NEOCONSTITUCIONALISMO
Y POSITIVISMO JURÍDICO

Susanna Pozzolo

Profesora de Filosofía del Derecho
en la Università degli Studi di Brescia

NEOCONSTITUCIONALISMO
Y POSITIVISMO JURÍDICO

Palestra Editores
Lima — 2018

NEOCONSTITUCIONALISMO Y POSITIVISMO JURÍDICO

Susanna Pozzolo

Primera edición, noviembre 2011

Primera edición Digital, septiembre 2018

Editor responsable: Pedro P. Grández Castro

Traducción de la obra original “Neocostituzionalismo e positivismo giuridico”, Torino: G. Giappichelli Editore, 2001. Volumen resultado de una investigación financiada por el Ministero per l’Università e per la Ricerca Scientifica e Tecnologica (M.U.R.S.T.)

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Revisión de la traducción: Rafael Escudero y Gorki Gonzales

Diagramación: Alan Omar Bejarano Nóblega

ISBN DIgital: 978-612-3250-51-5

PREFACIO A LA EDICIÓN CASTELLANA

Años atrás, mientras escuchaba un seminario de Albert Calsamiglia en la Universidad de Génova sobre la idea de los postpositivismos, empecé a reflexionar sobre lo que posteriormente denominé “neoconstitucionalismo”. Nunca me habían convencido estos “post”. Sin embargo, hacían referencia a un problema ante el que había que enfrentarse: era necesario distinguir entre los positivismos y los nuevos desafíos que parecían no serlo sin que, por ello, entraran a formar parte de la larga familia de los iusnaturalismos. Distinguir sobre la única base del alejamiento de las tesis típicas del iuspositivismo no parecía suficiente o satisfactorio, ya que, al menos en algunos casos, estos nuevos desafíos no parecían suponer simplemente un rechazo del positivismo en temas ya conocidos.

Algunas propuestas teóricas interesantes que circulaban en aquel momento me parecían, a la vez, anti y postpositivistas, en el sentido de que, por un lado, algunas “enseñanzas” del positivismo eran, en cierto modo, asumidas por estas últimas, pero, por otro, era claro que había nuevos temas y problemas sobre la mesa que tenían que ser abordados de forma diferente.

Estas reflexiones dieron vida al libro Neocostituzionalismo e positivismo giuridico del que ahora aparece la traducción castellana. Han pasado varios años y muchos autores han pensado y escrito sobre el tema, demostrando con ello que la intuición fue buena y prometedora. Aunque, viendo las cosas con un poco de distancia, hoy se constata cómo la facilidad de penetración del término “neoconstitucionalismo” ha pagado el coste de una cierta ambigüedad: su difusión en el léxico de los juristas ha permitido denotar más, al coste de connotar menos. “Neoconstitucionalismo”, casi de inmediato, además de identificar una doctrina del Derecho, ha indicado fenómenos distintos, si bien conectados entre sí: por ejemplo, algunos autores lo han usado para hablar genéricamente de “constitucionalismo”, aunque normalmente haciendo referencia a constituciones modernas; otros lo han usado para referirse a un específico modelo de sistema jurídico¹; y otros, incluso, se han aproximado a él tratándolo como un fenómeno complejo, parecido al positivismo jurídico².

Sería demasiado largo comentar todo esto aquí y ahora. Lo que sí me parece interesante subrayar en estas líneas que acompañan a la edición castellana del libro es cómo, en el panorama teórico de América Latina, el neoconstitucionalismo ha tenido o ha intentado tener un rol positivo en el doble sentido de, por un lado, atender a la aplicación de los derechos, que las constituciones establecían en gran número y, sin embargo, resultaban muchas veces violados; y, por otro, de su sentido prometedor, de querer traer consigo una visión de la sociedad más madura y civil. Esto, por cierto, no disminuye los problemas que tiene el “neoconstitucionalismo”, teóricos y políticos, y que continuaré discutiendo. En todo caso, mirando alrededor, muchos parecen los sistemas jurídicos constitucionalizados³, o de los que tiene que ocuparse el neoconstitucionalismo. Lo que todavía falta, a mi parecer, es claridad en las consecuencias de las nuevas circunstancias que van apareciendo en los sistemas jurídicos. En estos años no hemos asistido a cambios institucionales, sino a cambios producidos, al menos en gran medida, por vía interpretativa, por las actividades de los juristas sobre o con un material jurídico que, normalmente, desde el punto de vista de su pedigrí, era el mismo que antes y que en un momento determinado pasa, sin embargo, a tener un nuevo o distinto significado.

Creo que la reflexión acerca de los sistemas jurídicos tendrá que profundizar más en la dirección de los cambios institucionales, porque las fuentes del Derecho se van modificando. Y, aunque algunos de aquellos pueden hacerse sin modificar las formas, me parece que en algún momento habrá que armonizar nuevamente continente y contenido.

Aprovecho esta ocasión para expresar un agradecimiento particular a Pedro Grández y a Rafael Escudero.

La autora

1 Mazzarese, T., “Diritti fondamentali e neocostituzionalismo: un inventario di problemi”, en Mazzarese, T. (ed.), Neocostituzionalismo e tutela (sovra)nazionale dei diritti fondamentali, Giappichelli, Turín, 2002, pp. 1-69.

2 Comanducci, P., “Forme di (neo)costituzionalismo: una ricognizione metateorica”, en Mazzarese, T. (ed.), Neocostituzionalismo e tutela (sovra)nazionale dei diritti fondamentali, op. cit., pp. 71-94. Ahora en edición castellana en Comanducci, P., Hacia una teoría analítica del derecho. Ensayos escogidos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2010.

3 Guastini, R., “La costituzionalizzazione dell’ordinamento giuridico italiano”, en Ragion pratica, N.º 11, 1998, pp. 185-206.

NOTA PRELIMINAR

Cada vez con mayor frecuencia se encuentran trabajos que proponen modelos “sustanciales” o “materiales” de Constitución —más o menos correspondientes a los denominados “modelos preceptivos de la Constitución concebida como norma” —contrapuestos a modelos tachados como “formalistas” o “legalistas”— aquí denominados “descriptivos de normas”.

Modelos del primer tipo han sido elaborados por diversos autores con motivaciones diferentes: no solo estos pueden ser considerados típicos de una corriente de pensamiento relativamente unitaria, que aquí será denominada “neoconstitucionalismo”. Para el neoconstitucionalismo, tal y como aquí es individualizado, existe una irreducible incompatibilidad entre “constitucionalismo” y “positivismo jurídico”: al fenómeno constitucional no se le podría enfocar con el método ius-positivista, que configura la Constitución como un simple hecho. Esta particular acepción de “positivismo jurídico”, elaborada sobre todo por Norberto Bobbio, Alf Ross y Carlos S. Nino, será, por otro lado, atentamente considerada.

“Positivismo jurídico”, según la conocida conceptualización bobbiana, tendría al menos tres significados diferentes¹:

1) Un modo de enfocar el Derecho (iuspositivismo como metodología o iuspositivismo metodológico).

2) Una determinada teoría o conjunto de teorías relativas al fenómeno jurídico (como teoría o iuspositivismo teórico).

3) Una específica ideología de la justicia (iuspositivismo como ideología o ideológico).

En el primer sentido “iuspositivismo” indica no solo un método, sino también una definición del Derecho. El método ius-positivista consiste en asumir como objeto de conocimiento de la ciencia jurídica no valores, sino hechos; la definición iuspositivista del Derecho, consecuentemente, define “Derecho” en términos puramente fácticos, asumiendo que resulta inútil, para tal objetivo, referirse a valores.

En el segundo sentido “iuspositivismo” indica un conjunto de teorías relativas al origen (humano) del Derecho, a su estructura sistemática (unidad, coherencia, completitud) o a su interpretación.

En el tercer sentido, “iuspositivismo” indica una ideología, es decir, una determinada toma de posición frente a la realidad: por la cual el Derecho, en cuanto tal, es justo y tiene fuerza obligatoria.

Los sentidos más relevantes a los fines de la presente investigación son, quizás, el primero y el tercero: lo que el neoconstitucionalismo contesta, como se verá, es la propia posibilidad de conducir una perspectiva puramente fáctica o carente de valores del problema de la Constitución. Lo dicho, si bien subraya las características del iuspositivismo como teoría, también viene ungido de la crítica neo-constitucionalista.

El objetivo de esta investigación es doble: por un lado, verificar la hipótesis de que el neoconstitucionalismo existe como corriente de pensamiento, en alguna medida, unitaria y coherente; y, por otro lado, ofrecer argumentos para sostener la incompatibilidad —negada por el neoconstitucionalismo— entre positivismo jurídico y constitucionalismo.

La estructura de la obra se articula en cinco capítulos. Los tres capítulos principales se encuentran orientados al análisis de algunas características que pueden permitir individualizar el neoconstitucionalismo. He dedicado un espacio relevante a cada uno de ellas por diversas razones. En primer lugar, porque solo a través del análisis se puede intentar esclarecer un debate de esta magnitud, con las implicaciones teóricas y políticas que genera. En segundo lugar, porque a través del análisis también es posible que se intente construir un modelo teórico coherente de neoconstitucionalismo y así valorar el primer objetivo de este trabajo. En tercer lugar, porque tal análisis permite esclarecer, si bien indirectamente, el objetivo de la crítica neo-constitucionalista. En cuarto lugar, este análisis ofrece la posibilidad de tornar explícitas las relaciones que el iuspositivismo mantiene con las “razones” del constitucionalismo moderno y contemporáneo.

En el primer capítulo he intentado ofrecer algunas alusiones, más teóricas que históricas, sobre el constitucionalismo como doctrina, a fin de dotarme de claves de lectura simples a ser aplicadas al análisis del neoconstitucionalismo y de sus relaciones con el constitucionalismo.

El segundo capítulo se encuentra dedicado al análisis de aquella tesis que sostiene que el ordenamiento jurídico no se compone únicamente de normas, sino de normas y principios. Aquí he intentado esclarecer la “oscura” naturaleza de los principios, relevantes para el discurso neo-constitucionalista, verificando al propio tiempo la compatibilidad con una visión ius-positivista metodológica.

El tercer capítulo se encuentra dedicado a la teoría del razonamiento jurídico del neoconstitucionalismo y en particular a la oposición “subsunción/ponderación”. En este capítulo he intentado iluminar cómo, en este ámbito del discurso, el significado del término “ponderación” ha tomado una especificidad y/o tecnicidad, alejándose del sentido y del uso común del término. Una vez aclarado el significado peculiar asignado al término “ponderación” se ha podido observar cómo la oposición “subsunción/ponderación”, aunque, por lo general, es colocada en el nivel de la interpretación, en verdad se ubica en el de la aplicación del Derecho.

El cuarto capítulo aborda específicamente la noción de “Constitución” adoptada por el neoconstitucionalismo y, sobre todo, afronta el argumento de la capacidad de penetración general de tal documento. Aquí, además, presto atención al rol que esta concepción confía a la función jurisdiccional.

El último capítulo tiene como objetivo resumir el análisis realizado, reconstruyendo así un modelo teórico más sencillo para aquella concepción que denominé “neoconstitucionalismo”, a fin de permitir una confrontación con el positivismo jurídico metodológico, de un lado, y con las razones del constitucionalismo contemporáneo, del otro.

Por último, considero importante recordar algunos elementos fundamentales para el constitucionalismo garantista; elementos que precisamente permitirán llamar la atención no únicamente sobre la compatibilidad entre constitucionalismo y iuspositivismo metodológico; sino precisamente sobre su complementariedad. La reconstrucción de un modelo del constitucionalismo garantista, en efecto, me parece que permite revelar lo inadecuado de la propuesta neo-constitucionalista precisamente en la perspectiva del desarrollo del constitucionalismo; en particular, no ofrece respuesta a la funesta pregunta: “¿quién controla al controlador?”. Respuesta que, por el contrario, creo se encuentra en otra dirección, como sugeriré al final.

***

Este libro encuentra su origen en mi tesis doctoral, discutida y aprobada en la Università degli Studi di Milano en abril de 1998. El texto original ha sufrido diversas modificaciones y correcciones, sobre las cuales debo un agradecimiento particular a Mauro Barberis.

No solo con él tengo una deuda de gratitud. Seguramente molestaré a algunos, que espero no sean demasiados, al limitarme a agradecer a Paolo Comanducci y Riccardo Guastini, que en miles de maneras me ayudaron, aconsejaron y estimularon; a Pierluigi Chiassoni, Mariangela Ripoli y Realino Marra, con quienes en más de una ocasión he tenido la oportunidad de discutir y confrontar mis ideas. En cuanto a la colaboración logística y bibliográfica que he tenido, debo agradecer al Departamento de Cultura Jurídica “Giovanni Tarello” de la Università degli Studi di Genova y, en particular, a su directora Silvana Castignone.

Un sincero agradecimiento debo a Tecla Mazzarese, no solo por los estímulos académicos que de ella he recibido, sino también por la confianza y la amistad que me ha demostrado.

Deseo expresar un agradecimiento particular a Enrico, mi compañero, que más que nadie me ha soportado en los momentos difíciles; además, por miles y diversas razones debo agradecer a toda mi familia, Angelo y Stefania.

1 Vale la pena añadir que otros autores distinguen otros significados: así, Hart, H. L. A. (1961) y Scarpelli, U. (1965).

Capítulo I
EL NEOCONSTITUCIONALISMO COMO
ÚLTIMO DESAFÍO AL POSITIVISMO JURÍDICO*
Las razones del neoconstitucionalismo
y las exigencias del constitucionalismo

La importancia de las ideas, de las concepciones y de las teorías jurídicas en orden a la operatividad práctica del Derecho es un dato que resulta difícilmente objetable. Este trabajo nace de la conciencia de dicha importancia.

I. OBJETO Y DELIMITACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN

El positivismo jurídico ha sido a menudo criticado y elogiado de modo injustificado. De un lado, por ejemplo, los críticos han denunciado su amoralidad y/o su relativismo moral, vale decir, su insistencia en la separación conceptual entre Derecho y moral. De otro lado, sus defensores lo alaban precisamente por tal separación, afirmando la necesidad de tal manera de proceder a fin de lograr un estudio del Derecho libre de valores (avalutativo). Es un hecho, sin embargo, que una teoría, un modelo, una conceptualización, debe ser evaluada en relación a su capacidad de alcanzar los objetivos para los cuales ha sido pensada.

Recientemente, el iuspositivismo ha sido criticado por quienes afirman su incompatibilidad con el constitucionalismo contemporáneo, y señalan que su indolente supervivencia es un claro ejemplo de cómo la realidad se mueve más rápido que las ideas. La perspectiva ius-positivista, según estos críticos, estaría ligada indisolublemente con el estudio del Derecho del siglo XIX y en particular con la primacía de la ley ordinaria dentro del sistema de las fuentes del Derecho: supremacía que, por un lado, garantizaba los derechos individuales contra atentados privados o públicos; y, por otro lado, sometía a los ciudadanos a la voluntad del Estado.

El Estado constitucional contemporáneo, según estos críticos del positivismo jurídico, sería diferente del Estado de Derecho del siglo diecinueve, sobre todo por la distinta ubicación de la ley ordinaria en el sistema de las fuentes, ya que hoy ésta se encuentra claramente subordinada a un texto constitucional justiciable. Esta posición subordinada no determinaría solo un vínculo formal —no representaría solamente un complemento del ideal liberal del Estado de Derecho—, sino que habría determinado un cambio sustancial en el complejo fenómeno jurídico.

Debido a estas transformaciones, según estos críticos, el modelo teórico filosófico ius-positivista habría perdido su capacidad explicativa, siendo inadecuado para representar el Estado constitucional contemporáneo. Así, para afrontar, estudiar y comprender esta nueva realidad se necesitaría una nueva conceptualización, una nueva teoría, un nuevo modelo. Por otra parte, tras esta objeción “descriptiva” se ocultaría una objeción “normativa”, centrada en la impermeabilidad del Derecho, ius-positivistamente entendido, a la crítica moral construida sobre la base de valores constitucionales.

Estos críticos, argumentando la tesis de la incompatibilidad, subrayan que las constituciones contemporáneas asumen un gran número de principios morales que si bien han sido positivizados en su texto, solo serán plenamente comprendidos a la luz de una concepción del Derecho que no pretenda separar Derecho y moral¹. Si en el Estado de Derecho del siglo diecinueve la exigencia era establecer una neta diferenciación entre Derecho positivo y pretensiones de justicia sustancial, estableciendo de esa manera la legalidad entre Estado y ciudadanos, impidiendo la arbitrariedad del poder, y favoreciendo la seguridad jurídica². En sociedades contemporáneas, constantemente afectadas por conflictos que tienen notables repercusiones éticas, la separación entre Derecho y justicia privaría de legitimidad a los propios instrumentos jurídicos y a la acción política.

En la sociedad democrática sería impensable, a fin de afrontar y resolver los conflictos, un llamado al Derecho natural (en la medida que sonaría anacrónico) o “la apelación a un positivismo meramente legalista del ita lex, [… que] sonaría del mismo modo”³. Estos conflictos no serán resueltos ni con la “pretensión incondicionada de obediencia tanto a un Derecho (que alguien ha definido) justo por naturaleza, cuanto a una ley cualquiera, solo porque alguien la creó. Las sociedades actuales, privadas de convicciones morales válidas para todos pero no (¿todavía?) moralmente apáticas, rehúyen sea de la sujeción a una justician objetiva y por tanto no discutible, sea del abandono acrítico y pasivo al mandato del legislador del momento”⁴.

En los ordenamientos constitucionales contemporáneos se encuentran dos dimensiones primordiales, que pueden aparecer en vía de tendencia como incompatibles entre sí: la dimensión “legalista” y la dimensión constitucionalista.

Con el término “legalismo” no me refiero sencillamente a alguna doctrina formalista de la interpretación y de la aplicación del Derecho positivo, más bien hago referencia a una ideología de la legalidad que la identifica con la explicación de la ley, con la separación de los poderes y, en tiempos más recientes, con el respeto de una Constitución escrita y garantizada por un juez de las leyes⁵. “Constitucionalismo”, aunque es un término polisémico, aquí indica sea (genéricamente) a las denominadas doctrinas políticas, sea aquel proceso que una vez llevado a su culminación dota a un sistema jurídico de una Constitución escrita y garantizada. Tanto en el primer sentido, como en el segundo, el “constitucionalismo” puede colisionar con los ideales democráticos y pluralistas. En efecto, de un lado, contrariamente a la democracia —entendida como procedimiento decisional adoptado por un grupo social compuesto de individuos autónomos que se auto-determinan—, el constitucionalismo (al menos un cierto tipo) lleva a la individualización de toda una serie de “materias” que serán substraídas a la competencia decisional de los individuos y reguladas (o no reguladas) de una vez por todas. De otro lado, tal substracción y reglamentación (aún a través de su no-regulación explícita) encarna una determinada visión del mundo (para los más liberales) que puede ocasionar conflictos con diferentes culturas y visiones del mundo⁶.

El ordenamiento jurídico moderno parece estar constituido por una multiplicidad de fuerzas contrapuestas que solo si son oportunamente balanceadas lograrán permanecer en equilibrio.

Sin embargo, hay muchos que piensan que la relación entre las diversas fuerzas y exigencias que se expresan hoy en los ordenamientos contemporáneos debe ser reequilibrada. La dimensión constitucional, en particular, habría modificado la naturaleza del ordenamiento jurídico, dotándolo de valores y principios, a través de un fenómeno de irradiación que fijó las bases de la dimensión sustancial del Derecho positivo⁷. Este proceso de “constitucionalización”⁸ parece evidente en la actividad aplicativa del Derecho, donde se utiliza constantemente el principio de proporcionalidad (independientemente del dictado positivo), así como la ponderación de los valores y principios constitucionales⁹. La dimensión constitucional debería entenderse como la dimensión axiológica del Derecho positivo que, una vez tomada en cuenta nuevamente, pretendería no ser admitida como un simple punto de vista —uno entre tantos—, sino como la verdadera exigencia y el verdadero objetivo del propio Derecho.

La polémica generada por esta crítica (que he denominado neo-constitucionalista) frente al positivismo jurídico —que en términos demasiado generales es retratada como una discusión entre legalismo y constitucionalismo sin ninguna calificación ulterior— encuentra un punto de partida en la diversa concepción de la estructura del ordenamiento jurídico¹⁰. Aunque juristas y teóricos del Derecho, de diversa orientación cultural y con diferentes concepciones del Derecho y la justicia, normalmente tienen un acuerdo sobre el sentido y fines de aquello que es su actividad; acuerdo que se rompe en el umbral de lo que comúnmente se ha denominado como “casos difíciles”. Aquí el acuerdo y la comprensión se desvanecen y las diferencias culturales, conceptuales y morales se incrementan. Y ello acaece siempre con mayor frecuencia, en tanto que la sociedad pluralista parece multiplicar los “casos extremos”, en la medida que los contenidos morales que entran en conflicto dividen las consciencias.

La incidencia de estos casos aunque, por un lado, reabre el debate sobre las relaciones entre Derecho y justicia, por otro lado, llama la atención sobre la teoría y la ciencia jurídica.

Estas últimas, consideran los neo-constitucionalistas, se encuentran todavía ancladas en el antiguo universo jurídico, y por tanto al modelo de Estado de Derecho del siglo diecinueve, donde el concepto clave de Estado residía en su soberanía, noción que, desde un punto de vista interno, indicaba “la inconmensurabilidad del Estado respecto a todo otro sujeto y por tanto la imposibilidad para el primero de entablar relaciones jurídicas con los segundos. Frente al Estado soberano no podían más que ejercerse situaciones de sujeción”¹¹.A su vez, la noción de soberanía era la que, desde un punto de vista externo, determinaba la percepción del Estado como una fortaleza ocupada, protegida por el principio de no-injerencia. Sin embargo, hoy tal noción de soberanía no puede ser reconocida más o, cuanto menos, no puede ser reconocida de la misma manera: se refleja en la evolución del Derecho internacional, en el desarrollo del propio Derecho comunitario, en el rol de los organismos internacionales y así por el estilo.

Aunque la noción de “Estado constitucional” se encuentra estrechamente vinculada a la de Estado de Derecho, ambos modelos difieren profundamente. Así, el Derecho propio del Estado constitucional requeriría una nueva aproximación, por la que la teoría y la ciencia jurídica tendrían que abandonar los “viejos” modelos, así como las “antiguas” conceptualizaciones ius-positivistas, para dotarse de nuevos esquemas de análisis, a fin de reconstruir una correcta relación: por un lado, de Derecho positivo y ciencia jurídica; y, por otro lado, de teoría y práctica del Derecho¹².

La crítica, como decía, se encuentra dirigida en particular a aquellas doctrinas ligadas al positivismo jurídico y a aquellas doctrinas que persiguen una aproximación científico-descriptiva: lo que estos críticos niegan es propiamente la posibilidad de un enfoque descriptivo y sin valores del fenómeno del Estado constitucional. Este último —sostienen ellos— inmerso como principio de justicia o, mejor aún, como principios morales positivizados, requeriría de un enfoque normativo y de una toma de posición moral para ser comprendido. El Derecho del Estado constitucional pretendería la adopción del punto de vista interno: solo desde la perspectiva del participante, es decir, de quien acepta moralmente el Derecho como guía para sus propios comportamientos y como criterio de crítica para los comportamientos ajenos (por lo que sería posible comprender lo que es el Derecho y lo que no lo es); solamente por esta vía sería posible justificar acciones y decisiones¹³.

Por tanto, la aproximación requerida por el Estado constitucional no podría ser adoptada por una ciencia que se desarrolla con pretensiones de cientificidad, vale decir, por una ciencia que expulsó de sus propios horizontes el análisis de los valores morales. Aquí, entonces, el positivismo jurídico —en particular el metodológico¹⁴— se revela inadecuado, en cuanto requiere que el jurista no tome posición respecto a los conflictos éticos involucrados en los casos, a fin de proceder a una descripción sin valores del Derecho positivo. La separación entre el discurso jurídico y el discurso moral, típica del positivismo jurídico metodológico, no sería compatible con el estudio del Derecho propio del Estado constitucional, el cual avanza sobre la base de reclamos de justicia que podrían privar de juridicidad a una norma en particular, o al integro sistema, si es que supera un umbral de iniquidad¹⁵.

Parece claro que desde esta perspectiva se enlaza aquella conexión entre Derecho y justicia que el positivismo había rechazado. Los modelos teóricos descriptivos no parecen estar más en capacidad de representar adecuadamente el Derecho contemporáneo, propiamente porque no están en capacidad de comprender las exigencias internas de justicia sustancial. La perspectiva constitucionalista¹⁶ que el neoconstitucionalismo afirma asumir, sería, por tanto, incompatible con el positivismo jurídico (metodológico).

Mi reflexión se mueve subrayando esta incompatibilidad. Por un lado, reconoce que ella, aunque expuesta por diversos autores con objetivos distintos, representa una auténtica exigencia para el iuspositivismo tradicional. Por otro lado, y propiamente, mi objetivo es negar la citada incompatibilidad, para luego afirmar la conexión entre constitucionalismo (contemporáneo) y iuspositivismo (metodológico).

Considerando el primer objetivo del presente trabajo —reconstrucción de la exigencia neo-constitucionalista– he individualizado ciertos rasgos característicos del neoconstitucionalismo que me han permitido efectuar la reconstrucción del modelo homónimo, y en particular los siguientes:

En primer lugar, la adopción de una noción específica de Constitución que ha sido denominada “modelo preceptivo de la Constitución concebida como norma”.

En segundo lugar, la defensa de la tesis según la cual el Derecho consta (también) de principios, de modo tal que siempre debe ser interpretado.

En particular, en tercer lugar, debe ser interpretado a través de aquella metodología denominada “ponderación” o “equilibrio”, que se extiende a la interpretación del Derecho en su conjunto; y,

En cuarto lugar, se requiere la labor que algunos definirían creativa y otros, quizás, integrativa de la jurisprudencia, a la que la doctrina también debe ver con favor.

Por tanto, decidí centrar la atención sobre algunos filósofos del Derecho contemporáneos que, aunque presentan posiciones diversas bajo otros perfiles, parecen asumir una o varias de las tesis apenas mencionadas. El objetivo que me propongo, en todo caso, no es el de ofrecer una interpretación de las obras y autores en cuestión, sino verificar si efectivamente existe la hipótesis de una exigencia neo-constitucionalista, relativamente homogénea, al positivismo jurídico. Antes de iniciar, es necesario advertir el uso meramente instrumental que se hará a la obra de Ronald Dworkin, ello en el sentido que este autor es visto aquí como el “padre inspirador” o “fuente originaria” de ciertos elementos que caracterizan al neoconstitucionalismo. Sin embargo, su obra no será de por sí objeto de análisis.

Considerando el segundo objetivo del presente trabajo —esto es, responder a la exigencia neo-constitucionalista—, luego de haber analizado los rasgos característicos del neoconstitucionalismo he intentado ofrecer ciertos argumentos a favor de la tesis que sostiene que, cuanto menos, las fundamentales exigencias cognoscitivas desarrolladas por el modelo constitucionalista pueden ser satisfechas por —alguna articulada versión— del modelo ius-positivista y que, de hecho, la recuperación de algunos rasgos importantes del iuspositivismo puede llegar a ofrecer ideas útiles para el desarrollo de las tesis del constitucionalismo contemporáneo.

II. ARGUMENTOS PARA UNA DENOMINACIÓN

Hace algunos años Nicola Matteucci¹⁷ publicaba un ensayo con el título Positivismo jurídico y constitucionalismo; en él, afirmaba la intrínseca incompatibilidad entre iuspositivismo y constitucionalismo. Aquel trabajo tuvo el mérito de evidenciar, muchos años antes, algunas cuestiones que hoy se encuentran en el centro de un vasto debate en torno al positivismo jurídico; pero el renovado interés por este tema ha tenido origen, más recientemente, en la obra de Ronald Dworkin, seguida, al menos, por aquellas de Carlos S. Nino, Robert Alexy y Gustavo Zagrebelsky.

Uno de los problemas que podría generar el enfoque del presente trabajo es el relativo a la elección de etiquetar autores tan diversos bajo la denominación neoconstitucionalismo, extraña para la gran parte de ellos. En realidad, todos estos autores tienen en común el hecho de que critican al positivismo jurídico por su incapacidad de explicar al moderno Estado constitucional.

El iuspositivismo afirma que el Derecho se identifica con la ley, y que la ley puede tener cualquier contenido. Pero las normas constitucionales, que hoy en día son Derecho positivo, no presentan las mismas características: ellas, en primer lugar, no podrían tener cualquier contenido. La Constitución, a diferencia de la ley, estaría por encima de las mayorías parlamentarias, así como por encima de las voluntades contingentes: la Constitución se erigiría en un acuerdo sobre los valores fundamentales. No se trataría, por tanto, solamente de pensar diversamente al Derecho constitucional, sino —en la medida en que ahora impregna toda la ley— de pensar diversamente todo el fenómeno jurídico. En este contexto, entre otras cosas, el neoconstitucionalismo se diferenciaría del constitucionalismo del siglo dieciocho y diecinueve que buscaba construir aquella organización estatal que el neoconstitucionalismo ahora presupone¹⁸.

El neoconstitucionalismo, es necesario advertir, no resulta del todo homogéneo al positivismo jurídico (metodológico). Ello en cuanto no se presenta en absoluto como una forma descriptiva sino, como mínimo, como una reconstrucción racional y, como máximo, como una justificación del sistema. La doctrina neo-constitucionalista, en definitiva, es también, sino sobre todo, una política constitucional: que indica no como el Derecho es, sino como el Derecho debe ser. La Constitución, siguiendo en este punto la argumentación de Zagrebelsky, si no es entendida como un documento “vivo” entonces no sería tampoco una constitución, sino solo un documento que recorre una vía paralela, “como si a ella no pudiese reconocérsele más algún significado perjudicial”¹⁹. Es, por tanto, de aquella capacidad de la Constitución para ofrecer respuestas a los dilemas del presente, de la que ésta obtendría su validez²⁰.

La noción de Estado constitucional empleada por el neoconstitucionalismo se ve en los ordenamientos continentales posteriores a la Segunda Guerra Mundial; cosa que no es irrelevante para comprender las razones políticas, éticas, sociológicas y filosóficas del neoconstitucionalismo. En efecto; estas constituciones asumieron un número relevante de principios de justicia o, si se quiere, además de los derechos de libertad (o de primera generación), también a los derechos sociales (o de segunda generación); precisamente por ello son estas constituciones las que, en todo caso, impusieron al Estado tareas vinculadas a la intervención en la sociedad y en la economía²¹. En definitiva, estas constituciones han cambiado el rol de la organización estatal, transformándola de árbitro en jugador. Aún bajo este perfil, el Estado constitucional aparece como un objeto de estudio diferente al Estado de Derecho que lo ha precedido. Y, al menos según algunos, dicha alteración impondría la necesidad de obtener nuevos instrumentos de análisis.

Las peculiaridades del Estado constitucional tendrían repercusiones particularmente relevantes sobre diversos temas de la teoría del Derecho, y principalmente: (1) sobre las fuentes del Derecho, (2) sobre la interpretación y la aplicación del Derecho, y (3) sobre la propia noción de Derecho positivo.

2.1. Fuentes del Derecho

El Estado constitucional impone un profundo cambio al sistema de las fuentes en la medida que subordina la ley ordinaria a la Carta Constitucional. Aquí es la Constitución la que representa el documento jerárquicamente más elevado, y esto no solamente en lo que concierne a aspectos formales, sino también en lo que se refiere a los aspectos de carácter sustancial. La Constitución, en efecto, como norma axiológicamente suprema, exige del legislador no únicamente su respeto lógico-formal, sino que lo requiere también para su desarrollo y aplicación.

Las constituciones contemporáneas estarían caracterizadas por una intrínseca y general fuerza persuasiva que se extiende a todo el sistema jurídico; el cual, a su vez, será remodelado de acuerdo a los principios de justicia admitidos a nivel constitucional. A la ley le terminará siendo confiada únicamente las tareas de actuación, desarrollo y aplicación de la Constitución; por lo tanto, la ley perdería su carácter de libre expresión del poder político²².

Un segundo elemento que tiende a cambiar el sistema de las fuentes, es la intervención de la jurisdicción constitucional. El juez de las leyes resulta la gran novedad institucional de la post-guerra y una de las principales características de las constituciones contemporáneas²³. Este órgano tiene la tarea de “garantizar la Constitución” contra leyes que resulten incompatibles con aquella; sin embargo, la actividad desplegada por las cortes constitucionales es más amplia y penetrante ya que no se limita a la anulación de la leyes y al rol de “legislador negativo”, sino que fuerza a la ley a daptarse a los contenidos de la Constitución²⁴.

2.2. Interpretación y aplicación del Derecho

La interpretación y la aplicación, cuanto menos en el Derecho constitucional, no se prestaría para el enfoque ius-positivista; en éste se requeriría un enfoque peculiar, el cual tendría influencia inclusive en la interpretación (y aplicación) del Derecho infra-constitucional. La interpretación de los principios constitucionales, en particular, sería distinta de lo que es la interpretación de normas legislativas. El método ius-positivista sería muy “rígido” o poco “dúctil” para los principios, por lo que terminaría descuidando las exigencias de justicia desarrolladas cotidianamente por la realidad práctica del Derecho. La técnica de la “subsunción”, considerada con razón o sin ella como propia del iuspositivismo, pensada y forjada por un derecho formado (también y sobre todo) en base a principios que, tornan al Derecho constitucional leve —esto es, al mismo tiempo lúcido y flexible—, el cual no sería interpretable con instrumentos severamente deductivos, sino solamente con más dúctiles instrumentos equitativos, o de racionalidad práctica²⁵.

La metodología interpretativa/integrativa requerida por el Estado constitucional viene individualizada en la técnica de la “ponderación”, en oposición a aquella de la “subsunción”. Ésta estaría dirigida a ponderar (o equilibrar) entre los valores en juego, teniendo en cuenta las exigencias de justicia que constantemente plantea cada caso concreto. Entonces, el intérprete se encuentra encargado de la difícil labor de hacer prevalecer aquel valor que en el caso concreto es considerado relevante²⁶. Será el intérprete, en particular, quien deberá elegir entre la estricta legalidad y la justicia sustancial, adoptando la solución menos traumática y más compatible con la realidad (o caso concreto), por un lado, y con el sistema jurídico en su integridad, del otro²⁷.

2.3. Noción de Derecho

En lo que concierne a la noción de Derecho, el Estado constitucional restauraría a quellos ligámenes entre Derecho y justicia que fueron cortados por el positivismo jurídico, situación que exigiría emplear un concepto normativo de Derecho. El antiguo problema de las relaciones entre Derecho y justicia volvería, por esta vía, a causar interés en los estudiosos.

La argumentación neo-constitucionalista se vincula con la distinción hartiana entre punto de vista interno y punto de vista externo²⁸, la cual es reinterpretada como la que divide a quienes participan en el juego del derecho, de aquellos que se limitan a observarlo desde el exterior; o bien, el punto de vista del participante será reconocido como lógicamente preliminar respecto del punto de vista del observador. Ello en razón de la necesaria consideración que se debe prestar a las argumentaciones morales que emergen claramente de la perspectiva interna²⁹.

De esta perspectiva emerge una noción de norma jurídica inescindiblemente ligada a la noción de “razón para actuar” o de razón que justifica la acción³⁰. El sistema jurídico es por tanto un sistema normativo que ofrece razones para actuar, razones que justifican acciones. De ello se deriva que el sistema, para poder ofrecer razones capaces de justificar acciones y decisiones, debería presentar determinados contenidos moralmente correctos³¹. Un sistema sin estos contenidos no sería un “verdadero” sistema jurídico; éste podría ofrecer, a lo sumo, razones meramente prudenciales, vale decir, fundadas sobre el temor a la sanción conminada, pero una razón prudencial no es una razón para obrar.

El Derecho del Estado constitucional —es subrayado por estos críticos— no es solamente un sistema coercitivo; así, éste tiene la labor fundamental de desarrollar el bien común, razón por la cual el ejercicio de la fuerza no representa un elemento definitorio, sino únicamente un elemento accesorio y determinado por circunstancias contingentes³². Lo que permitiría, en última instancia, calificar como “jurídico” a un sistema normativo o a una norma específica sería, por lo tanto, el contenido de justicia que es expresado. Nótese, sin embargo, que tal contenido podrá también ser interno al Derecho, vale decir, positivizado, como sucede para el caso de la Constitución; y esto permite, al menos en parte, distinguir el neoconstitucionalismo de las tradicionales formas de ius-naturalismo. En efecto, los principios de justicia eran, en tiempos positivos, “relegados al limbo de las proclamaciones meramente “políticas” privadas de incidencia jurídica concreta”³³ y solamente se afirmaba con la conciencia adquirida caso por caso, enriquecida y generalizada hasta devenir un objetivo a perseguir por parte de los poderes públicos.

III. CONSTITUCIONALISMO VS. IUSPOSITIVISMO: LOS TÉRMINOS DE LA CRÍTICA

Sin embargo, “constitucionalismo” y “iuspositivismo” presentan también fuertes vínculos: por dar un ejemplo, se ha sostenido que, al menos en el área germánica, el positivismo reemplazó al constitucionalismo liberal, allí muy débil³⁴.

¿Cuáles son las razones que favorecen la incompatibilidad de principio entre iuspositivismo y constitucionalismo?

Considérense las siguientes oposiciones, construidas sobre la base de la ya evocada tripartición bobbiana³⁵ respecto de la comprensión de lo que es “positivismo jurídico”.

a) “Iuspositivismo” como ideología vs. constitucionalismo.

La incompatibilidad entre estos dos objetos sería total y evidente. El positivismo ideológico sostiene que el Derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, es justo y debe ser obedecido (en virtud de un deber moral). El constitucionalismo es, al contrario, la ideología política menos complaciente con el poder³⁶.

b) “Iuspositivismo” como teoría vs. constitucionalismo.

La incompatibilidad aquí derivaría sobre todo de la posición soberana que tiene la ley ordinaria en la conceptualización ius-positivista. En el Estado constitucional, por el contrario, la función y la jerarquía de la ley tiene un rol subordinado a la Constitución. Y tal subordinación no es solo formal, sino también sustancial. El autor de la ley, en efecto, no es el órgano supremo del sistema institucional, éste se encuentra sometido a la Constitución y ella es la norma suprema del ordenamiento³⁷. En efecto, es propiamente con el Estado constitucional que se alcanzaría, según algunos, aquella antigua aspiración de “gobierno del derecho” contrapuesto al “gobierno de los hombres”³⁸. Son, en fin, los principios de justicia constitucional los que determinarían la dirección que deberá tomar el Derecho positivo³⁹.

c) “Iuspositivismo” como metodología vs. constitucionalismo.

La incompatibilidad, en este caso, derivaría del hecho que el primero separó Derecho de moral, extirpando a la segunda del horizonte jurídico. Esta separación, y la consecuente afirmación de que el Derecho puede ser estudiado, por un observador neutral, como un simple hecho social determinaría la incompatibilidad, ello en la medida que el Derecho del Estado constitucional exigiría, para ser estudiado y comprendido, de una toma de posición moral, vale decir, requeriría de un enfoque ético. El Derecho constitucional se encuentra, en efecto, impregnado de principios morales positivizados, los cuales reconducen al interior del discurso jurídico las discusiones morales.

En este trabajo asumo la noción de “positivismo metodológico” propuesta por Norberto Bobbio pero sin problematizarla demasiado; esto no excluye, por supuesto, la conciencia de la oportunidad de un posterior reconocimiento de los modernos significados de “positivismo jurídico”⁴⁰.

IV. CONSTITUCIÓN Y CONSTITUCIONALISMO

Antes de adentrarnos en el análisis de las características del neoconstitucionalismo, es oportuno llamar la atención (en forma extremadamente concisa) acerca de la gran variedad de significados que poseen los términos “constitución” y “constitucionalismo”, además de las múltiples concepciones que se encuentran vinculadas a ellos.

En el lenguaje de los filósofos, historiadores o políticos, el vocablo “constitucionalismo” es empleado en una pluralidad de acepciones diversas⁴¹. El tema mismo, hay que recordar, incumbe a diferentes disciplinas, entre las que se encuentran la Filosofía del Derecho, la ciencia jurídica, la ciencia política, la historia de las doctrinas políticas, el Derecho constitucional.

Por otra parte, de manera preliminar a la investigación del vocablo “constitucionalismo” se requiere efectuar el análisis del término “Constitución”, en tanto que de éste deriva aquel⁴².

El término “constitución” es uno de los más ambiguos y polisémicos del lenguaje jurídico. A pesar de ello, tales contenidos pueden ser reducidos a tres acepciones principales, en atención a si el término constitución designe el momento institutivo, la estructura o la Ley Fundamental de una entidad jurídica⁴³. Como escribe Vezio Crisafulli: “el hecho es que los objetos a los cuales se alude, uniéndolos bajo el mismo signo lingüístico, son más de uno, dando lugar, por ello mismo, a conceptos distintos y diversos (aun cuando en ocasiones interfieren y se influencien entre sí […]”⁴⁴. Como si no bastase, cada uno de estos significados reenvía a diferentes teorías, a las cuales corresponden concepciones diversas de la Constitución. Aparentemente todas estas teorías están dirigidas a comprender y explicar el mismo orden de problemas, el cual podría ser el síntoma de un único —si es que no perenne— problema de la Constitución, dado que todas las asociaciones políticas implican una Constitución que expresa su particular modo de ser⁴⁵.

La investigación en torno a los significados de “constitución” sugiere no afrontar un discurso sobre el término a través de meras enumeraciones, que no resultarían explicativas del fenómeno⁴⁶. Los diferentes usos lingüísticos y los distintos referentes conceptuales, todos reconducibles al término “constitución”, demuestran la presencia de un conjunto heterogéneo de significados ligados a complejas relaciones de interacción; como evidencia Crisafulli, “ni siquiera circunscribiendo la investigación al fenómeno ‘Estado’ como se configura en la época moderna”⁴⁷ es individualizable un único objeto aunque sea complejo.

En los distintos contextos del discurso es posible percibir los diversos usos y sombras de la palabra “constitución”. Desde este punto de vista creo que es necesario tornar explícitas las premisas relativas a la elección de uno u otro significado, de otra manera se corre el riesgo, de un lado, de desarrollar un debate sobre planos diferente y, por tanto, sin comunicación; mientras que de otro lado, se daría cabida a la idea de que existen significados “verdaderos” y “falsos” de “constitución”.

Considero que la investigación en torno a los sentidos de “constitución” puede ser conducida con mayor provecho, de un lado, intentando reducir la multiplicidad de significados con ella transmitidos a fin de lograr una oposición fundamental entre “concepto antiguo” y “concepto moderno” de Constitución; y, de otro lado, a través de una reconstrucción modelada que permita individualizar al menos los sentidos principales.

Al respecto, Mario Dogliani individualiza la oposición “concepto antiguo” y “concepto moderno” de constitución en el sentido de, respectivamente, “constitución como forma y constitución como acto conformativo de las instituciones”⁴⁸.

Dentro del concepto clásico, la Constitución representa el conjunto de los principios fundamentales que se obtienen de las instituciones de cierto país y de su desarrollo. Tales principios no son ni externos ni anteriores a las instituciones, sino que están incorporados a ellos. El respeto de la Constitución es una condición para el buen gobierno, en cuanto ella expresa un orden objetivo y espontáneo (es decir, no determinable por los sujetos del propio orden).

En el concepto moderno, la Constitución es, por el contrario, el acto originario, anterior a las instituciones que instaura y regula. Ella es, por tanto, una determinación hecha en un momento preciso y “con la consciencia de hacer una constitución, que está adelante (…) a toda la actividad de las instituciones”⁴⁹. La Constitución es aquí condición de validez de los actos públicos y configura un orden pensado y querido.

Tal oposición no se encuentra, por otra parte, desprovista de ambigüedad y, como advierte el propio Dogliani, no agota la explicación de los significados trasmitidos por el vocablo “constitución”.

Es, entonces, más beneficioso intentar reasumir los múltiples sentidos trasmitidos por el término bajo examen conceptuándolos en “modelos de Constitución”: al menos los siguientes cuatro, que asumo libremente sobre la base de la propuesta modelada y ofrecida por Mario Dogliani y Paolo Comanducci⁵⁰.

En un primer sentido, “constitución” designa un orden de la sociedad que, por sí mismo —es decir, por su valor intrínseco— es generador de normas. El concepto se refiere a normas no solo indirectamente: es el orden portador de valores fundamentales el que genera normas jerárquicamente supremas. Este modelo no presupone y no requiere la noción de poder constituyente: la Constitución, en efecto, es aquí forma inducida de las instituciones y, en tal sentido, se encuentra privada de contenido autónomo. La constitución existe solo como síntesis de principios ya incardinados en las instituciones y, por tanto, existe solo gracias a la operación intelectual que la extrae del modo de ser de las instituciones mismas. “constitución” tiene, en efecto, un uso antiguo propio de las ciencias naturales, donde indica una estructura natural de lo existente, indica los caracteres fundamentales de un objeto presuponiendo la unitariedad.

Este sentido de “constitución” viene aquí denominado modelo “preceptivo de la Constitución concebida como orden”.

En un contexto jurídico-político el modelo preceptivo de la constitución como orden indica, o presupone, una Constitución natural y necesaria que toda estructura política tiene en sí. Desde este punto de vista el uso del término tiende a confundirse en las disciplinas jurídico-políticas y en las ciencias naturales, pero según algunos autores esta noción se separó dando vida a dos conceptos que se contraponen en los periodos de tención revolucionaria, “cuando a la realidad existente se le contrapone el proyecto político de un novus ordo”⁵¹, mientras que en los períodos de paz éstos tienden a coincidir, moviéndose del presupuesto de que toda sociedad presenta un orden natural y necesario. En los periodos de luchas sociales, según esta interpretación, este significado tiende a asumir un sentido directamente normativo, prescribiendo determinados comportamientos dirigidos a encontrar el orden político de la sociedad. Es necesario subrayar que el concepto preceptivo de Constitución, puesta típicamente en la base de la ideología contrarrevolucionaria, fue empleado también por la ideología revolucionaria, que se mueve del presupuesto que la existente (por variadas razones) ha perdido su correspondencia con el orden natural y se impone, por tanto, la exigencia de encontrar la armonía. Armonía que se puede obtener solo a través de una transformación de la realidad, por ejemplo, por una revolución. En estos casos los caracteres atribuidos al “justo gobierno” son individualizados en el orden que se busca establecer o reconstituir, y el concepto de Ley Fundamental subraya propiamente la naturaleza de ciertas instituciones en vinculación, por ejemplo, a las características de un pueblo, a los fines políticos de la sociedad, entre otros, necesarios, pero ausentes en aquel determinado momento histórico⁵².

Solamente para dar algunos ejemplos, el modelo preceptivo de Constitución como orden es individualizable en la obra de Edmund Burke (1728-1797). Paolo Comanducci, por ejemplo, escribe: “para Burke una constitución es la estructura fundamental de una sociedad y de un Estado, estructura artificial pero conforme a la naturaleza, constituida en un larguísimo arco de tiempo; es un conjunto complejo de elementos que podrían parecer heterogéneos entre sí si es que no fuesen unificados por medio de cualquier discurso organizador; tal principio, en el caso de la Constitución inglesa, es aquel de la herencia”⁵³. El paralelo entre el mundo jurídico y el mundo natural configura el concepto de Constitución de Burke, un orden que parece casual y espontáneo, pero que en cambio realiza el orden natural. Paralelamente en Francia, (una variante de) el mismo modelo puede individualizarse en la obra de J. de Maistre (1754-1821), el cual defiende la idea que la constitución sea encontrada y no inventada y escrita sobre un documento⁵⁴. Es necesario recordar, como ya he aludido, que el concepto preceptivo de Constitución como orden no extraño a aquel asumido, al menos originariamente, por los revolucionarios americanos y franceses. Estos últimos, antes aún de confiarse a actos institutivos del poder que dan origen a otras nociones de constitución, apelan a un orden natural reconstituir o por descubrir gracias a la razón, en contra de uno “real” que no corresponde más al “justo orden”. La ruptura con la tradición, desde este punto de vista, se configura en gran medida como un efecto casual y no como un objetivo directamente buscado: las motivaciones puestas como fundamento de la necesidad de cambio revolucionario llama la atención también sobre la necesidad de recomposición orgánica entre organización política y sociedad en su conjunto.

Este modelo tiende a superponerse a la noción antigua de Constitución antes indicada, permitiendo individualizar también un intento moderno de reutilización⁵⁵. Dentro de este primer modelo podría reconducirse aquella línea de pensamiento que de Hobbes y Hegel alcanza hasta Schmitt y que funda su conceptualización sobre la desconfianza hacia los grupos sociales que se agitan al interior de la sociedad civil (más que sobre la desconfianza hacia el gobierno, típica en cambio de aquella línea de pensamiento liberal) y tiende, por tanto, a afirmar la necesidad de una Constitución como principio de orden y de unidad. Aquí es el Estado quien trabaja por el derecho, reduciendo las incertidumbres de la vida individual y los conflictos determinados del particularismo.

En un segundo sentido, “constitución” denota una situación social dada, una estructura política del Estado. “Constitución designa aquí un mero conjunto de fenómenos sociales: un objeto, vale decir, ni con valor intrínseco suministrado ni para generar normas, y que, como tal, pueden ser descritas con los instrumentos de las ciencias social”⁵⁶. “Constitución” aquí, por tanto, significa también orden, ya que designa una cristalización de las relaciones de poder, sociales y políticos, fijando la atención sobre un momentáneo equilibrio de la negociación; pero subraya también la artificialidad del orden, en cuanto la estructura de la sociedad y/o del Estado ha sido creada (como acto de voluntad o de la historia) y puede, por tanto, ser transformada de la acción consciente individualizados o grupos. Este modelo, diversamente del precedente, no es preceptivo sino descriptivo. En esta segunda acepción, el concepto de Constitución es directamente jurídico, ya que significa los elementos más relevantes del sistema social y/o político.

Este sentido ha sido aquí denominado modelo descriptivo de la constitución como orden artificial⁵⁷. Ello es prevalentemente utilizado por las investigaciones sociológicas y politológicas, pero en ocasiones se encuentra también en el discurso de la doctrina, cuando ésta tiende a precipitarse del análisis de las normas al plano de la sociología de las instituciones.

El modelo descriptivode la Constitución como orden artificial no se puede vincular de manera directa a una forma de constitucionalismo. Este concepto generalmente es una construcción operada en particular por la sociología y por las investigaciones politológicas que entienden a la constitución como la estructura fundamental de la sociedad, creada y modificada por sus miembros. El uso del concepto de Constitución como descriptivo de un orden artificial presupone de nuestra parte una clara distinción entre ser y deber ser que muy raramente se observa antes del siglo XX.

En un tercer sentido, que ha sido definido modelo descriptivo de la Constitución entendida como norma, “Constitución” denota un conjunto de reglas jurídicas positivas consideradas, respecto de las otras reglas, superiores o fundamentales (en el sentido kelseniano de “normas sobre la emisión de normas” o “meta normas”). Este tercer modelo, como el precedente, presenta caracteres descriptivos, pero tal descripción difiere si se asume que los fenómenos sociales descriptivos en el según modelo pertenecen al “mundo del ser”, mientras las normas descritas por el tercer modelo perteneciente al “mundo del deber ser”

En mi opinión dentro del tercer modelo se reconduce aquella línea liberal de pensamiento que llega hasta Kelsen y que funda su conceptualización sobre la desconfianza de la que se obtiene la exigencia de limitar su poder. La adopción de la noción de Constitución como complejo de normas que presentan, en efecto, una acentuación del concepto y función de Constitución, asumidas en sentido jurídico-positivo, para la cual la Constitución se caracteriza como una norma sobre el ejercicio del poder y, en particular, sobre la producción del Derecho⁵⁸.

Esta tercera acepción permita esclarecer el sentido moderno de “Constitución”. Decisivo para la formación de este último es el cambio de significado que se verifica como consecuencia de la Revolución francesa. Será después de 1789 cuando se verifique el cambio de significado de “Constitución” como documento institutivo del poder, cuando se afirma la idea que el propio poder del monarca debe ser fundado ex novo. La idea de que la organización político-jurídica “se encuentre instituida (...) expresa todo el énfasis sobre el acto constitutivo (y no más meramente declarativo) representado por la redacción de una Constitución y por tanto sobre el documento en el que se resuelve este acto”⁵⁹. Thomas Paine llegará después a la conclusión que el paso entre significado antiguo y significado moderno de Constitución: de organización política a documento institutivo y limitativo del poder⁶⁰.

El tercer modelo de Constitución, descriptivo de normas, fue adoptado por el iuspositivismo en su acepción metodológica. Para Kelsen, por ejemplo, la palabra “constitución” designa un conjunto de normas jurídicas positivas colocadas en el vértice de la jerarquía estructurada. Éstas (las constituciones) se configuran como simples leyes jerárquicamente superiores, obviamente teniendo en cuenta los procedimientos de revisión previstos —los cuales, por ejemplo, implican procedimientos agravados para su modificación— sea desde el contenido moral. En este caso “constitución” no tiende a expresar los valores superiores, o por sí mismos vinculantes. Simplemente se describe un conjunto de normas positivas⁶¹.

En un cuarto sentido, “constitución” designa un conjunto de reglas jurídicas positivas, expresas y fundamentales respecto de las otras reglas del conjunto. Tales reglas llegarán a ser constitución debido al particular contenido que expresan y no en razón del sujeto que redactó el documento. Este cuarto sentido ha sido aquí denominado “modelo preceptivo de la constitución concebida como norma”.

Dogliani⁶² considera que el cuarto modelo constitucional se afirma luego de la revolución francesa y americana. A través de este modelo conceptual, según el autor, se podría leer el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. “Toda sociedad en la que la garantía de los derechos no se encuentra asegurada ni la separación de los poderes fijada, no tiene una constitución”⁶³. Así en el modelo “preceptivo de la Constitución concebida como norma” no cualquier disciplina fundamental de los poderes públicos puede calificarse de “Constitución”, sino solo aquella que prevea la tutela de los derechos y la separación de los poderes⁶⁴. En este otro sentido de “Constitución” encontramos unidos, tanto la idea de que sus reglas tengan cierta vestidura formal, vale decir, son ejemplos contenidos en un documento jerárquicamente superior; como la idea de que sus reglas deban tener determinados contenidos o expresar específicos principios político-jurídicos, a través de los cuales habría que identificar las “verdaderas” constituciones de aquellas ficticias⁶⁵. La configuración de la Constitución como el punto más elevado en el cual se verifica la necesaria conjunción entre ámbito jurídico-formal y ámbito político-social produce un modelo de Constitución de carácter sustancial o de contenido⁶⁶. El modelo preceptivo de la Constitución concebida como norma se caracteriza por la ausencia de diferenciación entre el plano del ser y el plano del deber ser. La Carta Fundamental es concebida como un documento normativo que presenta características específicas, así como contenidos que la distinguen del resto de documentos y, en particular, de la ley. Este modelo no atribuye a la Carta Fundamental la única labor de distribuir y organizar los poderes, sino también la función de modelar las relaciones sociales a través de la aplicación de los principios por ella expresados.

De diversa opinión acerca del origen del cuarto modelo es Michel Troper, según el cual, los conceptos ius-políticos de la época de la Revolución francesa no habrían consentido construir una idea como la separación de poderes similar a la moderna.

En el presente trabajo asumiré el cuarto modelo en un sentido parcialmente diferente respecto a aquel propuesto por Dogliani, por dos órdenes de razones. En primer lugar, porque la explicación de este autor podría sugerir una conexión no contingente entre aquella noción de Constitución y el constitucionalismo que adopta una configuración sustancial de ésta (constitución-dirigida). Esto pondría a la sombra el ligamen que esta Conceptualización instaura con aquella parte del constitucionalismo liberal que configura la constitución en sentido procedimental⁶⁷ (Constitución-garantía). Y, de otra parte, considero que también debe tenerse en cuenta la opinión de Troper según la cual la interpretación de los conceptos ius-políticos de la época revolucionaria no habría consentido una conceptualización de la separación de los poderes similar a aquella moderna y en tal sentido no podría ser interpretado el artículo 16.

En segundo lugar, entenderé explícitamente el modelo “preceptivo de la Constitución concebida como norma” como un modelo que se contrapone a la perspectiva constitucional típica del liberalismo⁶⁸, instituiré por tanto una conexión entre la exigencia de la limitación del poder y la tutela de la libertad y la adopción de un modelo no axiológico (sino garantista)⁶⁹ de la Constitución por parte de la ciencia jurídica (en particular, sobre el punto remito al capítulo V).

Nótese, también, como señala Comanducci⁷⁰, que del artículo 16 de la Declaración de derechos no necesariamente se extrae una noción axiológica de Constitución. En el tercer modelo, en efecto, se puede colocar un amplio espectro de nociones de Constitución, que en sus extremos presentan un modelo de tipo formal y otro de contenido. Este último bien puede afirmar que la Constitución es solo el documento que prevé la separación de los poderes y la tutela de los derechos, entendidos estos elementos en sentido descriptivo, y solo en el caso en los que tales elementos sean evaluados positivamente (a través de un juicio de valor) se ingresaría en el cuarto modelo.

Dentro de la más general teoría del Derecho normativa interesan, para el objeto de este estudio, fundamentalmente dos modelos: los modelos descriptivo y preceptivo de la Constitución como norma respectivamente.

V. CONSTITUCIONALISMO

Entonces, la incompatibilidad que es punto de partida de este trabajo sería aquella entre el positivismo jurídico y el constitucionalismo, pero como recordaba, el vocablo “constitucionalismo” trasmite múltiples y diferentes acepciones.

La más conocida definición de “constitucionalismo” es aquella que lo identifica con la doctrina de la limitación del poder⁷¹. Así, el constitucionalismo se identifica con la predisposición de instrumentos dirigidos a limitar el poder a través: del principio de frenos y contrapesos (checks and balances), de la delimitación de las competencias de los sectores del poder (denominado, separación de poderes), de declaraciones de derechos o, más recientemente, del control de la constitucionalidad.

En esta acepción, el vocablo “constitucionalismo” representa una doctrina que se contrapone a una organización del poder en sentido absoluto.

La conceptualización de la separación de los poderes es, por otro lado, un fenómeno reciente; mientras que el constitucionalismo es un fenómeno bastante antiguo que se expresa en toda una serie de concepciones teóricas nuevas, como aquella del nomos basileus⁷² —derivada del pensamiento político griego —, del rule of law⁷³ —derivado de la cultura estadounidense que indica, parafraseando a Dicey, “supremacía del Derecho”, “seguridad conferida bajo la Constitución inglesa a los derechos individuales” y que cubre nociones distintas, pero no relacionadas con el principio de legalidad, el principio de igualdad⁷⁴—, del Rechstaat⁷⁵–derivado de la cultura continental europea, que indica diversas nociones como, por ejemplo, el control de la Administración Pública, el principio nullum crimen, nulla poena sine lege, la certeza de las libertades jurídica— y similares.

Deseando brindar una definición de “constitucionalismo” que resuma toda esta tradición de pensamiento (aquella del nomos basileus, del Rule of Law, etc.) se podría decir que el término, en definitiva, y genéricamente, indica una doctrina de la limitación del poder y, precisamente, una doctrina de los limites específicamente jurídicos del poder público. Al interior de tal noción genérica, por otro lado, pueden identificarse algunos significados o sentidos del término que podrán ser útiles en el desarrollo del trabajo: y entre éstas —al final, pero no por ello menos importante— será identificado también aquel específico constitucionalismo que se conoce con el nombre de neoconstitucionalismo.

5.1. Constitucionalismo débil y constitucionalismo fuerte

Un primer tipo de constitucionalismo puede caracterizarse grosso modo para las siguientes tesis: a) es oportuno que las formaciones estatales estén dotadas de una “Constitución”, es decir, de un conjunto de reglas jurídicas que marquen un límite al poder político; b) no es ni necesario ni oportuno que tales reglas atribuyan o reconozcan expresamente a los individuos determinados derechos y libertades fundamentales. Este primer tipo podría ser denominado “constitucionalismo en sentido débil”; una concepción que funda sus raíces en el constitucionalismo medieval, en el que los elementos caracterizadores eran: el gobierno de las leyes, el equilibrio entre los grupos (poderes, clases, corporaciones, colectividades locales); y que los derechos se conferían no a individuos, sino a organizaciones de clases-corporativas.

Esta noción de “constitucionalismo débil” puede todavía encontrarse en la teoría de algunos contra revolucionarios franceses, en cuya opinión, la Francia del ancien régime ya poseía una Constitución. Empleando “Constitución” en el sentido del primer modelo (el modelo preceptivo de la constitución como orden) lo que ellos invocaban sustancialmente el retorno del ancien régime y a las lois fondamentales de la monarquía francesa⁷⁶. Este significado es tan débil que puede dudarse si representa una “verdadera” ideología constitucional, dado que sus prescripciones son tan vagas que resultan vacías o fácilmente llenadas con cualquier contenido y a su vez tampoco establecen ningún equilibrio entre los poderes⁷⁷.

Por el contrario, el segundo tipo de constitucionalismo se caracteriza por seguir aquella tesis según la cual no solo es oportuno que exista una Constitución, sino que también es oportuno que la Constitución exprese específicos contenidos o establezca determinados procedimientos: por ejemplo, contemplar la separación de los poderes y/o la garantía de los derechos individuales. Este segundo tipo de ideología constitucional podría denominarse “constitucionalismo en sentido fuerte”⁷⁸.

5.2. Constitucionalismo de contrapoderes y constitucionalismo de reglas

Tomando como punto de partida una diversa perspectiva, se puede individualizar una segunda pareja de constitucionalismos, que podrían llamarse —parafraseando una distinción propuesta por Bernard Manin para dos tipos de liberalismo⁷⁹— constitucionalismo de contrapoderes y constitucionalismo de reglas⁸⁰.

El primer tipo, que denomino “constitucionalismo de contrapoderes”, se caracteriza por la tesis según la cual el fin de la limitación del poder se persigue a través de su división. Esta doctrina presume que solo evitando la concentración del poder en un único órgano o estructura será posible evitar los riesgos del despotismo. En otras palabras, solo a través de la construcción de una arquitectura equilibrada es posible garantizar un “buen gobierno”.

Un ejemplo de “constitucionalismo de contrapoderes” podría trazarse en el pensamiento de Alexander Hamilton. En el debate constitucional americano Hamilton, en el Federalista (Federalist Papers)(NT), polemizando acerca de la inserción del Bill of Rights en la Constitución federal, argumenta que la declaración de derechos o es superflua, porque ya existe la Constitución, o bien es peligrosa, porque introduce en el texto constitucional elementos extrajurídicos difícilmente definibles; tales “retóricas atribuciones de derechos”, privadas de un preciso contenido prescriptivo, permitiría que el Poder Legislativo promulgase “normas de actuación” con la intención de limitar el ejercicio de los citados derechos⁸¹. La oposición de Hamilton a la introducción de un catálogo de derechos en el Texto Constitucional se funda en la noción de la Constitución como organización del poder. Hamilton publica en el Federalista muchas contribuciones sobre el proyecto del nuevo Estado para las ex colonias británicas, recogidas bajo el título Los principios del nuevo estado; en el número 84 se encuentran las Observaciones generales sobre la Constitución. En este ensayo, luego de ilustrar en los números precedentes las distintas partes de la Constitución realizada, Hamilton se opone a la inclusión de una Bill of Rights, aduciendo, entre muchos otros argumentos, que la labor de la constitución es la de regular los intereses políticos de la nación; el autor subraya, además, como la Constitución misma, desde el punto de vista racional, a todos los efectos se constituye como una declaración de derechos⁸². Es decir, si la Constitución se encuentra bien formulada, ella misma representa, con la correcta distribución de los poderes y contrapoderes, la más alta manifestación de la tutela de los derechos de los particulares, salvaguardándolos de la interferencia del government⁸³. El constitucionalismo de contrapoderes busca, por tanto, la construcción de una estructura de fuerzas limitadas en cuanto contrapuestas⁸⁴.

El “constitucionalismo de contrapoderes” puede ser a su vez subdividido en el constitucionalismo de la separación funcional y en el constitucionalismo de frenos y contrapesos. El primero se caracteriza, en su forma pura, por las siguientes tesis: “1) el gobierno debe ser dividido en tres ramas que ejercitan las funciones legislativa, ejecutiva y judicial; 2) cada una de las ramas debe encontrarse limitada al ejercicio de su propia función y no debe permitírsele abordar las funciones de las otras ramas; 3) las personas que conforman las tres ramas deben ser distintas, ninguno puede ser al propio tiempo miembro de más de una de tales ramas”⁸⁵. Este constitucionalismo prescribe una división rígida de las competencias estableciendo un mecanismo de así denominados frenos pasivos: toda acción que se configure como una injerencia en el ámbito de competencias de otro poder es considerada ilegítima. El segundo tipo de constitucionalismo se caracteriza por la tesis según la cual, más que dividir el poder, es necesario “distribuir” las competencias de modo tal que se produzca equilibrio; en este segundo caso se considera que la distribución debe permitir a los diversos órganos oponerse recíprocamente equilibrándose. La distribución de las competencias no es formulada en términos rígidos, sino que pueden presentarse superposiciones. A través de este mecanismo las varias ramas del sistema pueden ejercitar una influencia activa sobre las otras⁸⁶ (sobre el punto remito al capítulo IV, § VI).

Por el contrario, un segundo tipo de constitucionalismo, que denomino “constitucionalismo de reglas”, se caracteriza por proponer que es necesario individualizar una esfera de libertad individual al interior de la cual el Estado no debe intervenir. Desde esta perspectiva los derechos y las libertades sancionadas por las disposiciones constitucionales se articulan en una suerte de Derecho ideal-positivo viniendo a constituir una barrera contra el despotismo: una barrera “natural” que cuando se viola torna ilegítimo el poder, así como las normas producidas por aquel. Las normas constitucionales colocadas en el punto más alto del ordenamiento fijan algunos principios fundamentales sustrayéndolos a la manipulación del gobierno y del Parlamento. Se podría decir que estas normas desarrollan la función de un Derecho meta-positivo al cual los poderes públicos deben adecuarse.

Esta doctrina constitucional busca, en sustancia, la construcción de una suerte de “ley superior” que gobierne en lugar de los hombres, una suerte de “Derecho natural positivo”. Es obvio que el “Constitucionalismo de las reglas”, a diferencia del anterior, considera fundamental la presencia de una declaración de derechos en el texto de la Constitución. A través de una Bill of Rights, los derechos naturales son sustraídos a la mutabilidad de la voluntad humana, a la cual solo le compete establecer leyes en armonía con los principios sancionados por la Constitución.

Un ejemplo de “constitucionalismo de reglas” es ofrecido por los escritos de Marie-Jean-Antoine Caritat de Condorcet (1741-1794) en donde se afirma el carácter indispensable de la declaración de derechos. En específico, para Condoret una declaración de derechos, redactada por hombres iluminados, resultaba la única y verdadera barrera contra toda forma de abuso del poder político. A través de su incorporación a la Constitución, los derechos naturales se convierten en derechos subjetivos jurídicamente relevantes y por lo tanto sustraídos a la mutabilidad de la voluntad humana, a la cual solo le compete establecer leyes en armonía con ellos⁸⁷.

5.3. Constitucionalismo de reglas garantizadas

El constitucionalismo de las reglas deja abierto el problema del control sobre el respeto a la “ley superior”, es decir, el control sobre la acción de los órganos constitucionales, en particular del legislativo. El control jurisdiccional es entonces una posible solución: la opinión de un tercero sobre la conformidad a la constitución de la acción de otros poderes. Este nuevo dispositivo tiende a acercarlo al constitucionalismo de contrapoderes, sea por los efectos que este determina sobre sus relaciones entre los órganos, sea a la luz de un análisis histórico del judicial review en los Estados Unidos, donde tal institución tiende a configurarse como una función jurisdiccional y en seguida, también a través de una auto-atribución de poderes y competencias, se conceptualiza como tercer poder⁸⁸.

Partiendo de la elaboración conceptual propuesta por Manin es posible individualizar un posterior tipo de constitucionalismo que se puede denominar “constitucionalismo de reglas garantizadas”. Éste se caracteriza por la tesis según la cual es necesaria la institución de un órgano jurisdiccional al que compete la evaluación de la constitucionalidad de las leyes. Es necesario subrayar cómo en el constitucionalismo las reglas de concentración del poder permanecen siempre posibles, dado que éste propone la construcción de una suerte de Derecho meta-positivo como barrera contra el despotismo; al propio tiempo no prevén un mecanismo de contraequilibrio, por lo que se deja abierta la posibilidad de un poder constituyente continuo en las manos del legislador⁸⁹.

La reivindicación de las declaraciones de los derechos pueden leerse en esta perspectiva como reivindicaciones que tienen como fin poner una barrera al peligro de que la mayoría se torne en déspota⁹⁰. Así, John Stuart Mill escribió en su On Liberty que “(…) la voluntad del pueblo significa, en términos prácticos, la voluntad de la parte del pueblo más numerosa o activa —la mayoría, o quienes pueden hacerse reconocer como tales; como consecuencia, el pueblo puede desear explotar a la otra parte, y las precauciones contra ello son por tanto necesarias como las que se oponen contra todo otro abuso del poder”⁹¹. El constitucionalismo de reglas, fácilmente visible en la Francia revolucionaria, en particular la jacobina, demuestra en su aplicación práctica la incapacidad de perseguir una articulada limitación al poder; ello a causa probablemente de la exigencia de encontrar y ofrecer un fundamento válido a los derechos de libertad, fundamento que se encuentra en la voluntad del “pueblo”, que de tal manera continua viviendo como poder constituyente y por tanto absoluto, al punto de poner continuamente en discusión el acuerdo constitucional apenas alcanzado⁹².

Si así están las cosas, es necesario predisponer específicas tutelas para los derechos de las minorías. Será solo en el siglo XX con la decisiva contribución de Han Kelsen que se elaborará un órgano predispuesto para el control de la constitucionalidad de las leyes. En efecto, el objetivo podrá ser alcanzado salvaguardando el propio texto constitucional que sancionó los derechos fundamentales (configurando estos últimos como verdaderas y propias “fronteras” contra todo posible abuso). El instrumento de salvaguardia de la Constitución es, entonces, concebido como un órgano jurisdiccional (super partes) a quien compete el control de la constitucionalidad de las leyes (esto es, de la actuación de la mayoría); esta es la opción específica del constitucionalismo de las reglas garantizadas.

El órgano a quien compete el control del obrar legítimo de la mayoría presenta características que parcialmente se superponen a aquellas del Poder Legislativo y a aquellas del Poder Judicial. Aunque se encuentre normalmente conformado como un órgano jurisdiccional, funcionalmente éste anula leyes, su actividad se configura como “legislación negativa”. De este modo, la Corte constitucional entra a formar parte de la arquitectura del nuevo modelo estatal configurándose como una suerte de equilibrio entre los otros poderes, controlando el correcto movimiento político⁹³ y, en tal sentido, acercando al constitucionalismo de reglas al constitucionalismo de contrapoderes.

El constitucionalismo de reglas garantizadas puede ser diferenciado, a su vez, en dos tipos: un constitucionalismo de reglas garantizadas en “sentido débil”, que considera suficiente la mera existencia de un órgano cuya competencia sea el control de constitucionalidad de las leyes; y un constitucionalismo de reglas garantizadas en “sentido fuerte”, para el cual el órgano de control no deber ser de naturaleza electiva.

El “constitucionalismo de reglas garantizadas en sentido fuerte” parte de la siguiente tesis: dado un sistema constitucional en el que se expresa el Ejecutivo en la asamblea legislativa, la hegemonía de los partidos de la mayoría puede dar vida a un gobierno que viole los derechos de la minoría. En efecto, en los sistemas constitucionales donde el ejecutivo se expresa en la mayoría parlamentaria, la posibilidad de modificar el texto constitucional es más sencilla (aun en el caso de constituciones rígidas⁹⁴, y también la posibilidad de promulgación de leyes inconstitucionales, también porque revela una convergencia de los intereses entre mayoría y ejecutivo (y por tanto, se reabre la posibilidad de una degeneración iliberal). Estos sistemas jurídicos pueden encontrar un freno al “despotismo de la mayoría” en el control operado por la Corte constitucional. Sin embargo una Corte constitucional electiva, con toda probabilidad, estaría compuesta por sujetos que expresan las mismas ideologías de la mayoría, frustrando la posibilidad de control sobre la conducta del Parlamento y del Ejecutivo. La Corte constitucional debe, en cambio, asumir el rol de equilibrio entre los poderes, configurándose como poder autónomo⁹⁵. Ésta deviene el custodio del meta-Derecho constitucional, y los riesgos de su dominio despótico son contrabalanceados, por un lado, gracias a los mecanismos para su activación y, del otro lado, por la posible reacción de la mayoría⁹⁶ (sobre la relación democracia /Constitución puede verse el capítulo IV).

VI. MODELOS DE CONSTITUCIÓN

Cada constitucionalismo presupone obviamente una idea de Constitución que la apoya y la justifica.

Partiendo de los modelos presentados se pude intentar algunas vinculaciones. Pondré atención principalmente sobre el tercer y cuarto modelo.

Como he aludido, la perspectiva neo-constitucionalista prefiere el cuarto modelo de Constitución, mientras el iuspositivismo (metodológico) privilegia el tercer modelo.

La adopción de parte de los estudiosos del “modelo preceptivo de la Constitución concebida como norma” ha asumido particular relevancia en la última post-guerra. Entre las muchas razones que han llevado a la luz esta conceptualización existe ciertamente la consciencia de los peligros (despóticos) que permanecen en el modelo constitucionalista de las reglas en una sociedad democrática. En este tipo de organización, fundada sobre la regla de la mayoría, permanece el peligro de que la democracia se transforme en tiranía, toda vez que la propia mayoría no se encuentra limitada.

Aunque la conexión entre el “modelo preceptivo de la Constitución como norma” y el “constitucionalismo de las reglas garantizadas” no sea necesario, bien puede configurarse un constitucionalismo de reglas garantizadas que adopte el tercer modelo (sobre el cual regresaré en el último capítulo), tal conexión parece un elemento caracterizador de la última expresión, en orden de tiempo, de la doctrina constitucionalista.

El modelo preceptivo de la Constitución concebida como norma, conceptualiza a la Constitución como norma axiológicamente suprema, instituye una relación jerárquica de valor entre Constitución y normas infra-constitucionales. El ordenamiento es entonces considerado, por así decir, según la nomostática kelseniana, poniendo entre paréntesis la nomodinámica. El documento constitucional, en efecto, no presenta solo una distribución formal de las competencias, sino que presenta principios y valores que lo caracterizan confiriéndole un valor de por sí hormogeno.

Esta doctrina constitucional, que será objeto de la presente exposición, ofrece muchas ideas para un debate teórico constitucional. Ella, en primer lugar, se inserta en la actual discusión ius-filosófica no presentándose solo como una forma de constitucionalismo, es decir, como discurso normativo sobre el fenómeno constitucional; sino que pretende ofrecerse como mera descripción o, a lo más, reconstrucción del funcionamiento del Estado democrático constitucional contemporáneo.

En segundo lugar, esta se contrapone directamente al positivismo jurídico, a menudo como post-positivista, en ocasiones como anti-positivista. Ella mira, en este segundo caso, a ofrecer argumentos a favor del abandono del positivismo jurídico.

Este último, a diferencia de la doctrina neo-constitucionalista, puede ser vinculado al tercer modelo de constitución individualizado. Sin querer anticipar nada, la tesis que intento sostener (desarrollada sobre todo en el último capítulo) es que el positivismo jurídico, entendido en sentido metodológico, y el constitucionalismo no solo no resultan incompatibles, sino que se implican en términos lógicos.

En particular, la adopción del modelo descriptivo es fundamental para mantener la distinción entre discursos descriptivos y normativos, que considero irrenunciable para quien quiera desarrollar argumentos en perspectiva constitucional. Si el objetivo del constitucionalismo es aquel de indicar instrumentos jurídico-políticos a fin de limitar jurídicamente el poder y tutelar los derechos fundamentales, así como desarrollar tales derechos⁹⁷ (es decir, si esto es entendido como una técnica dirigida a formular eficaces instrumentos jurídicos, de un lado, para la garantía de los derechos de los ciudadanos, en primer lugar frente al Estado y, de otro lado, para controlar y/o limitar el poder a través de técnicas como la separación de poderes y la división de poderes), a mí me parece necesario que éste se encuentre en grado de distinguir lo que el derecho “es” y lo que el derecho “debería ser”, separando, por tanto, los discursos en función descriptiva de los discursos en función normativa. Precisamente en este sentido considero que se pueda rastrear la complementariedad del positivismo metodológico con el constitucionalismo, pero sobre el punto remito al sucesivo capítulo V.

VII. NEOCONSTITUCIONALISM

En opinión de algunos existen dos modos principales de concebir al sistema jurídico: por un lado, la perspectiva constitucional y, por el otro, el enfoque legalista⁹⁸.

Según el primer enfoque, la Constitución, al menos aquella parte que contiene a la Bill of Rights, prevé un fundamental orden de valores que impregnan (¿o deben impregnar?) todo ámbito de la legislación, administración y justicia. Ello significaría que a las reglas de “tipo tradicional” se le suman también “valores” de rango constitucional, los cuales ejercitan (¿o deben ejercitar?) un efecto de propagación sobre el íntegro Derecho objetivo, determinando notables consecuencias.

Desde este punto de vista, la Constitución no es solo “norma de autorización” y límite del Derecho infra-constitucional: ella presenta un contenido que garantiza el sistema jurídico. En la aplicación del derecho esto se expresa sobre todo en el uso de algunos principios como aquel de racionalidad y proporcionalidad, a la manera de “súper-principios”, y en la crítica al uso de la técnica de la subsunción bajo reglas jurídicas a favor de una ponderación de los valores y de los principios constitucionales⁹⁹.

Claramente el órgano al cual en primer lugar se ha confiado la labor de vigilar sobre, o promover la, “constitucionalización del ordenamiento” es la Corte constitucional¹⁰⁰. En la actividad de la Corte, por otro lado, muchos consideran un peligro antidemocrático, y prescriben a la misma Corte mantener un enfoque de estricto self restraint¹⁰¹. El neoconstitucionalismo previo a estas objeciones emplea diversos argumentos.

La Constitución, se dice, se encuentra plagada de expresiones vagas, elásticas, imprecisas, frente a las cuales la única perspectiva posible es aquella de intentar darles un significado, así “si los sujetos llamados a juzgar leyes renunciasen a aplicar la Constitución, aun cuando ésta emplease formulas elásticas o genéricas, se traicionaría precisamente lo que la ‘letra’ de la Constitución claramente prescribe”¹⁰². El lenguaje constitucional, entonces, tiende a revelarse siempre más obsoleto: el constituyente usó el lenguaje de su tiempo que no es el nuestro. Sin recordar, además, que es una visión ingenua aquella que sostiene que un texto solo quiere decir aquello que ha sido expresado en sus palabras. Entonces, si es cierto que un texto debe interpretarse, es necesario tener en cuenta también el hecho de que este no consiste simplemente en la sustitución de un símbolo por otro, sino que el texto interpretado es siempre un poco diverso del original: “la interpretación, como se suele decir, es un arte, y el arte es por su naturaleza creativo”¹⁰³ (sobre el punto son interesantes las observaciones hechas por Allan¹⁰⁴ acerca de la interpretación de los Common Law rights y de los statute rights, para lo cual se remite al capítulo V).

La Constitución, además, se comprende —al mismo tiempo— como límite y no solo como programa del poder político, ha establecido puntos intransitables para cualquier mayoría, protegiendo al individuo y a las agrupaciones sociales. Estas reglas marcan el confín entre lo que la política puede hacer y lo que no puede hacer. Para controlar que el límite no sea nunca superado y que sean, por el contrario, actuados los programas que esta prevé se ha puesto un órgano fuera del juego, no representativo, substraído a la lógica de la relación mayoría-minoría: la Corte constitucional. No obstante el pleno favor que representa el principio de mayoría, la arquitectura constitucional prevé un órgano al que se somete, en su calidad de máxima autoridad, a su juicio final los conflictos existentes a fin que sean resueltos por “quince sabios”¹⁰⁵. La paradoja, en todo caso, es considerada por el constitucionalismo solo aparente, y esto, al parecer de algunos, precisamente porque la Constitución es un documento normativo y no un simple manifiesto político (sobre el punto se reenvía al capítulo IV, § III). Así, la Constitución representa “el derecho” que se encuentra por encima de la voluntad positiva de los ciudadanos. La Corte constitucional, aunque se configura como un órgano jurisdiccional, tiene la labor de interpretar la Constitución; e interpretar la Constitución no es como interpretar la ley (sobre el punto reenvío al capítulo III). La Corte constitucional no es un juez cualquiera, así como la Constitución no es una ley cualquiera. Entonces, dado que según esta manera de pensar, el legislador tendría la labor de actuar conforme a la constitución, la intervención de la Corte termina por representar un camino de las líneas y orientaciones dentro de la cuales debe desarrollarse la legislación (sobre el punto reenvío al capítulo IV, § IV, 4.1 y 4.2).

Del análisis de las argumentaciones neo-constitucionales lentamente emerge el favor para una noción de Constitución que se identifica con el “modelo preceptivo de la Constitución como norma”. Lo que hace la diferencia al adoptar este modelo es el uso de una noción de Constitución fuertemente sustanciada: en definida, no más una Constitución como límite, sino una Constitución como objetivo; no más una Constitución-garantía, sino una constitución como camino (costituzione-indirizzo).

Esta perspectiva constitucional contribuye al fenómeno que ha sido denominado como “constitucionalización del ordenamiento jurídico”¹⁰⁶. Con ello me refiero a un proceso dirigido a tornar la Constitución particularmente penetrante y capaz de condicionar sea a la legislación, a la jurisprudencia y a los actores políticos. La Constitución, en suma, asume la labor de remodelar las relaciones sociales y no más aquel de preservar el máximo de legalidad.

En paralelo a los dos modelos constitucionales, respectivamente el “constitucionalista” y el “legalista”, se han propuesto dos modelos de jurisprudencia constitucional: el modelo del constitucionalismo (político) y aquel del legalismo (jurisdiccional)¹⁰⁷.

Mientras el modelo político postula un poder de dirigir y crear normativa por parte de la Corte (en cuanto respecta a la experiencia italiana, en la forma de sentencias creativas, aditivas, sustitutivas, de dirección)¹⁰⁸. En el modelo jurisdiccional tal rol es visto como excepcional y sustancialmente limitado al mínimo. La prevalencia de una jurisdicción más abstracta y menos ligada al caso concreto será un indicador de la acentuación del rol político de la Corte, mientras que un mayor ligamen al juicio del a quo y una extensión de las decisiones procesales constituirá un indicar de signo contrario.

La elección se encuentra determinada por una diversa concepción de la Constitución.

Dos alternativas fundamentales, de un lado, la idea de la Constitución como marco y garantía, y del otro aquel de la Constitución como camino vinculante. En el primer caso, se concibe la Constitución como un marco abierto a cuyo interior, en lo que respecta a algunos límites, se desarrolla libremente el juego de las fuerzas políticas. Mientras que en el segundo caso se postula una idea de Constitución como dirección y por tanto como ordenamiento de valores estructurados y dominantes para el desarrollo de la legislación¹⁰⁹. Giorgio Bongiovanni¹¹⁰ considera que la idea de Constitución como dirección se encuentra ligada a una concepción monista de la organización de los poderes, donde se aplica el primado del Legislativo. En este sentido, el concepto de Constitución aparece ligado no tanto a una visión política de la corte, cuanto a aquella de su rol limitado respecto al Poder Legislativo, así el desarrollo de su actividad más incisiva parece más el síntoma de una crisis más que una afirmación.

En Italia la crisis del sujeto político legislativo ha sido la ocasión para la asunción de tareas de dirección por parte de la Corte constitucional, que empuja cada vez más a realizar en primera persona los valores constitucionales. Así, si al interior de un sistema monista a la Corte le corresponde una jurisdicción política de legitimidad y no un rol directo, como en la experiencia histórica de las constituciones equilibradas y garantistas, de garantía y actuación de los derechos de los individuos, la erosión de las bases del sistema constitucional cambia las relaciones entre los diversos sujetos institucionales.

Como evidencia Pier Paolo Portinaro, estas vicisitudes han conducido al proliferar diversos centros de poder considerados neutrales o técnicos, y de esto es cómplice la propia cultura de los derechos, que ha contribuido a gatillar un proceso de incorporación de la ética en la Constitución. Si el clásico modelo liberal no preveía un catálogo de tareas y un programa de acción, hoy “directivas constitucionales, determinaciones de fines estatales, expectativas constitucionales son en cambio convertidas características sobresalientes del actual ordenamiento constitucional. Éstas, hacen valer un momento educativo y/o de atribución que no es compatible con el esquema tradicional de los derechos y deberes jurídicos subjetivos”¹¹¹. Asimismo, Portinaro:

“En una situación en la que los límites ente interpretación y política constitucional tienden a ser más indeterminados, la introducción de garantías jurisdiccionales de la Constitución está restituyendo a los jueces un inusitado poder de innovación, atribuyendo un rol crucial alperfeccionamiento del Derecho constitucional en vía jurisprudencial. Donde el cambio constitucional, esto es, la transformación de los contenidos de las normas constitucionales sin cambios formales del texto de la Constitución, se convierte en la vía maestra de la innovación, los jueces adquieren un rol decisivo aunque ambivalente, puesto que su obra puede incidir no solo en sentido innovador sino también conservador. Por esta vía, éstas se tornan las ‘garantes de la complejidad estructural del Derecho en el Estado constitucional, vale decir, de la necesaria coexistencia leve de ley, Derecho y justicia’. Aquí por la aprobación de la doctrina contemporánea dela custodio de la Constitución. No existe un patrón del Derecho, sino una pluralidad de custodios”¹¹².

La Corte es ciertamente uno de los factores más relevantes del proceso de constitucionalización en curso, proceso cuyo enfoque neo-constitucionalista contribuye de modo determinante. Portinaro¹¹³ evidencia como el siglo XX se cierra con un reforzamiento del poder jurisdiccional y con un peso creciente de la justicia en la vida colectica, vinculado a la preocupación por la degeneración del Estado de Derecho. La democracia plebiscitaria no parece encontrar más su homólogo en aquella representativa, sino en la judicial¹¹⁴. Paralelamente ha emergido el rol de otras instituciones asumidas neutrales, tornando inevitable su “superposición”¹¹⁵ (como en el caso del Presidente de la República). Me encuentro de acuerdo con Portinaro cuando evidencia que de esta manera algunos sectores del sistema constitucional de tipo americano fueron insertados en un tronco no del todo preparado para recibirlos, acentuando la crisis de las ideas fundantes de la política moderna: de la idea de la soberanía a aquella de la propia ley y la representación.

El neoconstitucionalismo participa en esta obra de constitucionalización, de la cual no se ve aun claramente su alcance, favoreciendo una interpretación extensiva¹¹⁶ de la Constitución “de manera tal que se puedan obtener innumerables normas no expresadas, idóneas para disciplinar cualquier aspecto de la vida social y política. Cuando la Constitución es sobre-interpretada no quedan espacios vacíos del —es decir, ‘libres’ del— Derecho constitucional: toda decisión legislativa es pre-disciplinada (quizás incluso minuciosamente disciplinada) por una u otra norma constitucional. No existe ley que pueda escapar del control de legitimidad constitucional. En otras palabras, no existe espacio para alguna discrecionalidad legislativa”¹¹⁷: no existe una cuestión de legitimidad constitucional que pueda decirse que resulta ser solo una political question, una cuestión puramente política, extraña al conocimiento del juez de legitimidad constitucional de las leyes¹¹⁸. Esto se conecta, a su vez, con la asunción de la idea según la cual la función de la Constitución ya no es más el límite, sino que es el modelo, de las relaciones sociales, así “se tiende también a pensar que las normas constitucionales —sobre todo, los principios generales y las normas programáticas— puedan producir efectos dirigidos a ser aplicados por cualquier juez con ocasión de cualquier controversia”¹¹⁹.

El modelo constitucional que desciende de esta compleja obra interpretativa de los actores políticos y de los actores doctrinales es un modelo de Constitución como camino fuertemente sustentada en valores éticos.

Si parece evidente que el proceso en curso no puede ser detenido, para tal vez regresar a aquel, ciertamente poco deseable, meramente “legalista”¹²⁰; tampoco parece en absoluto oportuno, dentro de la perspectiva constitucional, tomar nota meramente de lo existente a fin de allanarse en favor de posiciones sustanciales en total desmedro del garantismo. Por tanto, me parece, que si no se reconoce (¿más?) el primado al Poder Legislativo y resultan ilusorios los intentos de reducir la complejidad de los sistemas políticos contemporáneos, la perspectiva constitucional deberá intentar de recorrer otros caminos con el objeto de mantener al menos un cierto garantismo; de otra manera no se entendería qué sentido tiene la Constitución, no se entendería más que importancia podría revestir tener una Constitución y tener una en lugar de otra.

La conceptualización del modelo preceptivo de la Constitución como norma, en suma, no tiene solo implicancias doctrinales y teóricas, ésta tiene profundas consecuencias morales y sobre todo políticas.

 Traducción: Renzo E. Saavedra Velazco.

1 Cfr. por ejemplo, Gianformaggio, L. (1993).

2 Cfr. Fioravante, M. (1991) - (1993).

3 Zagrevelsky, G. (1997, p. VII).

4 Ibídem.

5 En términos diversos, por ejemplo, Alexy, Robert (1994b), hace referencia a ideologías como la omnipotencia parlamentaria, la aplicación literal de la ley, y creo que alguna forma de positivismo jurídico.

6 Cfr. Belvisi, F. (2000, p. 9-15).

7 Quizás deba precisarse que, al parecer, en esta forma genérica la tesis es compartida por gran parte de los estudiosos contemporáneos.

8 Cfr. Guastini, G. (1998b).

9 Obviamente esto es particularmente evidente en los pronunciamientos de las cortes constitucionales.

10 Cfr. por ejemplo, Alexy, R. (1994b).

11 Cfr. Zagrebelsky, G. (1992, p. 5).

12 Para distinguir ambos modelos se emplea cada vez más se entiende el Estado de Derecho como un Estado legislativo contrapuesto al Estado constitucional.

13 Sobre la noción de razón para la acción véase, por ejemplo, Bayón Mohíno, J. C. (1991) y Redondo, M. C. (1996).

14 Usando la tripartición bobbiana es necesario señalar que no solo el iuspositivismo metodológico sino también el positivismo jurídico ideológico y teórico no se presentarían aptos para el estudio del Derecho del Estado constitucional. Uno, en efecto, atribuye al Derecho una suerte de status moral; mientras que el otro tiende a poner al centro de la producción normativa un único sujeto, el Estado, considerado autosuficiente; Cfr. Bobbio, N. (1965) y Nino, C. S. (1996c).

15 Cfr. Zagrebelsky, G. (1997, p. X).

16 Esto es, según la entiendo, la perspectiva de una doctrina dirigida a formular técnicas de limitación jurídica del poder a fin de tutelar los derechos y las libertades.

17 Cfr. Matteucci, N. (1963). Es necesario, por otro lado, mencionar también a Sartori, G. (1987).

18 Ésta, como se verá en seguida, es una diferencia fundamental para comprender lo que, a mi parecer, son los puntos débiles del neoconstitucionalismo.

19 Zagrebelsky, G. (1996b, p. 79); Cfr. también, Gianformaggio, L. (1997).

20 Esta configuración de la Constitución, como se verá en seguida, diverge de aquella de tipo liberal y garantista.

21 Por otro lado, es necesario hacer una excepción por lo menos para el caso de la Constitución de Weimar, en la cual las tendencias constitucionalistas ya eran claras.

22 En tal sentido escribe, por ejemplo, Zagrebelsky, G. (1992, p. 40), “Hoy sería problemática la re-proposición en términos generales de la doble regla que constituía la base sobre la que se comprendía el principio de legalidad: libertad del particular en línea de principio, mientras que el poder del Estado se encuentra limitad en línea de principio. Esta regla se encuentra hoy erosionada en ambas direcciones, frente a los particulares y frente a la administración”.

23 Aunque aquí es necesario de hacer una excepción para la Constitución de la primera república austriaca, cuya Corte constitucional ha constituido el modelo para muchas constituciones posteriores.

24 Cfr. por todos, Amoroso, G. (1998)-(1999), y Pugiotto, A. (1994).

25 La locución “derecho débil” indica un Derecho que 1) tiene en cuenta las exigencias de justicia sustancial exigidas por los diversos casos concretos, 2) “mitiga” el ius strictum, 3) rechaza la interpretación literal (noción aquí no problematizada: Cfr. sin embargo, Veluzzi, V. [al cuidado de (2000)] que recoge las actas del Congreso “Significado literal e interpretación del derecho”, Certosa di Pontignano (Si), 1999) y requiere, por el contrario, una interpretación que tenga en cuenta el trasfondo moral sobre el cual cada caso concreto se desarrolla. La “racionalidad”, como emergerá en seguida, podría ser entendida como una suerte de principio supra-constitucional, a la luz del cual se interpreta la Constitución y el Derecho infra-constitucional.

26 Un propulsor del neoconstitucionalismo, obviamente, no presentaría la cuestión en los términos de “relevancia ocasional” de un valor sobre otro; es necesario señalar sin embargo que tampoco lo harían los seguidores del soft positivism (véase el capítulo V, § V y ss.); Cfr. Moreso, J. J. (2000).

27 Cfr. Dworkin, R. (1992). En el segundo caso, luego, la elección encuentra razones fundantes, aunque dictadas por consideraciones de oportunidad, en el hecho que la ley siempre en mayor medida se configura como el producto de un compromiso entre fuerzas divergentes, más que como libre determinación de un legislador consciente. Este hecho, además, tiende a ser usado bajo la forma de argumento contra los detractores de la constitucionalización.

28 Cfr. Hart, H. L. A. (1961).

29 Sobre las dificultades que el iuspositivismo pone a la noción de “puntos de vista interno”, una vez asumido como punto de vista normativo, Cfr. por ejemplo, Goldsworthy, J. D. (1990), Perry, S. R. (1998) y Navarro, P. E. (2000).

30 Cfr. Nino, C. S. (1994b), sobre algunas breves observaciones véase también Pozzolo, S. (1997).

31 Que la justificación de una acción sea moral es solo una posibilidad, mas no discuto este tema; la justificación en sentido moral, en todo caso, además de ser aquella generalmente asumida, es la noción hecha propia por el neoconstitucionalismo.

32 Al margen de la observación de Raz (en Practical reasons and norms) según el cual la coactividad no sería un requisito necesario de los sistemas jurídicos, Nino (1996c, pp. 91-92) observa que resulta contra-intuitivo denominar “jurídico” o “derecho” a un sistema que no prevea medidas coercitivas. Sin embargo, lo que el neoconstitucionalismo desea subrayar es más bien el aspecto democrático del Derecho contemporáneo. En tal sentido, la fuerza y su ejercicio de tutela y/o dirigido a tutelar el propio funcionamiento de la maquinaria organizativa, previendo medidas en algún sentido “auto-constrictivas” (porque son de origen democrático) para la consecución de la auto-conservación y por tanto en algún sentido, para la tutela de los sujetos débiles (sea particulares o minorías) frente a los sujetos fuertes y no al revés (como la imposición del sujeto fuerte sobre el débil). El sistema jurídico democrático ejercitaría, en suma, la fuerza siempre bajo la óptica del desarrollo del bien común. Cfr. sobre esto último, Bongiovanni, G. (2000).

33 Zagrebelsky, G. (1992, p. 123). Se debe resaltar, además, que de estas modificaciones —como se ha dicho , introducidas por el Derecho del Estado constitucional— deriva el abandono de la perspectiva típica del liberalismo que centraba su interés sobre los derechos en función a la libertad para adoptar una perspectiva que concebía a los derechos en atención a la justicia y el anti-individualismo (Cfr. por ejemplo, Zagrebelsky, G., p. 125).

34 En el ámbito germano, donde no se ha desarrollado un verdadero y propio constitucionalismo liberal, debido a que las ascendentes fuerzas burguesas no se encontraban en capacidad de dar vida a una verdadera y propia teoría del Estado y no supieron imponer una Constitución claramente orientada en sentido liberal, fue la ciencia jurídica ius-positivista la que asumió la labor de definir las características del Estado: Fioravanti, M. (1979, p. 368).

35 Cfr. Bobbio, N. (1965)-(1979).

36 Como intentaré argumentar a continuación, adoptando la perspectiva neo-constitucionalista se corre el riesgo de eliminar tal incompatibilidad.

37 Se debe subrayar como la perspectiva neo-constitucionalista, de modo no del todo correcto a mi parecer, considera simple al ordenamiento jurídico del Estado legislativo, individualizando en la ley la única fuente, mientras que considera complejo al ordenamiento del Estado constitucional, donde la Constitución fungiría de centro unificador de una multiplicidad de fuentes, pero a causa de la exacerbación de esta función el ordenamiento vuelve a poder ser configurado como simple (reenvío al capítulo V, § IV).

38 La oposición de las dos locuciones puede ya hacer surgir una tendencia al sustancialismo de parte del neo-constitucionalista. En efecto, ¿qué cosa significa “gobierno del Derecho”? Al menos dos cosas: i) el respeto del principio de legalidad; ii) el reenvío a un “objeto” en algún sentido metafísico porque se encuentra desligado de la positividad y de actos de determinación humana.

39 Ya refleja el perenne y potencial conflicto entre la actividad del Legislativo y la Constitución, evidentemente en la noción preceptiva como norma, y esto tiende también a acentuar el difícil matrimonio de Constitución y democracia. Si bien, en todo caso, la oposición.

40 La literatura bajo comentario ya ha alcanzado dimensiones considerables, por lo que se sugiere, solo a título de ejemplo: Coleman, J. L. (1982); Shiner, R. (1992); Waluchow, W. J. (1994); Mitrophanous, E. (1997); además, me permito reenviar a Pozzolo, S. (1998).

41 Cfr., por lo menos, Mcilwain, C. H. (1947); Pennock, J. R. y Chapman, J. W. (1979); Matteucci, N. (1988); Lutz, D. S. (1988); Richards, D. A. J. (1989); Rebuffa, G. (1990); Matteucci, N. (1993).

42 Si bien es necesario subrayar que en doctrina no resulta pacífica la tesis que vincula directamente el significado del vocablo “constitucionalismo” al significado moderno del vocablo “constitución” —dado que el significado este último está ligado a la Revolución estadounidense y francesa, así como a la redacción de documentos jurídicos particularmente relevantes, con fundamentales tareas de garantía, y sugerido por aquellos que afirman la tesis según la cual el término “constitución” se encontraba hace mucho tiempo “vacante”, es decir, disponible a un uso que, eliminando su pasado semántico, le asignase un significado nuevo y original, vinculado solo a aquella corriente de pensamiento que tomó el nombre de “constitucionalismo” [Cfr. por ejemplo, Sartori, G. (1987)]—, considero que esta presenta mayor capacidad explicativa en relación a la contraria que, de un lado, niega el estado de vacancia semántico del término y, del otro lado, considera la primera tesis demasiado orientada ideológicamente; Cfr. por ejemplo, Maddox, G. (1982). Para el interesante debate relativo al significado de “constitución” véase también Sartori, G. (1984); Maddox, G. (1984). En cuanto a los cambios de significados asignados al término “constitución” Cfr. por ejemplo, Stourzh, G. (1988).

43 La literatura sobre el tema es muy vasta, pero cuanto menos véase Modugno, F. (1990) y Dogliani, M. (1994).

44 Crisafulli, V. (1975, p. 1030).

45 Como sostiene Constantino Mortati: “Toda estructura organizativa infiere su orden de un centro unificante y motor, de una Constitución, conforme al tipo de ente social al cual se corresponde, con la función de estabilizar las particulares relaciones que se desarrollan en ella”, Mortati, C. (1962, p. 140). Por su parte, De Vergottini, G. (1983, p. 282) señala que “todo ordenamiento estatal ha tenido siempre un propio complejo de principios organizativos que lo caracteriza y lo distingue de otros, pero solamente en tiempos relativamente recientes se ha difundido y consolidado la convicción que estos principios deban encontrarse en vía de tendencia concentrados en un documento formal definido como Constitución”; finalmente, Paladin, L. (1996, p. 123) afirma que: “De un lado se observa que no puede concebirse ningún Estado, y tampoco ningún ordenamiento, que no hubiera sido constituido de alguna manera y por tanto no tenga una Constitución. De otro lado, se precisa el concepto individualizando en la Constitución la ley basilar de determinado ordenamiento (…)”.

46 Véase, por otro lado, Floridia, G. (1994) que individualiza tres parejas opuestas de caracteres lexicales, cuatro parejas opuestas sobre el objeto “constitución”, tres parejas opuestas sobre el acto “constitución”, además de cuatro parejas opuestas acerca de la “sustancia” de la constitución.

47 Crisafulli, V. (1975, p. 1030).-

48 Dogliani, M. (1989, p. 283).

49 Ibídem.

50 Cfr. Comanducci, P. (1990)-(1998); y Dogliani, M. (1994).

51 Matteucci, N. (1993, p. 129).

52 El concepto preceptivo (o axiológico) de Constitución probablemente representa el origen de las doctrinas constitucionalistas, en cuanto expresión de prescripciones dirigidas a la construcción de una organización armónica entre los hombres y entre éstos y la naturaleza. En particular, pienso en los elementos prescriptivos que se evidencian cuando la analogía entre cuerpo humano y cuerpo político encuentra dificultades y cuando, por tanto, la formulación normativa se dirige expresamente a prescribir comportamientos dirigidos a dar un orden social y a encontrar, así, la correspondencia entre mundo natural y mundo jurídico-político.

53 Comanducci, P. (1990, p. 186).

54 Cfr. Comanducci, P., ivi, p. 190; y Barberis, M. (1988).

55 Este intento que, aunque identificable, revela su impracticabilidad, porque resulta extremadamente complejo su reutilización en una situación de extrema mutabilidad política, de continua discontinuidad institucional y de instauración de nuevos ordenamientos como ha sido característico de este siglo. En tal sentido, Cfr. Dogliani, M. (1989, p. 284).

56 Comanducci, P. (1990, pp. 176-177).

57 La palabra “artificial” hace referencia inmediatamente a la idea de un orden construido que tendería a excluir las constituciones consuetudinarias. La Constitución consuetudinaria puede ser insertada sea en el primer o en el segundo modelo de Constitución, según se adopte un modelo preceptivo o un modelo descriptivo. Aunque, en relación al tercer modelo, el segundo puede ser comprendido como la constitución-documento a la constitución-norma.

58 Es decir, una norma acerca de cómo se norma. Helsen, H. (1934b, p. 81) en la Doctrina pura del derecho escribe: “debajo del presupuesto de la norma fundamental (…) el más alto grado del Derecho positivo se encuentra representado por la Constitución, de la Constitución en sentido material de la palabra cuya función esencial consiste en regular los órganos y el procedimiento general de la producción jurídica, vale decir, de la legislación”; un poco más adelante, que considero ejemplar, Kelsen sostiene que aun cuando la Constitución establezca el contenido de las leyes, contenido que podría denominarse con la locución “garantías constitucionales”, ello no es otra cosa que una determinación negativa del contenido posible (Ibídem). Es aquí clara la función instrumental, y no moralmente sustancial, del fenómeno jurídico, que es por tanto escindible del discurso moral.

59 Cfr. Barberis, M. (1991, p. 361).

60 Cfr. Paine, T. (1792, pp. 148-149): “Una Constitución no existe solo nominalmente, sino también de hecho. No tiene una existencia ideal sino real; y en cualquier lugar en el que no puede ser exhibida en forma visible, no existe (…) La constitución de un país no es un acto de su gobierno, sino del pueblo que constituye el gobierno. Ésta es un conjunto de elementos, a los cuales puede hacerse referencia, y que se pueden citar artículo por artículo; y contiene los principios sobre los cuales se fundará el gobierno, el modelo de las elecciones, la duración de los parlamentarios, o, sin embargo, se quiera llamar a tales cuerpos, los poderes del ejecutivo; y, en fin, todo lo que concierne a la organización compleja de un gobierno civil y a los principios en base a los cuales el gobierno deberá elaborar las leyes. El tribunal no hace las leyes, ni puede modificarlas; éste se limita a obrar en conformidad a las leyes vigentes; y el gobierno es al mismo tiempo gobernado por la Constitución”. Cfr. también, Mcilwain, C. H. (1947, p. 38).

61 Este tercer concepto de Constitución explicaría, según algunos, la implícita prescripción de fidelidad al texto, y estaría dirigido a mantener dos planos separados del discurso: el jurídico y el político. Según quienes debe adaptarse un diverso modelo constitucional, dado que la Constitución representa el intento de superar la separación entre Derecho y política. Por tanto, la idea de colocar la Constitución en el ámbito jurídico-formal o bien en el campo, ya separado, político-social, no tendría sentido porque una Constitución es el uno y el otro aspecto en conjunto.

Esta última manera de comprender la Constitución es de Matteucci, N. (1993, p. 161), individualizado en el periodo que va de la crisis del siglo XIX hasta el fin de la Segunda Guerra Mundial, individualizado por el como “eclipsis del constitucionalismo”. Matteucci, como otros, identifican este período histórico con el imperio de la ley (ordinaria), y con el consecuente rol principal desarrollado por el legislador. Esta centralidad de la ley —ligada a la tradición que pone al Parlamento en centro del sistema jurídico como un ente representativo de toda la nación— importaría un eclipse del constitucionalismo —entendido como técnica de libertad, “vale decir, aquella técnica jurídica a través de la cual a los ciudadanos les es asegurado el ejercicio de sus derechos individuales y, al mismo tiempo, el Estado es colocado en una condición por la que no pueda violarlo” (en particular, p. 133)—, en cuanto al ordenamiento así entendido, defiende al ciudadano contra el Poder Ejecutivo, pero lo deja a merced del legislativo. Por el contrario, Comanducci, P. (1997b, p. 106), identifica el uso de este modelo con aquellas doctrinas de la Constitución “que, afirmadas a partir de las Revoluciones estadounidense y francesa, propagan, en seguida, entre los liberales y demócratas de los siglos XIX y XX, son todavía hoy hegemónicas en la dogmática jurídica de la Europa continental”. Se debe además subrayar que en este modelo los órganos que producen la Constitución-norma difieren de los órganos que producen la Constitución-documento; se trata de aquellos órganos que a través de la interpretación de la segunda determinan el significado variable de la primera en tanto que, de hecho, tienen el poder o la fuerza de interpretar autoritativamente la Constitución-documento. Por tanto, para determinar la noción de Constitución como norma del tercer modelo, los operadores proceden a un análisis de tipo descriptivo, registrando los significados cada vez atribuidos a la Constitución-documento por los órganos que son capaces de imponer su interpretación de la Constitución.

62 Cfr. Dogliani (1994, pp. 14-15).

63 En la formulación del artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre, por otro lado, se podría leer la fuente de la conceptualización constitucional de Constant, en la cual la garantía de los derechos corresponde a la teoría del liberalismo o constitucionalismo de reglas, contrapuesta a la teoría del liberalismo o constitucionalismo de contrapoderes que encuentra su garantía en la separación del poder, Cfr. Barberis, M. (1989b)

64 A una primera vista parecería recordar un constitucionalismo en sentido débil, pero, como se verá más adelante, este modelo se vincula al constitucionalismo de las reglas garantizadas en sentido fuerte.

65 Cfr. Dogliani, M. (1994, p. 15). Para una interpretación distinta del artículo 16, Cfr. Troper, M. (1990).

66 En este ámbito doctrinal se colocan algunas de aquellas concepciones que Comanducci, P. (1997b, p. 107) define como políticas.

67 Intentaré explicar mejor en el devenir de este capítulo la diferencia que considero fundamental para el presente análisis. Quizás el término procedimental pueda denotar una acepción excesivamente amplia de “Constitución”, pero el uso que considero que pueda ser justificado atendiendo que la corriente de pensamiento a la que hago referencia llega hasta Kelsen, cuya concepción democrática se caracteriza, en el fondo, como una concepción, subrayo, procedimental. Sobre tal argumento, Cfr. Pintore, A. (1999).

68 En el que la ley puede tener expresa función de garantía de los derechos y de las libertades; véase sobre el punto el capítulo V.

69 Para la explicación de esta diferencia de significado, que podría generar no pocas objeciones, remito al último capítulo del presente trabajo.

70 Cfr. Comanducci, P. (1997b, pp. 106-108).

71 Cfr. por ejemplo, Friedrich, C. (1937); Matteucci, N. (1983).

72 Cfr. al menos, Isnardi Parente, M. (1982) y la bibliografía allí indicada; Camassa, G. (1982) y la bibliografía allí referida.

73 Cfr. al menos, Dicey, A. V. (1885); y Hayek, F. A. (1960, cap. 11, pp. 162-175).

74 Cfr. Barberis, M. (1997, en particular pp. XIV-XV).

75 Cfr. al menos, Hayek, F. A. (1960, cap. 12, pp. 193-204, en particular pp. 197-200).

76 Cfr. Baker, K. M. (1988, p. 475)

77 Ello, aunque “constitucionalismo” en este sentido, es decir, como orden, a pesar que no individualiza una efectiva limitación jurídica del poder en sentido moderno, tiende en todo caso hacia el mismo fin: a través de la individualización de reglas de jerarquía en la que participan todos los sujetos políticos que excluyen la concentración del poder y del arbitrio.

78 Cfr. Troper, M. (1988) que formula una análoga conceptualización formulando la dicotomía constitucionalismo latu sensu y constitucionalismo strictu sensu; en el primer caso no se refiere a la hipótesis según la cual es necesario que todo Estado tenga una Constitución, y en el segundo caso se refiere a la hipótesis según la cual no solo es necesario que tengan una Constitución, sino que es necesario que ella establezca contenidos y procedimientos específicos.

79 Cfr. Manin, B. (1989).

80 Esta paráfrasis se encontraba ya en Barberis, M. (1989).

(NT) Los papeles o escritos de Federalista es una colección de artículos publicados en los Estados Unidos de América para explicar el contenido y alcance de la Constitución norteamericana, procurando incentivar la ratificación de su texto por parte de los representantes del Estado de Nueva York. Esta colección de textos salieron en defensa de las críticas que se formularon contra la Constitución y el autor era identificado con el seudónimo de Publius. Sus verdaderos autores fueron James Madison, Alexander Hamilton y John Jay.

81 Cfr. Matteucci, N. (1988, p. 173). Nótese la oposición entre dos tipos de constitucionalismo, aquel de reglas y aquel de contrapoderes. La distinción es relevante sobre todo a fin de comprender mejor las transformaciones del Estado constitucional contemporáneo de tipo europeo continental, cuya base social hoy es del todo similar a aquella americana en cuanto presenta un único poder, el del ciudadano [Cfr. Blanco Valdés, R. L. (1997, I parte)] y donde la jurisdicción siempre se configura más como un poder efectivo que como mera función. Es a tal fin, necesario que la ausencia de una frontera universal dada por el reconocimiento de los derechos fundamentales torna a esta técnica constitucional débil ante una posible coalición de los diversos poderes.

82 Cfr. Hamilton, A. (1804, en particular en el Federalist, n. 84, las Observaciones generales sobre la Constitución (1755-1804), pp. 143-144).

83 Véase también la noción de “Constitución procedimental” de ELY, J. (1980), donde los únicos derechos que debería garantizar la Constitución son los de participación política.

84 Correctamente, Pintore (1999, pp. 20-21) escribe, a propósito del Kelsen democrático, que “los procedimientos no son obviamente nunca irrelevantes o neutros moralmente, en la medida en que son constitutivos del juego que se está jugando; son de los valores (o anti-valores) que pueden y deben ser apreciados en sí, también porque pueden contribuir a redefinir los fines a los que sirven: vale aquí el dicho inglés garbage in garbage out. De aquí deriva que el universo del procedimentalista no se encuentra carente de valores y marcado por la irrelevancia ética, como quisieran hacer creer sus críticos. Kelsen estaba muy consciente de este aspecto ambivalente del procedimiento democrático, como resulta de la siguiente aseveración: “sin embargo, si la democracia es sobre todo una forma, de Estado o de gobierno, debe tener presente que el antagonismo entre forma y sustancia, entre forma y contenido es solamente relativo, y que una misma cosa puede parecer forma desde un punto de vista y contenido o sustancia desde otro”, la referencia de Kelsen es del propio Kelsen (1955, p. 198).

85 Manin, B. (1994, p. 214).

86 Guastini, R. (1998c) precisa que la distinción es entre “separación de poderes” y “división del poder”.

87 Cfr. Matteucci, N. (1988, p. 191 y ss.). Para una panorámica histórica véase también Corwin, E. S. (1954); Mcilwain, C. H., (1947); Matteucci, N. (1987)-(1993). Con algunas reservas, se puede rastrear, todavía, una apasionada defensa de esta doctrina en la obra de Benjamin Constant (1767-1830). Este estudioso y político activamente comprometido en las batallas de su tiempo, acoge y defiende una división de los poderes, pero ello que considera verdaderamente fundamental es el reconocimiento de algunos principios inmutables. En su Cours de politique constitutionelle [Constant, B. (1818, pp. 119-120)] se puede leer: “La felicidad de las sociedades y la seguridad de los individuos reposa sobre la base de algunos privilegios. Estos principios son verdaderos bajo todos los climas y latitudes. No pueden nunca variar, como si fuera la extensión de un país, sus costumbres, sus creencias y usos (…) Una Constitución es la garantía de estos principios. (…) Tales principios no deben poder ser abjurados ni siquiera por la reunión de todos los poderes, pero estos poderes reunidos deben ser autorizados a pronunciarse sobre todo lo que no es contrario a aquellas reglas fundamentales”.

88 Cfr. Blanco Valdés, R. L. (1997).

89 Cfr. Fioravanti, M. (1993).

90 A tal propósito, ya Constant, en polémica con Rousseau, sostenía: “La universalidad de los ciudadanos es soberana, en este sentido: que ningún individuo, ninguna facción, ninguna asociación particular puede arrogarse la soberanía si esta no le ha sido delegada (…). En el punto en el cual comienza la independencia de la existencia individual se detiene la jurisdicción de tal soberanía. Si la sociedad sobrepasa esta línea, se convierte tanto en culpable como en déspota que no tiene más título que el exterminio de la espada; la sociedad no puede sobre-pasar su propia competencia sin tornarse usurpadora, la mayoría no siempre es suficiente para legitimar sus actos: ni existen a quienes no puedan sancionar. Cuando cualquier autoridad comete actos de este tipo, poco importa que se llame individuo o nación; aunque fuese toda la nación, menos el individuo oprimido, no por esto sería menos ilegítima”, Constant, B. (1818b, p. 61). Véase, además, De Tocqueville, A. (1840)-(1865).

91 Stuart Mill, J. (1885, p. 26).

92 Cfr. Fioravanti, M. (1979)-(1991). Puede recordarse, por lo demás, como ya en los debates constituyentes de la Francia revolucionaria estuvo presente el problema de la “garantía de la Constitución”, y ya en aquel contexto fueron formulados proyectos de defensa institucional: por ejemplo, el Tribunal de los censores por parte del diputado A. Guy Kersant para la Constitución de 1793, además del Jury Constitutionnaire propuesto por el abad Sieyés. Sobre este tema, y para algunas referencias bibliográficas, Cfr. Blanco Valdés, R. L. (1997, pp. 258-304).

93 Parte relevante de la argumentación neo-constitucionalista se centra en el rol y en la actividad desarrollada por el juez de las leyes. En particular, se subraya cómo esta Corte opera de manera peculiar respecto de la jurisdicción ordinaria. Así, de un lado, no puede decirse que esta ingresa en la tipología de los órganos típicos de la jurisdicción, pero, de otro lado, se sugiere la extensión de su peculiar metodología a todos los órganos jurisdiccionales.

94 Cfr. Guastini, R. (1994, pp. 248-249).

95 Obviamente devienen fundamentales los mecanismos institucionales de designación de los jueces de este tribunal. Tal vez sería individualizable una hipótesis más débil que ésta, la cual previniese la elección de la Corte en periodos diversos de los de cámaras. Este sistema, que podría funcionar en situaciones de bipartidismo o de una no muy excesiva fragmentación de partidos (por ejemplo, véase las normas que disciplinan la elección de las dos cámaras en los Estados Unidos), probablemente en situaciones de pluripartidismo no constituiría una eficaz diferenciación en la composición de la Corte respecto de otros órganos elegidos, en particular respecto del Parlamento.

96 Es evidente que este tipo de constitucionalismo, aunque derive de una ideología caracterizada por la desconfianza hacia el poder político, considera también a los grupos sociales fuentes de temor, grupos que encuentran clara expresión en el Parlamento y en los partidos. Así, la Corte constitucional se yergue como verdadero y propio legislador concurrente [Cfr. Blanco Valdés, R. L. (1997, I parte)]. Si se considera el rol de contraparte de la Corte constitucional se evidencia como no tienen sentido las objeciones de quienes lamentan el defecto de legitimidad democrática. Considérese, además, las observaciones que Ronald Dworkin subraya frente de aquellas argumentaciones que reivindican, únicamente, la necesidad de legitimidad democrática para aquellos órganos que se encuentran llamados a decidir sobre el reconocimiento y tutela de los derechos subjetivos. Cfr. Dworkin, R. (1996b, The moral Reading and the majoritarian premise, pp. 1-38).

97 Aunque muchos tienden a superponer estos tres objetivos, a mi parecer es necesario subrayar que éstos pueden ser configurados como objetivos diferentes que pueden además requerir instrumentos diversos. Cfr. Allan, T. R. S. (1993) y Rubio Llorente, F. (1993).

98 Cfr. Dais, E. E., Jorgensen, S., Erh-Soon Tay, A. (1991), además de Alexy, R. (1994b) y Zagebrelsky, G. (1992).

99 Cfr. Alexy, R. (1994b, p. 159).

100 Sobre el punto, y sobre la prescripción al juez ordinario de proceder a la interpretación adecuadora de las leyes, es particularmente interesante la jurisprudencia de la Corte constitucional italiana. En la sentencia 361/97 de la Corte constitucional, por ejemplo, se lee: “es labor del juez, cuando sea posible, dar a las normas denunciadas una interpretación secundum constitutionem, de lo contrario la resolución de legitimidad constitucional en un impropio intento de obtener la aprobación de una en lugar de otra interpretación, actividad esta que en cambio compete al juez llamado a aplicar las normas”. En otros casos es la propia Corte la que ofrecer una interpretación adecuadora; por ejemplo, en la sentencia 166/98, sobre la asignación de la casa familiar en caso de pareja more uxorio con hijos, se lee: “La tutela del interés de la prole representa (…) la razón en virtud de la cual el legislador ha previsto el criterio preferencial para la asignación de la casa. Bajo este perfil el deber de manutención se materializa por tanto en asegurar a los hijos la idoneidad de la casa (…) donde la actuación del citado deber no puede de manera alguna tornarse condicionada a la ausencia del vínculo conyugal entre los padres, porque la fuente del deber reside en la relación de filiación. La ausencia de una norma específica que regule las consecuencias, en relación a los hijos, de la cesación de la relación de convivencia de hecho de los padres no impide entonces alcanzar una interpretación sistemática de las normas relacionadas a la filiación una regula iuris para aplicar en concreto. (…) En efecto, el intérprete es quien en presencia de un sistema perfectamente Coherente con los principios constitucionales, en el cual ya se encuentra contenido la norma, se le permite reglamentar (…) las consecuencias de la cesación de la convivencia de hecho: la línea guía que este debe cumplir es el interés del hijo a la habitación, como a la manutención, vinculado a la posición debitoria que recae en cabeza de los padres”.

101 Ferreres Comella, V. (1997), por ejemplo, habla del principio de “presunción de constitucionalidad de las leyes”.

102 Bin, R. (1998, p. 23).

103 Bin, R., ivi, p. 26.

104 Cfr. Allan, T. R. S. (1993).

105 Bin, R. (1998, p. 19).

106 Cfr. Guastini, R. (1998b)

107 Cfr. Bongiovanni, G. (1997).

108 Cfr. Cheli, E. (1993), además, la precedente nota al pie 100.

109 Cfr. Zagrebelsky, G. (1992, p. 209).

110 Cfr. Bongiovanni, G. (1997).

111 Portinaro, P. P. (1997, p. 434).

112 Portinaro, P. P., ivi, p. 435 [lo que se encuentra entre comillas corresponde a una referencia efectuada por Zagrebelsky, G. (1992, p. 213)].

113 Cfr. Portinaro, P. P., ivi, p. 401.

114 Cfr. Bickel, A. (1962); Haberle, P. (1975); Tate, C. N. y Vallinder, T. (1995).

115 Cfr. Righettini, S. (1995).

116 Cfr. Guastini, R. (1998b).

117 Y ello, no obstante, por ejemplo, Zagrebelsky se cuida de reafirmar que la actividad del legislador resulta libre. Pero, de otra parte, es el propio autor (1992, p. 212) quien escribe que, siendo la Constitución configurada como un programa cuya actuación es labor de la legislación y cuya garantía es demandada a los jueces, “el legislador debe renunciar a ver sus propias leyes como ‘partes’ del Derecho, ya no como ‘todo del Derecho’. Puede pretender, sin embargo, que los jueces como la Corte constitucional mantengan abiertas las posibilidades de ejercitar su derecho a contribuir políticamente a la formación del ordenamiento”.

118 Guastini, R. (1998b, p. 189)

119 Ibídem.

120 Modelo que, según Zagrebelsky, G. (1992, p. 209), “se preocupa de la autonomía del legislador y por esto exige que las pretensiones de la jurisdicción sobre el legislador se encuentren contenidas dentro de límites compatibles con tal autonomía”, dado que la Constitución se configura aquí como mera “guía orientativa que tiene que ser simplemente ‘respetada’ por el legislador”.

Capítulo II
PRINCIPIOS VERSUS REGLA*

INTRODUCCIÓN

A la polémica neoconstitucionalista sobre el positivismo jurídico parece subyacer una concepción diferente de la estructura del ordenamiento jurídico. Por este motivo, es bueno emprender su análisis partiendo de una cuestión que afecta precisamente a la composición del ordenamiento y que desde hace algún tiempo llama la atención de los iusfilósofos de diferente orientación: el ordenamiento jurídico, ¿está compuesto por reglas y solo por reglas?; o, ¿por reglas y principios?

La cuestión no es solo terminológica, como podría parecer a primera vista. Es necesario señalar que la diferente manera de considerar y caracterizar los principios puede conducir a resultados un tanto diferentes. Por otro lado, aunque en el léxico de los juristas está en uso el término “principio”, y a pesar de que el carácter normativo de estos estándares no se ponga hoy en discusión¹, la doctrina no se pone de acuerdo al ofrecer una definición. La solución que se de a tal cuestión, por tanto, además de no referirse tan solo a un mero problema terminológico, es relevante en la medida en que puede determinar consecuencias diferentes sobre el plano teórico general.

Muchos autores, quizá la mayoría de los que podrían llamarse iuspositivistas, se adhieren de distintas maneras a la tesis sostenida con autoridad por Vezio Crisafulli, según la cual, los principios son simplemente normas generales y/o normas extraídas a partir de sucesivas generalizaciones de normas particulares y/o, si no se han extraído de esta forma, que tendrían en cualquier caso la misma función2. Otros autores, por el contrario, consideran que los principios no son reducibles a normas, ni que de las normas puedan extraerse principios.

Cierto es que el término “principio” es aplicable para referirse a objetos bastante diferentes entre sí. Así, Riccardo Guastini recuerda, por ejemplo, algunos de los distintos casos en que el término “norma” parece merecer, según el punto de vista más extendido entre los juristas, el nombre de “principio”: i) cuando una norma ocupa un puesto particular en el ordenamiento, sea en el general, sea en un sector específico; ii) cuando las normas están formuladas de modo impreciso o indeterminado; iii) cuando las normas son muy generales y son, por ello, llamadas “normas de principio”: por ejemplo, “todos los ciudadanos tienen la misma dignidad social” (art. 2, inciso 1, de la Constitución italiana) 3. Probablemente tenga razón Bobbio cuando afirma que los principios no son una categoría unitaria, sino que bajo la misma denominación se incluyen “cosas” diferentes entre sí4.

No es fácil aclarar la polémica entre neoconstitucionalismo y positivismo jurídico en este punto, entre otras cosas porque la propia posición iuspositivista parece bastante confusa. De aumentar la confusión es también cómplice la obra misma del legislador, que, además de producir un creciente número de normas, denominadas por él mismo principio, produce un número cada vez mayor de formulaciones normativas que pueden ser fácilmente configurables como “principios” por los intérpretes. Este aumento, debido ciertamente a múltiples razones, está estrechamente ligado al ya mencionado proceso de “constitucionalización del ordenamiento jurídico”; un proceso generado por la obra combinada del legislador, del juez constitucional, de parte de la jurisdicción y de sectores de la doctrina, y que, una vez desplegado, conduce a concebir la legislación como aplicación y concreción de principios constitucionales, que tienen así una presencia penetrante en todos los sectores del ordenamiento5.

A pesar de las dificultades, de la crítica neoconstitucionalista al positivismo jurídico parecería deducirse claramente que el término “principio” no indica el mismo objeto en ambas concepciones. Evitando por el momento tener en cuenta la opinión de aquellos que niegan cualquier distinción entre reglas y principios6, una manera para intentar aportar al menos un poco de claridad a este debate puede ser la de proceder aceptando la hipótesis de que dicha diferencia existe. Desde esta perspectiva se puede intentar aislar los diversos rasgos que puedan diferenciar a las reglas y principios para evaluar la utilidad y sostenibilidad de la distinción. La literatura al respecto es amplia, pero aquí me limitaré a considerar algunas posiciones que me parecen más importantes y, sobre todo, útiles para construir la tesis sostenida en estas páginas. Así pues, y a fin de evitar en lo posible confusiones, de aquí en adelante con los términos standard y “norma” me referiré a clases generales de fórmulas lingüísticas que prescriben lo que se debe, se puede y es obligatorio hacer; mientras que con los términos “principio” y “regla” identifico géneros específicos de estas formulaciones7. El término “disposición” lo utilizo solo para referirme a textos normativos y no a significados normativos.

I. PRINCIPIOS Y REGLAS, DISTINCIÓN EN SENTIDO DÉBIL Y EN SENTIDO FUERTE

En primer lugar, se debe tener presente que la tesis de la distinción entre reglas y principios presenta al menos dos variantes: una fuerte y otra débil. La tesis de la distinción en sentido fuerte —si bien quizá no la dibuje exactamente— sin duda deriva de la caracterización originaria de los principios propuesta por Ronald Dworkin en Taking Rights Seriously8. Según quienes sostienen la distinción en sentido fuerte, los “principios” serían cosa distinta de las reglas no solo cuantitativamente, por ejemplo, por una cuestión de grado de generalidad, sino también cualitativamente9. Según este modo de pensar, la naturaleza de “principio” o de “regla” es un dato objetivo propio de toda formulación normativa, es decir, una característica que puede ser observada por el jurista mediante una actividad meramente cognitiva. Principios y reglas se diferenciarían por motivos lógicos que serían el distinto carácter de la directiva en unos y otras: mientras las segundas serían aplicables al modo de “todo o nada”, no sería así para los principios, que no funcionarían nunca de manera automática y tendrían distinto peso y/o importancia.

Entre los autores que he agrupado bajo la calificación de neoconstitucionalismo, Zagrebelsky puede verse como un defensor de la distinción en un sentido fuerte. Según él, la distinción entre reglas y principios reside en el hecho de que los segundos no exigen simplemente una acción conforme, sino que eligen la forma más apropiada para una toma de posición frente a la realidad: “la incidencia de los principios sobre la realidad, es decir, la posibilidad de que estos confieran a los hechos un preciso valor normativo, supone un hecho no previsto, incluso excluido por el positivismo jurídico”10. Este último, con su insistencia en la separación entre ser y deber ser, habría asumido como único criterio de validez de las normas la competencia jurídico-formal (según la dinámica normativa kelseniana), por la cual “norma jurídica válida sería aquella proveniente de una voluntad autorizada, de manera totalmente independiente de los contenidos de esa voluntad. La realidad no tendría, de por sí, ninguna pretensión frente al Derecho, porque su “verdad” no tendría nada que ver con la voluntad de la que deriva la norma jurídica”11. Según Zagrebelsky, por el contrario, el criterio de validez establecido por el Derecho constitucional moderno no sería tanto la legalidad (competencia jurídico-formal), sino más bien la “verdad” (sobre este punto reenvío, para una perspectiva distinta, al capítulo V, § VI y ss., donde se toma en consideración la propuesta de Luigi Ferrajoli). Y precisamente por este motivo el positivismo jurídico, ligado a una concepción que separa racionalidad y problemas práctico-morales negando así fundamento racional a los valores, estaría en dificultades frente al gran número de principios, en gran parte positivizados por el Derecho constitucional, que requieren una indagación en el contenido y no solo un mero control del pedigree. “Si el Derecho no estuviese compuesto más que por reglas —según Zagrebelsky— no sería insensato pensar en la “maquinalización” de su aplicación por medio de autómatas pensantes, a los que se diesen los hechos y que nos darían la respuesta”12. Pero el Derecho constitucional está compuesto de reglas y de principios, los cuales tendrían en sí la noción de valor que implica el paso —no solo lícito, sino obligatorio— de los jueces del ser al deber ser (sobre este punto, en este mismo capítulo, § VI).

El desafío de Zagrebelsky es lanzado desde de una posición iusnaturalista racionalmente orientada, que considera posible fundamentar racional y objetivamente la justicia normativa de una elección: así, la “verdad” reaparece como requisito de la racionalidad de las decisiones y la justicia del Derecho se convierte en objeto de investigación. Del mismo modo, no se ataca sólo la tesis iuspositivista de la separación, sino también la misma ley de Hume13: el paso entre el ser y el deber ser ahora se haría posible a través del enlace positivo que ofrecen los principios.

La argumentación de Zagrebelsky no deja muchas dudas sobre la adhesión a la tesis de la distinción en sentido fuerte. Debe sin embargo, reflexionarse sobre su sostenibilidad. De hecho, en cuanto se intenta entrar en el detalle de la distinción fuerte aparecen notables dificultades. Zagrebelsky, por ejemplo, queriendo responder a la pregunta sobre en qué se diferencian reglas y principios, escribe: “en primer lugar, solo los principios desarrollan un papel propiamente constitucional, esto es ‘constitutivo’ del orden jurídico (…) Las reglas)(se agotan en ellas mismas, no tienen ninguna fuerza constitutiva de algo fuera de sí mismas”14. Ahora, si bien la afirmación citada puede estar sujeta a varias interpretaciones, parece más que otra cosa una petición de principio, limitándose a afirmar lo que debería probar. Otra diferencia relevante, según Zagrebelsky, puede venir “sugerida por el distinto “tratamiento” a que las reglas y los principios son sometidos por parte de la ciencia del Derecho”. Mientras que a las primeras se les aplican los más variados métodos interpretativos, con los segundos no sucede lo mismo: “en las formulaciones de los principios hay poco que interpretar de esta manera. Su significado léxico es además auto evidente, no hay nada que deba ser extraído razonando sobre las palabras”15. También en este caso me parece que puede rebatirse mediante la objeción planteada anteriormente. En fin, la distinción esencial, según el autor, parece ser la siguiente: “Las reglas nos dan el criterio de nuestras acciones, nos dicen como debemos, no debemos o podemos actuar en situaciones específicas, previstas por las propias reglas. Los principios no dicen nada, directamente, en este sentido, sino que nos dan los criterios para tomar posición frente a situaciones a priori indeterminadas, cuando se determinen concretamente (…)Los principios no tienen supuesto de hecho (…) su significado no es determinable en abstracto, sino que solo en concreto se pueden entender en situaciones concretas”16. Una vez más creo que se puede traer a colación la objeción anterior. Asimismo, una vez considerada esta diferenciación desde una perspectiva contextual, parece más evidente su uso instrumental para defender una línea concreta de política del Derecho, que en este caso es una línea política de interpretación constitucional.

Para poder mostrar la diferencia entre reglas y principios puede ser quizá más util considerar la conceptualización propuesta por Manuel Atienza y Juan Ruíz Manero que, a diferencia de Zagrebelsky, tratan el tema desde una perspectiva analítica.

Atienza y Ruiz Manero proponen que el Derecho está constituido por normas y que “las normas, a su vez, pueden ser o reglas o principios”17. Estos autores proponen distinguir entre principios en sentido estricto y normas programáticas (o directrices18): “los principios en sentido estricto pueden formularse siempre como enunciados que correlacionan casos con soluciones, pero eso no quiere decir que, desde esta perspectiva, no exista ninguna diferencia entre reglas y principios. La diferencia estriba en que los principios configuran el caso de forma abierta, mientras que las reglas lo hacen de forma cerrada (o más cerrada)”19. Ambos autores consideran que las reglas contienen una caracterización de las propiedades que definen su presupuesto de hecho de forma que constituyen un elenco cerrado, mientras en el caso de los principios no sucedería esto20. Esta diferencia, sin embargo, contrariamente a lo que sostiene Zagrebelsky, no supone que los principios no tengan también presupuesto de hecho. Lo tienen, pero los casos de su posible aplicación están indeterminados, mientras que en las reglas están determinados.

A mi parecer, esta descripción muestra que —excepto quizá en casos extremos más hipotéticos que reales— no parece posible concretar criterios claros con el fin de identificar, antes de cualquier otra actividad, la naturaleza como regla o principio de una formulación normativa, independientemente de su relación con otras formulaciones normativas de su sistema. La naturaleza de regla o de principio, en otros términos, parece una cuestión de grado determinada por la relación que su formulación instaura con otras formulaciones del sistema21.

A la distinción en sentido fuerte se opone otra en sentido débil, que parece más defendible, porque muestra cómo la distinción no se basa en algún dato objetivo, sino que más bien refleja un uso lingüístico que refleja exigencias, bien científicas, bien de política del Derecho.

Según la versión débil de la distinción, “los principios jurídicos pueden ser definidos, per genus et diferentium, como aquellas normas jurídicas que estén configuradas como tales (como principios) sobre la base de una elección de valores, en la fase de producción del Derecho (por el legislador que atribuye a algunas normas el nombre de principios), o en la fase de aplicación del Derecho a casos concretos (generalmente por los jueces), o en el razonamiento jurídico (por los jueces y por la dogmática)”22.

Robert Alexy —aunque sean lícitas las dudas al respecto— adopta esta segunda versión de la tesis de la distinción. Este autor configura los principios como mandatos de optimización, que se caracterizan porque exigen que lo deónticamente cualificado sea realizado en el mayor grado posible respecto a las posibilidades jurídicas y de hecho23. Por tanto, mientras que las reglas se pueden solo obedecer o no obedecer, sin que esté consentido un cumplimiento gradual (el “todo o nada” dworkiniano), los principios pueden cumplirse en distinta medida. Mientras que las reglas se presentan como razones conclusivas, en cuanto lo que está deónticamente determinado ya ha sido valorado por parte del legislador, los principios no están por sí solos en situación de ofrecer razones concluyentes, en cuanto que califican deónticamente una especie de objetivo, de “óptimo” hacia el que tender (véase más adelante § V).

Según Alexy, por lo tanto, el criterio diferenciador entre reglas y principios podría ser el distinto grado de cumplimiento de la norma: si lo que la norma exige es el mayor grado de cumplimiento posible se trataría de un principio; si lo que la norma exige es solo una determinada medida, se trataría de reglas. Reglas y principios

 Traducción: Mar Fernández Pérez.