expresión, comprendiendo aquélla la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas. Este tratado fue ratificado por Chile en 1954.

2. Convención Americana sobre los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, 1969): Lo establece en su artículo 13. Fue ratificado por Chile en 1990.

(b) Legislación Chilena

La regulación de este derecho en Chile se ha desarrollado en los diez últimos años, a través de distintas disposiciones legales que preceden la inclusión del mismo en la Constitución:

b.1) Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado

El párrafo 3º del título III señala una serie de autoridades –entre ellas el Presidente de la República, Ministros, Subsecretarios, Intendentes, Gobernadores, Contralor General– que se encuentran en la obligación de realizar una declaración de intereses, dentro del plazo de treinta días desde la asunción de su cargo. Dicha declaración debe contener la individualización de las actividades profesionales y económicas en que participe el funcionario, además, será pública y deberá actualizarse cada cuatro años y cada vez que ocurra un hecho relevante que la modifique.³³⁶

b.2) Ley Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado

La Ley Nº 19.880, de 28 de mayo de 2003, Ley Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, señala en su artículo 4 como principios del procedimiento el de escrituración, gratuidad, celeridad, conclusivo, economía procedimental, contradictoriedad, imparcialidad, abstención, no formalización, inexcusabilidad, impugnabilidad, transparencia y publicidad. Como consecuencia de estos dos últimos, son públicos los actos administrativos de los órganos de la Administración del Estado y los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo o esencial.

Estos actos administrativos están basados en el principio de transparencia y publicidad, consagrados en la Ley Orgánica Constitucional Nº 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos, en su artículo 17 establece que son públicos los actos administrativos de los órganos de la Administración del Estado y los documentos que le sirvan de sustento o complemento directo o esencial, salvo las excepciones establecidas por la ley o el reglamento.

De acuerdo al artículo 48 deben publicarse los siguientes actos administrativos en el Diario Oficial:

1. Los que contengan normas de aplicación general o que miren el interés general;

2. Los que interesen a un número indeterminado de personas;

3. Los que afecten a personas cuyo paradero fuere ignorado;

4. Los que ordene publicar el Presidente de la República, y

5. En los casos en que la ley lo ordene.

Respecto a los actos con efectos individuales, su texto íntegro deberá notificarse por medio de carta certificada, a más tardar en los cinco días siguientes a aquel en que haya quedado totalmente tramitado. También podrán realizarse notificaciones de forma personal, por medio de un empleado del órgano; asimismo, podrán llevarse a cabo en la oficina o servicio involucrado, si el afectado se apersonare a recibirla. A pesar de no haberse efectuado notificación alguna, o si de existir esta se encontrare viciada, se entenderá debidamente notificado al interesado, si este hiciere cualquier gestión en el procedimiento con posterioridad al acto, que suponga necesariamente su conocimiento, sin haber antes reclamado de su falta o nulidad.

Cabe señalar que, conforme al artículo 17, las personas en su relación con la Administración tienen derecho a:

1. Conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener copia autorizada de los documentos que rolan en el expediente y la devolución de los originales, salvo que por mandato legal o reglamentario estos deban ser acompañados a los autos, a su costa;

2. Identificar a las autoridades y al personal al servicio de la Administración, bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos;

3. Eximirse de presentar documentos que no correspondan al procedimiento, o que ya se encuentren en poder de la Administración;

4. Acceder a los actos administrativos y sus documentos, en los términos previstos en la ley;

5. Ser tratados con respeto y deferencia por las autoridades y funcionarios, que habrán de facilitarles el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. Los actos de instrucción que requieran la intervención de los interesados habrán de practicarse en la forma que resulte más cómoda para ellos y sea compatible, en la medida de lo posible, con sus obligaciones laborales o profesionales;

6. Formular alegaciones y aportar documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia, que deberán ser tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la propuesta de resolución;

7. Exigir las responsabilidades de la Administración Pública y del personal a su servicio cuando así corresponda legalmente;

8. Obtener información acerca de los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar, y

9. Cualesquiera otros que les reconozcan la Constitución y las leyes.

b.3) Ley sobre Acceso a la Información Pública Nº 20.285

El 20 de agosto de 2008 se publicó la Ley sobre Acceso a la Información Pública Nº 20.285 y entró en vigencia el 20 de abril de 2009. Dicha ley vino a complementar de un modo más directo y concreto los principios de transparencia y probidad establecidos en el artículo 8º en comento. En efecto “la situación legislativa del país demandaba hacer ajuste para poder dar aplicación al referido precepto constitucional, el cual si bien podía invocarse directamente en sede de inaplicabilidad, por ejemplo, encontraba ciertas cortapisas materiales para su plena materialización, ya que no solo se trataba de sostener filosóficamente estos principios o de pretender cumplir con ellos, sino de la asignación de recursos y del establecimiento de una orgánica y de unos procedimientos para cautelar que la mecánica del acceso a la información pública efectivamente se concretara”³³⁷.

Sin perjuicio de la riqueza conceptual que introduce esta norma en nuestro ordenamiento jurídico, para efectos de este Libro haremos solamente los siguientes comentarios:

Con respecto a quiénes se les aplica esta ley, el artículo 2º dispone que: “Las disposiciones de esta ley serán aplicables a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los gobiernos regionales, las municipalidades, las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública, y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa.

La Contraloría General de la República y el Banco Central se ajustarán a las disposiciones de esta ley que expresamente ésta señale, y a las de sus respectivas leyes orgánicas que versen sobre los asuntos a que se refiere el artículo 1º precedente.

También se aplicarán las disposiciones que esta ley expresamente señale a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio.

Los demás órganos del Estado se ajustarán a las disposiciones de sus respectivas leyes orgánicas que versen sobre los asuntos a que se refiere el artículo 1º precedente.”

El artículo 4º, inciso 2º da una definición de lo que es el principio de transparencia de la función pública al decir que éste “respetar y cautelar la publicidad de los actos, resoluciones, procedimientos y documentos de la Administración, así como la de sus fundamentos, y en facilitar el acceso de cualquier persona a esa información, a través de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley. Siguiendo a la misma autora “El interés de esta definición de transparencia, radica a nuestro entender en que se ha recogido expresamente el mandato del Constituyente, en el sentido que no se trata solo de hacer público aquello que los órganos del Estado deciden, sino la forma y los antecedentes de estas decisiones, elementos en los que más comúnmente debemos afrontar la opacidad de ciertos organismos y, como consecuencia, las dificultades de escrutinio de su actuar por parte de los destinatarios de sus resoluciones o actos.”³³⁸

Y como complemente de lo anterior, encontramos el artículo 5º, que dispone: “En virtud del principio de transparencia de la función pública, los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de quórum calificado.

Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas.”

En el artículo 7º encontramos ciertas obligaciones para los órganos mencionados en el artículo 2º, a través de las cuales se configura la “transparencia activa”. Así, el artículo 7º establece que: “Los órganos de la Administración del Estado señalados en el artículo 2º, deberán mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, los siguientes antecedentes actualizados, al menos, una vez al mes:

a) Su estructura orgánica.

b) Las facultades, funciones y atribuciones de cada una de sus unidades u órganos internos.

c) El marco normativo que les sea aplicable.

d) La planta del personal y el personal a contrata y a honorarios, con las correspondientes remuneraciones.

e) Las contrataciones para el suministro de bienes muebles, para la prestación de servicios, para la ejecución de acciones de apoyo y para la ejecución de obras, y las contrataciones de estudios, asesorías y consultorías relacionadas con proyectos de inversión, con indicación de los contratistas e identificación de los socios y accionistas principales de las sociedades o empresas prestadoras, en su caso.

f) Las transferencias de fondos públicos que efectúen, incluyendo todo aporte económico entregado a personas jurídicas o naturales, directamente o mediante procedimientos concursales, sin que éstas o aquéllas realicen una contraprestación recíproca en bienes o servicios.

g) Los actos y resoluciones que tengan efectos sobre terceros.

h) Los trámites y requisitos que debe cumplir el interesado para tener acceso a los servicios que preste el respectivo órgano.

i) El diseño, montos asignados y criterio de acceso a los programas de subsidios y otros beneficios que entregue el respectivo órgano, además de las nóminas de beneficiarios de los programas sociales en ejecución.

No se incluirán en estos antecedentes los datos sensibles, esto es, los datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen social, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual.

j) Los mecanismos de participación ciudadana, en su caso.

k) La información sobre el presupuesto asignado, así como los informes sobre su ejecución, en los términos previstos en la respectiva Ley de Presupuestos de cada año.

l) Los resultados de las auditorías al ejercicio presupuestario del respectivo órgano y, en su caso, las aclaraciones que procedan.

m) Todas las entidades en que tengan participación, representación e intervención, cualquiera sea su naturaleza y el fundamento normativo que la justifica.

La información anterior deberá incorporarse en los sitios electrónicos en forma completa y actualizada, y de un modo que permita su fácil identificación y un acceso expedito. Aquellos órganos y servicios que no cuenten con sitios electrónicos propios, mantendrán esta información en el medio electrónico del ministerio del cual dependen o se relacionen con el Ejecutivo, sin perjuicio de lo cual serán responsables de preparar la automatización, presentación y contenido de la información que les corresponda.”

Como se advierte de la simple lectura de este artículo, mantener toda esta información disponible en la forma que acá se exige importa una tarea gigantesca para los obligados. Por lo mismo, y aunque se dio un plazo de seis meses desde la publicación de la ley hasta su entrada en vigencia, es entendible que hayan algunos órganos que debido a su falta de capacidad técnica o humana y a límites presupuestarios todavía no logren cumplir con la obligación establecida acá. Es de esperar, eso si, que cada vez sean menos y que, finalmente, este artículo 7º sea una realidad más que un deseo.

Por otro lado, en el artículo 10 queda consagrado el derecho de toda persona a solicitar y a recibir información en los términos establecidos en esta ley. Ahora bien, dicho derecho no es absoluto por cuanto tiene limitaciones establecidas en la misma ley (artículo 21) y además el Tribunal Constitucional, en el considerando 24º del fallo relativo a esta ley (proyecto de ley en ese caso) que no resulta aplicable al Ministerio Público, al Tribunal Constitucional, ni al Tribunal Calificador de Elecciones lo dispuesto en el artículo 8º del Título III de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, por cuanto la autonomía que la Constitución ha asignado a ciertos órganos del Estado, como los recién mencionados, y que se proyecta en una triple dimensión –organizativa, institucional y normativa– implica, precisamente, que cada uno de estos ámbitos de acción no puede estar supeditado, en su ejercicio, a órganos que se relacionen, aunque sea en forma indirecta, con las labores de gobierno y administración propias de la función ejecutiva”

Con respecto a los principios que importan el derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado, el artículo 11 señala, a modo ejemplar y no excluyente:

a) Principio de la relevancia, conforme al cual se presume relevante toda información que posean los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento.

b) Principio de la libertad de información, de acuerdo al que toda persona goza del derecho a acceder a la información que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, con las solas excepciones o limitaciones establecidas por leyes de quórum calificado.

c) Principio de apertura o transparencia, conforme al cual toda la información en poder de los órganos de la Administración del Estado se presume pública, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas.

d) Principio de máxima divulgación, de acuerdo al que los órganos de la Administración del Estado deben proporcionar información en los términos más amplios posibles, excluyendo sólo aquello que esté sujeto a las excepciones constitucionales o legales.

e) Principio de la divisibilidad, conforme al cual si un acto administrativo contiene información que puede ser conocida e información que debe denegarse en virtud de causa legal, se dará acceso a la primera y no a la segunda.

f) Principio de facilitación, conforme al cual los mecanismos y procedimientos para el acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado deben facilitar el ejercicio del derecho, excluyendo exigencias o requisitos que puedan obstruirlo o impedirlo.

g) Principio de la no discriminación, de acuerdo al que los órganos de la Administración del Estado deberán entregar información a todas las personas que lo soliciten, en igualdad de condiciones, sin hacer distinciones arbitrarias y sin exigir expresión de causa o motivo para la solicitud.

h) Principio de la oportunidad, conforme al cual los órganos de la Administración del Estado deben proporcionar respuesta a las solicitudes de información dentro de los plazos legales, con la máxima celeridad posible y evitando todo tipo de trámites dilatorios.

i) Principio del control, de acuerdo al que el cumplimiento de las normas que regulan el derecho de acceso a la información será objeto de fiscalización permanente, y las resoluciones que recaigan en solicitudes de acceso a la información son reclamables ante un órgano externo.

j) Principio de la responsabilidad, conforme al cual el incumplimiento de las obligaciones que esta ley impone a los órganos de la Administración del Estado, origina responsabilidades y da lugar a las sanciones que establece esta ley.

k) Principio de gratuidad, de acuerdo al cual el acceso a la información de los órganos de la Administración es gratuito, sin perjuicio de lo establecido en esta ley.

Con respecto a las causales de reserva en virtud de las cuales se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información, éstas quedaron establecidas taxativamente en el artículo 21, el que dispone:

1. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente:

a) Si es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o imple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales.

b) Tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas.

c) Tratándose de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales.

2. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico.

3. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte la seguridad de la Nación, particularmente si se refiere a la defensa nacional o la mantención del orden público o la seguridad pública.

4. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el interés nacional, en especial si se refieren a la salud pública o las relaciones internacionales y los intereses económicos o comerciales del país.

5. Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8º de la Constitución Política.

Como se desprende “…muchos de los conceptos vertidos son de manifiesta indeterminación y aluden a una numerosa cantidad de preceptos legales, sino también reglamentarios, por lo cual las excepciones a la entrega de información serán harto más amplias que las pretensiones del artículo 8º de la Constitución, en referencia con las leyes de quórum calificado que declaren documentos secretos o reservados.”³³⁹

Por último, la ley en comento creó un organismo totalmente novedoso y clave para asegurar el acceso a la información: el Consejo para la Transparencia. Dicho Consejo “…será absolutamente clave en la determinación real de la normativa que nos ocupa y en su verdadera aplicabilidad, entidad que será constituida como una corporación autónoma de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio y que tendrá, según el Artículo 32, “por objeto promover la transparencia de la función pública, fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad de la información de los órganos de la Administración del Estado, y garantizar el derecho de acceso a la información”.³⁴⁰

Sin perjuicio de la relativamente corta vida del Consejo, se le han presentado numerosos amparos y reclamos para que conozca. Sólo a modo ejemplar se pondrán algunos acentos que el Consejo ha ido dejando en claro y que, por lo tanto, van formando parte de una línea jurisprudencial marcada:

a) Con respecto a la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21, es decir, que el conocimiento por terceros de esta información afectaría el debido cumplimiento de las funciones, el Consejo ha dicho en reiteradas oportunidades que: a) El acceso a la información pública es un derecho fundamental implícitamente reconocido en nuestra Constitución (...) b) La Ley de Transparencia busca facilitar el control social de la autoridad y promover la rendición de cuentas de las autoridades, por lo que las autoridades no pueden reservar el conocimiento de esta información. c) Atendido el notorio interés público comprometido en la solicitud de acceso a la información formulada por el reclamante, se hace necesario realizar una ponderación entre el interés de retener la información requerida y el interés de divulgarla para determinar, luego, si el beneficio público resultante de conocerla es mayor que el daño que podría causar su revelación. (Ver, por ejemplo Decisiones de Amparo Rol A43–09, Rol A44–09 y Rol A46–09)

b) Respecto de solicitudes empresas públicas, el Consejo se ha declarado incompetente para conocer de las reclamaciones de amparo al derecho de acceso a la información en contra de dichas empresas. (A modo de ejemplo, Decisiones de Amparo Rol A4-09, Rol A69-09, Rol A106-09 y Rol A202-09)

c) Respecto de reclamos contra Contraloría, el Consejo ha sostenido constantemente que es incompetente para conocerlos. (Por ejemplo, Decisiones de Amparo Rol A70-09, Rol A72–09, Rol A98–09 y Rol A123–09)

b.4) Acción de Amparo del Derecho de Acceso a la Información Pública

Ante la negativa infundada o retardo en la entrega de información solicitada, dispone el artículo 24 que “…el requirente tendrá derecho ante el Consejo establecido en el Título V (Consejo para la Transparencia), solicitando amparo en su derecho de acceso a la información”.

El plazo para interponer la acción es de 15 días desde la negativa o desde el vencimiento del plazo para entregar la información y, una vez interpuesta la acción, se dará un plazo de 10 días para que el órgano requerido presente sus descargos. Vencido ese plazo, el Consejo podrá, de oficio o a petición de parte, fijar audiencia para recibir antecedentes o medios de prueba. Transcurrido los plazos anteriores, el Consejo dictará resolución, la cual podrá aceptar o denegar la solicitud, y si ésta fuera negativa sólo podrá impugnarse dicha resolución a través de un recurso de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante.”

G.4) La normativa sobre pluralismo limitado en la Constitución

Originalmente, esta norma expresaba lo siguiente:

Artículo 8o:

“Todo acto de persona o grupo destinado a propagar doctrinas que atenten contra la familia, propugnen la violencia o una concepción de la sociedad, del Estado o del orden jurídico, de carácter totalitario o fundada en la lucha de clases, es ilícito y contrario al ordenamiento institucional de la República.

“Las organizaciones y los movimientos o partidos políticos, que por sus fines o por la actividad de sus adherentes tiendan a esos objetivos, son inconstitucionales.

Corresponderá al Tribunal Constitucional conocer de lo dispuesto en los incisos anteriores.

Sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en la Constitución o en la ley, las personas que incurran o hayan incurrido en las contravenciones señaladas precedentemente no podrán optar a funciones o cargos públicos, sean o no de elección popular, por el término de diez años contado desde la fecha de resolución del Tribunal. Tampoco podrán ser rectores o directores de establecimientos de educación ni ejercer en ellos funciones de enseñanza ni explotar un medio de comunicación social o ser directores o administradores del mismo ni desempeñar en él funciones relacionadas con la emisión o difusión de opiniones o informaciones ni podrán ser dirigentes de organizaciones políticas o relacionadas con la educación o de carácter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general, durante dicho plazo.

Si las personas referidas anteriormente estuvieran a la fecha de la declaración del Tribunal en posesión de un empleo o cargo público, sea o no de elección popular, lo perderán, además, de pleno derecho.

Las personas sancionadas en virtud de este precepto no podrán ser objeto de rehabilitación durante el plazo señalado en el inciso cuarto.

La duración de las inhabilidades contempladas en este artículo se elevará al doble en caso de reincidencia”.

G.5) El concepto de pluralismo ³⁴¹

El gran tema, tanto de la filosofía política como del Derecho Constitucional del siglo XX, es el Pluralismo, como doctrina de acuerdo a la cual el mundo está compuesto de realidades independientes y mutuamente irreductibles. En efecto, tan pronto como analizamos la naturaleza del universo, debemos hacernos la pregunta acerca de la unidad o multiplicidad, simplicidad o composición de tal realidad. La respuesta que sostiene la multiplicidad de lo real es, desde luego, un pluralismo³⁴².

Desde el punto de vista constitucional y político, el pluralismo consiste en el respeto a la variedad, es decir, a una multiplicidad de opiniones, ideas, formas de pensar, comportamientos, intereses de grupo, etc. Significa, sin duda, un pronunciamiento efectivo a favor de la tolerancia por las distintas ideas, opiniones, doctrinas e ideologías políticas que las personas esgriman y una garantía de que estas podrán expresarse libremente a través de los mecanismos institucionales establecidos por la democracia. Debemos, entre estos, destacar sin duda, a la libertad de comunicar a otros el pensamiento propio y de poder asociarse en torno a las corrientes que a cada uno mejor representen.

Tanta relevancia tiene el tema del pluralismo que, para muchos autores, es este uno de los brazos esenciales de la democracia no sólo procedimental, sino sustantiva, al punto de estimar que la genuina participación del pueblo en la cosa pública necesariamente se materializa en un ambiente en el que la contribución de cada uno venga dada por lo que piense en libertad y exprese en las mismas condiciones, de tal manera que la diversidad y la individualidad se transforman en el verdadero aporte al sistema. El dar de sí sólo alcanza una genuina entidad en la medida que lo que se dé sea efectivamente el contenido de uno mismo.

De esta forma, se asocia inextricablemente al modelo democrático con un deseo de buscar la verdad no a partir de imposiciones de la autoridad, sino teniendo como fundamento la inteligencia de hombres libres³⁴³. El pluralismo reconoce, por ello, a cada individuo como un ser independiente, capaz de hacer elaboraciones mentales propias sobre diversas materias, las que pueden resultar diferentes o iguales a las de los demás y no son por ello menos merecedoras de respeto.

Sin duda, el empleo del pluralismo como fundamento de un régimen de gobierno refleja una madurez social necesaria para que esta se sostenga en virtud del consenso y no de la fuerza y su adopción por el grupo social es un reconocimiento a la cooperación mutua para alcanzar las metas propuestas, entre las que, sin duda, se encuentran las que, material y espiritualmente, constituyen el bien común. Ello aleja, desde luego, la idea de pluralismo de la idea de conflicto, ya que la construcción efectiva de una democracia es, por el contrario, un procesamiento dinámico del consenso basado en el principio, según el cual cualquier cosa que pretenda presentarse como legítima o verdadera debe defenderse contra la crítica y la discrepancia y revitalizarse mediante ellas³⁴⁴.

G.6) La paradoja de la tolerancia

Las sociedades en las que prima el pluralismo, consideradas por ello sociedades abiertas, examinan como elemento humano propio de ellas a aquel ciudadano que no sólo tolera las diferencias de opinión en cuestiones de estricto interés privado, sino que también tolera convicciones, en cuestiones de política, con las cuales disiente abiertamente, ya que la actitud del individuo tolerante es exactamente opuesta a la del fanático, quien no sólo condena las creencias diferentes a la suya categóricamente, sino que también se propone abolirlas³⁴⁵. Precisamente, este último produce sociedades cerradas que, por contraposición, se caracterizan por el confinamiento dentro de los límites propios, la negación de la idea de humanidad, la tendencia a la autarquía, el aristocratismo en materia ideológica, el belicismo integral y el temor a la expansión de los miembros de la sociedad.³⁴⁶

Pasada la primera mitad del siglo XX, quedó de manifiesto, sin embargo, que las diferencias entre sociedades cerradas y abiertas no eran un problema que pudiera abordarse como si se tratara de Estados autónomos, de fronteras bien delimitadas, en el sentido de decir: este es el mundo de la tolerancia, este no lo es. La verdad –que quedó bien demostrada a propósito de la llegada al poder del totalitarismo en ciertos países europeos– es que las sociedades cerradas también buscan su proyección desde dentro de las sociedades abiertas, de tal manera que estas últimas contienen elementos que son directamente contrarios al modelo, pero que se abastecen de las libertades y prerrogativas que este proporciona.

Este es el tema que magistralmente aborda Karl Popper con su célebre Paradoja de la Tolerancia³⁴⁷, en la cual se considera que, dentro de una sociedad pluralista sin limitaciones, existe una minoría intolerante que exige de la mayoría tolerante el respeto de sus ideas, según los principios que esa propia mayoría sustenta. En tal posición, hace uso, a su beneficio, de las libertades y derechos que el pluralismo le ofrece. Sin embargo, cuando la situación política se revierte y es el intolerante el que goza de una situación de poder, niega al resto de los ciudadanos aun la posibilidad de expresarse, y no respeta sus ideas, negándoles las libertades mínimas, porque los principios que él esgrime son intolerantes y monistas.

La convicción de existir precisamente ese foco de intolerancia dentro de las propias sociedades abiertas, aprovechándose de ellas manifiestamente, hizo que el mundo occidental, de alguna manera, comenzara a reflexionar sobre el pluralismo, con el fin de que tan alto valor no pudiera ser mirado como un sinónimo de ingenuidad. En otras palabras, como la señal clara de debilidad frente al ataque del enemigo interno, que usufructúa de la democracia con el afán de destruirla. Tal reflexión dio origen a las posturas que se esgrimieron durante los años sesenta y setenta y que dieron origen a las concepciones propias de la doctrina de la seguridad nacional y del modelo de las democracias protegidas³⁴⁸.

Sobre tales posturas, sin embargo, se deben efectuar algunas precisiones para su correcta comprensión.

a) Su construcción se basó en la consideración que el atentado a las sociedades abiertas proviene de una voluntad específicamente política, es decir, se trataba de abordar el problema de que el modelo democrático albergaba en sí el germen de otros modelos contrarios, particularmente de totalitarismos. Por ello, se trataba de la lucha entre la democracia y sus naturales enemigos, y de cómo defender a la primera.

b) El resultado de estas concepciones se tradujo en la creación de modelos democráticos de apertura restringida, en los que las prerrogativas del sistema se convirtieron en un feudo destinado en forma exclusiva a quienes fueran precisamente respetuosos de este, de tal manera que, si bien se presumía buena fe, la prueba de lo contrario hacía al individuo o al grupo descender a un nivel de tratamiento jurídico diferente, en el que no se podía gozar de los mismos derechos.

c) Se consideró que era un papel irrenunciable de la autoridad el hacer uso de todas sus potestades para defender el modelo, lo que da origen incluso, a la creación de vocablos altamente contradictorios, como el de democracia autoritaria.

d) Teniendo presente que los recursos de los grupos intolerantes podían ser muy abundantes, particularmente cuando se encontraban apoyados por sociedades ya francamente cerradas y en pleno apogeo³⁴⁹, se estimó que también era necesario que el Estado democrático contara con facultades extraordinarias para el combate de sus acciones, lo que justificó la aplicación de estados de excepción constitucional; la creación de legislaciones especiales para perseguir ciertas conductas, la rigidización de las leyes penales y el aumento de las penas; la creación de delitos de carácter ideológico; el aumento de las restricciones a la libertad de expresión, y el uso creciente de conceptos jurídicos indeterminados.

Obviamente esta “Defensa de la Democracia” abrió un nuevo frente controversial no sólo porque, de alguna manera, el propio pluralismo aparecía, renunciando hasta cierto punto a ser tal, en aras de protegerse, sino porque de inmediato surgió –en círculos más liberales– la crítica a sociedades abiertas que parecían erigirse en poseedoras de una verdad absoluta y excluyente, respecto de la cual eran considerados verdaderos herejes políticos³⁵⁰ quienes disintieran de ella, al punto de parecerse peligrosamente a las ya definidas como sociedades cerradas. ¿Cómo salvaguardar, entonces, la democracia, sin destruirla por un exceso de miramientos?

Para muchos, salvaguardarla de caer en la Paradoja de Popper significó trazar una línea –des-graciadamente, no siempre clara– entre el mundo de las ideas y el mundo de las conductas materiales, al punto de considerar que lo que el régimen democrático estaba facultado para perseguir sin dejar de ser tal, eran estas últimas, cuando significaran su destrucción, teniendo por tales al terrorismo, la utilización de la violencia política, la subversión, la apología de la comisión de delitos, porque estas no podían ampararse en pluralismo alguno ni tenían diversidad legítima respecto del sistema. A contrario sensu, estaba vedado a la sociedad perseguir las simples opiniones o ideas, por muy manifiestamente contrarias que fueran al ideario democrático, porque mientras no llegaran a materializarse gozaban de la libertad que se garantiza al hombre respecto de su propia conciencia, de la formación de juicios de valor y de su derecho de expresarlos en público. De tal manera, lo ilícito no era pensar distinto, sino conducirse expresamente en contravención a ciertas reglas básicas de la democracia, que se consideraban un mínimo irrenunciable o intransable por esta.

Sin embargo, frente a tal postura habría de plantearse una importante contra postura doctrinaria: ¿Podía en realidad distinguirse claramente una idea de una conducta? ¿No era una evidencia clara que ciertas ideas conllevaban necesariamente un plan de acción, por lo que difundirlas significaba también presentar al público un modelo muy concreto para llevarlas a cabo?³⁵¹ Lo cierto es que, en la época, se cuestionó, a su vez, tal presunta distinción sobre la base de pensar que no era posible, por ejemplo, separar a las ideas marxistas, nacionalsocialistas o fascistas de la pretensión de llevarlas a la práctica y de la realización de actos materiales inspirados precisamente en ellas. En síntesis, las personas actúan como piensan, luego, influir en su pensamiento –se deducía– implica influir en su acción.

G.7) Los inicios de la restricción constitucional del pluralismo: antecedentes del artículo 8o de la Carta Fundamental

El Constituyente de 1980 fue, precisamente, un producto cultural de las ideas propias de la segunda mitad del siglo XX sobre pluralismo y, particularmente, se vio influenciado por la experiencia histórica inmediata del gobierno de la Unidad Popular, es decir, por la realidad de ver al marxismo ascendido a ideología dominante no por la fuerza, sino por el peso de los mecanismos institucionales preestablecidos. Se culpó a una Constitución de 1925 excesivamente neutra y permisiva y al pluralismo político³⁵² de prácticamente todas las falencias que se podían encontrar en los tres años de presidencia de Salvador Allende. Desde la politización de la sociedad civil, hasta el quebrantamiento del Estado de Derecho, pasando, sin duda, por la importación constante de ideologías y de conductas inspiradas en ellas, que proponían incluso la vía armada como herramienta política, desde países tales como Cuba y la Unión Soviética³⁵³.

Al respecto, cabe mencionar ciertos textos antecedentes de la Carta Fundamental de 1980, en los que ya se presencia en forma clara la voluntad del nuevo gobierno de tomar una postura más clara y enérgica en esta materia:

a) En el Decreto Ley Nº 1, publicado en el Diario Oficial de 18 de septiembre de 1973, se hace referencia a que “Chile se encuentra en un proceso de destrucción sistemática e integral de estos elementos constitutivos de su ser, por efectos de la intromisión de una ideología dogmática y excluyente, basada en los principios foráneos del marxismo-leninismo”, por lo cual la Junta de Gobierno se constituye y asume el Mando Supremo de la Nación, “con el patriótico compromiso de restaurar la chilenidad, la justicia y la institucionalidad quebrantadas”³⁵⁴.

b) En la Declaración de Principios de la Junta de Gobierno de marzo de 1974, podemos destacar el objetivo de crear “un orden jurídico respetuoso de los derechos humanos. De ello se desprende que Chile no es neutral frente al marxismo. Se lo impide su concepción del hombre y de la sociedad, fundamentalmente opuesta a la del marxismo”³⁵⁵.

c) En el Acta Constitucional Nº 2, contenida en el Decreto Ley Nº 1.551, de 13 de septiembre de 1976, se señala, como valor esencial de las bases de la institucionalidad: “La concepción de una nueva y sólida democracia que haga posible la participación de los integrantes de la comunidad en el conocimiento y solución de los grandes problemas nacionales y dotada de mecanismos que la defiendan de los enemigos de la libertad, los que, al amparo de un pluralismo mal entendido, sólo pretenden su destrucción”³⁵⁶.

d) En el Acta Constitucional Nº 3, contenida en el Decreto Ley Nº 1.552, de 13 de septiembre de 1976, se considera que “como una manera de proteger los valores fundamentales en que se basa la sociedad chilena, debe declararse ilícito y contrario al ordenamiento institucional de la República todo acto de personas o grupos destinado a difundir doctrinas que atenten contra la familia, propugnen la violencia o una concepción de la sociedad fundada en la lucha de clases o que sean contrarias al régimen constituido”³⁵⁷.

e) En el Oficio de 15 de noviembre de 1977 del Presidente de la República sobre orientaciones fundamentales para el estudio de la nueva Constitución, se señala como una de las ideas básicas para plasmar los criterios político-institucionales que guían al gobierno la de “proscripción legal de la difusión y acción de doctrinas, grupos y personas de inspiración totalitaria. En este sentido, considero de gran utilidad que la Carta Fundamental, entre otras cosas, mantenga la consagración explícita de los principios básicos de la institucionalidad chilena y sancione su trasgresión como actos ilícitos y contrarios al ordenamiento institucional de la República, en términos similares a los que hoy se contienen en las Actas Constitucionales a este respecto”³⁵⁸.

Cuando la Comisión Constituyente, sobre la base de los antecedentes anteriores, discutió el tema del pluralismo limitado, que daría origen al famoso artículo 8º de la Carta Fundamental, se tuvieron presentes las siguientes ideas matrices para la configuración del precepto:

Primero, el presidente de la Comisión, Enrique Ortúzar, señaló que, para afianzar cualquier sistema de gobierno democrático, era indispensable el establecimiento de un precepto constitucional, similar al contemplado en la Carta de Alemania Federal, que declare contrarios a la Constitución a los partidos o movimientos que sustenten ideas o doctrinas marxistas y la prohibición que las personas que profesen dichas ideologías puedan ocupar cargos de elección popular, sancionando a los infractores con la destitución de tales cargos³⁵⁹. En el debate subsiguiente, la pura mención al marxismo fue ampliada a una estimación de ilicitud de ideas totalitarias, ya que resultaba inconveniente hacer exclusiva mención de una de ellas y hacer aparecer a las restantes como lícitas.

En segundo lugar, varios miembros de la Comisión manifestaron su preocupación respecto al hecho que las propias garantías constitucionales fueran utilizadas por los individuos de ideas totalitarias, para –como lo dijo Enrique Evans– “asilarse en el precepto constitucional y rasgar vestiduras seudodemocráticas para sostener que cualquiera posición que ellos estén adoptando la están tomando, por ejemplo, en el ejercicio del legítimo derecho a discrepar del hecho de que la Constitución asegura un Estado de Derecho, un régimen republicano y democrático, de que se garantiza la libertad de opinión, de comunicación, etc.³⁶⁰

Como consecuencia de tales puntos de vista, la elaboración del artículo 8º buscó, por una parte, la sanción de quien operara en contra del sistema y, a la vez, el evitar que para tal efecto se llegara a esgrimir la libertad de conciencia, de pensamiento o cualquier otra garantía constitucional³⁶¹.

El resultado final de tales prevenciones consistió en una norma novedosa en las Constituciones chilenas, si bien tenía clara relación con intentos legales anteriores, tales como la Ley de Defensa Permanente de la Democracia³⁶², la cual consideraba ilícito constitucional a “todo acto de persona o grupo destinado a propagar doctrinas que atenten contra la familia, propugnen la violencia o una concepción de la sociedad, del Estado o del orden jurídico, de carácter totalitario o fundada en la lucha de clases”, estableciendo la declaración de inconstitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional para “las organizaciones, movimientos o partidos que por sus fines o por la actividad de sus adherentes tiendan a esos objetivos”.

El artículo 8º establecía muy duras sanciones de inhabilidad para las personas que “incurran o hayan incurrido” en dichas conductas, las que se vinieron a agravar bastante al dictarse la Ley Nº 18.662, de 29 de octubre de 1987, la que agregaba para los sancionados existencia o actividad de alguna de esas entidades bajo idéntica o distinta denominación”, a los que “con relación a un proceso electoral o a cualquier elección en un grupo intermedio de la sociedad soliciten o acepten, a través de una declaración expresa o conducta que denoten aceptación, el apoyo a organizaciones, movimientos o partidos políticos declarados inconstitucionales o de quienes actúen en representación o a nombre de dichas entidades”, y con altas multas a los que por cualquier medio de difusión “hagan apología de las organizaciones, movimientos o partidos políticos declarados inconstitucionales o continuadores de estos, o hagan propaganda de sus actividades” o “difundan opiniones o consignas provenientes de las entidades referidas”.

G.8) Los conflictos que generó el artículo octavo de la Carta Fundamental: ¿Limitar el pluralismo puede destruirlo?

El modelo creado por el artículo 8º y por su ley complementaria generaron un profundo debate jurídico entre constitucionalistas y una serie de dudas interpretativas, algunas de las cuales fueron zanjadas gracias a importantes fallos del Tribunal Constitucional, órgano competente en la materia, tanto para conocer de la responsabilidad de las personas involucradas como para declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones, movimientos o partidos.

Podemos sintetizar de la siguiente manera los puntos de discusión o de debate que generaron estas normas:

a) Respecto del verbo “propagar”: Quedando claro que la norma constitucional se ocupa de sancionar “actos” y no “ideas”, la utilización de este verbo abrió una suerte de duda, respecto a si, por su construcción, no hacía más que volverse a la sanción directamente ideológica. En efecto, si bien por “propagar” se entendió por la doctrina dominante la “difusión con ánimo proselitista o de captar adeptos, con exclusión de los análisis científicos o académicos y de la sustentación de una idea con fines o alcances distintos a los que engloba el verbo propagar”³⁶³, no es menos cierto que el significado que daba a este verbo el Diccionario de la Real Academia Española era harto más amplio: “Extender el conocimiento de una cosa o la afición a ella”, lo que, claramente, se identificaba con el transmitir una determinada información y no sólo ganar adeptos.

Por esta razón, opositores al modelo constitucional referido llegaron a calificar al artículo 8º como una norma que sancionaba “el delito de opinión, al castigar cualquier acto tendiente a difundir concepciones ideológicas que pudieran ser contrarias a las que se encontraban explícitamente consagradas en él” y también numerosos constitucionalistas estimaron que se estaba en presencia de una forma verbal puesta allí expresamente, para inducir a la falta de interpretación clara en la materia³⁶⁴. Dicha postura, no debemos negarlo, se vio, además, avalada por las declaraciones de comisionados de la propia Comisión Constituyente, que consideraron que una idea expresada constituía un acto que podía sancionarse como, por ejemplo, Jaime Guzmán, que expresaba sobre la materia: “En todos los países del mundo existen opiniones que están sancionadas como delito, a lo menos bajo la figura del delito de injuria. Ahora, si pasamos al terreno de lo político, veremos que la lógica también indica que, el llamado a ejercitar actividades terroristas debe estimarse punible por el derecho… Si podemos sancionar al que propaga el terrorismo, aunque no lo lleve a la práctica, ya estamos colocados frente a una aceptación de que se puede sancionar la propagación de una idea política y todo queda reducido a determinar cuáles ideas políticas son aquellas cuya propagación debe sancionarse; cómo se las sanciona y quién las sanciona. Pero el fondo del problema queda ya dilucidado: se puede sancionar legítimamente a quien propaga una idea política en determinados casos, en razón del contenido de esa idea”³⁶⁵.

b) Inclusión de conceptos amplios o indeterminados en la conducta sancionada: las doctrinas cuya propagación se sancionaba estaban construidas con conceptos amplios o indeterminados, tales como “atentar contra la familia” o “fundarse en la lucha de clases”. Ya desde las Actas de la Comisión Constituyente, algunos comisionados habían criticado esta situación, considerando que se podía prestar para que fueran perseguidos planteamientos legítimos³⁶⁶ o, derechamente, para que los destinatarios de la norma no tuvieran claro cuál era su sentido y alcance y, por consiguiente, con qué tipo de doctrinas exactamente se podía llegar a infringirla, lo que se criticó en forma muy dura después.

Quienes estimaban que la construcción del artículo 8º era correcta, sin embargo, creyeron conveniente dejarle un margen a la jurisprudencia para que interpretara la norma, aclarando que el hecho que la jurisprudencia lo haga bien o mal es, naturalmente, el riesgo al que siempre estará expuesta la aplicación del derecho, entregada a los Tribunales formados por seres humanos³⁶⁷. De esta forma, consideraban que el artículo 8º iba a encontrar su justa aplicación no gracias a su lenguaje claro, sino a la claridad que le imprimiera la interpretación judicial que de él se hiciera.

Algunas de las doctrinas incluidas en el precepto fueron definidas jurisprudencialmente, como fue el caso de la propugnación de la violencia, pero otras, como el atentar contra la familia, nunca quedaron claras desde el punto de vista de su extensión y ello motivó numerosas críticas³⁶⁸, las que contribuirían en gran medida a transformar a la norma en un elemento políticamente odioso y duramente objetado, sobre todo, por los penalistas chilenos.

c) La extensión de la sanción de inconstitucionalidad a colectividades cuando “la actividad de sus adherentes tienda a esos objetivos”: sancionar a las colectividades por actividad de sus adherentes que tendiera a los objetivos sancionados y no sólo por sus fines también generó críticas, toda vez que hacía posible que, por culpa de personas que fueran prácticamente simpatizantes o que se proclamaran parte de un determinado grupo, ya podía este transformarse en un ente que estuviera afecto a la sanción de inconstitucionalidad. Una vez más, el vocabulario empleado en esta parte del precepto no era el más adecuado no sólo por la utilización de la palabra “adherentes” en vez de “militantes”, “afiliados” o “miembros”, sino por la “tendencia a esos objetivos”, en otras palabras, por sancionar “la tendencia a propagar una doctrina”.

Algunos interpretaron esta técnica como expresión de sentimiento del Constituyente en cuanto a evitar que la actividad de los adherentes de organizaciones no políticas pudieran tender a objetivos inconstitucionales, lo que se deduciría de la referencia a fuerzas políticas que en otros países se encuentran proscritas y que, para actuar organizadamente y en la legalidad, se encubren en organizaciones que nada tienen que ver con la política. Pero la verdad es que la prevención resultó harto excesiva, al poder sancionarse a partidos o a movimientos políticos sólo por la actitud de uno o varios de sus adherentes, por actividades que nada tienen que ver con sus objetivos propios ni con sus programas o a una organización no política por la actividad de una persona que en ella tenga algún cargo relevante y que sustente este tipo de ideas³⁶⁹.

d) Sobre la eventual retroactividad del precepto: la fórmula “incurran o hayan incurrido” en esas conductas –la que concordaba plenamente con lo previsto en el artículo 82 Nº 8, actualmente derogado de la Carta Fundamental, que utilizaba las palabras “atenten o hayan atentado”– motivó que, a propósito del inciso 2º, se considerara por algún sector de la doctrina que el artículo 8º tenía efecto retroactivo.

Quienes consideraron tal cosa, justificaron tal interpretación, entre otras argumentaciones, en la constancia expresa que se dejó por la Comisión Constituyente, en orden a que el artículo 8º no era una norma penal, sino una de distinta naturaleza, la que debía ser ampliada para que comprendiera “los actos que vulneraban la institucionalidad con anterioridad a la vigencia de la nueva normativa constitucional”, a lo que se opuso el ya mencionado comisionado Guzmán, ya que “a la conducta de una persona que tuvo con anterioridad a 1973 actuaciones condenables, pero que con posterioridad a la vigencia del Acta Constitucional Nº 3 no ha tenido ninguna actuación contraria a sus preceptos, debe concedérsele, por lo menos, el beneficio de la duda”³⁷⁰.

Sin embargo, esta no fue la única razón que se invocó para considerar tal cosa, la que, sin duda, iba en contra del principio de reserva y legalidad garantizado en el propio artículo 19 Nº 3 de la Constitución, sino también el tener presente que “esta disposición tiene una explicación política y no jurídica”, ya que se pretendía “lograr que importantes personajes que hoy detentan ideologías totalitarias puedan ser sancionados por un actuar pasado, aun cuando hoy no hayan incurrido en ilicitud alguna, e impedir así que puedan participar en la vida política nacional”³⁷¹. Por esto la retroactividad de la norma es consecuencia de su misma naturaleza “puesto que “no es un precepto penal, sino una norma de seguridad”³⁷².

Afortunadamente, primó la cordura sobre este acápite por parte de la jurisprudencia dictada en la materia, la que consideró que el artículo 8º no podía sustraerse del marco de garantías que regulan al sistema penal chileno, ya que, si bien no era una norma que en sí configurara un delito, compartía con las normas penales su carácter sancionatorio y, por ello, debía seguir la misma suerte que estas. De este modo le sería aplicable la prohibición de retroactividad del citado artículo 19 Nº 3, “ya que, si bien es cierto que dicho precepto se refiere sólo a los delitos penales, no lo es menos que él debe estar presente para determinar el alcance del artículo 8º, ya que difícilmente, en una interpretación razonable, puedan sustraerse al concepto de pena las graves sanciones que el precepto impone a quien incurre en el ilícito constitucional que contempla. Este principio, universalmente reconocido, surge como suprema protección de los derechos del individuo, ya que asegura al hombre la facultad de actuar en la sociedad con pleno conocimiento de las consecuencias jurídicas de sus actos”³⁷³. De allí que el Tribunal estima que hace fuerza concluir que “la voluntad de la Carta Fundamental es sólo sancionar aquellas conductas que se hayan cometido con posterioridad al 11 de marzo de 1981, no dando a dicho precepto un efecto retroactivo, porque esta es la interpretación que mejor se aviene con los principios contenidos en las normas constitucionales citadas. La tesis contraria induce a aceptar un estado de inseguridad jurídica que impide a los individuos un desarrollo integral de su personalidad frente al temor que naturalmente conlleva el no saber con certeza las consecuencias jurídicas de sus actos por la eventual aplicación de las penas o sanciones constitucionales que se asemejan a ellas. En consecuencia, este tribunal resuelve que el artículo 8º de la Constitución no tiene efecto retroactivo y sólo puede aplicarse a aquellas personas que incurran o hayan incurrido con posterioridad al 11 de marzo de 1981 en el ilícito constitucional que describe”³⁷⁴.

Lo notable de este fallo fue no sólo oponerse a cierta parte de la Historia Fidedigna del precepto, sino también significar un importante precedente sobre los ilícitos constitucionales, en cuanto a que, si bien no importan en sí delitos, al incluir sanciones deben atenerse a la normativa constitucional que otorga ciertas garantías a quienes sean acusados de incurrir en ellos. Entre otras se debe encontrar, sin duda, el no ser condenados por contravención de normas que no existían cuando la conducta se cometió o por atentados contra valores institucionalmente considerados como tales con posterioridad al hecho³⁷⁵.

e) La extrema dureza de las sanciones que se imponía a personas jurídicas y personas naturales: es importante tener presente que la sanción a las personas jurídicas que preveía el artículo 8º no sólo significaba para ellas la inconstitucionalidad y subsecuente pérdida de la personalidad jurídica, sino también una serie de sanciones anexas a quienes pretendieran revivir estas organizaciones por cualquier causa, como ya se ha descrito a propósito de la Ley Nº 18.662 y el traspaso de la totalidad de sus bienes a dominio fiscal, como lo establecía, precisamente, dicho cuerpo legal y luego fue incluido en el artículo 45 en relación con el artículo 42 Nº 7 de la Ley Nº 18.603, Orgánica Constitucional de Partidos Políticos.

Por otra parte, las sanciones a las personas naturales eran de tal envergadura, no sólo en el mismo artículo 8º y en su ley complementaria, sino en el agregado que significaba el artículo 16 Nº 3 de la misma Constitución, que fueron calificadas, por más de un autor, como una suerte de muerte civil para el sancionado, por significar, para este quedarse prácticamente privado de garantías constitucionales de gran importancia (libertad para emitir opinión y para informar, libertad de enseñanza, libertad de asociación, derechos políticos, etc.) por un prolongado espacio de tiempo –diez años, aumentables al doble en caso de reincidencia–, lo que parecía excesivo y rayano en el olvido de la tolerancia que se pretendía esgrimir³⁷⁶.

Si bien todas estas sanciones habían encontrado justificación en las Actas Constitucionales³⁷⁷, como una suerte de retribución directa al sancionado –es decir, privarlo del derecho o de la libertad de la cual usaba para el mal social–, no fue menos cierto que, para un amplio sector de la ciudadanía, estas sanciones aparecieron más como herramientas de persecución política contra disidentes. En efecto superaban largamente los propios principios en los que estaban inspiradas, ya que, en definitiva, aplicaban tal rigor a quienes no compartieran el ideario constitucional, que conseguían hacerlo parecer como una sociedad francamente cerrada y orgullosa de ser tal.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como ya antes se ha explicado, si bien contribuyó a aclarar ciertos conceptos e interpretaciones erradas de estos, sin embargo, contribuyó también, incluso por razones altamente subjetivas, a marcar más la animosidad ya existente en algunas personas en contra del artículo 8º, por varias causas: Primeramente, porque sólo prosperaron frente a él las acciones iniciadas en contra de opositores al régimen imperante³⁷⁸. En segundo lugar, porque tanto en el caso del “Movimiento Democrático Popular” (MDP) como en el caso de don Clodomiro Almeyda, la propia atribución constitucional del Tribunal fue puesta en duda, al negarse los responsables a reconocerlo como competente y al considerar a la norma por la cual se les juzgaba como en sí ilegítima³⁷⁹. Y, en tercero, porque muchos estimaron que los fallos estaban dirigidos a la sanción de una doctrina determinada, la marxista-leninista, al verter conceptos específicamente sobre ella y al mencionar expresamente que lo que pretendía la norma invocada era sancionar, entre otras, a esta doctrina como una de las expresiones más relevantes, en la realidad contemporánea, de las doctrinas que atentan contra la familia, propugnan la violencia o una concepción de la sociedad, del Estado o del orden jurídico, de carácter totalitario o fundado en la lucha de clases³⁸⁰.

Lo cierto es que, aun dejando totalmente de lado las objeciones y acusaciones puramente políticas contra este precepto, objetivamente presentaba más dificultades e inconsistencias jurídicas que bondades. Significaba, al menos, un frente muy difícil para la certeza y seguridad jurídica de sus eventuales infractores y parecía representar, en el marco valórico de la Carta de 1980, una norma que más ponía en jaque al pluralismo que protegerlo, probablemente porque se había insistido tanto en este último punto, que se había olvidado que no podían destruirse las bases del pluralismo mismo –a veces en extremo delicadas– para salvaguardarlo.

G.9) La Reforma Constitucional del año 1989 en materia de pluralismo

Gracias a importantes diálogos políticos que fueron posibles hacia el final del régimen de transición, comenzó a gestarse la reforma constitucional consistente en cincuenta y cuatro modificaciones a la Carta de 1980 que se plebiscitó exitosamente –con votación favorable de más del 80% de la ciudadanía– en 1989 y que se tradujo en la dictación de la Ley de Reforma Constitucional Nº 18.825, publicada en el Diario Oficial de 17 de agosto de 1989.

Dentro de estas reformas, se encontraba, precisamente, la derogación del artículo 8º y su reemplazo por los actuales incisos 6º, 7º y 8º del artículo 19 Nº 15 de la Constitución Política.

a) Dentro de los antecedentes de la reforma mencionada, sin duda se da especial importancia a los cambios constitucionales que se consideraba importante introducir al tema del pluralismo, por varias causas, que conviene sintetizar para estos efectos³⁸¹:

a.1) La Comisión Técnica de los Partidos por la Democracia manifestó su voluntad en orden a introducir un artículo destinado a la defensa del pluralismo político y de las reglas del consenso democrático, garantizando la expresión y organización de quienes respeten los principios básicos de toda democracia y proponiendo, derechamente, la derogación del artículo 8º por apartarse de tales objetivos.

a.2) Por su parte, la Comisión Técnica de Renovación Nacional compartía la idea del Constituyente de 1980 respecto de prevenir la acción de las doctrinas totalitarias, pero modificando la redacción original del artículo 8º por ser una norma confusa que podía prestarse a interpretaciones del todo inconvenientes e, incluso, alejadas del espíritu de quienes redactaron el precepto³⁸². Se agregaba que una norma de este tipo en ningún caso podía significar la persecución del pensamiento ni tampoco obstaculizar la libre expresión de las ideas.

a.3) Estas ideas confluyeron en la Comisión Técnica Mixta que consideró importante la derogación del artículo 8º y su reemplazo por un precepto que cumpliera mejor con los objetivos propuestos, el que precisamente se materializó con la introducción de los incisos mencionadas en el artículo 19 Nº 15 de la Constitución.

b) La norma que vino a reemplazar al derogado artículo 8º tuvo con él algunas semejanzas y también diferencias. En efecto:

b.1) La reforma mantuvo la misma idea del Constituyente de 1980 original, en cuanto a que la Carta Fundamental no podía mantenerse al margen de una determinación clara por un modelo valórico, por lo cual, más allá de lo que algunos esperaban, no devolvió la neutralidad a la Constitución³⁸³, sino que reemplazó el énfasis que el artículo 8º había hecho en los detractores del pluralismo, destacando más bien las garantías de quienes sí suscriben el modelo democrático constitucional de gobierno.

b.2) Los incisos agregados al artículo 19 Nº 15 introducen derechamente la garantía constitucional al pluralismo político, como principio general, con lo que el marco general de desenvolvimiento de las asociaciones –particularmente de aquellas que tienen rasgos políticos– es este pluralismo. Lo excepcional es el ilícito constitucional que se crea a este respecto y que constituye la única fuente de restricción o de limitación al pluralismo, con lo que se garantiza un pluralismo limitado sólo frente a aquellos responsables de conductas que lo trasgredan en forma dolosa y material.

b.3) Si bien el ilícito no sólo alcanza a los partidos, sino también a los movimientos u otras formas de organización, gocen o no de personalidad jurídica, se produce, en relación con el artículo 8º, una diferencia sustancial en la prosecución en contra de personas naturales, pues, si bien en dicha norma se permitía que esta operara directamente –bajo requerimiento de acción pública–, la normativa actual exige para ello que tales personas hayan tenido participación en los hechos que motivaron la declaración de inconstitucionalidad de un partido, movimiento u otras formas de organización. Por ello, entonces, la responsabilidad de personas naturales no puede perseguirse bajo el régimen posterior a 1989, sino que debe ser la consecuencia de una declaración de inconstitucionalidad previa de personas jurídicas o, al menos, de entidades de hecho.

b.4) En la conducta que se persigue también se presentan diferencias sustanciales con el original artículo 8º:

i) Ya no se trata de “propagación de doctrinas”, sobre lo que ya se ha explicado bastante las dificultades interpretativas y acusaciones de persecución ideológica que motivaba, sino que se dirige a partidos, movimientos u otras formas de organización “cuyos objetivos, actos o conductas” no respeten o se vuelvan derechamente en contra de ciertos aspectos valóricos que la Constitución quiere proteger. De allí, entonces, que lo que el orden constitucional ataca no es buscar adherentes para ciertas doctrinas o ideas contrarias a él, sino dirigirse, con acciones concretas, con objetivos, a dañarlo o a menoscabarlo. Por esto se requiere una voluntad expresa de desconocerlo materialmente y no sólo en teoría. De allí que la actual normativa no pueda, bajo supuesto alguno, ser acusada de persecución ideológica o de herramienta construida en contra de la disidencia política, sino que se traduce en defenderse eficazmente de quienes luchan u operan para socavar el sistema.

ii) En los aspectos o valores de los que se ocupa el sistema, se omite referirse a figuras que, si bien son de la mayor importancia, cuesta en extremo definir, de cara a un régimen sancionatorio, cuyo es el caso de “atentar contra la familia”. Asimismo, se evita la utilización de conceptos que, por una parte, aluden de manera demasiado evidente a una doctrina determinada o que pueden ser utilizados en forma excesiva de acuerdo a la interpretación que se les dé, tales como “la lucha de clases”. Con ello se ha buscado evitar extender la acción de la norma a aspectos suprapolíticos de geometría variable o a la de transformarse en fuerza de combate contra doctrinas o ideologías con nombre y apellido. Se prefiere entonces abordar la materia bajo el prisma de conceptos identificables de forma más clara y que, a la vez, respondan a una consideración más general dentro del mundo de las acciones políticas.

iii) Los valores correspondientes a conductas prohibidas que se pretende proteger son: el régimen democrático y constitucional (no respetar los principios básicos de este régimen); la figura de un Estado al servicio de la persona humana (procurar el establecimiento de un sistema totalitario) y la solución pacífica de toda controversia o competencia política (hacer uso de la violencia, propugnar o incitar a ella como método de acción política)³⁸⁴. En tales figuras, de esta manera no sólo puede entenderse al marxismo-leninismo, sino a muchas otras tendencias políticas, por ejemplo, de corte nacionalsocialista o fascista que son también totalitarias, que tienen un importante arraigo en el tema de la violencia y que, sin duda, no respetan las bases señaladas como propias del régimen democrático y constitucional de gobierno.

c) En lo que respecta a las sanciones, sin duda, hubo transformaciones profundas en el sistema no sólo porque la duración de ellas se redujo a cinco años, al igual que la suspensión del derecho a sufragio del artículo 16 Nº 3, sino porque, además, las inhabilidades dejaron de extenderse hacia ámbitos extrapolíticos, como la libertad de enseñanza o la libertad de información, y se circunscribieron a la prohibición de formar otros partidos, movimientos u otras formas de organización política, ni optar a cargos públicos de elección popular ni desempeñar los cargos señalados en los Nos 1 al 6 del artículo 54 de la Constitución³⁸⁵, perdiendo, además, estos cargos de pleno derecho, en caso de estar en posesión de ellos a la fecha de sentencia del tribunal. De esta forma, quien atenta contra el sistema de la manera referida pierde sus principales derechos ciudadanos por el período señalado y no puede participar en órganos públicos que, si bien no son de elección popular, revisten especial importancia por las materias de las que conocen y su vinculación con principios constitucionales relacionados, ya sea con el gasto público, la emisión de moneda, el control de constitucionalidad, la administración de justicia, la fiscalización de la Administración o la calificación de los procesos electorales.

d) Finalmente, sigue siendo competente el Tribunal Constitucional en la materia, aunque debemos decir que la nueva norma no ha tenido aplicación práctica desde que entró en vigencia, por lo que no podemos aventurar sus resultados interpretativos.

Lo que sí puede quedarnos en claro, hecha la comparación antes mencionada, es que la nueva conceptualización de limitación del pluralismo se ajusta mucho más al proyecto que originalmente se ha tenido en el mundo occidental sobre la creación de medios de protección de los modelos abiertos y democráticos que, sin embargo, sean capaces de no destruirlos³⁸⁶. En otras palabras, fijar marcos de acción de las asociaciones y de las personas que, si bien respeten el derecho a pensar distinto, protejan el sistema de las posibles canalizaciones viciadas de ese pensamiento, tales como la pretensión de instaurar regímenes totalitarios, hacer imperar la violencia como método de acción política o derechamente dirigirse en contra de las bases del régimen democrático y constitucional de gobierno. Ha sido necesario, al efecto, tener claro que la sustentación de una idea no constituye necesariamente una conducta dañosa para el sistema, ya que existe un número importante de personas que, si bien pueden no compartir ciertos principios, los cumplen en toda circunstancia por el peso de la fuerza que, legítimamente ejercida, respalda al derecho (peligro de ser castigado, de incurrir en delitos, de perder ciertas prerrogativas, de no poder accionar en ciertos ámbitos que cuentan con reglas del juego estrictas) y otras personas que se limitan a objetar un modelo político en teoría, pero que se resignan a la fuerza de las mayorías que lo impone, lo que no es más ni menos que la configuración definitiva –para muchos– de una democracia puramente procedimental, muy propia de los tiempos en que se vive.

Si volvemos a la paradoja de la tolerancia de la que hablábamos antes, dichas personas, si bien ostentan rasgos ideológicos de intolerancia, no tienen la capacidad física de imponer materialmente sus ideas no sólo porque existe un sistema punitivo o sancionador que les impide la materialización de ellas, sino porque tal democracia procedimental se ha transformado en una regla de juego generalmente aceptada, que va de la mano con el desarrollo económico y con la superación de ideologías intolerantes después de la caída del muro de Berlín. De esta manera, quien no tolera el sistema se dirige a otros ámbitos de él y no al régimen de gobierno, ya que, por mucho que este no se comparta, se transforma en el único camino de subsistencia política y de participación aceptada, herramienta que, en una sociedad moderna altamente pragmática –y mucho menos soñadora que la de hace treinta años–, ya no se desecha tan fácilmente.

Lo anterior hace que el fin de siglo, al menos en lo que a la política respecta –de lo cual en absoluto nuestro país resulta ajeno–, se caracterice por una democracia de consensos, en la que la idea compartida de bien común no es un pilar sustantivo en verdad, sino un procedimiento en el que el bien común es un proceso de conciliación de distintos componentes o grupos que conforman el Estado. Lo que “no es un adhesivo externo, intangible y espiritual (…), los diversos grupos se mantienen juntos, en primer lugar, debido a su común interés en la supervivencia y, luego, porque practican la política no por estar de acuerdo en “valores esenciales” (…) El consenso moral en un Estado libre no es algo misterioso anterior o superior a la política: es la actividad (la actividad civilizadora) de la propia política”³⁸⁷.

De esta forma, la superación de la intolerancia política no ha provenido de una batalla ganada en lo sustantivo –para muchos autores–, sino de decisiones pragmáticas de las sociedades modernas, las que se basan en vigorizar y extender el compromiso en torno a reglas del juego básicas, en las que participan cada vez más actores, incluso aquellos procedentes de ideologías políticas clásicamente intolerantes, Y ello no a causa de haberse vuelto repentinamente distintos, sino a la convicción de que su propia postura no resulta viable, al menos como modelo de gobierno presentado en forma desnuda y combatiente. De esta forma, el conflicto, dentro de límites razonables, se “acepta” como parte del juego de la democracia, en la medida que no afecte a las bases de este juego y no haga peligrar la mantención del modelo y en eso es, precisamente, en lo que se ha logrado un conveniente consenso, el que probablemente sea el consenso posible de alcanzar.

G.10) Cuadro comparativo entre el artículo 8º y su norma sucesora en el actual artículo 19 N° 15

Artículo 8º de la Constitución original
Artículo 19 N° 15

Hechos que motivan la Inconstitucionalidad
Todo acto destinado a propagar doctrinas que atenten contra la familia, propugnen la violencia o una concepción de la sociedad, del Estado o del orden jurídico, de carácter totalitario o fundada en la lucha de clases.
Los partidos, movimientos u otras formas de organización cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios básicos del régimen democrático y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario como, asimismo, aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como método de acción política.

Sanciones
• No podrán optar a funciones o cargos públicos, sean o no de elección popular, por el término de diez años contado desde la fecha de resolución del Tribunal. • No podrán ser rectores o directores de establecimientos de educación ni ejercer en ellos funciones de enseñanza ni explotar un medio de comunicación social o ser directores o administradores del mismo ni desempeñar en él funciones relacionadas con la emisión o difusión de opiniones o informaciones ni podrán ser dirigentes de organizaciones políticas o relacionadas con la educación o de carácter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general, durante dicho plazo.
• No podrán participar en la formación de otros partidos políticos, movimientos u otras formas de organización política. • No podrán optar a cargos públicos de elección popular ni desempeñar los cargos que se mencionan en los números 1) a 6) del artículo 54, por el término de cinco años, contados desde la resolución del Tribunal. Si a esa fecha las personas referidas estuvieren en posesión de las funciones o cargos indicados, los perderán de pleno derecho.

Rehabilitación
Si las personas referidas anteriormente estuvieran a la fecha de la declaración del Tribunal en posesión de un empleo o cargo público, sea o no de elección popular, lo perderán, además, de pleno derecho. Las personas sancionadas en virtud de este precepto no podrán ser objeto de rehabilitación durante el plazo señalado en el inciso cuarto. La duración de las inhabilidades contempladas en este artículo se elevará al doble en caso de reincidencia.
Las personas sancionadas en virtud de este precepto no podrán ser objeto de rehabilitación durante el plazo señalado en el inciso anterior. La duración de las inhabilidades contempladas en dicho inciso se elevará al doble en caso de reincidencia.

H) Artículo noveno: La sanción constitucional al terrorismo

Artículo 9o:

“El terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos.

Una ley de quórum calificado determinará las conductas terroristas y su penalidad. Los responsables de estos delitos quedarán inhabilitados por el plazo de quince años para ejercer funciones o cargos públicos, sean o no de elección popular o de rector o director de establecimiento de educación o para ejercer en ellos funciones de enseñanza; para explotar un medio de comunicación social o ser director o administrador del mismo o para desempeñar en él funciones relacionadas con la emisión o difusión de opiniones o informaciones ni podrán ser dirigentes de organizaciones políticas o relacionadas con la educación o de carácter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial, durante dicho plazo. Lo anterior se entiende sin perjuicio de otras inhabilidades o de las que, por mayor tiempo, establezca la ley.

Los delitos a que se refiere el inciso anterior serán considerados siempre comunes y no políticos para todos los efectos legales y no procederá respecto de ellos el indulto particular, salvo para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo”.

Es la primera vez que se trata en Chile, en un texto constitucional, al terrorismo como tal. No se había hecho ante porque, en primer lugar, si bien el uso de la violencia y el temor es un método muy antiguo para presionar a la autoridad o a los gobernados, el uso del terrorismo como fenómeno político-social es un problema del siglo XX, a causa de la relación entre los actos terroristas y la difusión que de ellos se hace por los medios de comunicación de masas, que es lo que busca el terrorismo³⁸⁸. En segundo lugar, esta Constitución fue precedida por un espíritu de protección al sistema democrático, dentro del que se consideró que el terrorismo era un elemento que debía ser combatido. Por eso lo trató, inicialmente, con extrema dureza, limitando los beneficios que tienen todos los que son sometidos a proceso. Sin embargo, esta situación se modificó por la Ley Nº 19.055 de abril de 1991, que suavizó bastante el tratamiento constitucional del terrorismo.

La Comisión de Estudio entregó los siguientes alcances sobre el terrorismo:

“El terrorismo es, sin duda, la lacra más atroz que afecta hoy a la humanidad, ya que generalmente sus autores, en el afán de infundir miedo y pánico a la sociedad con el fin de atentar contra la autoridad o lograr otros objetivos políticos, cobran sus víctimas, valiéndose de los procedimientos más crueles y salvajes. Otra característica del terrorismo moderno es su organización internacional, pues, por lo general, responde a la inspiración ideológica totalitaria que desea aplastar al mundo libre.

Por estas consideraciones, y siendo el terrorismo la negación total de los principios y valores que conforman el alma de nuestro ser nacional y las bases de la nueva institucionalidad, hemos estimado un deber contemplar una norma de jerarquía constitucional que lo condene drásticamente”.³⁸⁹

El terrorismo, como concepto, plantea muchas controversias y una de ellas es el problema de su definición. Se han intentado muchas, pero ninguna ha sido satisfactoria, lo que se explica por los múltiples y variados elementos que involucra un acto terrorista y porque, en la actualidad, existen numerosas ideologías y diferentes posiciones al respecto. Cada una de ellas enfocará el problema del terrorismo desde su propio ángulo, dándole importancia a los factores que ella considere, según sus propios valores. Quizás por ello la Constitución no definió lo que ha de entenderse por terrorismo.

Doctrinariamente el terrorismo es el empleo de métodos ostensiblemente crueles para cometer ciertos delitos comunes muy graves, con el propósito de crear un estado de alarma generalizada en la población³⁹⁰. Ello nos permite construir el concepto a partir de los siguientes factores esenciales:

a) Todos los actos terroristas son delitos, constituyendo incluso violaciones a las leyes de guerra, si el estado de guerra existe.

b) Todos involucran uso de violencia o amenaza de violencia, siempre aparejadas con demandas específicas.

Como medio para obtener su fin, los terroristas procuran crear una atmósfera de terror, desesperación y abatimiento en las personas o grupos de personas que constituyen su objetivo, con el propósito de intimidarlos y hacerlos sucumbir a sus demandas³⁹¹.

c) Los blancos son principalmente civiles, los motivos, casi siempre, políticos.

El terrorismo produce en sus efectos un daño indiscriminado, estos se extienden a la totalidad de la población, involucrando víctimas inocentes³⁹². Ello es, parcialmente, consecuencia de la naturaleza de muchas de las armas que utiliza (bombas, granadas, bazucas) y de sus frecuentes y deliberados ataques a la población civil y a las instalaciones públicas. Pero también lo es su propósito de propagar el terror³⁹³. La falta de discriminación ayuda a propagar el terror, puesto que, si nadie en particular es su objeto, nadie puede estar seguro³⁹⁴.

Los terroristas no reconocen ninguna norma o convención de guerra ni ninguna distinción entre combatientes y no combatientes, consideran a todas sus víctimas como eliminables para servir sus intereses y objetivos. Para el terrorista nadie tiene derecho a considerarse neutral: o se está con ellos o contra ellos³⁹⁵. Es decir, el sujeto pasivo inmediato es indiferenciado. El hecho que se hayan incluido, modernamente, en las legislaciones a sujetos diferenciados –Jefe de Estado, persona con derecho a una protección internacional, etc.–, no excluye que pueda ser cualquiera³⁹⁶.

d) Las acciones terroristas están programadas para producir el máximo de publicidad, transformando su móvil en un estado de alarma³⁹⁷.

e) Los perpetradores son generalmente miembros de un grupo organizado; pero, a diferencia de los criminales comunes, los terroristas, a menudo, claman justicia por su acción.

f) Es intrínseco a un acto terrorista el que deba producir efectos sicológicos más allá del daño físico inmediato.

Una acción violenta se clasifica como terrorista cuando sus efectos psicológicos son desproporcionados respecto a su simple resultado físico³⁹⁸. La acción terrorista produce sufrimiento innecesario, incluyendo uso de armas inhumanas largamente repudiadas por la comunidad internacional³⁹⁹.

En el inciso 1º, se alude al terrorismo sin definirlo. Entonces, para entender lo que dice el Constituyente hay que acudir a las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución y a las leyes complementarias. La Constitución no sólo prohíbe el terrorismo, sino que, además, establece que, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos. Esto quiere decir que cualquiera sea el método que utilice o quien lo realice es contrario a la dignidad, la libertad y los derechos del hombre. Por la gravedad de su objeto, vulnerar los principios que la Constitución establece como esenciales para la convivencia nacional, es que está considerada su sanción dentro de las Bases de la Institucionalidad.

H.1) Bienes jurídicos atentados

El terrorista es algo más que un criminal común, pues no sólo infringe los derechos particulares, sino que también rechaza los principios en los que estos se fundan y se propone destruir la capacidad del gobierno de protegerlos⁴⁰⁰.

Todo tipo delictivo viene importado por la necesidad de defender un bien jurídico frente a una forma de agresión que se considera socialmente intolerable⁴⁰¹. Entre los principales derechos que vulnera el terrorismo, pueden citarse los siguientes:

(a) El derecho a la vida: Los terroristas no trepidan en dar muerte a sus víctimas, ya sea en atentados individuales o colectivos, violando un derecho inherente a la persona humana. Por ende, no pueden escapar de sanción, ya que nuestra legislación castiga el homicidio y las lesiones, entre otros atentados contra el derecho a la vida.

(b) El derecho a la libertad: El secuestro o plagio de personas es un delito que, frecuentemente, perpetran los terroristas con el fin de extorsionar a gobiernos o particulares. Se sanciona a todo aquel que, sin estar revestido de competencia suficiente o que incumpliendo las formalidades que señalan la Constitución y la ley, priva de libertad a cualquier persona.

(c) La seguridad personal: El delincuente crea un peligro, atentando contra la seguridad común o particular. El Estado debe garantizar a sus ciudadanos su legítima aspiración a la seguridad, la que está satisfecha en el orden nacional.

(d) El derecho de propiedad: El terrorismo destruye cosas corporales de dominio público y privado, afectando la propiedad individual o colectiva, lo que es castigado a través de figuras tales como el delito de incendios, estragos, robo, hurto, etc.

(e) La seguridad del Estado: En cuanto este aparece como sujeto pasivo y, por la naturaleza internacional del delito, que pasa a poner en juego los intereses de más de un Estado⁴⁰².

Cabe hacer notar que, pese a que la Ley de Seguridad del Estado sanciona conductas muchas veces similares a las terroristas, el Constituyente no se conformó con ella y prefirió crear una normativa propia y diferente. En primer lugar, porque el bien jurídico tutelado por la “ley antiterrorista” no sólo es la seguridad del Estado, sino también varios otros mencionados en la enumeración anterior. Además, era preferible crear una norma propia que definiese las conductas terroristas y les fijase una penalidad acorde con la naturaleza de estos delitos.

H.2) Tratamiento legal del terrorismo

(a) Ley complementaria

La Constitución establece, respecto del terrorismo, cuáles son las bases del tratamiento de éste, dejando entregado a la ley la determinación de las conductas terroristas como también, las sanciones que les corresponda. El inciso 2º exige que sea dictada una ley de quórum calificado para los efectos señalados, por lo cual se trata de una ley que, para su aprobación, derogación o modificación, requiere de la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio, de acuerdo a lo que la Constitución exige. Esta ley determina las conductas terroristas y fija su penalidad.

La ley complementaria que fue dictada de acuerdo a estos preceptos es la Nº 18.314, publicada en el Diario Oficial el 17 de mayo de 1984, dictada en virtud del inciso 2º del artículo 9º ya señalado. Esta ley ha sido modificada por las leyes números 19.027, publicada en el Diario Oficial el 24 de enero de 1991, y 19.906, publicada a su vez el 13 de noviembre de 2003. La última modificación es la Ley Nº 20.467 de fecha 8 de octubre de 2010.⁴⁰³

El señalado cuerpo legal no define lo que es el terrorismo, sólo señala qué conductas constituyen delitos terroristas. De este modo, lo destacable de la norma es que configura los objetivos del acto terrorista como los auténticamente relevantes, asociables con delitos que, de otro modo, serían comunes y que cualquiera puede cometer.

En efecto, en su artículo 1º, se indica lo que ha de entenderse por ánimo u objetivo terrorista: “Constituirán delitos terroristas los enumerados en el artículo 2º, cuando en ellos concurriere alguna de las circunstancias siguientes: 1. Que el delito se cometa con la finalidad de producir en la población o en una parte de ella el temor justificado de ser víctimas de delitos de la misma especie, sea por su naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a un plan premeditado de atentar contra una categoría o grupo determinados de personas; 2. Que el delito sea cometido para arrancar resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias”.

Por su parte, el artículo 2º enumera las conductas delictivas que, combinadas con los objetivos anteriores, serán perseguidas como terroristas: “Constituirán delitos terroristas, cuando reunieren algunas de las características señaladas en el número anterior…”:

1) Los de homicidio (artículos 390 y 391).

2) Los de lesiones gravísimas (artículos 395, 396, 397 y 399).

3) Los de secuestro. En forma de encierro o detención, sea de retención de una persona como rehén (artículos 141 y 142).

4) Sustracción de menores (artículos 141 y 142).

5) Envío de efectos explosivos o bombas (artículo 403 bis).

6) Incendio y otros estragos (artículos 474, 473, 476 y 480).

7) Infracciones contra la salud pública (artículos 313, 315 y 316).

8) Descarrilamiento (artículos 323, 324, 325 y 326).

9) Secuestro de nave, aeronave, ferrocarril, bus u otro medio de transporte público en servicio o realizar actos que pongan en peligro la vida, la integridad corporal o la salud de sus pasajeros y tripulantes (presidio mayor en cualquiera de sus grados y, si una de las víctimas muere, se aplican los artículos 474 y 475).

10) Atentado en contra de la vida o la integridad corporal del Jefe de Estado, lo que se denomina magnicidio, u otra autoridad política, judicial, militar, policial, religiosa o de personas internacionalmente protegidas por sus cargos (rigen el Código Penal y las penas de la Ley Nº 12.972 en sus respectivos casos, aumentada en 1, 2 ó 3 grados).

11) Colocar, lanzar o disparar bombas o artefactos explosivos o incendiarios, de cualquier tipo, que afecten o puedan afectar la integridad física de personas o causar daño (presidio mayor en cualquiera de sus grados).

12) Asociación ilícita, cuando tenga por objeto la comisión de delitos terroristas conforme a los enumerados anteriormente y al artículo 1º de la presente ley (artículo 293, se aumenta en 2 grados; artículo 294, se aumenta en un grado y es aplicable, además, el artículo 294 bis).

En síntesis, la ley de conductas terroristas, para perseguir estas conductas, requiere de una conjunción de elementos: uno de los objetivos señalados en el artículo 1º de la ley, sumado a una o más de las conductas enumeradas en su artículo 2º. De otro modo, estaremos en presencia de conductas que podrán ser igualmente delictivas, según el caso, pero que no constituirán delitos terroristas.

(b) Calificación del delito terrorista

Es importante la distinción entre delito político y terrorismo, porque de ello se derivan fundamentales consecuencias jurídicas.

Para distinguir entre delito político y común, los penalistas han desarrollado tres teorías: las objetivas, basadas en la naturaleza del bien jurídico; las subjetivas, basadas en el móvil, y las mixtas⁴⁰⁴, basadas en una interacción recíproca entre el elemento objetivo (bien jurídico) y el elemento subjetivo (móvil-fin)⁴⁰⁵.

Desde el punto de vista subjetivo, es delito político todo aquel que obedece al propósito de alterar, modificar o sustituir la institucionalidad política imperante en un Estado determinado⁴⁰⁶; mientras que el criterio objetivo considera que es delito político aquel que, por la índole misma del injusto correspondiente, lesiona fundamentalmente la organización institucional del respectivo Estado o los derechos políticos de los ciudadanos⁴⁰⁷. Por su parte, la teoría mixta señala que ninguno de los criterios anteriores es apto, por sí solo, para fijar el concepto del delito, debiendo estar presentes ambos. Por ende, la infracción política, para ser tal, debe serlo objetiva y subjetivamente408, 409.

El delito político sólo afecta a los intereses de cada Estado; es considerado como altruista y, su represión debe verificarse con la máxima benignidad y, por lo tanto, no da lugar a la extradición⁴¹⁰ de sus autores⁴¹¹. Sin embargo, “los crímenes complejos, los que reúnen un crimen político y un crimen común, deben ser castigados con penas ordinarias. En efecto, no se puede permitir que los atentados contra las personas o las propiedades sean castigados con penas menos rigurosas, cuando ellos han sido cometidos con un fin político, porque sería reconocer este fin como una circunstancia atenuante. No importa que sean la venganza, la avaricia o el fanatismo político los que hayan armado el brazo del asesino, su acción no deja por esto de ser una asesinato”⁴¹². Así, por ejemplo, el artículo 357 del Código de Bustamante señala que “no será reputado delito político ni hecho conexo, el de homicidio o asesinato del Jefe de un Estado contratante o de cualquiera persona que en él ejerza autoridad”.

La Constitución, expresamente, califica a los delitos terroristas como comunes y no políticos para todos los efectos legales. La razón de esta declaración es que, desde el punto de vista del derecho internacional, los delitos políticos son los que se configuran cuando la persona sustenta una ideología contraria a la del Estado o porque es adversaria política del régimen imperante y, en consecuencia, es perseguida. Como esto se considera injusto, los acuerdos internacionales le conceden al perseguido político dos prerrogativas: el asilo, si está en una embajada o legación extranjera, y la negación de extradición a su país de origen⁴¹³.

Como el terrorista recurre a lo consagrado anteriormente, la Constitución trata al terrorismo como un delito común y, en consecuencia, lo que se declara es que esa persona no es susceptible de asilo y que debe ser extraditada, si Chile lo requiere y se cumplen los requisitos.

El asilo territorial es el privilegio de un individuo de refugiarse en un país extranjero para no ser extradito, sino en ciertos casos. Tiene por finalidad la protección de los justamente perseguidos por causas políticas, para salvarles la vida o protegerles⁴¹⁴ su libertad⁴¹⁵.

En la Convención sobre Asilo Territorial⁴¹⁶, se acuerda la extradición de los delincuentes comunes, pero no se la otorga a personas perseguidas por delitos políticos o por delitos comunes cometidos con fines políticos ni cuando la extradición se solicita obedeciendo a móviles predominantemente políticos⁴¹⁷. En consecuencia, el asilo sirve para proteger a los perseguidos políticos sin discriminación alguna y esta gracia no debe extenderse a los delincuentes del derecho común⁴¹⁸. Por este motivo, dado que en el aspecto internacional el problema viene determinado por el principio de la no extradición de los delitos políticos, es necesario en los acuerdos, proyectos y leyes sobre terrorismo, el uso de la fórmula “no serán considerados como delitos políticos”⁴¹⁹.

La extradición⁴²⁰ consiste en la entrega que se hace por un país a otro de un individuo al que, a causa de un delito o que ha sido ya condenado por él, a fin de que el último lo juzgue o proceda al cumplimiento de la sentencia en el caso respectivo⁴²¹.

La extradición sólo se concede a los delitos comunes y no a los políticos. En su origen estaba destinada, precisamente, a obtener la entrega de los enemigos políticos, pero se le ha colocado esta limitación, pues el delito político, de preferencia, en sus formas más puras, obedece, por lo general, a móviles ideológicos elevados y apunta a propósitos altruistas determinados por valoraciones contrastantes con las del orden establecido, pero no por eso menos respetables. Además, cuando el delincuente político deja su país, decrece considerablemente la posibilidad de que ponga en peligro la estabilidad de este y rara vez constituirá un riesgo para la nación en la cual se refugió, pues, incluso, es posible que simpatice con los ideales y concepciones de sus dirigentes⁴²².

La extradición puede negarse también en otros casos:

1) Cuando el delito por el cual es perseguido no es delito, de acuerdo a la ley del país que lo asila.

Se exige como requisito para que proceda la extradición la doble incriminación del hecho, es decir, que sea constitutivo de delito, tanto en el Estado requirente como en el requerido. Sería absurdo que el Estado requerido entregara a un individuo para que fuere juzgado y castigado por haber ejecutado una conducta que, con arreglo a su ordenamiento, es lícita o, en todo caso, no generaría responsabilidad penal⁴²³.

Así, el artículo 351 del Código de Bustamante señala que “para conceder la extradición es necesario que el delito se haya cometido en el territorio del Estado que la pida o que le sean aplicables sus leyes penales”.

El artículo 353 del Código Bustamante supone que la doble incriminación exista al momento de realizarse el acto punible y subsista hasta aquel en que se lleva a cabo la entrega, pues señala que “es necesario que el hecho que motive la extradición tenga carácter de delito en la legislación del Estado requirente y en la del requerido”.

Por su parte, la Convención sobre Extradición de Montevideo⁴²⁴ demanda en su artículo 1º letra b) que “el hecho por el cual se reclama la extradición tenga el carácter de delito y sea punible por las leyes del Estado requerido con la pena mínima de un año de privación de la libertad”⁴²⁵.

2) Porque la persona se arriesga a pena de muerte en el país que solicita la extradición.

El artículo 378 del Código de Bustamante⁴²⁶ establece que, concedida la extradición, la entrega se condiciona a que no se ejecute la pena de muerte por el delito en razón del cual se la otorgó. Tal criterio es aceptado universalmente⁴²⁷.

Por su parte, el artículo 17 letra c) de la Convención de Extradición de Montevideo señala que, “concedida la extradición, el Estado requirente se obliga: a aplicar al individuo la pena inmediatamente inferior a la pena de muerte, si, según la legislación del país de refugio, no correspondiera aplicarle la pena de muerte”.

3) Cuando el país que la solicita no es capaz de ofrecer garantías internacionales de seguridad y debido proceso a la persona; aquí, también, se incluyen las razones humanitarias.

La idea de que no debe concederse la extradición del nacional, se funda en el temor de que los tribunales extranjeros no lo traten con la debida imparcialidad. Sin embargo, el artículo 345 del Código Bustamante dispone que “los Estados contratantes no están obligados a entregar a sus nacionales. La nación que se niegue a entregar a uno de sus ciudadanos estará obligada a juzgarlo”.

(c) Delitos comunes que se convierten en delitos terroristas

El artículo 2º menciona los delitos comunes que se convierten en terroristas cuando concurren una o ambas de las características mencionadas anteriormente y contenidas en el artículo 1º. De esta manera, la diferencia sustancial entre un delito común y uno terrorista no es la acción misma que se comete, sino el objetivo que busca, a qué se dirige.

Ello queda corroborado por la introducción en la ley de un nuevo artículo 8º ⁴²⁸, en el que se dispone que: “El que por cualquier medio, directa o indirectamente, solicite, recaude o provea fondos con la finalidad de que se utilicen en la comisión de cualquiera de los delitos terroristas señalados en el artículo 2º será castigado con la pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio, a menos que en virtud de la provisión de fondos le quepa responsabilidad en un delito determinado, caso en el cual se le sancionará por este último título, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 294 bis del Código Penal”.

(d) Sanciones

d.1) La guerra sucia

La gente puede perder el ejercicio de algunos de sus derechos por haber obrado mal. El caso del terrorista presenta de la manera más acentuada los problemas implicados en esta idea, debido a que el propio terrorista actúa, de lleno, dentro de la ilegalidad. El terrorista no sólo viola los derechos de los demás por medio de la violencia, sino que lo hace con el propósito de poner en peligro los derechos de todos ellos. El terrorista busca destruir la comunidad basada en la comprensión mutua y la moderación, de lo que depende la existencia de los derechos. Dada, de este modo, su situación de profunda desvinculación con el sistema y con el respeto a los derechos que este garantiza a las personas, constituye un verdadero desafío jurídico establecer sanciones lo suficientemente fuertes contra el terrorismo, algunas de las cuales implican la inhabilidad de ejercicio de ciertos derechos por mucho tiempo pero, por otra parte, no reproducir las mismas conductas del terrorista, al negarle sus derechos básicos a un trato digno, a un debido proceso, etc.

Este comentario tiene asidero en las muchas dificultades políticas que ha significado para el mundo occidental el uso de la llamada guerra sucia en contra del terrorismo, esto es, la opción de ciertos Estados en tiempos en los cuales ha recrudecido el terrorismo dentro de ellos, por combatir a los terroristas con sus propias armas, recurriendo al homicidio, la tortura, el secuestro, las detenciones ilegales y las represalias tomadas contra inocentes.

Desde ya, cabe puntualizar que el régimen constitucional no puede mimetizarse con los criminales para combatirlos, rechazándose de forma clara y rotunda, cualquier tipo de terrorismo, incluido el terrorismo de Estado⁴²⁹ y la guerra sucia: No se combate el terror con la guerra, sino con la Justicia. Siempre se ha manifestado que no se puede responder a la violencia con violencia, sobre todo, si esta última debe ser una respuesta a una acción deliberada de crear terror y pánico entre los ciudadanos de un país. La gran diferencia entre quienes usan la violencia indiscriminada para fines políticos y el Estado, se halla en la consideración ético-moral que determina un límite al uso de la fuerza por parte del gobierno y de sus instituciones.

Uno de los más trágicos ejemplos del terrorismo actual en Europa lo constituye el protagonizado en España por la banda armada ETA, la que, con sus constantes atentados, secuestros, asesinatos y coacciones, ha teñido de sangre el pacífico proceso español de consolidación de los valores democráticos. Tal cosa ha llevado al Gobierno español, en algunas oportunidades, ha enfrentar el terrorismo de una forma que cae dentro de la calificación de guerra sucia: tortura, secuestro y detenciones ilegales, entre otras conductas atentatorias de los derechos humanos⁴³⁰.

En otras latitudes del globo terráqueo, Sendero Luminoso es una organización terrorista marxistaleninista, en contra del gobierno de Perú y Estados Unidos, que sigue las enseñanzas clásicas de Mao Tse-Tung y la ideología de Pol Pot’s Khmer Rouge. A diferencia de las guerrillas peruanas de los años sesenta, que imitaban a Fidel Castro y el Che Guevara, estos terroristas proclaman que los líderes, por derecho, de Perú son los indios.

El gobierno peruano ha impulsado un combate al terrorismo –calificado de guerra sucia– para exterminar a todos los disidentes, luchadores sociales y organizaciones democráticas populares, lo que ha generado que, actualmente, vivan en cárceles de Perú más de 2.100 presos políticos, haya más de 5.000 desaparecidos políticos, 700.000 desplazados (gente que es obligada a huir de sus casas por amenazas del gobierno peruano) y más de 25.000 asesinados por motivos políticos. Todo esto en los últimos quince años. Para enfrentar a sus opositores, los gobernantes han promulgado leyes “antiterroristas”. Por realizar acciones armadas contra el gobierno, la condena es de cadena perpetua; por colaborar con terroristas (darles de comer, alojarlos, etc.) la condena es de 20 años de prisión, y por hacer “Apología del Terrorismo”⁴³¹, la condena es cadena perpetua.

Actualmente, por la presión ejercida al gobierno peruano, se ha creado una Comisión de la Verdad para que investigue la situación a fondo. Pero esta comisión, en manos del mismo gobierno, ha declarado que servirá no para encontrar y castigar a los ejecutores físicos e intelectuales de la guerra sucia, sino, por el contrario, para “investigar las atrocidades que cometieron el terrorismo y algunos agentes del Estado”.

Por su parte, en México, el Presidente Vicente Fox creó una fiscalía especial para investigar los crímenes políticos cometidos en el pasado, confirmando su interés en aclarar hechos que no deben quedar impunes. Así, pueden ser consultados, previa solicitud, unos 80 millones de documentos redactados por los servicios de inteligencia y mantenidos en secreto por los gobiernos del Partido Revolucionario Institucional (PRI), a los que se acusa de múltiples abusos y delitos contra adversarios y guerrilleros personas desaparecidas y luego asesinadas⁴³².

Actualmente el caso más debatido al respecto es el de Estados Unidos. Si bien el atentado a las Torres Gemelas significó una gran pérdida para el mundo occidental, en cuanto a la demostración habida de un terrorismo de gran poder expansivo, iniciar una guerra contra un país entero generaría grandes violaciones a los derechos humanos. Desde esta perspectiva, la simple decisión de bombardear Afganistán resultaba ya cuestionable, a lo que se suma luego una severa reprobación internacional por la invasión de Irak⁴³³.

La legitimación de las medidas de excepción para combatir al terrorismo se dio con la aprobación de la llamada Ley Patriota, que prevé flexibilidades como la interferencia de telecomunicaciones, detenciones y allanamientos sin orden previa, prisión preventiva de inmigrantes sospechosos, incomunicación, escucha de las conversaciones entre los detenidos y sus abogados, congelamiento de cuentas y transacciones dudosas, etc., todas violatorias de los procedimientos judiciales convencionales⁴³⁴.

Para el vicepresidente Dick Cheney, los terroristas (extranjeros) no merecen ni siquiera ser tratados como prisioneros de guerra, mucho menos acogerse a los beneficios que la ley otorga a cualquier ciudadano estadounidense. Los terroristas, considera, no deben contar con protecciones legales. De ahí, a la guerra sucia con torturados, desaparecidos y ejecuciones extrajudiciales⁴³⁵.

d.2) Sanciones impuestas a los terroristas por el ordenamiento jurídico chileno

En nuestro sistema las sanciones que recibe un terrorista deben tener un distingo, ya que él recibe algunas que dependen del proceso penal en su contra y otras, de pleno derecho, al ser condenado por mandato de la Constitución.

d.2.1) Sanciones impuestas en el proceso penal

Penas corporales o privativas de libertad, que son las que merecen las conductas enumeradas en el artículo 1º de la Ley Nº 18.314 (artículos 2º a 9º de dicha ley), las que tienen una duración variable, de acuerdo a cada caso y al juego de atenuantes y de agravantes que se presente en la especie.

d.2.2) Sanciones impuestas por la Constitución

i) Inhabilidades generales de carácter constitucional

Estas inhabilidades⁴³⁶ se encuentran en el inciso 2º del artículo 9º y duran quince años desde que la sentencia condenatoria ha quedado a firme, sin perjuicio de las penalidades establecidas en la ley. Estas inhabilidades no son afectadas por la duración de las penas corporales que al individuo se hayan impuesto y afectan diversas materias, tales como: ejercer funciones o cargos públicos, sean o no de elección popular; desempeñar los cargos de rector o director de establecimiento de educación o para ejercer en ellos funciones de enseñanza; explotar medios de comunicación social o ser director o administrador del mismo o para desempeñar en él funciones relacionadas con la emisión o difusión de opiniones o informaciones; ser dirigente de organizaciones políticas o relacionadas con la educación o de carácter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general.

ii) Inhabilidades especiales o complementarias

Se encuentran en otras disposiciones de la Constitución.

ii.1) Artículo 16 No 2: el derecho a sufragio se suspende por hallarse la persona acusada por delito que la ley califique como conducta terrorista.

En la actualidad, gracias a la reforma constitucional del año 2005, no existe discusión sobre esta norma sin embargo, con anterioridad a ella se discutía el alcance de la misma, pues la disposición utilizaba el término “procesada”, propio del sistema de procedimiento penal vigente previo a la Ley Nº 19.696, publicada el 12 de octubre de 2000, norma cuya vigencia fue paulatina, según la región en cuestión, conforme a los plazos señalados en la misma.

Conforme al artículo 259 del Código Procesal Penal, la acusación es un acto formal y fundado, en el cual el fiscal requiere la apertura del juicio, calificando el hecho y señalando los medios de prueba; deberá contener en forma clara y precisa: “a) La individualización de el o los acusados y de su defensor; b) La relación circunstanciada de el o los hechos atribuidos y de su calificación jurídica; c) La relación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que concurrieren aun subsidiariamente de la petición principal; d) La participación que se atribuyere al acusado; e) La expresión de los preceptos legales aplicables; f) El señalamiento de los medios de prueba de que el ministerio público pensare valerse en el juicio; g) La pena cuya aplicación se solicitare, y h) En su caso, la solicitud de que se proceda de acuerdo al procedimiento abreviado”. Una vez cerrada la investigación por el fiscal, este dentro de los 10 días siguientes debe solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal de la causa, formular la acusación o comunicar su decisión de no perseverar en el proceso. Presentada la acusación, el juez de garantía ordenará su notificación a todos los intervinientes y, citará, dentro de las 24 horas siguientes, a la audiencia de preparación del juicio oral.

“En el proyecto de leyes adecuatorias pendiente en la Comisión de Legislación del Senado hace dos años, se está reemplazando la referencia del procesamiento por la acusación en el Código Penal y en leyes varias.

“Como conclusión se puede sostener que entre ambos conceptos, procesamiento y acusación, existen marcadas diferencias jurídicas, pero que si la tendencia legislativa es propender a la utilización de la acusación como término de referencia para muchos efectos legales, lo lógico es también hacer la adecuación en la Constitución Política del Estado”⁴³⁷.

ii.2) Artículo 17 No 3: el individuo condenado por delito terrorista pierde la calidad de ciudadano de modo permanente, pero puede ser rehabilitado por acuerdo del Senado una vez cumplida la condena. Es la sanción más grave, pues su revocación es la más engorrosa y depende de la voluntad de los parlamentarios.

H.3) Detención de un terrorista

La detención consiste en una privación de libertad transitoria, que tiene por objeto poner a disposición del juez a una persona que ha sido inculpada de un delito. Ninguna persona podrá ser detenida sino por orden de funcionario público expresamente facultado por la ley, después que dicha orden le fuere intimada en forma legal, a menos que fuere sorprendida en delito flagrante y, en este caso, para el único fin de ser conducida ante la autoridad que correspondiere dentro de las veinticuatro horas siguientes. Si la autoridad hace detener a una personas debe dar aviso al juez dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, poniendo a su disposición al afectado. Por resolución fundada puede el juez ampliar este plazo hasta por cinco días, y hasta por diez días, si se investigan hechos calificados como conductas terroristas.

1) Se ha cometido un hecho punible.

2) Existen fundadas sospechas respecto de la participación de la persona detenida en la perpetración del hecho punible.

Es importante recordar que el caso del terrorismo es uno de aquellos que, de acuerdo a la normativa procesal penal antigua, autorizan a despachar una orden de detención no sólo al juez de la causa, sino, en casos urgentes y graves, también a los intendentes y gobernadores. En este último caso, la autoridad que cumple la orden tiene la obligación legal y constitucional de dar aviso al juez competente y poner a su disposición al afectado dentro de 48 horas. El juez puede, por resolución fundada, en tal evento y también cuando el terrorista es sorprendido por la autoridad en delito flagrante y detenido –aunque entonces debe ponerlo a disposición dentro de las veinticuatro horas siguientes– ampliar tal plazo (de 48 o de 24 horas) hasta cinco días, pero tratándose de conductas terroristas se podrá ampliar hasta 10 días, todo ello en conformidad al artículo 19 Nº 7 letra c) de la Constitución. Posteriormente el juez, con la persona a su disposición, tendrá cinco días para determinar si la somete a proceso o no.

Cabe señalar que luego de la dictación del Código Procesal Penal, Ley Nº 19.696 del año 2000, el que vino a reemplazar al antiguo Código de Procedimiento Penal, surgieron dudas respecto al alcance de sus normas en materias de plazos de detención; toda vez que según su artículo 131 el detenido será conducido inmediatamente a presencia del juez, y si ello no fuera posible permanecerá detenido hasta la primera audiencia judicial, por un período que en caso alguno excederá las veinticuatro horas. En el caso de los detenidos en delito flagrante, el agente policial o el encargado del recinto deberá informar de ella al Ministerio Público dentro de un plazo máximo de doce horas. El fiscal podrá dejar sin efecto la detención u ordenar que el detenido sea conducido ante el juez dentro de un plazo máximo de veinticuatro horas desde que esta medida se hubiere practicado. Además, conforme al artículo 132, en la primera audiencia judicial del detenido el fiscal procederá a formalizar la investigación y a solicitar las medidas cautelares que procedan, siempre que contare con los antecedentes necesarios y se encontrare presente el defensor del imputado. En caso de que no pudiere procederse de esta manera, el fiscal podrá solicitar una ampliación del plazo de detención hasta por tres días.

Ahora bien, los plazos que la Constitución señalaba en aquella época eran idénticos a los hoy contenidos, luego de la reforma introducida por la Ley Nº 20.050, lo que tanto en aquella época como hoy no son congruentes con la norma procedimental penal. Lo anterior puesto que la Carta Fundamental otorga cuarenta y ocho horas para dar aviso al juez competente, poniendo a su disposición al afectado, pudiendo el tribunal ampliar este plazo hasta por cinco días, y hasta por diez, en el caso de hechos calificados por la ley como conductas terroristas.

Producto de esta primera disconformidad, antes de la reforma del año 2005, se señalaba que:

“Es indudable que en los procesos antiguos, que son regidos por el Código de Procedimiento Penal, será posible que el Juez del Crimen autorice la prórroga del plazo de la detención del inculpado y en estos casos no habrá ninguna contradicción con la Constitución Política del Estado.

“La duda comienza cuando se trate de casos regidos por el nuevo Código Procesal Penal en que es obligatorio poner al detenido a disposición de los tribunales en el plazo de veinticuatro horas, sin considerar ninguna circunstancia que permita excepcionalmente aumentar este plazo en la forma que establece la Constitución Política. Aun más, dentro del contexto claramente garantista del nuevo Código, el juez de garantía tiene facultades para cautelar los derechos constitucionales, en especial, los relativos a las condiciones y legalidad de las detenciones de imputados y terceros.

“Algunos sostienen que si el nuevo Código es más garantista que la Constitución, hay que ceñirse a los padrones del nuevo sistema procesal penal y que, por tanto, no podrá ampliarse en caso alguno el plazo de la detención de las personas.

“Otros juristas invocando el principio de la supremacía constitucional, que es esencial en todo Estado de derecho, sostendrán, por el contrario, de que los jueces tienen las atribuciones para aumentar los plazos de detención en los casos previstos en la Constitución”⁴³⁸.

H.4) Procedimiento penal en contra de terroristas

Una vez presentada por el fiscal la acusación hay dos situaciones que revisar:

1) De acuerdo al artículo 16 No 2 de la Constitución, la persona, desde ese mismo momento ve suspendido su derecho a sufragio y solamente lo recuperará cuando a su respecto se dicte sobreseimiento definitivo o sentencia firme absolutoria, ya que, en caso de ser condenado, regirá la sanción del artículo 17 Nº 3, por lo cual la persona no será ciudadana.

2) En la Constitución original, las personas que fueron procesadas por delitos terroristas no tenían derecho a libertad provisional. Esto fue modificado por la Ley Nº 19.055, de 1 de abril de 1991, que reformó las leyes constitucionales de terrorismo y estableció que sí podían tener acceso a libertad provisional, pero, según las condiciones del artículo19 Nº 7 letra e) inciso 2º.

La libertad del imputado procederá salvo que su detención o prisión preventiva sea considerada por el juez como necesaria para la investigación, la seguridad del ofendido o de la sociedad. Para que proceda la prisión preventiva es necesario que las demás medidas cautelares hayan sido estimadas como insuficientes por el juez para alcanzar las finalidades recién mencionadas. Una vez formalizada la investigación, es decir, efectuada la comunicación por el fiscal al imputado, en presencia del juez de garantía, de que desarrolla actualmente una investigación en su contra respecto de uno o más delitos determinados, el tribunal a petición del Ministerio Público o del querellante podrá decretar esta medida, siempre que se acrediten:

1) Que existen antecedentes que justificaren la existencia del delito que se investigare;

2) Que existen antecedentes que permitieren presumir fundadamente que el imputado ha tenido participación en el delito como autor, cómplice o encubridor, y

3) Que existen antecedentes calificados que permitieren al tribunal considerar que la prisión preventiva es indispensable para el éxito de diligencias precisas y determinadas de la investigación, o que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido.

Ahora bien, la apelación de la resolución que se pronuncie sobre la libertad del imputado por los delitos calificados como terroristas por la ley será conocida por el tribunal que corresponda, integrada exclusivamente por miembros titulares. La resolución que la apruebe u otorgue deberá ser acordada por unanimidad. Además, mientras dure la libertad, el imputado quedará siempre sometido a las medidas de vigilancia de la autoridad que la ley contemple.

H.5) Efectos de la condena del terrorista

Cuando una persona es condenada por un delito, la ley determina las formas por las cuales puede ser extinguida su responsabilidad penal.

En nuestro ordenamiento jurídico, las causales de extinción de la responsabilidad penal se encuentran enumeradas en el artículo 93 del Código Penal⁴³⁹, contemplando: la muerte del responsable, el cumplimiento de la condena, la amnistía, el indulto, el perdón del ofendido, la prescripción de la acción penal y la prescripción de la pena.

La causal más obvia es la del cumplimiento de la pena, siendo un reconocimiento expreso del principio nulla poena: “Al que cumplió la pena no puede imponérsele otro castigo por el mismo hecho, pues ello significaría crear para esa conducta una sanción supernumeraria no contemplada en la ley”⁴⁴⁰.

Una segunda forma de extinguir la responsabilidad penal es la muerte del responsable, porque la responsabilidad es personal en materia penal, por ende, existe una imposibilidad de determinar o hacer efectiva la responsabilidad penal del difunto⁴⁴¹.

Una tercera forma de cese de la responsabilidad penal es el perdón del ofendido, es decir, aquel concedido por el sujeto pasivo o víctima del delito, después que este se ha consumado. El numeral 5 del artículo 93 del Código Penal indica que, para que opere esta causal, es necesario que el delito sea de acción privada, o sea, respecto de aquellos delitos que no pueden ser perseguidos sin previa denuncia o consentimiento del agraviado. Por ende, se debe concluir que no se aplicaría en el caso de los delitos terroristas, pues estos son delitos de acción pública, es decir, delitos que se pueden perseguir por parte del Estado –de oficio– sin necesidad que el agraviado dé su autorización para ello.

Las causales basadas en la prescripción –de la acción penal y de la pena– tienen como fundamento la necesidad de consolidar las situaciones jurídicas. La prescripción es una institución en virtud de la cual, por el solo transcurso del tiempo, se extingue la responsabilidad penal ya declarada en una sentencia firme –prescripción de la pena–, o se excluye la posibilidad de establecerla legalmente –prescripción de la acción penal–⁴⁴².

Otra forma de acabar con la responsabilidad penal, es por vía de la amnistía. Amnistía viene de la palabra amnesia, que significa olvido, por ello, la amnistía es un beneficio que, por razón de paz social o política criminal, se otorga a las personas que han cometido cierta clase de delitos durante un período determinado. El beneficio consiste en borrar la pena y todos sus efectos, con lo que se entiende que, respecto de ese delito, el individuo nunca delinquió. La amnistía se otorga siempre por ley y favorece a grupos de personas, no a individuos determinados.

La Corte de Apelaciones de Santiago ha dicho al respecto:

“La amnistía importa la extinción de la responsabilidad penal por disposición de una ley; que extingue la pena y todos los efectos de esta. El artículo 60 Nº 16 de la Constitución señala que la amnistía es materia de ley. Por lo común, las amnistías se otorgan con respecto a los delitos de carácter político o militar, aunque no existe disposición constitucional que las restrinja a ellos.

La amnistía es el perdón más amplio que reconoce nuestro derecho con respecto a la responsabilidad penal. Borra, según el artículo 93 del Código Penal, “la pena y todos sus efectos”, esto es, no sólo pone término a la obligación de cumplir materialmente la pena, sino que elimina la calidad de condenado, v.gr., para los efectos de reincidencia, de los derechos que haya sido privado por penas accesorias, e incluso pone término a la posibilidad de pronunciar una sentencia condenatoria con respecto a los hechos sobre los cuales haya recaído una amnistía”⁴⁴³.

Una última manera de terminar con la responsabilidad penal es el indulto, beneficio que se otorga normalmente por razones de política criminal y que consiste en que se libera a una persona o a varias, de acuerdo a ciertas características que su situación penal representa, de cumplir con el todo o parte de su condena o en que le conmuta una determinada pena por otra menos gravosa. De esta forma, el indulto tiene dos modalidades:

i) Particular: Se otorga a una persona determinada y se hace mediante decreto supremo del Presidente de la República (artículo 32 Nº 14 de la Constitución).

ii) General: Se otorga a un grupo y se concede por ley.

Todas las causales de extinción de la responsabilidad penal son aplicables a los terroristas, excepto respecto del perdón del ofendido, de acuerdo a lo ya explicado.

Además, en el caso de la amnistía y el indulto se presentan situaciones especiales para los delitos terroristas. Ello se desprende del inciso final del artículo 9º y, al respecto, se puede decir que hoy es perfectamente procedente a favor de los condenados por conductas terroristas: Dictar una ley de amnistía; dictar una ley de indulto general; o bien, dictar, por el Presidente de la República, decretos supremos de indulto particular, pero sólo para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo. Esta posibilidad ya no opera desde que se derogó en Chile la pena de muerte como penalidad impuesta a los delitos terroristas, a través de la Ley Nº 19.734, publicada en el Diario Oficial el 5 de junio de 2001⁴⁴⁴.

(a) Amnistía e indultos generales respecto de terroristas

La amnistía y los indultos generales, en la Constitución original, estaban prohibidos para los terroristas. Esto cambió con la Ley Nº 19.055 de Reforma Constitucional, dictada en abril de 1991. De acuerdo al artículo 63 Nº 16 ambos beneficios eran materia de ley, pero la reforma señalada agregó un inciso segundo que estableció que:

1. Las leyes sobre indultos generales y amnistía requerirán quórum calificado.

2. Cuando se tratara de amnistías generales e indultos para terroristas, ese quórum se eleva a las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio.

Este quórum es el más alto que contempla la Constitución, lo que ha significado la creación de un nuevo tipo de ley, que sobrepasa, incluso, a las exigencias de las leyes interpretativas. Esa es la razón por la que ha resultado muy difícil dictar una de estas leyes, desde que la modificación constitucional se encuentra vigente, cosa que recién se posibilitó con la dictación de la Ley Nº 19.965 publicada en el Diario Oficial de 25 de agosto de 2004⁴⁴⁵. Enmarcado en las celebraciones del Bicentenario del proceso independentista nacional, en agosto de 2010 la Iglesia Católica propuso al Ejecutivo la idea de conceder un indulto para quienes se encontraran presos en situaciones especialmente aflictivas. El Presidente de la República, junto con agradecer la propuesta, descartó la vía del indulto general, señalando que se tomaría la vía del indulto particular, con la salvedad que “…quedarán excluídos de estos beneficios aquellos condenados por delitos especialmente graves, como son los de lesa humanidad, terrorismo, narcotráfico, homicidio, de sangre, violaciones o abusos deshonestos contra menores, y otros equivalentes, además de delincuentes reincidentes.”⁴⁴⁶.

(b) Indultos particulares respecto de terroristas

En la Constitución original estaba prohibido el indulto particular a terroristas. También fue reformado por la Ley Nº 19.055, la cual distinguió entre los delitos terroristas cometidos antes y después del 11 de marzo de 1990⁴⁴⁷:

b.1) En aquellos delitos terroristas cometidos antes de esa fecha, rige la disposición transitoria 7a, introducida por la misma Ley Nº 19.055, procediendo el indulto particular de manera amplia, es decir, podrá consistir en no cumplir la pena o conmutarla por otra. Además, ordena que una copia del decreto respectivo sea remitida, en carácter reservado, al Senado.

b.2) En el caso de los delitos terroristas cometidos después, rige el artículo 9º, propiamente tal, y, en este caso, sólo procedía el indulto particular para conmutar la pena de muerte por el presidio perpetuo. Sin embargo, como ya se ha explicado, esta norma ya no tiene aplicación al haberse abolido parcialmente la pena de muerte en Chile y ya no poder imponerse respecto de estos delitos.

Sin perjuicio de lo explicado, el indulto establecido en la 7ª disposición transitoria ha suscitado polémicas, en cuanto a que no respetaría la igualdad ante la ley, pues, a primera vista, la norma es discriminatoria, pues los terroristas que cometieron delitos antes del 11 de marzo de 1990 pueden ser indultados. No así los condenados después. Esto es por causas políticas. Se ha argumentado que esta es una forma de infundirle estabilidad al proceso de transición a la democracia. Además, la norma no restringe el indulto particular sólo a la conmutación de la pena de muerte por presidio perpetuo, como lo hace el artículo 9º inciso final, sino que, incluso, torna procedente la remisión total de la pena.

H.6) Arrepentimiento eficaz

De acuerdo al artículo 1º de la Ley sobre Arrepentimiento Eficaz⁴⁴⁸, durante el tiempo de vigencia de dicha norma, quedaban exentos de la pena prevista en la Ley Nº 18.314 quienes abandonasen la asociación ilícita de la que eran miembros y entreguen o revelen a la autoridad información que sirva para prevenir o impedir la perpetración de los delitos terroristas y detener a los responsables⁴⁴⁹.

Sobre la Ley de Arrepentimiento eficaz, el Ministro en Visita Milton Juica ha fallado:

“...los artículos 2 y 3 de la aludida ley permiten una rebaja de grado a aquellos responsables de otros delitos previstos en la Ley Nº 18.314, siempre que abandonen la organización terrorista y realicen las conductas mencionadas en las letras a) o b) del artículo 1º. La primera circunstancia que exige la ley se produce cuando el arrepentido entregue o revele a la autoridad información, antecedentes o elementos que sirvan eficazmente para prevenir o impedir la perpetración o consumación de delitos terroristas, e individualizar y detener a los responsables, o en el caso de la segunda situación, ayude eficazmente a desarticular la asociación ilícita a la cual pertenecía, o a parte de ella, revelando antecedentes no conocidos, tales como sus planes, o la individualización de sus miembros o el paradero de sus dirigentes e integrantes. De acuerdo a los requisitos establecidos en la ley aludida, aparece evidente que sus finalidades principales son obtener que un participante activo abandone una asociación de carácter terrorista, que se encuentra en plena actividad, y segundo, que con motivo de esa delación se pueda desarticular dicha banda criminal, o a lo menos, prevenir o impedir la perpetración o consumación de delitos terroristas, individualizando a sus otros componentes para su detención posible”⁴⁵⁰.

Cabe hacer notar que, de acuerdo al artículo 6º de la referida ley, las disposiciones de la misma serían “aplicables al arrepentido que ejecute las conductas señaladas en el artículo 1º, en el plazo de cuatro años contados desde su publicación en el Diario Oficial. Durante este plazo no será aplicable el artículo 4º de la Ley Nº 18.314”.

H.7) Tratamiento procesal del terrorismo

Según el Capítulo II de la Ley Nº 18.314, que nos habla de la jurisdicción y del procedimiento de penalidad del terrorismo, los procesos se iniciarán de oficio por los Tribunales o por denuncia o querella, de acuerdo a las normas generales.

Sometida a proceso una persona, el juez, mediante resolución fundada, cualificará la conducta como terrorista, pudiendo entonces decretar, por resolución igualmente fundada, todas o algunas de las siguientes medidas:

1) Recluir al procesado en lugares públicos especialmente destinados a este objeto.

2) Establecer restricciones al régimen de visitas.

3) Interceptar, abrir o registrar sus comunicaciones telefónicas e informáticas y su correspondencia epistolar o telegráfica.

H.8) Tratados Internacionales suscritos por Chile en materia de terrorismo

Dentro de los numerosos tratados internacionales que Chile ha suscrito, un importante número de ellos dicen relación con el tema del Terrorismo. Entre ellos podemos señalar los siguientes:

a) Decreto nº 989 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial el 8 de enero de 1982, Promulga la Convención Internacional contra la Toma de Rehenes.

b) Decreto nº 26 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial el 22 de febrero de 1996, Promulga el Acuerdo entre los Gobiernos de la República de Chile y de la República Italiana de Cooperación en la Lucha contra el Terrorismo, la Criminalidad Organizada y el Tráfico de Droga, suscrito en Roma el 16 de octubre de 1992.

c) Decreto nº 2000 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial el 10 de marzo de 2000, promulga el Acuerdo con la República Checa sobre cooperación en la lucha contra el terrorismo internacional, la actividad delictual internacional organizada y el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas y sustancias radiactivas.

d) Decreto nº 488 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial el 13 de noviembre de 2001, Dispone el cumplimiento de la Resolución nº 1.373, adoptada por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas el 28 de septiembre de 2001 (Prevención y Represión del Terrorismo Internacional).

e) Decreto nº 519 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial el 6 de febrero de 2002, Promulga Convenio Internacional para la Represión de los Atentados Terroristas cometidos con bombas, adoptado el 15 de diciembre de 1997.

f) Decreto nº 163 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial el 13 de septiembre de 2002, Promulga Convenio Internacional para la Represión del Financiamiento del Terrorismo, adoptado en Nueva York, el 9 de diciembre de 1999.

g) Ley Nº 19.906, publicada en el Diario Oficial el 13 de noviembre de 2003, Modifica la Ley nº 18.314 sobre Conductas Terroristas, en orden a sancionar más eficazmente la financiación del Terrorismo, en conformidad a lo dispuesto por el Convenio Internacional para la Represión del Financiamiento del Terrorismo.

h) Decreto nº 288 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial el 18 de febrero de 2004, Promulga la Convención Interamericana contra la fabricación y el tráfico ilícito de armas de fuego, municiones, explosivos y otros materiales relacionados y su anexo.

i) Decreto nº 263 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado el 10 de febrero de 2005, Promulga la Convención Interamericana contra el Terrorismo.

El artículo 2º nº1 del Convenio Internacional para la Represión del Financiamiento del Terrorismo, incorporada al ordenamiento jurídico chileno en septiembre de 2002, señala que:

“1. Comete delito en el sentido del presente Convenio quien por el medio que fuere, directa o indirectamente, ilícita y deliberadamente, provea o recolecte fondos con la intención de que se utilicen, o a sabiendas de que serán utilizados, en todo o en parte, para cometer:

a) Un acto que constituya un delito comprendido en el ámbito de uno de los tratados enumerados en el anexo y tal como esté definido en ese tratado;

b) Cualquier otro acto destinado a causar la muerte o lesiones corporales graves a un civil o a cualquier otra persona que no participe directamente en las hostilidades en una situación de conflicto armado, cuando, el propósito de dicho acto, por su naturaleza o contexto, sea intimidar a una población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo.”

Dentro de las medidas que señala la Convención Interamericana contra el Terrorismo, de febrero de 2005, encontramos en el artículo 4º:

“1.- Cada Estado Parte, en la medida que no lo haya hecho, deberá establecer un régimen jurídico y administrativo para prevenir, combatir y erradicar la financiación del terrorismo y para lograr una cooperación internacional efectiva al respecto, la cual deberá incluir:

a. Un amplio régimen interno normativo y de supervisión para los bancos, otras instituciones financieras y otras entidades consideradas particularmente susceptibles de ser utilizadas para financiar actividades terroristas. Este régimen destacará los requisitos relativos a la identificación del cliente, conservación de registros y comunicación de transacciones sospechosas o inusuales.

b. Medidas de detección y vigilancia de movimientos transfronterizos de dinero en efectivo, instrumentos negociables al portador y otros movimientos relevantes de valores. Estas medidas estarán sujetas a salvaguardas para garantizar el debido uso de la información y no deberán impedir el movimiento legítimo de capitales.

c. Medidas que aseguren que las autoridades competentes dedicadas a combatir los delitos establecidos en los instrumentos internacionales enumerados en el artículo 2 tengan la capacidad de cooperar e intercambiar información en los niveles nacional e internacional, de conformidad con las condiciones prescritas en el derecho interno. Con ese fin, cada Estado Parte deberá establecer y mantener una unidad de inteligencia financiera que sirva como centro nacional para la recopilación, el análisis y la difusión de información relevante sobre lavado de dinero y financiación del terrorismo. Cada Estado Parte deberá informar al Secretario General de la Organización de los Estados Americanos sobre la autoridad designada como su unidad de inteligencia financiera.”

H.9) Cuadros descriptivos sobre terrorismo

(a) Elementos del delito terrorista ⁴⁵¹

(b) Terrorismo en la Constitución de 1980 antes de la reforma de 1991

Extensión de la conducta
El terrorismo en cualquiera de sus formas es por esencia contrario a los derechos humanos.

Calificación de la conducta
Una ley de quórum calificado determinará las conductas terroristas y su penalidad.

Tipificación
Poseía el carácter de delito común.

Sanción
Se excluía del ejercicio de: – Ejercer funciones o cargos públicos. – Rector o director de establecimiento educacional o ejercer en ellos funciones de enseñanza. – Explotar un Medio de Comunicación Social o ser director o administrador del mismo. – Desempeñar funciones relacionadas con la emisión o difusión de opiniones e información. – Dirigentes de organizaciones políticas, relacionadas con la educación o de carácter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial. – Si la persona referida se encontraba en posesión de un empleo o cargo público, fuera o no de elección popular, lo perdía de pleno derecho. – Otras inhabilidades que establezca la ley.

Plazo
15 años.

Indulto, Amnistía y Libertad Provisional
No procedían el indulto como tampoco la amnistía. La libertad provisional no se admitía respecto de los procesados por estos delitos.

(c) Terrorismo en la Constitución de 1980 actual

Extensión de la conducta
En cualquiera de sus formas es, por esencia, contraria a los derechos humanos.

Calificación de la conducta
Procede por medio de ley de quórum calificado y determina: – la conducta, – la penalidad.

Tipificación Sanción
Posee el carácter de delito común. Se excluye del ejercicio de: – Ejercer funciones o cargos públicos. – Rector o director de establecimiento educacional o ejercer en ellos funciones de enseñanza. – Explotar un medio de comunicación social o ser director o administrador del mismo. – Desempeñar funciones relacionadas con la emisión o difusión de opiniones e información. – Dirigentes de organizaciones políticas, relacionadas con la educación o de carácter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial. – Otras inhabilidades que establezca la ley.

Plazo
15 años.

Indulto particular
No procede salvo conmutar la pena de muerte⁴⁵² por la de presidio perpetuo, con excepción de la 7ª disposición transitoria, que admite el indulto amplio para los delitos terroristas cometidos antes del 11 de marzo de 1990.

Indulto general y amnistía
Ahora proceden, pero con un quórum calificado especial de dos tercios de los diputados y senadores en ejercicio, de acuerdo al artículo 63 Nº 16 inciso segundo.

Libertad del imputado
Procede, con las exigencias del artículo 19 Nº 7 letra e). La apelación de la resolución que se pronuncie sobre la libertad del imputado por los delitos calificados como terroristas será conocida por el tribunal que corresponda, integrada exclusivamente por miembros titulares. La resolución que la apruebe u otorgue deberá ser acordada por unanimidad. Además, mientras dure la libertad, el imputado quedará siempre sometido a las medidas de vigilancia de la autoridad que la ley contemple.

TEMARIO DEL CAPÍTULO I

Bases de la Institucionalidad

1. Introducción.

2. Principios consagrados en este capítulo.

A) Principios sociales (artículo 1º).

A.1) Libertad e igualdad en dignidad y derechos de todas las personas.

A.2) La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.

A.3) Reconocimiento de los grupos intermedios.

(a) Referencias al estado subsidiario.

(b) Consagración de la dignidad humana.

B) Principios jurídico-políticos.

B.1) Consagración de los emblemas nacionales (artículo 2º).

B.2) Consagración de la forma de Estado (artículo 3º).

(a) Perspectiva jurídica.

(b) Perspectiva política.

B.3) Consagración de la forma de Gobierno (artículo 4).

B.4) El principio de soberanía nacional (artículo 5º).

B.5) Supremacía Constitucional (artículo 6º).

B.6) Principio de legalidad en las acciones de los órganos del Estado (artículo 7º).

B.7) Principios de transparencia y probidad (artículo 8º).

B.8) Sanción constitucional al terrorismo (artículo 9º).

3. Análisis del Capítulo I.

A) Artículo primero: los grandes principios constitucionales.

A.1) La persona humana.

A.2) La libertad humana.

A.3) La dignidad de la persona. Igualdad en la dignidad y los derechos.

A.4) El valor de la familia.

A.5) Los cuerpos intermedios.

A.6) Relación entre el Estado y la persona humana.

A.7) La finalidad del Estado: El Bien Común.

A.8) Los deberes del Estado.

(a) Resguardar la seguridad nacional.

(b) Dar protección a la población.

b.1) Control de armas.

b.2) Instalación de cámaras.

(c) Dar protección a la familia y propender a su fortalecimiento.

(d) Promover la integración armónica de todos los sectores de la nación.

(e) Asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.

B) Artículo segundo: los emblemas nacionales.

C) Artículo tercero: la forma del Estado de Chile.

C.1) Un Estado unitario y regional.

C.2) La Administración del Estado.

(a) Órganos descentralizados.

(b) Órganos desconcentrados.

C.3) Promoción del fortalecimiento de la regionalización y el desarrollo equitativo y solidadrio.

D) Artículo cuarto: la forma del gobierno de Chile.

D.1) Sistema republicano.

(a) Principio de electividad.

(b) Principio de periodicidad.

(c) Principio de responsabilidad.

D.2) Democracia.

(a) Autoritaria.

(b) Integradora.

(c) Tecnificada.

(d) De auténtica participación nacional.

(e) Protectora.

E) Artículo quinto: la soberanía nacional.

E.1) Modelo de soberanía nacional.

E.2) Soberanía: titular y ejercicio.

E.3) Límites de la soberanía.

E.4) Rango de los tratados internacionales de acuerdo a esta norma.

(a) Tesis tradicional: rango de ley.

(b) Los derechos que contienen los tratados internacionales tienen rango constitucional.

(c) Los tratados internacionales sobre derechos humanos tienen rango constitucional.

(d) Los tratados sobre derechos humanos tienen rango supraconstitucional.

(e) Jurisprudencia.

(f) Consecuencias jurídicas de sostener una u otra tesis.

(g) El fallo del Tribunal Constitucional sobre el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

F) Artículos sexto y séptimo: Protección constitucional al Estado de Derecho.

F.1) Artículo sexto: La supremacía de la Constitución.

(a) Principio de Supremacía Constitucional.

(b) Principio de obligatoriedad.

(c) Principio de responsabilidad.

F.2) Artículo séptimo: El principio de juridicidad.

(a) Principio de legalidad.

a.1) Previa investidura regular de los órganos.

a.2) Dentro de su competencia.

a.3) Formalidades que prescriba la ley.

(b) La Regla de Oro del Derecho Público chileno.

(c) Nulidad de Derecho Público.

c.1) Características.

c.1.1) Acción constitucional.

c.1.2) Ipso iure.

c.1.3) Imprescriptible.

c.1.4) Insaneable.

c.1.5) Absoluta.

c.2) Efectos.

(d) Principio institucional de responsabilidad.

G) El principio de transparencia y probidad.

G.1) Concepto de Derecho a Información Pública.

G.2) Importancia del Acceso a la Información Pública.

G.3) Legislación Aplicable en Chile.

(a) Tratados Internacionales.

(b) Legislación Chilena.

b.1) Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.

b.2) Ley Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado.

b.3) Reserva Legal: Causales para denegar la Información.

b.4) Protección del Derecho de Acceso a la Información Pública.

G.4) La normativa sobre pluralismo limitado en la Constitución.

G.5) El concepto de pluralismo.

G.6) La paradoja de la tolerancia.

G.7) Los inicios de la restricción constitucional del pluralismo: antecedentes del artículo 8º de la Carta Fundamental.

G.8) Los conflictos que generó el artículo octavo de la Carta Fundamental: ¿Limitar el pluralismo puede destruirlo?

G.9) La Reforma Constitucional de 1989 en materia de pluralismo.

H) Artículo noveno: sanción constitucional al terrorismo.

H.1) Bienes jurídicos atentados.

(a) El derecho a la vida.

(b) El derecho a la libertad.

(c) La seguridad personal.

(d) El derecho de propiedad.

(e) La seguridad del Estado.

H.2) Tratamiento legal del terrorismo.

(a) Ley complementaria.

(b) Calificación del delito terrorista.

(c) Delitos comunes que se convierten en delitos terroristas.

(d) Sanciones.

d.1) La guerra sucia.

d.2) Sanciones impuestas a los terroristas por el ordenamiento jurídico chileno.

d.2.1) Sanciones impuestas en el proceso penal.

d.2.2) Sanciones impuestas por la Constitución.

i) Inhabilidades generales de carácter constitucional.

ii) Inhabilidades especiales o complementarias.

ii.1) Artículo 16 Nº 2.

ii.2) Artículo 17 Nº 3.

H.3) Detención de un terrorista.

H.4) Procedimiento penal en contra de terroristas.

H.5) Efectos de la condena de un terrorista.

(a) Amnistía e indultos generales respecto de terroristas.

(b) Indultos particulares respecto de terroristas.

H.6) Arrepentimiento eficaz.

H.7) Tratamiento procesal del terrorismo.

H.8) Tratados Internacionales suscritos por Chile enmateria de terrorismo.

H.9) Cuadros descriptivos sobre terrorismo.

(a) Elementos del delito terrorista.

(b) Terrorismo en la Constitución de 1980 antes de la reforma de 1991.

(c) Terrorismo en la Constitución de 1980 actual.

CUESTIONARIO DEL CAPÍTULO I

Bases de la Institucionalidad

1. ¿Qué principios se consagran en el Capítulo de Bases de la Institucionalidad de la Constitución Política de 1980?

2. ¿Qué se entiende por dignidad de la persona humana?

3. ¿Qué alcances y extensión tiene el precepto que señala a la familia como el núcleo fundamental de la sociedad?

4. ¿Cuál es la extensión del principio de subsidiariedad?

5. ¿Qué importancia tiene la existencia de grupos intermedios?

6. ¿Cuáles son los deberes del Estado?

7. ¿Cuál es la relación entre el Estado y la persona?

8. ¿Cuál es la forma de Estado y la forma de gobierno de Chile?

9. ¿Por qué decimos que la democracia que originalmente planteó la Constitución fue sui generis?

10. Explique, ¿cuál es la noción de servicialidad del Estado en una república democrática?

11. ¿Qué se entiende por bien común?

12. Haga un paralelo entre desconcentración y descentralización.

13. ¿Cuáles son los principios esenciales del sistema republicano?

14. Noción de soberanía, ¿cuál es la relación entre el ejercicio de ella y el fin del Estado?

15. En referencia a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana como límite al ejercicio de la soberanía, explique el conflicto normativo sobre supraconstitucionalidad e infraconstitucionalidad de los tratados internacionales sobre derechos humanos.

16. ¿Qué relevancia le asigna usted al reciente fallo del Tribunal Constitucional sobre el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional?

17. Desarrolle el principio de supremacía constitucional y el principio de juridicidad, enfatizando el porqué de su importancia.

18. ¿Cuáles son las características de la nulidad de derecho público?

19. ¿Qué tipos de responsabilidades pueden perseguirse de las autoridades, y por qué motivos?

20. ¿Por qué se puede considerar que la responsabilidad del Estado frente a las lesiones que cause a los particulares es una garantía institucional?

21. ¿Cuáles son las conductas a las que hizo referencia el artículo 8º de la Constitución de 1980? y ¿qué evolución sufrió la Carta Fundamental al respecto?

22. ¿Cuáles son los límites constitucionales al establecimiento de la reserva o secreto en las actuaciones de los ..... públicos?

23. ¿Cuál es la importancia de la existencia de pluralismo político?

24. Elabore un concepto de terrorismo.

25. ¿Cuál es la calificación de los delitos terroristas? y ¿qué sanciones corresponden a ellos?

26. ¿Cuál fue el régimen original de tratamiento del terrorismo en la Constitución de 1980 y cuál fue su cambio con la reforma del año 1991?

27. ¿Por qué las normas del nuevo procedimiento penal representan una dificultad interpretativa respecto de los preceptos constitucionales sobre terrorismo?

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