Universidad Externado de Colombia

Rector
Juan Carlos Henao

Secretaria General
Martha Hinestrosa Rey

CUADERNOS DE CONFERENCIAS Y ARTÍCULOS
N.º 51

Serie orientada por

Yesid Reyes Alvarado

Con la colaboración de

Nathalia Bautista Pizarro
Sebastián Machado Ramírez
Natalia Silva Santaularia

Meron, Theodor

La penalización internacional de las atrocidades internas / Theodor Meron ; traductor Jorge González Jácome. - Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigación en Filosofía y Derecho. 2016. - Cuadernos de conferencias y artículos ; número 51.

63 páginas; 21 cm.

ISBN: 9789587725391

1. Atrocidades 2. Terrorismo 3. Masacres 4. Terroristas 5. Derecho internacional humanitario 6. Delitos contra la persona 7. Derecho penal internacional 8. Corte Penal Internacional I. González Jácome, Jorge, traductor II. Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigación en Filosofía y Derecho III. Título. IV. Serie.

341.49 SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. EAP.

Noviembre de 2016

ISBN 978-958-772-539-1

ISBN EPUB 978-958-772-693-0

Titulo original: “International Criminalization of Internal Attrocities”, publicado en 5to Vol. Journal of International Criminal Justice (1995), pp. 554-577.

© 2016, 1995, THEODOR MERON

© 2016, JORGE GONZÁLEZ JÁCOME (trad.)

© 2016, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogotá

Teléfono (57-1) 342 0288

publicaciones@uexternado.edu.co

www.uexternado.edu.co

Primera edición: noviembre de 2016

Imagen de cubierta: El cardenal Tavera visitando a Berruguete, por Miguel Jadraque, Museo del Prado

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Composición: Precolombi EU-David Reyes

Diseño de EPUB por:

Hipertexto

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del (de los) autor(es).

Quisiera agradecer a los Profesores George ALDRICH, Georges ABI-SAAB, Antonio CASSESE y Andreas LOWENFELD por sus sugerencias y, en especial, a Luigi CONDORELLI por su muy importante aporte a este texto.

CONTENIDO

Los estatutos de Yugoslavia y Ruanda y las atrocidades internas

Las consecuencias penales del derecho humanitario

¿Ex post facto?

Infracciones no-graves y jurisdicción universal

Crímenes de guerra y jurisdicción universal

Crímenes de guerra y conflictos internos

Conclusión

Durante medio siglo, los juicios de Núremberg y Tokio y los juicios domésticos de los casos de la Segunda Guerra Mundial fueron los principales ejemplos de juicios penales de quienes habían cometidos violaciones de las normas más importantes de derecho internacional humanitario. Las atroces actividades del régimen de Pol Pot en Camboya y el uso de gas venenoso por parte de Irak en contra de su población kurda se encuentran entre las muchas atrocidades que no fueron castigadas ni por los tribunales internacionales ni por los tribunales domésticos. Se adoptaron algunos tratados que consagran el juicio por tribunales nacionales de delitos que son internacionalmente preocupantes, y en muchos casos se adoptó la jurisdicción universal; pero, con pocas excepciones, estos tratados no fueron cumplidos. A pesar de la ausencia de juicios significativos, un consenso internacional sobre la legitimidad de los Principios de Núremberg, la aplicabilidad de la jurisdicción universal a los crímenes internacionales y la necesidad de castigar a los responsables por violaciones muy graves del derecho internacional humanitario se ha ido cristalizando lentamente. La Comisión de Derecho Internacional, veteranos de los procedimientos de Núremberg y Tokio, individuos como Rafael Lemkin (quien promovió la adopción de la Convención contra el Genocidio) y un puñado de académicos (dentro de ellos notablemente M. Cherif Bassiouni), entre otros, contribuyeron en mantener viva la herencia de Núremberg y la promesa de juicios futuros de quienes habían violado gravemente el derecho internacional humanitario.

Atrocidades recientes en la ex Yugoslavia y en Ruanda impactaron la conciencia de la gente alrededor del mundo, activando, en un corto periodo de tiempo, varios desarrollos de suma importancia: la promulgación, por parte del Consejo de Seguridad, actuando bajo el capítulo vii de la Carta de las Naciones Unidas, de los estatutos de los tribunales internacionales para dichos países, y la adopción, por parte de la Comisión de Derecho Internacional, de un Estatuto para una Corte Penal Internacional con fundamento en un tratado. Estos desarrollos garantizan un examen renovado al presente y la orientación hacia el futuro de los aspectos criminales del derecho internacional humanitario aplicable a los conflictos armados no internacionales, los cuales ocurren con mucha mayor frecuencia que los conflictos armados internacionales.

La soberanía de los Estados y su insistencia en mantener una máxima discreción al enfrentar a quienes amenazan su “autoridad soberana” se han combinado para limitar los alcances del derecho internacional humanitario aplicable a los conflictos armados no internacionales1. Los gobiernos han estado decididos ha enfrentar brutalmente a los rebeldes y negarles el reconocimiento jurídico y el estatus político. Se han negado a depositar su confianza en el lenguaje de los tratados, como en el caso del artículo 3(2) común a los Convenios de Ginebra para la Protección de las Víctimas de Guerra2, el cual señala explícitamente que la aplicación de las normas protectoras allí enumeradas no afectará el estatus jurídico de las partes. Esta tendencia ha sido atenuada solamente por el impacto amplificado del derecho de los derechos humanos y por la aceptación del principio de que los derechos humanos son un asunto de preocupación internacional.

La creación del derecho a nivel internacional y las diversas conferencias diplomáticas, por ejemplo, la Conferencia de 1977 que adoptó los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra, han sido, generalmente, desfavorables hacia la extensión de reglas protectoras aplicables a las guerras internacionales a las guerra civiles –una actitud que ha frustrado los prospectos para la reparación (redress) mediante un proceso ordenado de negociación de tratados. En razón a que las conferencias frecuentemente toman decisiones por consenso e intentan construir textos que en líneas generales sean aceptables por las partes, incluso unos pocos gobiernos recalcitrantes pueden obstaculizar la adopción de medidas más sabias.

Sin embargo, los estatutos del Consejo de Seguridad para los tribunales de la ex Yugoslavia y Ruanda han contribuido significativamente al desarrollo del derecho internacional humanitario y a su extensión a los conflictos armados no internacionales3. Este avance puede ser explicado a la luz de la presión, frente a las atrocidades, para que haya un rápido ajuste del derecho, los procedimientos y las instituciones4. No importa cuántos casos de atrocidades estos tribunales internacionales puedan juzgar eventualmente, pues su mera existencia envía un poderoso mensaje. Sus estatutos, reglas de procedimiento y evidencia, así como la práctica, estimulan el desarrollo del derecho. El posible temor por los Estados, en el sentido de que las actividades de tales tribunales puedan evitar los juicios nacionales, puede también tener el efecto benéfico de aumentar los juicios ante los tribunales locales por graves violaciones al derecho humanitario.

Aunque me encuentro a favor del establecimiento de tribunales internacionales por parte del Consejo de Seguridad para Yugoslavia5, donde el consentimiento a un tratado creando dicho tribunal no podía obtenerse, y para Ruanda, estoy preocupado respecto a la selectividad envuelta en un sistema donde el establecimiento de un tribunal para una situación de conflicto dada depende de si puede obtenerse un consenso respecto a aplicar el capítulo vii de la Carta de la onu. Lo que se requiere es un corpus uniforme y definitivo de derecho internacional humanitario que pueda ser aplicado apolíticamente a las atrocidades internacionales en cualquier lugar, y que reconozca el papel de todos los estados en la punibilidad como tal6.

La aplicación y efectividad del derecho internacional humanitario no puede depender solamente de los tribunales internacionales. Nunca serán sustitutos de los jueces nacionales. Los sistemas nacionales de justicia tienen que desempeñar un papel vital, de hecho principal, en este asunto. El Proyecto de Estatuto para una Corte Penal Internacional adoptado por la Comisión de Derecho Internacional, si resulta aceptado en líneas generales, puede eliminar en alguna medida la necesidad de establecer más tribunales ad hoc, pero el problema del alcance del derecho penal internacional sustantivo seguirá siendo una cuestión que debe enfrentarse. En razón a las incertidumbres que rodean los prospectos para una Corte Penal Internacional, las dudas sobre la creación adicional de tribunales ad hoc para violaciones cometidas en algunos países específicos y el reconocimiento de que el rol de los tribunales internacionales siempre será complementario al que juegan los sistemas nacionales de justicia, la función de los jueces domésticos no puede ignorarse. Sin duda, es decepcionante el bajo número de juicios domésticos contra quienes violan normas internacionales –como, p. ej., los que se refieren a las infracciones graves a los Convenios de Ginebra–, incluso cuando es inequívoca la obligación de juzgar o extraditar a los presuntos infractores. La falta de recursos, pruebas y, sobre todo, voluntad política ha sido un obstáculo en el camino. El derecho penal internacional, por supuesto, es solo un elemento en la vida de la sociedad. Aisladamente considerado no eliminará los abusos. Sin embargo, tener mayor confianza en dicho derecho por parte de los fiscales y jueces nacionales sería una decisión con la orientación correcta. Debemos entonces repensar los conceptos tradicionales respecto a las normas de derecho internacional que son aplicables a los conflictos armados no internacionales. Debemos dar una nueva mirada a los elementos penales y jurisdiccionales del derecho internacional humanitario, en especial la jurisdicción universal. En este artículo intentaré desarrollar una aproximación general y una justificación para el juzgamiento de perpetradores de atrocidades cometidas en guerras civiles o en conflictos armados no internacionales (pero no en revueltas civiles o en situaciones que envuelven una violencia de menor intensidad), enfocándome no solamente en el papel de los tribunales internacionales sino también en los jueces nacionales.

LOS ESTATUTOS DE YUGOSLAVIA Y RUANDA Y LAS ATROCIDADES INTERNAS

Con base en el capítulo vii de la Carta de la onu y siguiendo una solicitud del Gobierno de Ruanda, el Consejo de Seguridad actuó recientemente adoptando un Estatuto para el Tribunal Penal Internacional para Ruanda [en adelante, Estatuto de Ruanda o etpir]7. El nuevo Estatuto constituye un desarrollo extremadamente importante del derecho internacional humanitario respecto al carácter penal de las atrocidades internas ocurridas en Ruanda y, deberíamos esperar, en otros conflictos. A diferencia del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia [en adelante, Estatuto de Yugoslavia o etpiy], que enfrenta los múltiples conflictos producidos en la ex Yugoslavia como de carácter internacional8, el Estatuto para Ruanda se erige sobre el supuesto de que el conflicto en Ruanda es un conflicto armado no internacional.

Los crímenes enumerado en los artículos 2 y 3 etpiy (graves infracciones a los Convenios de Ginebra y violaciones al derecho y las costumbres de la guerra) indican que el Consejo de Seguridad consideró los conflictos armados en Yugoslavia como internacionales. Los hechos en el terreno y las reglas aplicables del derecho internacional prestan auxilio a esta conclusión9. Tratar los conflictos en Yugoslavia como internacionales facilita la aplicación del derecho internacional humanitario y respeta íntegramente el principio nullum crimen sine lege.

La competencia material bajo el Estatuto de Ruanda incluye tres delitos principales. Primero, al igual que el Estatuto de Yugoslavia, el de Ruanda le otorga al Tribunal el poder de juzgar individuos que han cometido genocidio10. Por supuesto, la naturaleza criminal del genocidio cometido en conflictos internos nunca ha sido puesta en duda; el carácter de derecho consuetudinario de las prohibiciones perentorias establecidas en la Convención sobre la Prevención y el Castigo al Delito de Genocidio11 fue afirmado hace mucho tiempo por la Corte Internacional de Justicia12, y el posible juicio de los perpetradores frente a un tribunal penal internacional es contemplado en el artículo vi de la Convención.

Segundo, el Estatuto de Ruanda, siguiendo el ejemplo establecido por el Estatuto de Yugoslavia, le confiere al Tribunal el poder de juzgar personas que han cometido crímenes de lesa humanidad. Aparte de la Carta de Núremberg donde aparecieron por primera vez, ningún tratado ha definido los crímenes de lesa humanidad y, quizá inevitablemente, no siempre han sido considerados del mismo modo.

La intricada mezcla de crímenes de lesa humanidad y violaciones de derechos humanos termina siendo un argumento en contra de requerir que los primeros estén vinculados con la guerra13. Así, el comentario del Secretario General de la onu al artículo 5 etpiy sugiere apropiadamente que los crímenes de lesa humanidad pueden cometerse incluso por fuera de los conflictos armados internacionales o internos14. No obstante lo anterior, el texto explícito del Estatuto mismo le da al Tribunal la competencia sobre dichos crímenes solamente cuando se cometen en conflictos armados internos o internacionales15. Al no hacer alusión al carácter interno o internacional de los conflictos, el lenguaje amplio del artículo 3 etpir (titulado “Crímenes de lesa humanidad”) fortalece el precedente sentado por el comentario al Estatuto de Yugoslavia y abre la posibilidad de discutir en el futuro que los crímenes contra la humanidad (además del genocidio) pueden ser cometidos incluso en tiempos de paz16.

Este elemento positivo, sin embargo, puede balancearse por una definición más compleja de crímenes de lesa humanidad. Así, en contraste con la definición de Núremberg, el Estatuto de Ruanda requiere prueba de que dichos crímenes fueron cometidos como “parte de un ataque generalizado y sistemático contra la población civil por motivos nacionales, políticos, étnicos, raciales o religiosos” (art. 3, encabezado)17. Mientras que el artículo 3(h) está basado en la Carta de Núremberg (“persecuciones por motivos políticos, raciales y religiosos”), el encabezado se construye a partir del comentario del Secretario General al artículo 5 etpiy.

Para juzgar los crímenes de lesa humanidad bajo el artículo 5 etpiy se requiere mostrar solamente que los crímenes enumerados en ese artículo fueron “dirigidos” contra cualquier población civil. Aunque el requisito de establecer la generalidad y sistematicidad de los ataques contra la población civil aparece en la jurisprudencia de Núremberg18, no era necesario incluirlo en la definición del Estatuto. Podríamos preguntar si, al señalar todos estos requisitos en el texto del Estatuto de Ruanda, el Consejo de Seguridad no ha hecho, inconscientemente, que la carga de probar crímenes de lesa humanidad sea demasiado alta y difícil de cumplir.

Sin duda alguna, los crímenes contra la humanidad se traslapan considerablemente con el crimen de genocidio. De hecho, este último puede considerarse como un tipo especial y un descendiente particular del género más amplio de crímenes de lesa humanidad. Los crímenes de lesa humanidad son crímenes bajo el derecho consuetudinario. El genocidio es un crimen bajo el derecho consuetudinario y bajo el derecho de los tratados. Las prohibiciones esenciales de crímenes de lesa humanidad y el crimen de genocidio constituyen normas de jus cogens.

El crimen de genocidio requiere una carga de la prueba particulamente exigente. Hay una ventaja evidente de ser capaz de juzgar a acusados del crimen de genocidio u otros crímenes de lesa humanidad, o incluso ambos. El distanciamiento del modelo de crímenes de lesa humanidad más simple contenido en Núremberg y el giro hacia la mezcla de estos dos crímenes son cuestiones desafortunadas.

En las circunstancias de Ruanda, el crimen de genocidio y los crímenes de lesa humanidad parecen cubrir la mayoría de los homicidios que se han cometido. El genocidio, como sabemos, requiere de evidencia de la “intención de destruir, en todo o en parte, un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal”19. Algunos homicidios y otras violaciones pueden caer fuera de la red de acciones delictivas contenidas en el crimen de genocidio y en los crímenes de lesa humanidad en virtud de sus dificultades en la definición o en una falla a la hora de satisfacer la carga de la prueba. La prueba de un plan sistemático y deliberado, sin embargo, no es un requisito para determinar si hubo violación del artículo 3 o del Protocolo Adicional ii20.

En este caso, el artículo 4 etpir tiene su innovación más importante. Bajo el artículo 4, el Tribunal puede juzgar personas que han cometido graves violaciones al artículo 3 común a los Convenios de Ginebra y al Protocolo Adicional ii21. Un informe reciente del Secretario General de la onu reconoce:

El Consejo de Seguridad ha decidido tomar una aproximación más expansiva que el Tribunal de Yugoslavia respecto a la elección del derecho aplicable, e incluyó dentro de la jurisdicción por razón de la materia del Tribunal Internacional de Ruanda algunos instrumentos sin importar si eran considerados parte del derecho internacional consuetudinario o si han implicado por vía de costumbre la responsabilidad penal individual del perpetrador del crimen. El artículo 4 del Estatuto, en consecuencia, incluye violaciones del Protocolo Adicional ii, el cual, como un todo, no ha sido reconocido aún universalmente como parte del derecho internacional consuetudinario, y por primera vez le da consecuencias penales a la violación del artículo 3 común22.

Las violaciones enumeradas reflejan tanto el artículo 4 del Protocolo ii (la cláusula de “Garantías fundamentales”) como el artículo 3 común. En razón a que la lista de violaciones en el artículo 4 etpir es enumerativa y no taxativa, el Tribunal también tiene la prerrogativa de aplicar otras disposiciones del Protocolo ii.

El artículo 4 etpir presenta un agudo contraste con el Estatuto de Yugoslavia. Además de los crímenes de lesa humanidad y el crimen de genocidio, la competencia por razón de la materia del Tribunal de Yugoslavia cubre las reglas del derecho internacional humanitario que son aplicables a los conflictos armados internacionales (discutidas en la siguiente sección) y son declarativas del derecho consuetudinario. Bajo el artículo 4, la competencia del Tribunal de Ruanda también se deriva de los instrumentos que rigen en los conflictos armados no internacionales (art. 3 común y Protocolo Adicional ii). Sin perjuicio de lo que el Tribunal haga en la práctica, este desarrollo es de un importancia normativa inmensa.

LAS CONSECUENCIAS PENALES DEL DERECHO HUMANITARIO

Hasta tiempos muy recientes, el consenso estaba en que ni el artículo 3 común (que no se cuenta dentro de las disposiciones de graves infracciones de los Convenios de Ginebra) ni el Protocolo ii (que no contiene disposición alguna sobre graves infracciones) brindaban un fundamento para la jurisdicción universal, y que constituían, al menos en el plano internacional, una base incierta para la responsabilidad penal individual23. Más aún, se ha afirmado que las reglas de derecho consuetudinario normativo aplicables en los conflictos armados no internacionales no incluyen el elemento criminal de los crímenes de guerra. En sus comentarios sobre el proyecto de estatuto propuesto para el Tribunal de Yugoslavia, el Comité Internacional de la Cruz Roja, en consecuencia, “subrayó el hecho de que, de acuerdo con el Derecho Internacional Humanitario tal y como se entiende hoy, la noción de crímenes de guerra está limitada a situaciones de conflicto armado internacional”24. En su informe final, la Comisión de Crímenes de Guerra de las Naciones Unidas (para Yugoslavia) fue igualmente categórica25.

La Comisión de Derecho Internacional también excluyó el Protocolo Adicional ii de la competencia por razón de la materia de la corte penal internacional propuesta. Sus criterios para enumerar tratados que establecen crímenes de competencia de esa corte son:

que los crímenes sean definidos en sí mismos por el tratado para que la corte penal internacional pueda aplicar ese tratado como la ley en relación al crimen, sujeto a la garantía nullum crimen contenida en el artículo 39;

que el tratado creara un sistema de jurisdicción universal basado en el principio aut dedere aut judicare o la posibilidad para que un tribunal penal internacional juzgue el crimen, o ambos, reconociendo así el principio de la preocupación internacional26.

El porqué el Protocolo Adicional ii no está incluido en la lista de tratados que establecen crímenes dentro de la competencia de la Corte lo explicó la Comisión de Derecho Internacional (en adelante, cdi) señalando que se excluyeron tratados “que meramente regulen la conducta, o que prohíban la conducta solamente sobre una base inter estatal”27, y que “el Protocolo ii prohíbe ciertas conductas pero no contiene cláusula alguna que se refiera a las graves infracciones ni disposición equivalente para hacerlo efectivo”28.

La actitud de la cdi fue muy restrictiva. El respeto por las garantías fundamentales del Protocolo ii envuelve la conducta individual y, obviamente, es un asunto de “preocupación internacional”. Un tribunal internacional podría entonces aplicar las disposiciones del Protocolo ii como normas de derecho penal.

No obstante, no deberíamos darle demasiada importancia doctrinal general al listado de tratados de la Comisión sobre los que supuestamente tendría competencia el Tribunal. Tal como la propia cdi explicó, “el artículo 20(a) a (d) no pretende ser una lista exhaustiva de crímenes de derecho internacional. Está limitada a aquellos crímenes de derecho internacional que la Comisión cree que deben estar bajo la competencia de la Corte en este momento de desarrollo del derecho internacional”29. La cdi estaba entonces preocupada con que los Estados aceptaran el estatuto propuesto en lugar de estar preocupada con la cuestión más amplia sobre la criminalidad de los delitos cometidos en los conflictos internos. Como lo señala el preámbulo del Estatuto: “La Corte tiene el propósito de ejercer su competencia solamente sobre los más graves crímenes que preocupan a la comunidad internacional como un todo”30. La Comisión reconoció que sería difícil construir una distinción entre los crímenes de los tratados y los crímenes de derecho internacional general31, que el Estatuto es principalmente “procedimental y adjetivo”32, y que no era su función “codificar como autoridad los crímenes de derecho internacional general”33. Incluso desde las discusiones del Estatuto de Yugoslavia, sin embargo, ha habido voces que urgen por la criminalización internacional de las violaciones del artículo 3 común y el Protocolo Adicional ii. En el Consejo de Seguridad, la embajadora Albright explicó el entendimiento estadounidense de que la expresión “leyes o costumbres de la guerra” en el artículo 3 del Estatuto (el cual es enumerativo y no taxativo) “incluye todas las obligaciones bajo los acuerdos de derecho humanitario vigentes en el territorio de la ex Yugoslavia al momento en el que se cometieron los actos, incluyendo el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales de 1997”34.

Podemos mencionar un fundamento adicional para considerar que el artículo 3 común es aplicable a los conflictos yugoslavos a pesar de su carácter internacional. Se trata del dictum de la Corte en el caso Nicaragua en el sentido de que el artículo 3 contiene reglas que “constituyen un mínimo”35 o un piso normativo para los conflictos internacionales.

Los jefes de Estado Mayor de Estados Unidos propusieron definir “otros actos inhumanos” a los que hacía referencia el artículo 5 etpiy (crímenes de lesa humanidad) incluyendo varios delitos establecidos en el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra que “son parte del derecho internacional consuetudinario y, por lo tanto, son consistentes con el principio nullum crimen sine lege”36. La División Internacional de la American Bar Association tomó una posición similar37.

No hay justificación moral, y ninguna razón jurídica realmente convincente, para considerar a los perpetradores de atrocidades en conflictos internos de manera menos estricta que a los que cometen dichos actos en guerras internacionales. La declaración de la embajadora Albright fue entonces un intento importante para extender el concepto de crímenes internacionales a los abusos cometidos en conflictos armados no internacionales.

La tendencia a considerar el artículo 3 común y el Protocolo Adicional ii como bases para la responsabilidad penal individual fue acentuada en informes sobre las atrocidades en Ruanda38. Habiendo establecido que el conflicto en Ruanda constituye un conflicto armado no internacional, la Comisión Independiente de Expertos sobre Ruanda afirmó que el artículo 3 común y el Protocolo Adicional ii39, y el principio de la responsabilidad penal individual en derecho internacional40, son aplicables.

A diferencia del Estatuto de Yugoslavia, sobre el cual hay una documentación contemporánea abundante, el Estatuto para Ruanda carece de documentos para investigar sobre su historia legislativa. Sin embargo, hay una cuestión que es clara aunque sorprendente. Quizá porque se llegó a la conclusión de que el crimen de genocidio y los crímenes de lesa humanidad podrían no cubrir adecuadamente el campo y que, por razones prácticas, el mínimo del artículo 3 común y el Protocolo ii era necesario, no había oposición en el Consejo de Seguridad en cuanto al tratamiento de violaciones del artículo 3 común y el Protocolo Adicional ii como fundamentos de la responsabilidad penal individual de los perpetradores. No ha habido tampoco objeciones contra el Tribunal en cuanto a la competencia por razones de la materia basadas en el carácter probablemente ex post facto del artículo 4 etpir. Para Ruanda, al menos, una de las debilidades más importantes del derecho internacional humanitario fue solucionada.

En su comentario al Estatuto de Yugoslavia, el Secretario General señaló que el principio nullum crimen sine lege requiere que el Tribunal “aplique las reglas de derecho internacional humanitario que son, sin lugar a dudas, parte del derecho consuetudinario para que no surja el problema de la adhesión de algunos, pero no todos los Estados, a convenciones particulares”41. En razón a que Ruanda es parte tanto de los Convenios de Ginebra como de los Protocolos Adicionales, el carácter consuetudinario del artículo 3 común, que ha sido reconocido explícitamente por la Corte Internacional de Justicia42, y del Protocolo ii no es un problema en este caso. En cambio, la pregunta es si estas disposiciones de los tratados, que prohíben algunos actos enumerados allí, establecen la responsabilidad penal individual de los perpetradores, es decir, si las disposiciones aplicables a los conflictos armados no internacionales son cuestiones de derecho penal.

Quienes rechazan el artículo 3 común y el Protocolo ii como fundamentos para la responsabilidad penal individual tienden a confundir carácter penal con competencia y penas. La cuestión sobre cuáles acciones constituyen crímenes debe diferenciarse de la cuestión sobre la jurisdicción para juzgar esos crímenes. Si no se distingue entre el derecho penal sustancial y la ju