JUSTICIA Y DERECHOS

Relaciones entre los Derechos fundamentales y la Estructura
del Estado en América Latina

Compiladores

Andrés Felipe Roncancio Bedoya

John Fernando Restrepo Tamayo

Miguel de Jesús Neria Govea

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JUSTICIA Y DERECHOS. Relaciones entre los Derechos fundamentales y la Estructura del Estado en América Latina

© Institución Universitaria de Envigado

Edición:

ISBN – e-pub: 978-958-52600-0-9

ISBN – pdf: 978-958-52600-1-6

Compiladores

Andrés Felipe Roncancio Bedoya

John Fernando Restrepo Tamayo

Miguel de Jesús Neria Govea

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Director de Publicaciones

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Editado en Envigado – Antioquia

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Índice de contenido

Carátula

Portadilla

Créditos

Prólogo

Capítulo 1

Capítulo 2

Capítulo 3

Capítulo 4

Capítulo 5

Capítulo 6

Capítulo 7

Capítulo 8

Capítulo 9

Referencias

Autores

Colofón

Contracáratula

Prólogo

Dialogar sobre la justicia y los derechos es en sí mismo dialogar acerca de los márgenes de protección que se establecen en la Constitución. De modo tal que la presente obra se constituye como un acierto alrededor del desarrollo investigativo de profesores de la Institución Universitaria de Envigado, la Universidad Autónoma de Baja California, la Universidad Autónoma del Estado de México, la Universidad de Medellín, la Universidad Pontificia Bolivariana sede Montería y la Fundación Universitaria Colombo Internacional.

En este sentido, la obra propone una discusión sobre los hallazgos realizados por los investigadores en tres perspectivas: la primera una discusión de orden teórico alrededor de la construcción de los estudios de la Constitución; la segunda propone una revisión sobre la justiciabilidad de derechos fundamentales en concreto; y la tercera estima una corresponsabilidad del Gobierno al momento de establecer la protección de los derechos fundamentales. Así, se da cuenta de un desarrollo estructural que generará espacios de deliberación para el lector alrededor de cada uno de los capítulos.

Asimismo, el valor de este libro es la interrelación entre México y Colombia y las contribuciones que esta genera: la discusión sobre la cooperación internacional y las dinámicas de integración académica que se gestan entre los cuerpos académicos y los grupos de investigación, y que dan cuenta que las preocupaciones, aunque dadas en contextos diferentes, permiten continuar las pesquisas alrededor de la Constitución.

En un primer lugar los profesores Restrepo y Vergara presentan un capítulo sobre las cuestiones más relevantes de la tutela judicial efectiva, estableciendo cómo la corte constitucional ha establecido un margen de justiciabilidad sobre los derechos fundamentales, posteriormente el texto de los profesores Jurado y Mosquera muestra una propuesta metodológica que toma desde una perspectiva crítica sobre cómo reflexionar alrededor del neoconstitucionalismo, siendo esto un debate teórico desde la perspectiva habermasiana planteando una relectura que se enfoca desde el profesor Gunter.

Posteriormente, esta obra trae una lectura sobre uno de los tópicos de más actualidad como lo refiere el análisis realizado por la profesora Calvete sobre feminicidio y Estado social de Derecho, que establecen los deberes que tiene el Estado en su dimensión social; se continúa con una revisión acuciosa hecha desde la discusión de los principios constitucionales, vistos como mandatos de optimización y su relación con los sistemas jurídicos presupuestada por los profesores Neria, Hernández y Avila.

Se prosigue con una revisión sobre asuntos funcionales que plantea la relación de los derechos fundamentales con la estructura del Estado, realizada por los profesores Ospina, Roncancio y Zambrano en materia de urbanismo; Restrepo, Moreno, Carvajal y Arango en temas de ambiente, Martínez y Espinosa en temas de autonomía universitaria y Roncancio, Hoyos, Hoyos y Alvarez en materia disciplinaria, revisando cómo se generan las tensiones actuales en nuestro ordenamiento jurídico. La obra finaliza con una propuesta de reforma hecha a la cámara alta por parte del profesor Zepeda, lo que genera un espacio de deliberación e interacción entre capítulos que ofrecerán una lectura enriquecedora para los lectores.

Finalmente, para la Vicerrectoría de Docencia es prioritario celebrar este tipo de iniciativas de investigación, en donde se apuesta por la construcción de academia de alta calidad con pertinencia para el contexto político y social de los Estados en América Latina. Además, los esfuerzos mancomunados en esta obra se constituyen como una ruta para continuar en constante deliberación de los estudios alrededor de la Constitución como institución ética y política de todo Estado.

Henry Roncancio González

Vicerrector de Docencia

Institución Universitaria de Envigado

Capítulo 1

Tutela judicial efectiva como derecho fundamental: una garantía constitucional de protección judicial de los derechos fundamentales en Colombia¹

John Fernando Restrepo Tamayo

Santiago Aicardo Vergara Cardona

Aparte de los criterios constitucionales aplicables a la tramitación y decisión de los procesos, cuya finalidad es incorporar a la sentencia el máximo contenido de justicia, la Constitución determina un ámbito que representa el mínimo de justicia material que ella debe contener y que en ningún caso puede sacrificarse en aras de la seguridad jurídica.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-006, 1992

Introducción

El presente trabajo tiene por objetivo analizar la respuesta de la Corte Constitucional a las limitaciones metodológicas y fácticas presentadas con ocasión de la acción de tutela y de la acción pública de inconstitucionalidad. Para realizar este análisis es necesario tener presente los cambios constitucionales que generó la Constitución Política de 1991 al instaurar el paradigma del Estado constitucional y democrático de derecho, donde la Constitución deja de ser un simple pacto político y se convierte en una norma jurídica vinculante que determina el criterio de validez formal y material de todo el ordenamiento jurídico,² razón por la cual, cuenta con una garantía de defensa jurisdiccional por parte de la Corte Constitucional que debe asegurar su integridad y supremacía.

La Constitución de 1991 consagra varios instrumentos procesales para garantizar la salvaguarda y la efectividad de los derechos fundamentales:3 (i) la acción de tutela;⁴ (ii) la acción pública de inconstitucionalidad;⁵ (iii) la acción de nulidad por inconstitucionalidad;⁶ y (iv) la excepción de inaplicación por inconstitucionalidad.⁷ Sin embargo, la evolución de la teoría constitucional, los cambios sociales, económicos, políticos y jurídicos del país y el empoderamiento ciudadano de los derechos fundamentales han generado que a la hora de tramitar y decidir estos instrumentos procesales constitucionales se presenten deficiencias o problemas interpretativos y metodológicos que no pueden solucionarse conforme con las disposiciones constitucionales que regulan su consagración originaria. Por esta razón, es necesario que la Corte Constitucional cree remedios judiciales para contrarrestar estas deficiencias con el objetivo de asegurar su fin constitucional: garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales.

Este trabajo recoge los resultados del análisis realizado en dos casos paradigmáticos a través de los cuales se ponen en evidencia dichas deficiencias. En uno de ellos se verifica un remedio judicial exitoso para garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales, el cual es la acción de tutela contra providencias judiciales, y en el otro se plantea una inquietud sobre si existe una posible denegación de justicia y consecuente vulneración al deber constitucional de garantizar la protección judicial de los derechos fundamentales, debido a que, la Corte Constitucional desde hace más de veinte años se ha declarado inhibida por falta de competencia para decidir de fondo la acción de inconstitucionalidad por omisión legislativa absoluta.⁸

1. El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana

El artículo 229⁹ Superior consagró el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que puede definirse como la posibilidad jurídica que tiene toda persona de acudir al servicio público de Administración de Justicia, ejerciendo el derecho de acción a fin pretender mediante los procedimientos adecuados, idóneos y efectivos creados por el Legislador, la protección de un derecho o de interés legítimo que permita resolver de fondo la controversia planteada y sometida a decisión judicial.

La titularidad recae sobre toda persona¹⁰ y no solo sobre el ciudadano; razón por la cual, su ejercicio no está condicionado a la mayoría de edad. Diferencia necesaria como presupuesto procesal de capacidad para ser parte y de capacidad para comparecer a un proceso.

Para la Corte Constitucional la tutela judicial efectiva en tanto derecho fundamental es

La posibilidad reconocida a todas las personas residentes en Colombia de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en las leyes. Por su intermedio, se les otorga a los individuos una garantía real y efectiva al proceso, que busca asegurar la realización material de éste, previniendo en todo caso que pueda existir algún grado de indefensión frente a la inminente necesidad de resolver las diferencias o controversias que surjan entre los particulares —como consecuencia de sus relaciones interpersonales—, o entre éstos y la propia organización estatal (Corte Constitucional, C-426, 2002).

El derecho a la tutela judicial efectiva representa, una necesidad inherente a la condición humana, sin el cual las personas y la sociedad no podrían desarrollarse y carecerían de un instrumento esencial para garantizar su convivencia armónica y la salvaguarda de los derechos y deberes reconocidos por el orden jurídico constitucionalizado, evitando que las personas acudan a la justicia privada donde se abuse del derecho propio y se desconozca el derecho ajeno sin justificación alguna. Se tiene entonces que el fundamento de este derecho está contenido en la dignidad y en la autodeterminación del sujeto.

Para la Corte Constitucional, el derecho a la tutela judicial efectiva¹¹ tiene las siguientes características: (i) es un derecho fundamental de aplicación inmediata; (ii) es un derecho de configuración legal; (iii) tiene un fundamento de derecho internacional que integra el bloque de constitucionalidad; y (iv) es un pilar fundamental del Estado social de derecho.¹²

Dice Iván Vila Casado (2009):

El Estado Social de Derecho ha de ser entendido como un sistema en el que la sociedad no solo participa en forma pasiva como recipiendaria de bienes y servicios, sino que, a través de sus organizaciones, toma parte activa tanto en la formulación de la voluntad general del Estado, como en la formulación de políticas distributivas y de otras prestaciones estatales. Los valores básicos del Estado liberal de derecho eran la libertad, la propiedad privada, la igualdad formal, la seguridad jurídica y la participación de los ciudadanos en la formación de la voluntad estatal a través del sufragio. El Estado social de derecho no solo no niega estos valores, sino que pretende hacerlos más efectivos dándoles una base y un contenido material, a partir del supuesto de que individuo y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos vinculados entre sí de tal modo que no puede realizarse el uno sin el otro (p. 406).

1.1 El derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho fundamental de aplicación inmediata

Para la Corte Constitucional el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho fundamental de aplicación inmediata porque se encuentra vinculado con el núcleo esencial¹³ del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 Superior. Permite y asegura el medio jurídico para acceder al servicio público de Administración de Justicia, sin el cual sería imposible materializar, en el trámite de un proceso, las garantías sustanciales y procedimentales creadas por el legislador para asegurar la resolución definitiva de las controversias sometidas a la decisión judicial. La Administración de Justicia es un servicio público a cargo del Estado y su prestación un derecho fundamental de las personas residentes en Colombia, lo cual implica que su prestación debe ser permanente e ininterrumpida a fin de garantizar la efectividad de los derechos y deberes constitucionales, la salvaguarda del interés general y el orden político, económico y social justo.

El derecho a la tutela judicial efectiva exige un deber de celeridad por parte de la Administración. De igual manera, el derecho a la tutela judicial efectiva exige al juez como director del proceso garantizar la igualdad material de las partes vinculadas a su trámite, por ende tiene la obligación positiva de decretar y practicar las pruebas que sean necesarias para determinar la verdad procesal, que es la única manera para llegar a una decisión de fondo que resuelva la controversia planteada y en la que prime el derecho sustancial y el valor justicia como lo dispone el artículo 228 Superior:

La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo (Asamblea Nacional Constituyente, 1991).

Al ser considerado un derecho fundamental de aplicación inmediata, el derecho a la tutela judicial efectiva está directamente relacionado con el principio de Supremacía Constitucional,¹⁴ debido a que en el paradigma del Estado constitucional democrático y social de derecho la Constitución deja de ser un simple pacto político y se convierte en una norma jurídica vinculante de aplicación directa. Es la fuente primera del derecho y el criterio de validez formal y material de todo el ordenamiento jurídico; lo cual exige al juez en el momento de resolver la controversia planteada y con el objetivo de garantizar una justicia material, no solo acudir a las disposiciones legales aplicables al caso, sino también consultar los mandatos y fines de la Constitución, en especial las disposiciones constitucionales que contienen valores, principios y derechos fundamentales.

En palabras de la Corte Constitucional (Sentencia T-006, 1992b):

No se trata de una mecánica y formal aplicación del derecho a los hechos. La Constitución pretende que el juez —obligado portador de los principios y valores incorporados positivamente al texto constitucional— al decidir la controversia busque materializar en el mayor grado posible tales principios y valores de modo que su sentencia asegure la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. En la sociedad democrática que establece la Constitución la misión del juez se concreta en la de ser un instrumento eficaz de justicia material […] Aparte de los criterios constitucionales aplicables a la tramitación y decisión de los procesos, cuya finalidad es incorporar a la sentencia el máximo contenido de justicia, la Constitución determina un ámbito que representa el mínimo de justicia material que ella debe contener y que en ningún caso puede sacrificarse en aras de la seguridad jurídica. Este ámbito merecedor de tal especial protección corresponde a los derechos fundamentales cuya efectividad se eleva a fin esencial del Estado y a razón de ser de sus autoridades.

De esta manera, toda sentencia que resuelva una controversia entre personas o entre estas y el Estado debe contener un mínimo de justicia material, entendida como la salvaguarda y efectividad de los derechos fundamentales tanto de orden sustantivo como procesal, razón por la cual, una decisión judicial que no satisfaga esa especial protección constitucional no puede hacer tránsito a cosa juzgada material, lo cual explica por qué es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, debido a que, la seguridad jurídica que otorga las decisiones judiciales no puede estar construida y mantenida en un acto u omisión de vulneración o desconocimiento de derechos fundamentales que convierte la sentencia en arbitraria y contraria al principio de Supremacía Constitucional.

La sentencia además de resolver la controversia planteada, pretende mantener la convivencia armónica de la sociedad al garantizar la paz social, la justicia y la seguridad jurídica, por lo cual una sentencia que no contenga un mínimo de justicia material entendida como el respeto y la protección de los derechos fundamentales de las partes involucradas en el proceso, puede generar desconfianza y deslegitimación del servicio público de Administración de Justicia, es por esto que, el artículo 9 de la Ley 270 consagró que: “es deber de los funcionarios judiciales respetar, garantizar y velar por la salvaguarda de los derechos de quienes intervienen en el proceso” (Congreso de la República, 1996).

1.2 El derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de configuración legal

El derecho a la tutela judicial efectiva se define como un derecho fundamental de aplicación inmediata, característica que es predicable de su contenido o núcleo esencial porque para garantizar su vigencia práctica se requiere que el Legislador concretice y desarrolle normativamente las condiciones de acceso, procedimientos, formalidades, régimen probatorio y recursos de los diferentes procesos que permitan materializar el derecho de acceso al servicio público de Administración de Justicia. Para ello, el Legislador cuenta con un margen de acción amplio que le permite escoger entre múltiples alternativas el contenido de las leyes por medio de las cuales crea y regula los procesos judiciales.

Sin embargo, esa libertad de configuración legislativa no es absoluta, se encuentra limitada formal y materialmente por la Constitución, al establecer la competencia y el procedimiento para la creación de las leyes y la exigencia de respeto y salvaguarda de las disposiciones constitucionales que contienen valores, principios y derechos fundamentales, que representan el mínimo de justicia material que debe contener toda decisión judicial. La Corte Constitucional ha considerado que la libertad de configuración legislativa para crear y regular los diferentes procesos judiciales resulta acorde con la Constitución siempre y cuando el legislador tenga en cuenta las siguientes exigencias:

(i) que atienda los principios y fines del Estado tales como la justicia, la igualdad, la dignidad humana; (ii) que vele por la vigencia de los derechos fundamentales como el debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia; (iii) que obre conforme a los principios de razonabilidad y de proporcionalidad en la definición de las formas procesales y, (iv) que permita la realización material de los derechos y del principio de la primacía del derecho sustancial sobre las formas, por lo cual no son válidas las disposiciones procesales que anulan u obstaculizan irrazonablemente el ejercicio del derecho de acción (Corte Constitucional, C-279, 2013).

1.3 El derecho a la tutela judicial efectiva tiene un fundamento de derecho internacional que integra el bloque de constitucionalidad

Para la Corte Constitucional el derecho a la tutela judicial efectiva no solo es un derecho de rango constitucional reconocido en los artículos 1, 2, 29, 228 y 229 Superiores, sino que también tiene un fundamento de derecho internacional al ser consagrado en tratados internacionales que reconocen derechos humanos, que al ser suscritos y ratificados por Colombia, ingresan al ordenamiento jurídico interno conformando el Bloque de constitucionalidad,¹⁵ por lo cual todas las autoridades públicas están obligadas a garantizar su vigencia práctica.

En el derecho internacional, el derecho a la tutela judicial efectiva está consagrado concretamente en el artículo 14 (garantías procesales) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 aprobado por el Congreso de la República por medio de la Ley 74 de 1968 y en los artículos 8 (garantías procesales), 25 (protección judicial de los derechos fundamentales) y 27.2 (garantías judiciales y protección de derechos fundamentales en estados de emergencia) de la Convención Interamericana de Derechos Humanos de 1969 aprobada por el Congreso de la República mediante la Ley 16 de 1972.

Por lo anterior, la Corte Interamericana de Derechos Humanos —citada por la Corte Constitucional— refiriéndose al alcance del derecho a la tutela judicial efectiva estableció:

La inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convención (Interamericana de Derechos Humanos) constituye una transgresión de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situación tenga lugar. En este sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla (Corte Constitucional, C-279, 2013).

1.4 El derecho a la tutela judicial efectiva es un pilar fundamental del Estado social de derecho

Para la Corte Constitucional el derecho a la tutela judicial efectiva está directamente relacionado con la justicia como valor fundamental de la Constitución, por lo cual otorga a las personas una garantía real y efectiva que busca asegurar la materialización de dicho valor, previniendo que pueda existir algún grado de indefensión en el ejercicio del derecho de acción y presentación de la pretensión de protección de derechos e intereses legítimos. Por tal motivo, el derecho a la tutela judicial efectiva es un pilar fundamental del Estado social de derecho porque contribuye de manera directa e inmediata a la realización material de los fines esenciales del Estado contenidos y descritos en el artículo 2 Superior.

El derecho a la tutela judicial efectiva permite garantizar un orden político, económico y social justo, asegurar la convivencia pacífica, velar por el respeto a la legalidad y la dignidad humana, garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

El contenido y el alcance del derecho a la tutela judicial efectiva no se limita al trámite de un proceso judicial porque si bien los procesos judiciales son diseñados por el legislador para resolver controversias concretas y determinadas, la decisión judicial también tiene un efecto exterior que permite conservar el orden público y la convivencia armónica de la sociedad, que sería imposible de lograr acudiendo a la justicia privada, por lo cual es necesario e imprescindible que los jueces garanticen una actuación diligente, probidad, ajustada a derecho y promovida por el conocimiento y la experiencia que permita generar confianza y tranquilidad a las personas y a la sociedad.

La Corte Constitucional define el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva como un derecho medular de contenido múltiple o completo, cuyo marco jurídico de aplicación compromete los siguientes elementos normativos:

(i) el derecho de acción o de promoción de la actividad jurisdiccional se concreta en la posibilidad que tiene todo sujeto de ser parte en un proceso y de utilizar los instrumentos que allí se proporcionan para plantear sus pretensiones al Estado, sea en defensa del orden jurídico o de sus intereses particulares; (ii) el derecho a que la promoción de la actividad jurisdiccional concluya con una decisión de fondo en torno a las pretensiones que han sido planteadas; (iii) el derecho a que existan procedimientos adecuados, idóneos y efectivos para la definición de las pretensiones y excepciones debatidas; (iv) el derecho a que los procesos se desarrollen en un término razonable, sin dilaciones injustificadas y con observancia de las garantías propias del debido proceso y, (v) el derecho a que subsistan en el orden jurídico una gama amplia y suficiente de mecanismos judiciales —acciones y recursos— para la efectiva resolución de conflictos (Corte Constitucional, C-426, 2002).

2. La protección judicial de los derechos fundamentales. El papel de los jueces y de la Corte Constitucional como garantes del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva

Una transformación decisiva que tiene lugar después de la Segunda Guerra Mundial es la declaratoria alemana¹⁶ del Estado como institución democrática y social de derecho. Sumado a lo anterior, se inserta la Constitución como norma jurídica primera. “Superándose el paradigma del imperio de la ley —soberanía del Legislador, mito del Legislador infalible y axioma dura lex sed lex— por el principio de Supremacía Constitucional” (De Otto, 1987, pp. 36-37).

El proceso de juridificación de la Constitución permite aprehenderla en tanto norma jurídica suprema, vinculante y de aplicación directa que configura el orden jurídico-político básico de la sociedad. De esta manera se convierte en la fuente primera del derecho y en el criterio de validez formal y material de todo el ordenamiento jurídico, debido a que, su función selectiva y de límite no solo establece la competencia y procedimientos generales para el cumplimiento de las funciones de los poderes públicos, sino que exige la salvaguarda y efectividad de los valores, principios y derechos fundamentales (De Otto, 1987, pp. 39-41; Guastini, 2003, pp. 50-58; Ferrajoli, 2003, pp. 18-20).

La Constitución se judicializa porque cuenta con una garantía de defensa jurisdiccional por parte del Tribunal Constitucional que la protege de las voluntades políticas del legislador y del poder ejecutivo, garantizando su integridad y supremacía sobre todas las normas del ordenamiento jurídico (Kelsen, 1993; 1995).

Si bien se encuentra superado el debate sobre la legitimidad de la jurisdicción constitucional para garantizar la supremacía de la Constitución y la salvaguarda de los derechos fundamentales, protagonizado principalmente por Kelsen (1995) y Schmitt (1983), actualmente en la mayoría de los países se está discutiendo sobre los límites funcionales de los Tribunales Constitucionales, en especial sobre el problema de delimitar un control material de la constitucionalidad de las leyes o simplemente restringirlo a la vigilancia de los procedimientos democráticos (Bernal, 2005).

Sobre la importancia y pertinencia del control constitucional debemos señalar:

En definitiva, el control constitucional es esencial e indispensable no solo como instrumento de protección de los derechos de los individuos y de las minorías –como el mismo Hamilton afirmaba- en relación con los posibles actos arbitrarios de los legisladores y de las mayorías políticas, sino también y sobre todo, con el fin de impedir que uno de los poderes, el más fuerte, que siempre es el poder legislativo, pueda aspirar a cubrir y representar todo el espacio de la Constitución, identificándose con su fundamento primero, con el mismo pueblo. Es como si los jueces, actores e instrumentos de aquel control, recordasen continuamente a los legisladores que ellos están allí para ejercer un poder muy relevante pero siempre derivado, al haber sido recibido del pueblo soberano mediante la Constitución (Fioravanti, 2007, p. 109).

El papel que desempeña la Corte Constitucional requiere de un especial análisis porque al igual que todos los jueces de la República tienen el deber constitucional de asegurar un mínimo de justicia material por medio del respeto y protección de los derechos fundamentales. En el caso concreto de la función que desempeña el Tribunal Constitucional Federal alemán se ha dicho que:

Si la Constitución garantiza al individuo derechos frente al Legislador y para la garantía de estos derechos prevé un Tribunal Constitucional, entonces la intervención del Tribunal Constitucional en el ámbito de la legislación, necesaria para la garantía de estos derechos, no es una asunción anticonstitucional de las competencias legislativas, sino algo que no solo está permitido sino también ordenado por la Constitución. Por lo tanto, lo que está en discusión no es si el Tribunal Constitucional posee competencias de control en el ámbito de la legislación, sino tan solo cuál es el alcance de las mismas (Alexy, 2002, p. 527).

El primer instrumento procesal constitucional con el que cuenta la Corte Constitucional para garantizar la salvaguarda y efectividad de los derechos fundamentales es la acción de inconstitucionalidad de las leyes, debido a que, de acuerdo con el artículo 241 Superior, no solo es competente para decidir sobre los vicios que se presentan en el procedimiento de creación de estas, sino también sobre su contenido material, lo cual exige un ejercicio de interpretación y de argumentación jurídica que permita asegurar la supremacía de las disposiciones constitucionales que contienen valores, principios y derechos fundamentales, las cuales representan el límite material de la función legislativa y una garantía contra mayoritaria de los intereses políticos del legislador y del poder ejecutivo.

De igual manera, por medio de la acción pública de inconstitucionalidad la Corte Constitucional tiene la competencia para decidir sobre: (i) los actos reformatorios¹⁷ de la Constitución; (ii) las leyes¹⁸ que integran el orden jurídico; , (iii) los decretos con fuerza de ley¹⁹ expedidos por el Gobierno en uso de facultades extraordinarias pro tempore conferidas por el Congreso de la Republica.

Esta multiplicidad de pretensiones de garantía constitucional que contiene la acción de inconstitucionalidad permite a la Corte Constitucional garantizar la vigencia y efectividad de los contenidos materiales de la Constitución, ajustando las actuaciones de los poderes públicos al respeto y protección de los valores, principios y derechos fundamentales, sin olvidar que también tiene la competencia para realizar la revisión de las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela.²⁰

La gran mayoría de las constituciones, incluyendo la Constitución colombiana no establecen un catálogo o listado taxativo de derechos fundamentales (Flores y Torres, 2001; Corte Constitucional, Sentencia T-406, 1992a). Esto se debe principalmente a tres razones: (i) no existe una ubicación lexicográfica de éstos, por lo cual su condición de fundamentales no se deriva del título o capítulo destinado por el constituyente; (ii) los textos constitucionales establecen una remisión expresa a normas de derecho internacional que reconocen derechos humanos, que en el caso colombiano conforman el bloque de Constitucionalidad; y (iii) el empoderamiento ciudadano de los derechos fundamentales exige la creación de nuevos derechos, a través de concesiones normativas de naturaleza judicial.²¹ La Corte Constitucional ha fundado en la dignidad, la supervivencia o la autodeterminación la base sustancial argumentativa y descriptiva para concederle a un derecho la categoría de fundamental.

“Antes los derechos fundamentales solo valían en el ámbito de la ley; hoy las leyes solo valen en el ámbito de los derechos fundamentales” (Bazán, 2014, p. 46). En igual sentido Dworkin —citado por Bernal (2005)— indicó que “la configuración de los derechos no está al vaivén de las decisiones fraguadas en los procesos democráticos, sino que está contenida de manera explícita o implícita en la Constitución, y en los valores de la comunidad en los cuales se funda su texto” (p. 40). Sin embargo, el desarrollo de los derechos fundamentales está por regla general a cargo del legislador, quien por medio del debate democrático y dentro de los límites establecidos por la Constitución los concretiza normativamente a fin de lograr su vigencia práctica u operativa en la sociedad, razón por la cual, inicialmente la Corte Constitucional solo realiza un control simple de constitucionalidad del desarrollo legislativo, no obstante, por medio de la modulación de los efectos de sus sentencias puede modificar, complementar o restringir el contenido de las disposiciones legales, incluso puede crear y reconocer nuevos derechos fundamentales de acuerdo con la interpretación que hace de la Constitución.²²

Los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Política de 1991 no son únicamente límites al poder del Estado, son también un elemento esencial de su legitimación y parte integrante del nuevo orden jurídico-político y democrático, por lo cual su protección está encomendada de manera general a todos los poderes públicos y de manera específica a la Corte Constitucional a quien se le confió la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución. Sin embargo, de acuerdo con el artículo 86 Superior todos los jueces de la República deben garantizar por medio de la acción de tutela la protección inmediata de los derechos fundamentales que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos determinados por la misma Constitución.

En este sentido, la Corte Constitucional refiriéndose al deber constitucional de salvaguarda y efectividad de los derechos fundamentales por medio de la acción de tutela manifestó:

Existe una nueva estrategia para el logro de la efectividad de los derechos fundamentales. La coherencia y la sabiduría de la interpretación y, sobre todo, la eficacia de los derechos fundamentales en la Constitución de 1991, están asegurados por la Corte Constitucional. Esta nueva relación entre derechos fundamentales y jueces significa un cambio fundamental en la relación con la Constitución anterior; dicho cambio puede ser definido como una nueva estrategia encaminada al logro de la eficacia de los derechos, que consiste en otorgarle de manera prioritaria al juez, y no ya a la administración o al legislador, la responsabilidad de la eficacia de los derechos fundamentales. En el sistema anterior la eficacia de los derechos fundamentales terminaba reduciéndose a su fuerza simbólica. Hoy, con la nueva Constitución, los derechos son aquello que los jueces dicen a través de las sentencias de tutela (Sentencia T-406, 1992a).

El juez adquiere un nuevo papel en el actual Estado social de derecho: asegurar la vigencia y efectividad de los contenidos materiales de la Constitución porque el derecho no puede prever todas las soluciones posibles a través de las disposiciones legales, requiere acudir a criterios finalistas como valores, principios y derechos fundamentales que por medio de los instrumentos procesales creados por la Constitución y el legislador, y con la intervención diligente de los jueces puedan resolver de fondo las controversias sometidas a decisión judicial. Por esta razón, estos contenidos materiales hacen parte del núcleo esencial²³ de la Constitución sin los cuales perdería su identidad originaria que representa los motivos justificantes de la existencia de la jurisdicción constitucional. De esta manera, los jueces deben garantizar que la Constitución formal se materialice en la vida cotidiana de las personas, asegurando la efectividad de sus derechos e intereses legítimos y la salvaguarda del interés general y la convivencia armónica de la sociedad.

Conferir a la Corte Constitucional y a todos los jueces de la República la competencia para conocer y tramitar la acción de tutela equivale a atribuirle una de las prácticas más creativas del derecho, al confiar al juez constitucional una amplia capacidad para interpretar el alcance y el contenido de la Constitución en materia de valores, principios y derechos fundamentales y con ello influir en el desempeño de las funciones y competencias de los demás poderes públicos, incluso delimitar el actuar de los particulares al establecer límites materiales a sus comportamientos.

Actualmente las sentencias de tutela proferidas por la Corte Constitucional no solo tienen efectos inter partes, también pueden tener efectos inter comunis²⁴ como resultado de la modulación de dichos fallos y la garantía plena de la vigencia práctica u operativa de los derechos fundamentales en la sociedad. Para la Corte Constitucional, los efectos inter comunis pueden definirse como:

Aquellos efectos de un fallo de tutela que, de manera excepcional, se extienden a situaciones concretas de personas que, aun cuando no promovieron el amparo constitucional, se encuentran igualmente afectadas por la situación de hecho o de derecho que lo motivó, producto del actuar de una misma autoridad o particular, justificado en la necesidad de dar a todos los miembros de una misma comunidad un trato igualitario y uniforme que asegure el goce efectivo de sus derechos fundamentales (Corte Constitucional, T-149, 2016).

De esta manera, los jueces y en especial la Corte Constitucional son los garantes del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales, para lo cual cuentan con dos instrumentos procesales constitucionales para asegurar tan especial protección constitucional: la acción pública de inconstitucionalidad²⁵ y la acción de tutela,²⁶ instrumentos que garantizan la vigencia y la efectividad de los contenidos materiales que conforman el núcleo esencial de la Constitución.

A este proceso de constitucionalización de los derechos fundamentales, se suma el proceso de internacionalización de los derechos fundamentales, fenómeno por el cual no solo se ha logrado la plena consagración y vigencia de estos derechos en diversos Estados, a pesar de las diferentes condiciones socioeconómicas y características propias de cada sistema constitucional, sino también se han creado instancias y procesos específicos destinados a garantizar tan especial objeto de protección jurídica, conformando así lo que muchos han considerado una verdadera jurisdicción internacional de los derechos fundamentales (Espinosa, 2000, p. 345-346).

Al respecto cabe señalar la importante labor que desempeña el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de los Derechos Humanos que tienen la función y el deber de garantizar el cumplimiento del Convenio Europeo de los Derechos Humanos y la Convención Americana de los Derechos Humanos respectivamente, instrumentos internacionales que no solo son vinculantes y obligatorios para los Estados partes, sino también para los particulares residentes en estos Estados.

3. La acción de tutela contra providencias judiciales: un remedio judicial exitoso para garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales

En el paradigma del Estado legislativo de derecho²⁷ las decisiones judiciales eran adoptadas por medio de un silogismo lógico (subsunción) que garantizaba seguridad jurídica y un cierto grado de previsibilidad del contenido de las sentencias, por lo cual se consideraba que el único creador del derecho era el legislador y la labor del juez se limitaba a su aplicación o en palabras de Montesquieu: “el juez era la boca que repetía las palabras de la ley”.

Con la adopción del Estado constitucional, democrático y social de derecho, el juez adquiere un papel preponderante porque es el encargado de asegurar la salvaguarda espiritual y material de la Constitución (Kelsen, 1993; 1995), razón por la cual, en el ejercicio de sus funciones también crea derecho al resolver las controversias sometidas a su decisión, en especial porque debe garantizar un mínimo de justicia material por medio del respeto del contenido material (valores, principios y derechos fundamentales) de la Constitución.

En esta nueva dinámica judicial, se presentan preguntas como: ¿qué se puede hacer si en el trámite de un proceso se vulneran derechos fundamentales y la decisión judicial se encuentra ejecutoriada?, ¿se puede acudir a la acción de tutela para contrarrestar dicha vulneración o desviación judicial?

Este tipo de deficiencias o problemas interpretativos y metodológicos generaron que la Corte Constitucional buscara un remedio judicial que permitiera solucionar esta innovadora solicitud popular, para lo cual estableció vía jurisprudencial²⁸ la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando de la actuación judicial se vislumbre la vulneración o amenaza de un derecho fundamental.

De acuerdo con la Corte Constitucional la acción de tutela contra sentencias constituye uno de los ejes centrales de todo el sistema de garantía de los derechos fundamentales.

Este instrumento se convierte no solo en la última garantía de los derechos fundamentales, cuando quiera que ellos han sido vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de una autoridad judicial, sino que sirve como instrumento para introducir la perspectiva de los derechos fundamentales a juicios tradicionalmente tramitados y definidos, exclusivamente, desde la perspectiva del derecho legislado. En otras palabras, la tutela contra sentencias es el mecanismo más preciado para actualizar el derecho y nutrirlo de los valores, principios y derechos del Estado social y democrático de derecho (Corte Constitucional, C-590, 2005).

Para la Corte Constitucional la acción de tutela contra providencias judiciales no vulnera los principios de seguridad jurídica y autonomía funcional del juez, debido a que, estos principios deben garantizar que las sentencias sean respetuosas de los derechos fundamentales de las partes involucradas en el proceso judicial, por lo cual este respeto no se determina a partir de la visión que cada juez tenga de ellos, sino por medio del alcance que les fije dicha Corporación, pues es la Corte Constitucional la entidad competente y habilitada para generar certeza sobre el alcance y protección de los derechos fundamentales.

Ha señalado enfáticamente la Corte Constitucional que si algo genera inseguridad jurídica es la promoción de diferentes lecturas de la Constitución por parte de los jueces, en especial sobre el alcance de los derechos fundamentales, razón por la cual, por medio de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra sentencias se pretende garantizar una lectura uniforme sobre el alcance de estos derechos y de la Constitución como fundamento normativo primero para proferir sus decisiones judiciales.

La acción de tutela contra sentencias de última instancia no vulnera la distribución constitucional de competencias jurisdiccionales de las altas Cortes. En particular, la naturaleza de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado como órganos de cierre de la respectiva jurisdicción, debido a que:

El juez constitucional no tiene facultades para intervenir en la definición de una cuestión que debe ser resuelta exclusivamente con el derecho ordinario o contencioso. Su papel se reduce exclusivamente a intervenir para garantizar de manera residual y subsidiaria, en los procesos ordinarios o contencioso administrativos, la aplicación de los derechos fundamentales, cuyo intérprete supremo, por expresa disposición de la Constitución es la Corte Constitucional (Corte Constitucional, C-590, 2005).

Sin embargo, algunos sectores de la doctrina han criticado este remedio judicial creado por la Corte Constitucional, indicando que, se está generando una esquizofrenia constitucional que vulnera el principio de cosa juzgada de las sentencias. No obstante, esta crítica desconoce la distinción realizada por la Corte sobre cosa juzgada formal y cosa juzgada material, por medio de la cual determinó que todos los jueces en sus decisiones deben garantizar un mínimo de justicia material (Corte Constitucional, Sentencia T-006, 1992b), entendida como la efectividad de los valores y principios constitucionales y la salvaguarda de los derechos fundamentales de las partes involucradas en el proceso judicial, razón por la cual, esta especial protección constitucional en ningún caso puede sacrificarse en búsqueda de la seguridad jurídica.

La procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales representa una interpretación constitucional adecuada para garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales, debido a que

junto al texto expreso de la Constitución, antaño fuente indisputada de todo el derecho constitucional, hoy en día aparece el juez constitucional, a través de su jurisprudencia, como creador consciente de subreglas constitucionales y no simplemente como un aplicador pasivo de los textos superiores (López, 2006, pp.19-20).

Por esta razón, es necesario que exista un grado de prudencia y autocontrol por parte de la jurisdicción constitucional, a fin de que su uso no se convierta en desproporcional y por ende en inconstitucional. Se requieren jueces y magistrados con conocimiento, experiencia y respeto por la fuerza normativa vinculante de la Constitución (integridad y supremacía constitucional).

Finalmente, sin la pretensión de explicar su contenido y alcance, se indican los requisitos generales y específicos y causales específicas en las cuales es procedente de manera excepcional la acción de tutela contra providencias judiciales.

Requisitos generales: (i) relevancia constitucional; (ii) que el accionante haya interpuesto los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir a la acción de tutela; (iii) cumplir con el principio de inmediatez de acuerdo con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad; (iv) si se trata de una irregularidad procesal, esta debe tener incidencia directa en la decisión que resulta lesiva de derechos fundamentales; (v) que el accionante identifique racionalmente los yerros judiciales y los haya alegado dentro del proceso, en caso de haber sido posible; y (vi) que el fallo impugnado no sea de tutela.²⁹

Causales específicas: (i) defecto orgánico; (ii) defecto sustancial; (iii) defecto procedimental; (iv) defecto fáctico; (v) error inducido; (vi) falta de motivación de la decisión judicial; (vii) desconocimiento de un precedente constitucional; y (viii) violación directa de la Constitución.

Requisitos específicos: (i) la acción de tutela presentada no comporte identidad procesal con la sentencia de tutela cuestionada; (ii) se demuestre de manera clara y suficiente que la decisión adoptada en la sentencia de tutela cuestionada fue producto de una situación de fraude (fraus omnia corrumpit); (iii) no exista otro medio ordinario o extraordinario eficaz para resolver la situación cuestionada; y (iv) no es procedente contra sentencias de tutela proferidas por la Sala Plena o Salas de Revisión de la Corte Constitucional porque en este evento debe interponerse un incidente de nulidad contra dichas providencias judiciales.

De igual manera, la Corte Constitucional fijó unos requisitos generales de procedencia que corresponden a los mismos de la acción de tutela contra providencias judiciales, salvo el sexto que corresponde a la excepción establecida (Corte Constitucional, SU-627, 2015).

El precedente constitucional establecido en la Sentencia SU-627 de 2015 puede calificarse como estable y consolidado o por lo menos con dicha pretensión porque ha sido reiterado recientemente en las sentencias T-591 de 2016, T-427 de 2017, T-633 de 2017, T-072 de 2018 y T-093 de 2018. Sin embargo, es imprescindible hacer énfasis en que este precedente constitucional tan solo representa una excepción a la regla general de improcedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela.

4. La acción de inconstitucionalidad por omisión legislativa absoluta: ¿un posible caso de denegación de justicia y vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales?

La Corte Constitucional por medio de la Sentencia C-543 de 1996 realizó un análisis de la naturaleza jurídica, tipología y procedencia de la acción de inconstitucionalidad por omisión legislativa, indicando que, “existe una omisión legislativa cuando el legislador no cumple un deber de acción expresamente señalado por la Constitución”, entendiendo las omisiones legislativas como una negligencia o despreocupación de cumplir con el deber constitucional de concretizar y desarrollar normativamente las disposiciones constitucionales mediante las leyes.

La Corte Constitucional adoptó la distinción realizada por el Tribunal Constitucional Federal alemán diferenciando dos clases de omisión legislativa, una absoluta y otra relativa, precisando que, la omisión legislativa absoluta se presenta cuando el legislador no produce ninguna ley encaminada a ejecutar el deber concreto que le ha impuesto la Constitución, por lo cual falta el desarrollo legislativo de una determinada disposición constitucional; por su parte, la omisión legislativa relativa se presenta cuando el legislador si bien ha expedido la ley, en ella solamente ha regulado algunas relaciones dejando por fuera otros supuestos análogos con clara vulneración del derecho de igualdad y debido proceso, razón por la cual, indicó que en Colombia solo es procedente realizar un control de constitucionalidad por omisión legislativa relativa,³⁰ y establece como doctrina jurisprudencial su falta de competencia para decidir de fondo la pretensión de inconstitucionalidad por omisión legislativa absoluta, aduciendo que, por la inexistencia de una ley no hay objeto de estudio y sin actuación legislativa no hay acto que pueda ser objeto de control constitucional, lo cual conduce inevitablemente a una sentencia inhibitoria.

En palabras de la Corte Constitucional:

La acción de inconstitucionalidad si bien permite realizar un control de la labor legislativa, no autoriza la fiscalización de lo que el Legislador genéricamente ha omitido conforme a las directrices constitucionales, por esta razón, hay que excluir de esta forma de control el que se dirige a evaluar las omisiones legislativas absolutas: si no hay actuación, no hay acto qué comparar con las normas superiores; si no hay actuación, no hay acto que pueda ser sujeto de control. La Corte carece que competencia para conocer de las demandas de inconstitucionalidad por omisión legislativa absoluta (Corte Constitucional, C-543, 1996).

Desde hace más de veinte años la Corte Constitucional continúa declarándose inhibida para decidir de fondo la pretensión de inconstitucionalidad por omisión legislativa absoluta, con el agravante que, con posterioridad a la Sentencia C-543 de 1996 dicha Corporación tan solo ha proferido diecisiete sentencias³¹ de constitucionalidad relacionadas de manera directa con la inconstitucionalidad por omisión legislativa absoluta, en las cuales siempre ha realizado una remisión expresa a la sentencia hito,³² negando la posibilidad de un nuevo debate jurídico conforme a la evolución de la teoría constitucional no solo del derecho interno, sino también de la doctrina y jurisprudencia de Estados americanos y europeos como Brasil, Ecuador, Venezuela, Costa Rica, México, Argentina, Estados Unidos, Portugal y Hungría, donde se han ocupado de manera más activa por este tema (Bazán, 2014).

En la aclaración de voto realizada a la Sentencia C-543 de 1996, distinguiendo los conceptos disposición y norma, argumentaron la posibilidad de que la Corte Constitucional retomará en un futuro el estudio de la inconstitucionalidad por omisión legislativa absoluta y evitará una nueva decisión inhibida, para lo cual manifestaron que:

La propia Carta señala entonces que, salvo en los vicios de formación, el control constitucional no recae sobre el texto legal como tal sino sobre su contenido material, esto es, sobre las normas contenidas en la ley […] Esto muestra entonces que el control constitucional recae sobre las normas, esto es, sobre las reglas o los contenidos normativos derivados de los textos legales, más que sobre los textos en sí mismos considerados. (Corte Constitucional, C-543, 1996, aclaración de voto).

La referida aclaración de voto a la Sentencia C-543 de 1996, se convierte en el punto de partida doctrinario para replantear la posición jurisprudencial de la Corte Constitucional y argumentar jurídicamente por qué las omisiones legislativas absolutas podrían tener un contenido material diferente a la simple ausencia de una ley y en determinados casos representar la protección deficiente de un derecho fundamental, debido a que, la inexistencia de una ley que lo concretice y desarrolle normativamente puede dificultar o impedir su exigibilidad y cumplimiento de manera directa. Hipótesis que coincide con la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional que ha indicado que, no existen lagunas normativas por la característica de la plenitud hermética del ordenamiento jurídico y la existencia de los jueces, en especial en ejercicio de su deber constitucional de salvaguarda de la supremacía constitucional.

A pesar que la Constitución es una norma jurídica vinculante que permite exigir su cumplimiento de manera directa, debido a la gran indeterminación normativa del sistema constitucional (Carmona, 1997; González, 2000), específicamente de las disposiciones constitucionales que contienen valores, principios y derechos fundamentales, casi todos los enunciados constitucionales necesitan ser concretizados normativamente por medio de medidas legislativas de desarrollo, protección o restricción, es decir, en la gran mayoría de los casos se requiere de una ley que dé mayor especificidad a las disposiciones constitucionales, garantizando de esta manera su exigibilidad y eficaz aplicación, en especial en nuestro sistema jurídico que existen rezagos del antiguo paradigma del Estado legislativo de derecho donde el papel preponderante lo ocupaba el legislador y no la Constitución con su exigibilidad de defensa jurisdiccional por parte del Tribunal Constitucional.

Por lo anterior, se plantea el interrogante sobre si la doctrina jurisprudencial de la Corte Constitucional relacionada con su falta de competencia para decidir de fondo las demandas de inconstitucionalidad por omisión legislativa absoluta es un posible caso de denegación de justicia y vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales.

Para entender mejor esta cuestión, es necesario indicar que la omisión legislativa inconstitucional es “la falta de desarrollo por parte del poder legislativo, durante un tiempo excesivamente largo, de aquellas normas constitucionales de obligatorio y concreto desarrollo, de forma tal que se impide su eficaz aplicación” (Fernández, 1998, p. 81).

La omisión legislativa inconstitucional no es en modo alguno reconducible a un simple no hacer porque

[en] sentido jurídico-constitucional, omisión significa no hacer aquello a lo que, de forma concreta, se estaba constitucionalmente obligado. La omisión legislativa, en lo que ahora importa, se debe vincular, pues, con una exigencia constitucional de acción, no bastando con un simple deber general de legislar para fundamentar una omisión inconstitucional (Fernández, 1995, p. 157).

A partir de la Segunda Guerra Mundial³³ la mayor parte de la doctrina, en especial la dogmática alemana se ha pronunciado a favor de la relativización o existencia de límites a la discrecionalidad del legislador, concepto vinculado en su origen al derecho administrativo y actualmente desarrollado por la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional Federal alemán como de la Corte Constitucional colombiana como el principio de libertad de configuración legislativa de la Constitución. De esta manera, la doctrina que se ha ocupado del tema de la inconstitucionalidad por omisión ha aceptado que existen determinados mandatos constitucionales que establecen al legislador el deber concreto y vinculante de desarrollar y concretizar la Constitución, pudiendo generar la pasividad o inactividad del Legislador una omisión inconstitucional (Fernández , 2009).

La búsqueda del deber constitucional de legislar no se puede limitar al análisis de la tipología de la disposición constitucional, es decir, el deber de legislar no se deriva únicamente de la estructura y configuración de las normas constitucionales, es necesario adoptar una visión material, donde indudablemente los derechos fundamentales se presentan como “fuentes privilegiadas de deber de legislar” (Fernández, 2009, p. 20).

Por lo cual cuando la omisión legislativa absoluta afecta el desarrollo de las disposiciones constitucionales que contienen derechos fundamentes nos encontramos con una situación que repercute en la eficacia práctica de los mismos. “Aunque estos derechos puedan ser aplicados de manera directa, la ausencia de desarrollo mengua su posición y fuerza. Ello reclama imperiosamente completar tal desarrollo y mitigar la omisión del mismo” (Fernández, 2011, p. 4).

El grado de intervención del legislador en el ámbito de los derechos fundamentales es más apremiante y necesario cuando más intensa y relevante sea la relación social del correspondiente derecho, por lo cual la Constitución necesita a la legislación como medio y como mediadora de la realidad social, por ende a través de la legislación la Constitución adquiere una vigencia real, pues sin ella, se quedaría en un nivel ideal de validez solo formal (Fernández, 2009).

Por esta razón, el incumplimiento por parte del legislador del deber constitucional de intervención, concreción y desarrollo de los derechos fundamentales, afecta la vigencia constitucional, generando “situaciones en la vida social alejadas, cuando no lisa y llanamente contrapuestas, a los mandatos del constituyente, o propiciando en las relaciones jurídicas la vigencia de normas implícitas en franca contradicción con la Constitución” (Fernández, 2009. p. 21).

Por lo anterior, para Fernández Segado (2009) una omisión legislativa inconstitucional puede ser objeto de control de constitucionalidad si se verifican los siguientes elementos o requisitos:

La inconstitucionalidad de una omisión exige constatar que el Legislador ha incumplido la obligación que la Constitución le exige de dictar un texto legislativo con el que dar adecuada respuesta a un mandato constitucional o con el que posibilitar la plena eficacia de una determinada previsión constitucional, incumplimiento que se ha prolongado en el tiempo más allá de un ‘plazo razonable’, pero también exige verificar de igual modo que la ausencia de esa normación ‘constitucionalmente debida’ ha propiciado la vigencia de normas preconstitucionales en contradicción con los mandatos constitucionales, o que se ha producido una situación en las relaciones jurídico-sociales inequívocamente opuesta a las previsiones de la Constitución (p. 34).

El remedio judicial creado por la Corte Constitucional para contrarrestar la existencia de una omisión legislativa absoluta es la denominada exhortación constitucional, por medio de la cual le da un término perentorio al legislador para que desarrolle mediante una ley la disposición constitucional trasgredida con la inactividad legislativa. Sin embargo, este remedio no ha sido efectivo porque el Congreso no ha demostrado voluntad política de cumplir con los exhortos realizados, con el agravante que, estos no tienen un carácter obligatorio y vinculante para el legislador. Son simples recomendaciones formales de cumplir con el deber constitucional de desarrollar la Constitución por medio de expresiones legales, circunstancia que está generando la protección deficiente de derechos fundamentales de algunas personas o grupos poblacionales, debido a que, la inexistencia de una ley que concretice y desarrolle normativamente estos derechos dificulta o imposibilita su exigibilidad y cumplimiento de manera directa, afectando negativamente su vigencia práctica u operativa en la sociedad.

Un ejemplo de lo anterior, es el derecho fundamental a morir dignamente que desde hace más de veinte años la Corte Constitucional por medio de la Sentencia C-239 de 1997 exhortó al Congreso para que mediante una ley concretice y desarrolle este derecho. Pasados dos decenios estamos a la espera de esta legislación, con el agravante que, en cuatro oportunidades posteriores ha reiterado el exhorto mediante las sentencias T-970 de 2014, T-423 de 2017, T-544 de 2017 y T-721 de 2017. Razón por la cual, existe un gran escepticismo e incertidumbre sobre el actuar del legislador, con el agravante que, las resoluciones expedidas por el Ministerio de Salud no han logrado solucionar la deficiencia procedimental para acceder a la eutanasia y algunas personas fallecen padeciendo fuertes dolores y graves afectaciones psicológicas y emocionales que se extienden más allá del paciente.

Conforme el contenido y alcance dado por la Corte Constitucional al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, es prudente proponer que es inconstitucional que esta Corporación desde hace más de veinte años continúe declarándose inhibida por falta de competencia para decidir si es posible o no realizar un control de constitucionalidad de la omisión legislativa absoluta, debido a que, esta decisión prolongada en el tiempo impide el ejercicio del derecho de acción o promoción de la actividad jurisdiccional, niega una decisión de fondo y desconoce su deber constitucional de garantizar la integridad y supremacía de la Constitución y la efectividad de los derechos fundamentales, que no solo tienen un rango constitucional sino también un fundamento de derecho internacional que conforma el bloque de constitucionalidad.

Sin embargo, este tema de la omisión legislativa absoluta parece ser de poco interés por parte de la doctrina y la academia colombiana. Es necesario fortalecer el debate jurídico sobre su alcance y efectos jurídicos a fin de establecer si es procedente su control de constitucionalidad con el objetivo de garantizar la protección judicial efectiva de los derechos fundamentales, debido a que, este control constitucional no puede realizarse a cualquier tipo de omisión legislativa absoluta porque se deben respetar los principios de separación de poderes y la libertad de configuración legislativa de la Constitución.

Conclusiones

Con el reconocimiento del Estado constitucional y democrático de derecho, los contenidos materiales que conforman el núcleo esencial de la Constitución adquieren un carácter vinculante y obligatorio para todos los órganos y poderes públicos; en específico para la jurisdicción constitucional que por medio de la acción pública de inconstitucionalidad y la acción de tutela deben garantizar la salvaguarda de los valores y de los principios constitucionales y la efectividad de los derechos fundamentales de las partes involucradas en el proceso judicial. Especial protección constitucional que representa el mínimo de justicia material que debe contener toda decisión judicial. Sin embargo, en ocasiones, estos instrumentos procesales constitucionales presentan deficiencias o problemas interpretativos y metodológicos que limitan o dificultan el cumplimiento de su fin constitucional de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales, razón por la cual, la Corte Constitucional ha debido crear remedios judiciales adecuados e idóneos para contrarrestar estas deficiencias y garantizar la protección judicial de estos derechos, tal como sucede con la acción de tutela contra providencias judiciales que pretende una lectura uniforme del contenido y del alcance de los derechos fundamentales y de la Constitución, evitando que en la búsqueda de la seguridad jurídica se amenacen o se vulneren de manera sistemática los derechos fundamentales.

Queda planteado el interrogante sobre si la ausencia de control de constitucionalidad de la omisión legislativa absoluta es un posible caso de denegación de justicia y vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales. No obstante, teniendo presente el contenido y el alcance dado por la Corte Constitucional al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es necesario señalar que resulta contradictorio con su naturaleza y función de guardián de la Carta, dejar que pase el tiempo y continúe declarándose inhibida por falta de competencia para decidir si es posible o no realizar un control de constitucionalidad de la omisión legislativa absoluta, debido a las consecuencias que se mencionaron en líneas anteriores.

1 Este capítulo es resultado del trabajo académico que se adelanta en la Línea de Estado, Democracia y Constitución del Grupo de Investigación en Conflicto y Paz de la Facultad de Ciencias Sociales y Humanas de la Universidad de Medellín.

2 La consolidación de esta transición puede, a bien, describirse como uno de los aportes decisivos de Hans Kelsen a la teoría del derecho del siglo xx. Véase al respecto: Restrepo, 2015, p. 47.

3 Afirmamos que un derecho fundamental es una concesión normativa que determina variables morales o materiales, en favor de un sujeto, a través de las cuales se asegura la salvaguarda de una o varias de estas esferas: dignidad, supervivencia o autodeterminación (Restrepo, 2018, p. 57).

4 Artículo 86 Superior.

5 Artículo 40 # 6 Superior. “La acción de inconstitucionalidad es la posibilidad que tienen algunas personas que ostentan una calidad especial de índole política, territorial, ciudadana o popular de acudir ante la autoridad constitucional del Estado, para que ésta determine si una ley, y en algunos casos toda norma con fuerza material de ley, está acorde o no con los preceptos constitucionales y, en caso negativo, para que dicha norma sea declarada inconstitucional para su correspondiente salida del ordenamiento jurídico por carecer de validez jerárquica” (Mendieta, 2010, p. 64).

6 Artículo 40 # 6 Superior; artículo 237 # 2 Superior.

7 Artículo 4 Superior.

8 Para la Corte Constitucional una omisión legislativa absoluta es la falta de desarrollo legislativo de una determinada disposición constitucional, por lo cual el Legislador no produce ninguna ley encaminada a ejecutar el deber concreto que le ha impuesto la Constitución (Corte Constitucional, C-543, 1996). Doctrinariamente se ha entendido que una omisión legislativa absoluta es la ausencia de una norma (ley) que debería regular una situación fijada constitucionalmente, por lo cual representa un silencio injustificado del Legislador (Bazán, 2014, p. 117). De igual manera, la omisión legislativa absoluta ha sido considerada como la falta total de desarrollo legislativo de una disposición constitucional (Fernández Segado, 2009, p. 27).

9 Se garantiza el derecho a toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerse sin la intervención de abogado.

10 De acuerdo con el artículo 90 del Código Civil la existencia legal de la persona tiene lugar cuando al separarse del cordón umbilical, sobrevive, aunque sea un instante (Congreso de la República, 1887).

11 Al respecto pueden consultarse las sentencias: T-006 de 1992, C-059 de 1993, C-426 de 2002, C-372 de 2011, C-279 de 2013 y C-086 de 2016.

12 “El término ‘social’ agregado a la clásica fórmula del Estado de Derecho, no debe ser entendido como una simple muletilla retórica que proporciona un elegante toque de filantropía a la idea tradicional del Derecho y del Estado” (Corte Constitucional, Sentencia T-406, 1992a).

13 Para la Corte Constitucional el núcleo esencial de los derechos fundamentales es el mínimo de contenido de un derecho que debe ser respetado por el legislador y goza de cierto grado de inmunidad respecto de la intervención de autoridades públicas, por lo cual es aquello que lo caracteriza y lo diferencia de otro derecho, es aquello sin lo cual un derecho deja de serlo o se convierte en otro derecho perdiendo su esencia fundamental (Corte Constitucional, C-756, 2008).

14 Para la Corte Constitucional la noción de Supremacía Constitucional parte de la naturaleza normativa de la Constitución, es decir, de su carácter de fuente primera del ordenamiento jurídico. En tal sentido, el artículo 4 de la Constitución Política de 1991 indica: “La Constitución es norma de normas. En caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. Por esta razón, la Constitución se erige en el marco supremo y último para determinar la validez y la pertenencia al ordenamiento jurídico de cualquier norma, regla o decisión que profieran los órganos por ella instaurados. La Supremacía Constitucional es un principio definitorio del Estado social y constitucional de derecho, por lo cual es clave para la concreción y efectividad de los derechos fundamentales y los demás derechos consagrados en la Carta Fundamental (Corte Constitucional, C-415, 2012).

15 Para la Corte Constitucional el bloque de constitucionalidad es una unidad jurídica compuesta por “aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución” (Sentencia C-225, 1995; Sentencia C-067, 2003a). De esta manera, el bloque de constitucionalidad es una herramienta interpretativa utilizada por la Corte Constitucional para ampliar el parámetro del control de constitucionalidad a fin de garantizar la coherencia del ordenamiento jurídico con los tratados internacionales sobre derechos humanos, permitiendo la salvaguarda y la tutela judicial efectiva de estos derechos. El bloque de constitucionalidad implica un cambio en la interpretación constitucional de los derechos fundamentales, debido a las nuevas relaciones entre las fuentes del derecho constitucional y las fuentes del derecho internacional (Suelt, 2016, p. 324-326).

16 “Die Bundesrepublik Deutschland ist ein demokratisher und sozialer Bundesstaat”. Grundgesetz fur die Bundesrepublik Deutschland, Artikle 20.

17 Artículo 241 # 1 Superior.

18 Artículo 241 # 4 Superior.

19 Artículo 241 # 5 Superior.

20 Artículo 241 # 9 Superior.

21 Nuestro orden jurídico reconoce tres tipos de sentencias proferidas por la Corte Constitucional: (i) Sentencia C. Es aquella a través de la cual la Corte Constitucional se pronuncia frente a una acción pública de inconstitucionalidad o cuando realiza control constitucional automático; (ii) Sentencia T. Es aquella a través de la cual la Corte Constitucional se pronuncia en casos de tutela; y (iii) Sentencia SU. Es aquella a través de la cual la Corte Constitucional se pronuncia con el objeto de unificar el precedente en materia de interpretación, alcance, aclaración o contenido de una institución jurídica o de un derecho fundamental.

22 Debido a que el papel activo de los Tribunales Constitucionales ha sido criticado por una línea muy distinguida de la doctrina (Habermas, Hirschl y Tamayo) ha resultado necesario que otro frente de autores, entre los que descuella Alexy, Atienza, Wróbleski y Bernal Pulido se ocupen de desarrollar una teoría de la argumentación jurídica en la que sea posible defender la discrecionalidad judicial, y a su vez, demostrar que sí existe un filtro racional y razonable de decisión y salvaguarda de los preceptos rectores del constitucionalismo. Algunas obras básicas de referencia y de reconocimiento sobre este propósito son Alexy (2004) y Atienza (2012).

23 El núcleo esencial de la Constitución ha sido desarrollado jurisprudencialmente por la Corte Constitucional por medio de la teoría de la sustitución de la Constitución. A través de esta posición se ha señalado la existencia de un vicio de competencia en el referendo constitucional y en el acto legislativo (medios constitucionalmente reconocidos para reformar la Constitución, artículo 374 Superior) que, si bien les habilita para reformar la Constitución, dada la inexistencia de cláusulas pétreas, no les permite asaltar preceptos rectores del Estado. Situación que no se puede leer como una reforma sino como una sustitución. Y tal facultad sustitutiva de la Constitución solo está reservada para el uso y disposición del poder constituyente primario. El deber de la Corte Constitucional es impedir que el pueblo en referendo y el Congreso en acto legislativo se atribuyan una competencia que constitucionalmente no les ha sido conferida. Por esa razón se declararán inexequibles todos los actos de aparente reforma que involucren una modificación sustancial de la Carta (Corte Constitucional, C-551, 2003b; C-971, 2004; C-141, 2010).

24 Al respecto pueden consultarse las sentencias SU-1023 de 2001 y la T-149 de 2016.

25 La acción pública de inconstitucionalidad existe en Colombia desde la reforma constitucional realizada por medio del Acto legislativo 03 de 1910, en el cual se le atribuyó en su momento a la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia la competencia para realizar un control concentrado de constitucionalidad de las leyes y de las normas con fuerza material de ley. Esta reforma constitucional fue pionera en el mundo en la garantía de la Supremacía Constitucional y no solo se adelantó 10 años a la creación del modelo del Tribunal Constitucional austríaco y 19 años a la teoría del Legislador negativo de Kelsen, sino que aportó un diseño original: el carácter político de la acción de inconstitucionalidad (Chinchilla, 2010, p. 1; Mendieta, 2010, p.72).

26 La acción de tutela es una “acción judicial subsidiaria, residual y autónoma, dirigida a permitir el control constitucional de las acciones u omisiones de todas las autoridades públicas y excepcionalmente de los particulares. [Puede ser interpuesta por] cualquier persona para la defensa pronta y efectiva de los derechos fundamentales cuando ello resulte urgente para evitar un perjuicio irremediable o cuando no exista otro medio de defensa judicial que sirva para tales efectos” (Botero, 2006, pp. 10-11). Por esta razón, la acción de tutela promueve el acceso al servicio público de Administración de Justicia y es un instrumento procesal constitucional idóneo y adecuado para garantizar la Supremacía Constitucional y la tutela judicial efectividad de los derechos fundamentales.

27 El modelo de Estado legislativo de derecho nace y se consolida históricamente con la afirmación del principio de legalidad como criterio exclusivo de identificación del derecho válido, con independencia de su valoración como justo, por lo cual una norma jurídica es válida no por ser justa, sino por haber sido creada por la autoridad dotada de competencia normativa para hacerlo. De esta manera, la jurisdicción se somete a la ley y al principio de legalidad como únicas fuentes de legitimación de sus decisiones, es decir, el proceso judicial es una verificación de lo que ha sido preestablecido por la ley: el principio de legalidad como noma de reconocimiento del derecho existente (Ferrajoli, 2003, p. 16).

28 Al respecto puede consultarse: Sentencia C-590 de 2005; Sentencia SU-297 de 2015; Sentencia SU-659 de 2015.

29 Sin embargo, la Corte Constitucional a partir de la Sentencia SU-627 de 2015, con fundamento en las Sentencias T-218 de 2012 y T-951 de 2013, estableció una causal de procedencia excepcionalísima de la acción de tutela contra sentencias de tutela cuando “se presente una situación de fraude que configure el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta que faculta a la justicia constitucional dejar sin efectos la sentencia de tutela cuestionada en aplicación del principio fraus omnia corrumpit (el fraude lo corrompe todo)”.

30 Al respecto pueden consultarse las sentencias: C-427 de 2000; C-371 de 2004; C-005 de 2017.

31 Al respecto pueden consultarse las sentencias: C-540 de 1997; C-745 de 1998; C-675 de 1999; C-427 de 2000; C-780 de 2003; C- 1009 de 2005; C-1154 de 2005; C-045 de 2006; C-116 de 2006; C-131 de 2006; C-192 de 2006; C-728 de 2009; C-489 de 2012; C-533 de 2012; C-330 de 2013; C-359 de 2013; C-617 de 2015.

32 “Una sentencia hito es aquélla que pertenece al repertorio frecuente de Sentencias que la Corte (Constitucional) cita en fallos subsiguientes y, que proveen la retórica y marco de análisis en el tema concreto que se estudia”. Por lo cual una sentencia hito se caracteriza por tener un peso estructural fundamental dentro de una línea jurisprudencial y su importancia se deriva de alguno de estos factores: (i) sentencia fundadora de línea; (ii) sentencia consolidadora de línea; (iii) sentencia modificadora de línea; (iv) sentencia reconceptualizadora de línea y, (v) sentencia dominante (López, 2006, p. 162-163, 171).

33 “Las secuelas de la Segunda Guerra Mundial en Europa ofrecían una perspectiva de total miseria y desolación. Las fotografías y documentales de la época muestran lastimosas masas de ciudadanos caminando por un desolador paisaje de ciudades en ruinas y baldías. Niños huérfanos vagando abandonados al lado de mujeres agotadas que revuelven montones de escombros. Deportados con la cabeza rapada y reclusos de los campos de concentración vestidos con pijamas a rayas fijan su mirada ausente en la cámara, desnutridos y enfermos. Incluso los tranvías, propulsados por una corriente eléctrica disponible solo intermitentemente, parecen traumatizados por la guerra. Todos y todo, con la notable excepción de las bien alimentadas fuerzas de ocupación aliadas, parecen acabados, sin recursos, exhaustos. Esta imagen debe matizarse si queremos comprender como este mismo continente destrozado fue capaz de recuperarse tan rápidamente en los años siguientes. Pero contiene una verdad esencial sobre la condición europea posterior a la derrota alemana. Los europeos se sentían desesperanzados, estaban exhaustos, y con razón. La guerra europea que comenzó con la invasión de Polonia ordenada por Hitler en septiembre de 1939 y que finalizó con la rendición incondicional de Alemania en mayo de 1945 fue una guerra total, que afectó tanto a civiles como soldados” (Judt, 2006, pp. 35-36).

Capítulo 2

El proceso de constitucionalización del derecho y la importancia de la dimensión metodológica del neoconstitucionalismo

Pedro Alejandro Jurado Castaño

Victor Julian Moreno Mosquera

Introducción

Con el proceso de constitucionalización del derecho se ha producido la popularización de un discurso académico que ha recogido algunos de los efectos producidos con la constitucionalización. En Colombia como en otras partes del mundo, el neoconstitucionalismo ha impulsado un movimiento de sistematización y discusión de ese proceso. Para comprender lo que ese discurso académico, según lo indica Comanducci (2002), hay que pensar en un cambio en la forma de concebir el derecho en las dimensiones teóricas, metodológicas e ideológicas.

En la dimensión teórica, el neoconstitucionalismo se distingue esencialmente por replantear ciertos aspectos del positivismo jurídico en cuanto a la forma de entender la validez del sistema jurídico. Esto quiere decir que hay una nueva concepción del derecho determinado por el carácter normativo que tienen las constituciones del mundo occidental gracias a la incorporación de los derechos fundamentales y principios que irradian su fuerza en todo el resto de normas del ordenamiento jurídico. Por lo tanto, tienen la capacidad de condicionar la validez en un sentido material y la validez formal defendida por el positivismo no es suficiente para concebir el derecho válidamente.

En cuanto a sus presupuestos metodológicos, los cambios registrados por el neoconstitucionalismo han permitido hablar del giro hermenéutico-jurídico (Habermas, 2010), argumentativo (Alexy, 1995; 2007) y coherencial (Dworkin, 2013; Günther, 1995) en la aplicación del derecho. En consecuencia, la dimensión metodológica, como una de lecturas que puede hacer del proceso de constitucionalizarían del derecho, sustenta la existencia de nuevos paradigmas relacionados con el problema de la indeterminación de las normas y la racionalidad de las decisiones judiciales. Apoya, además, la discusión filosófica del derecho más allá de los presupuestos de filosofía analítica con que el iuspositivismo se ha mantenido con vida durante mucho tiempo, y no temen reavivar la discusión sobre la relación práctica del derecho con la moral y otros sistemas sociales. La dimensión metodológica del neoconstitucionalismo se ocupa de dar mayor relevancia a la labor de los jueces frente al trabajo del legislador. Por lo tanto, también se consolida el análisis sobre la aplicación del derecho y no solamente la de su fundamentación.

Por otra parte, el neoconstitucionalismo se reconoce como un discurso que reivindica la importancia de algunos valores y principios reconocidos en las constituciones occidentales que resultan necesarios para la existencia de una sociedad democrática establecida alrededor del derecho. Lo dicho, permite que el neoconstitucionalismo también se convierta en una ideología que busca tener eficacia dentro de las relaciones sociales, como un habitus social, y más allá del análisis teórico que le comporta. Así pues, visto el derecho constitucional como un conjunto de garantías para sujetos localizados en un mundo de la vida específico, se trasciende el ámbito sistémico del derecho y puede comenzar a decirse que el derecho pretende un tipo de validez política. En pocas palabras busca ser un fundamento de la sociedad democrática que intenta establecerse sobre la base de esas garantías.

Más allá de estos presupuestos analíticos, convenientes para analizar un gran número de fenómenos y hechos nuevos en el campo del derecho, el proceso histórico de constitucionalización del mismo ha permitido desarrollar una forma de nombrar esos cambios bajo el término neoconstitucionalismo. Jurado y Restrepo (2018) explican esta denominación:

Se emplea con el objeto de explicar los procesos internos de transformación del sistema normativo que ocurren en Europa continental luego de la Segunda Guerra Mundial, en dirección de corregir los excesos del poder de las mayorías cuando disponen de libertades individuales y corregir la indiferencia estatal frente a la inequidad generada con ocasión de las fallas del mercado. Alemania e Italia impulsan, debido a la instalación de sus nuevas constituciones unos principios positivos que exigen reinterpretar y superar la clásica división excluyente entre el naturalismo jurídico y positivismo jurídico. Los nuevos textos constitucionales positivista la noción del orden justo y de salvaguarda de la dignidad y de la autodeterminación; amplían la lista de derechos fundamentales; le reconoce la discrecionalidad judicial; revisten la constitución de norma jurídica y primera del orden jurídico, condicionante de validez de las demás normas que lo integran e incorporan medios más expeditos de protección de derechos (p.13).

Es el contexto histórico de posguerra el que propició el establecimiento de un discurso llamado nuevo constitucionalismo. La denominación denota importantes cambios que hicieron posible vincular aspectos de las dos tradiciones jurídicas dominantes: la continental y la anglosajona. Las constituciones de posguerra incorporarían así la necesidad de asegurar presupuestos como la dignidad humana, la libertad de expresión, proscribir la tortura, contemplados en las constituciones con el ánimo de prevenir nuevos estados de barbarie generalizada, que son claras garantías inspiradas en el liberalismo europeo que pasarían a constituir el eje fundamental de los sistemas jurídicos constitucionalizados. Por otra parte, la necesidad de hacer efectivas las garantías produjo un cambio en el sistema de fuentes formales en el que el papel de los jueces y sus providencias en esa función definitoria de un derecho fundamental en atención a un caso concreto, le da gran valor al precedente y reaviva la discusión sobre la interpretación del derecho intentado superar la mera aplicación por subsunción de las normas jurídicas.

Un ejemplo de este amalgamiento es el artículo 95 de la Ley Fundamental de la República Alemana (numeral 3): “Para asegurar la unidad de la jurisprudencia se instituirá una sala común de los tribunales citados en el párrafo uno”. Por su parte, en Colombia, por vía de la interpretación de la Corte Constitucional que resuelve el problema de la armonización de la figura de la Doctrina Probable,³⁴ en relación con el criterio de prevalencia de la ley como fuente formal exclusiva consagrada en el artículo 230 Superior de la Constitución Política, se solventó elevando el carácter meramente auxiliar que tenía la jurisprudencia como fuente del derecho y se equiparó a la función de creación formal normativa.

Sin embargo, este desarrollo histórico de la realidad jurídica de los países occidentales y sus nuevos presupuestos, no se daría de un modo armónico en la compresión académica de ese desarrollo. De hecho, hoy más que nunca existen disputas sobre cuál o cuáles deben ser los criterios que mejor expliquen el proceso de constitucionalización. Y, todas esas disputas se dan al interior de la variada pluralidad de autores que reciben el nombre de constitucionalistas. Esto es lo que hace la distinción entre la dimensión teoría, metodológica e ideológica como formas de ver ese proceso y que no siempre son armónicas porque se parte de presupuestos de análisis de la tradición continental o de la anglosajona y pocas veces esos presupuestos son compatibles. Este texto intenta probar esta condición de la reflexión contemporánea del derecho exponiendo algunos elementos de la tensión entre presupuestos teóricos y metodológicos.

Así, siguiendo a Ferrajolli (2014), se sostiene que el primer postulado de un modelo garantista del Estado constitucional de derecho es un principio esencialista de legalidad, y solo a partir de este se adecúan las garantías primarias:

El primer postulado es el principio de legalidad, en las dos acepciones —lata formal o legal, estricta, sustancial o constitucional— […] En el viejo paradigma legislativo, el principio de legalidad, es decir, la sujeción de cualquier poder al derecho, era todavía un principio parcialmente inactivado. Era el producto de la primera, elemental, articulación multinivel del ordenamiento jurídico, realizada con la distinción entre la producción legislativa del derecho y su aplicación jurisdiccional y administrativa, la primera, supraordenada a la segunda, pero a su vez formalmente legibus soluta. Gracias al paradigma constitucional, el principio de legalidad asume una nueva complejidad, como principio normativo y al mismo tiempo como principio lógico. Conforme a esto, donde quiera que exista un poder, sea público o privado, ejecutivo, judicial o legislativo, estatal, extra o supralegal deberán existir normas primarias, no solo formales sino también sustanciales, que regulen su ejercicio, sometiéndolo a los límites y a los vínculos en qué consisten las garantías primarias correlativas a los derechos y a los intereses constitucionalmente establecidos, así como a las separaciones entre poderes que impidan sus confusiones o concentraciones. Pero la jerarquía de las fuentes funciona también como una estructura lógica dentro de la cual, el principio de legalidad equivale al principio de no contradicción, que proscribe como antinomia la incoherencia entre las prescripciones producidas por el ejercicio de cualquier poder, incluido el legislativo, y las normas supraordenadas a él. Al principio de mera legalidad en virtud del cual la ley es condicionante de la validez de todos los actos prescriptivos subordinados a ella, el constitucionalismo rígido añade el principio de estricta legalidad, por cuya virtud la ley misma es a su vez condicionada, al depender su validez de la conformidad de sus formas y de la coherencia de sus contenidos con las normas constitucionales, formales y sustanciales, sobre su producción (p. 58).

Esto significa que un principio esencialista de legalidad es el presupuesto principal de un ordenamiento jurídico positivo. Se piensa, además, que es una carga objetiva para el ejercicio del poder. Sin embargo, no lo es para un juicio de coherencia del ordenamiento jurídico con los derechos fundamentales y los principios, pues esto implicaría reconocer la discrecionalidad para cumplir con el carácter deontológico de los principios reconocidos en la promulgación de una constitución. El principio de legalidad apunta principalmente a limitar la posibilidad amplia que tiene el juez constitucional de interpretar, asegurar y defender la voluntad. Pero, ante todo, debe quedar claro, según advierten los constitucionalistas de la dimensión teórica como Ferrajoli, que la voluntad que se defiende no es la del legislador, sino la del espíritu constituyente que ha reconocido unos valores políticos, unos principios morales y una realidad social representados en el momento de promulgación de una constitución en nombre de un pueblo. Es solamente en atención a esto que se entienden positivizados esos fundamentos en una constitución.

Este tipo de argumentos tienden a limitar los efectos de una comprensión abierta y sin restricciones de la interpretación respecto a los derechos y principios fundamentales. Usualmente se teme que la indeterminación que conllevan los derechos y principios es equivalente a irracionalidad o discrecionalidad. Pero esto es una conjetura apresurada debido a que los constitucionalistas teóricos creen que el derecho cumple principalmente una función de limitación del poder cuando esto es apenas una atribución ideológica liberal de la función del derecho. Hay que recordar que el derecho no le pertenece al liberalismo, aunque se deba a los movimientos políticos inspirados por la ideología de la libertad, no es esa la única fundamentación del derecho constitucional contemporáneo.

En suma, no es necesario aferrarse a un tipo de ideas abstractas entre las que se cree que el derecho solo cumple una función de limitación del poder administrativo o social. Al menos es un error derivar de ello todos los criterios que explican el funcionamiento del derecho moderno. El derecho constitucionalizado incluye tanto reglas como principios que no tienen como destinatarios simplemente a quienes ejercen el poder, sino también a la sociedad en general. Es urgente revisar aspectos como estos que por mucho tiempo han sido asumidos y entendidos como dogmas, que dejan de lado importantes aportes para el constitucionalismo y pasan por alto consecuencias que implican el cambio de paradigma.³⁵ Con todo, la mayor implicación teórica de lo anterior se encuentra en que el derecho no puede concebirse definitivamente como un sistema cerrado de normas en el que se limita el poder verticalmente ejercido por las instituciones del Estado u horizontalmente desarrollado por los actores en la sociedad civil.

Esta crítica se dirige contra la versión hegemónica del constitucionalismo teórico en cabeza de Ferrajoli (2010, 2011, 2014) y Bobbio (1993). Contra estos, o al menos con la intención de suavizar la hegemonía de sus argumentos y ver hacia el futuro en las sociedades que creen en los valores universalistas de las iguales libertades y la soberanía democrática producidos en la inagotable historia del constitucionalismo moderno, es necesario que no se subordinen o subvaloren otros presupuestos. Es necesario crear un campo diverso y multidisciplinar que los abarque y no los excluya. En este nuevo campo de estudios de la constitución debe aparecer una dimensión metodológica diferenciada de la teoría para ubicar aquí argumentos como los de Alexy (2007), Dworkin (2012, 2013), Habermas (2010) y Günther (1995).

Evidentemente, ese objetivo de fundamentación epistemología no puede fundarse sin una tensión. En Colombia, esa tensión ha estado presente aproximadamente durante dos décadas. A un lado del espectro se encuentran doctrinantes y abogados que ven la carta de derechos dentro de la lógica del positivismo (Tamayo, 2006; Arrubla, 2010). Del otro lado, se encuentran la inserción del paradigma del derecho de los jueces, no solamente asumida por la Corte Constitucional (1992) en múltiples sentencias, sino por otros doctrinantes (López, 2006; 2016). La tensión ha llegado a tomar tintes políticos y a adoptar nombres como el Choque de Trenes que denotan una problemática social. Con esa expresión algunos describen que la incorporación del paradigma del derecho de los jueces atenta con el correcto funcionamiento de las instituciones, el principio de la división de poderes y la legitimidad de las autoridades (Arrubla, 2010).

Este debate, vigente en Colombia, revela un proceso de transición en el que dos paradigmas del derecho se confrontan en la manera en que se concibe el derecho en sí mismo y en relación con la función que este cumple en la sociedad colombiana (Rodríguez, 2017; García y Uprimnny, 2006, 2007).

Las diferentes dimensiones del neoconstitucionalismo comienzan a ganar terreno en tanto se entiende que el derecho tiene que ver con los problemas asociados a la estabilización que este puede llevar a cabo de la sociedad. Claramente, esto no equivale a desdibujar la autonomía sistémica del derecho. Lo que se quiere decir es que el derecho pertenece a un marco social más amplio que él mismo y esta condición se hace cada vez más evidente. Dentro del sistema jurídico las tensiones de la sociedad se traducen internamente en el problema de la seguridad jurídica que encuentra oposición en la necesidad del derecho de ofrecer decisiones correctas a los que esperan que el derecho ofrezca soluciones, estabilice conflictos e integre legítimamente a los ciudadanos.

Esta problemática suscitada al interior del neoconstitucionalismo puede ser estudiada de múltiples maneras. A continuación, el proceso de constitucionalización que es abordado por ese discurso académico se aborda analizando, primero, cómo el sistema jurídico de las sociedades contemporáneas debe estudiarse a partir de la posición que ocupa dentro de la estructura de sociedades en las que no existen respuestas absolutas o ideales fijos. A partir de esto, se introduce el campo de discusión de la dimensión metodológica con que pueden apreciarse una serie de implicaciones del proceso de constitucionalización del derecho que no siempre son tenidas en cuenta. Por último, se exalta el valor de la dimensión metodológica del discurso académico del neoconstitucionalismo y se explica por qué se hace cada vez más necesaria la consolidación de un campo relativamente diferenciado del teórico para comprender las consecuencias del proceso de constitucionalización del derecho.

En cuanto al diseño metodológico, en este trabajo se acude a una modalidad cualitativa con un enfoque histórico-hermenéutico. Además, dentro de las estrategias utilizadas se recurre a la revisión jurisprudencial, destacando sus características más relevantes, al igual que la confrontación de los criterios doctrinales nodales para esta temática con miras a responder a la pregunta: ¿por qué es necesario reconocer los efectos plausibles del neoconstitucionalismo metodológico sobre el teórico en aras de la estabilización del conflicto social?

1. El derecho y la sociedad contemporánea

En la actualidad el derecho constitucionalizado se caracteriza a partir de una ruptura histórica ocasionada por la barbarie de la segunda mitad del siglo xx (Ferrajoli, 2010, 2014; Bobbio, 1993). Las principales consecuencias de la constitucionalización del derecho son descritas desde una apertura de este a presupuestos más allá de la validez formal e interna del sistema como los principios y los valores. La concepción liberal con que se pensaba el Estado de derecho y la sociedad civil, en la que el primero estaba por encima de la última y se entendían en contraposición, cambia cuando el derecho se constitucionaliza. La imagen de las relaciones estatales con sus administrados se modifica y el Estado constitucional de derecho pasa a estar dentro de la sociedad misma para intentar servir como mediador de las relaciones sociales a través de la consagración de los principios y valores sociales como reglas para una convivencia democrática.

Por esta razón cambia la forma en que se entienden las instituciones del Estado y, sobre todo, en lo que respecta la función activa de los jueces para garantizar, defender e interpretar los principios y valores constitucionales. Esta actividad es entendida como la herramienta más cercana, y por tanto importante, a los ciudadanos y sus relaciones. Por esta razón, no es ya el legislador con el que los ciudadanos escasamente interactúan o eligen cada determinado ciclo de tiempo contado en años. Son los tribunales quienes ganan relevancia porque están abiertos a las necesidades de la ciudadanía que, a su vez, esperan que las situaciones de conflicto que tienen origen en el contexto problemático de las sociedades actuales sean resueltas justamente.

Para cumplir con esas expectativas se necesita pensar un juez y unas herramientas procedimentales que vayan más allá de la teoría positivista liberal. Se requiere un juez capacitado, conocedor y consciente de lo que implica la constitucionalización del derecho con su necesaria y constante interpretación. En últimas se requiere de una reorganización de las instituciones, una reconceptualización del derecho y también un reposicionamiento del derecho en la estructura social.

De esta manera, el derecho constitucionalizado implica algo más que la presencia de principios o derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico y debe concebirse de manera más amplia como sistema en el medio de toda la estructura social contemporánea. Estas sociedades como se ha dicho se entienden compuestas por individuos y por unos campos organizados y autónomos que determinan las vidas individualmente. Los sistemas, como el económico y el burocrático, definen las actividades cotidianas de las personas, y el sistema jurídico media entre esa determinación. Cuando en una sociedad se consideran legales o ilegales ciertas actividades económicas, por ejemplo, se está hablando de que el derecho es el que da el aval para que los ciudadanos desempeñen ese determinado tipo de actividades que pueden llegar traer consecuencias en los casos en que sea considerada la actividad ilegal.

Por otro lado, el derecho también sirve en otros casos a intereses que no siempre vienen determinados por los condicionamientos económicos y políticos de los individuos, sino que expresan reclamos ciudadanos válidos que no han sido tenidos en cuenta o que han estado marginados del reconocimiento social. El derecho, en los casos en que sirve como herramienta de justicia social, como cuando se reconocen derechos a minorías excluidas (comunidades indígenas, población LGBTI) o a sujetos vulnerables (el río Atrato y la Amazonía), también desempeña una función mediadora. Mediante esta función, a diferencia de la que desempeña para los intereses económicos o de poder, el derecho ayuda al progreso de las sociedades y al alivio de condiciones apremiantes de injusticia. Esta particular función ha sido posible gracias a que la constitucionalización del derecho —desde su modelo teórico— ha defendido que en él se pueden incorporan aspectos de la vida social y humana, y que por articularse en términos jurídicos pueden tener ese efecto particular en la sociedad y en la vida cotidiana de las personas.

Para las sociedades contemporáneas, incluso las del sur global, la constitucionalización del derecho es un elemento indispensable para pensar la organización propia y la forma en que se desarrollan las vidas en esas comunidades políticas. Por ejemplo, García (2014) indica que hay pocos países en el mundo en el que los movimientos indígenas han alcanzado tanto como en Colombia. A través del reclamo y defensa de su autonomía por vía de los mecanismos de protección de derechos que la Constitución de 1991 ha asegurado. En este mismo sentido, es posible a hablar hoy de unos rasgos específicos del constitucionalismo del sur global, en donde la intensa actividad de sus cortes constitucionales ha permitido el desarrollo amplio y profundo de los derechos fundamentales vía interpretación.³⁶

El amplio catálogo de desarrollos jurisprudenciales incluye aspectos sociales, económicos y culturales. El medio de legitimación democrática que representan hoy, como se entiende en Bonilla (2015) y López (2004), constituye un gran desarrollo del derecho en sociedades diferentes a las de los contextos de producción de las teorías del derecho hegemónicas.

Pero, es posible ver que la constitucionalización del derecho que ha producido todos estos logros no ha clarificado completamente lo que tiene que ver con su autocomprensión y todos esos productos, que incluyen cambios y tránsitos hacia nuevas perspectivas, son controvertidos. Hemos visto que, en la defensa del principio de legalidad, incluso en el modelo teórico del neoconstitucionalismo de Ferrajoli, abre la puerta a que los positivistas liberales reivindiquen su tradicional concepto de seguridad jurídica, y parece haber una desconfianza de todas las consecuencias de la constitucionalización del derecho y la construcción de una nueva metodológica para su uso.

Como se ha dicho, estos desarrollos no han sido llevados a cabo sin que se presenten fricciones y disputas teóricas en la manera en que se entiende el sistema jurídico. Habermas (2010) explica que en la medida en que en las sociedades modernas el derecho escrito y puesto a voluntad pasó a jugar un papel esencial en la legitimación y estabilización de las sociedades, una vez se perdió el estatus metafísico o religioso de las sociedades europeas tradicionales, las tensiones o conflictos que se viven en la sociedad en general pasan a concentrarse en el derecho mismo y su funcionamiento. Por esto, se requiere que una teoría del derecho que no es posible obviar que esto tendrá consecuencias prácticas en el mundo de la vida, por lo tanto, no hay un problema exclusivamente jurídico sino que en efecto repercutirá en la vida practica de los ciudadanos.

Es necesario asumir cabalmente la constitucionalización del derecho porque una constitución no solamente incluye reglas para el funcionamiento interno o sistémico del orden jurídico, sino también, principios para la organización social. Ninguna institución jurídica puede defenderse o reclamarse como independiente, autónoma o exclusivamente jurídica sin pensar en que en el conflicto social que el derecho puede estabilizar razonablemente o denegar justicia.

2. El horizonte de discusión de la dimensión metodológica del neoconstitucionalismo

A través del principio de legalidad el positivismo jurídico y sus fundamentos en el neoconstitucionalismo teórico, la seguridad jurídica, por ejemplo, es vista como una de las instituciones más importantes. Es entendida clásicamente como la garantía de hacer previsibles las decisiones judiciales. Como tal, es una herramienta de control a la discrecionalidad del juez, prioriza una visión estática del ordenamiento jurídico y refleja una vocación de conservación de las instituciones y de los principios para ordenar una sociedad en general. Vista de esta manera, la seguridad jurídica sirve más a la defensa de una concepción particular del ordenamiento jurídico que, en atención al dinamismo que caracteriza a la constitucionalización del derecho, resulta contradictoria.

La crisis que sufre la seguridad jurídica dentro de las nuevas dinámicas del derecho constitucionalizado, siguiendo a Habermas (2010), representa una discrepancia en atención a un cambio de paradigma que solo puede apreciarse en la variante metodológica del neoconstitucionalismo puesto que es en este lugar donde el derecho se concibe como herramienta para dar respuesta a las demandas de los actores sociales. En la medida que en la dimensión metodológica se aprecia la capacidad procedimental del derecho para resolver casos que los ciudadanos articulan en términos de pretensiones jurídicas se revela la labor de estabilización social que el sistema jurídico cumple. Y, sobre todo se expresa cómo el nuevo funcionamiento del derecho, vinculado a esa condición de estabilización por medio de la aplicación de normas a situaciones específicas en los estrados judiciales, implica que en muchos casos esa vocación de razonabilidad de las decisiones ponga en entredicho o someta a revisión instituciones

34 Consagrada en el artículo 4º de la Ley 169 de 1896.

35 Son muchas las arbitrariedades que podrían mencionarse. Sin embargo, algunas de las más graves son, sin duda, la importancia de la tradición republicana de la democracia con origen en Rousseau, para la consideración de los mecanismos de participación ciudadana en nuestra constitución. Ocurre algo de similar injusticia con la manera en que se caricaturiza la tesis de la “decisión correcta —right decision-—” de Dworkin; sin mencionar, el desprecio que sienten los constitucionalistas teóricos por la idea del pluralismo jurídico o el menosprecio de tradiciones filosóficas alternativas de la filosofía analítica, como la teoría del discurso de Habermas o la teoría coherencial de Günther.

36 En este sentido se puede referenciar el caso de la Consulta Previa como un derecho fundamental innominado que se ha materializado a partir de la reciente jurisprudencia constitucional colombiana. En Sentencia T-201 (2017), con ponencia del magistrado José Antonio Cepeda Amarís, se reiteró el precedente en esta materia: “La Corte Constitucional, de manera constante, pacífica y uniforme, ha señalado que la acción de tutela es el mecanismo adecuado, en sí mismo, para solicitar la protección de los derechos étnicos. Por su condición de vulnerabilidad, respecto de esos sujetos, los mecanismos ordinarios de defensa se presumen ineficaces e inidóneos, convirtiendo la acción de tutela en el recurso judicial más apropiado para ventilar sus controversias; mucho más, tratándose del derecho fundamental a la consulta previa. Obligar a las comunidades tradicionalmente excluidas por la sociedad mayoritaria a acudir a instancias ordinarias para defender sus derechos, es desnaturalizar la esencia misma del Estado pluralista y la cultura o cosmovisión de estos sujetos” (p. 32).