Ирина Павловна Кененова, Александра Алексеевна Троицкая
Сравнительный метод в конституционном праве

© Издательство «Статут», редподготовка, оформление, 2018

© И.П. Кененова, А.А. Троицкая, 2018

© ООО «Статут», 2018

* * *

Методические рекомендации
И.П. Кененова, канд. юрид. наук, доц., А.А. Троицкая, канд. юрид. наук, доц

Изучение конституционного права зарубежных стран по программам бакалавриата и магистратуры на юридическом факультете МГУ им. М.В. Ломоносова предполагает преподавание базовых дисциплин в сочетании со специальными курсами. В данное методическое пособие включены следующие программы курсов: «Конституционное право зарубежных стран» (часть II) (базовая дисциплина – бакалавры); «Сравнительное конституционное право: вопросы теории, практика конституционного правосудия» (базовая дисциплина – бакалавры[1]; спецкурс – магистры); «Человеческий организм и соматические права личности» (спецкурс – магистры); «Институт президентства: Россия и зарубежный опыт» (спецкурс – бакалавры).

Преподавание указанных учебных дисциплин характеризуется единством подхода к освоению студентами сравнительного метода в конституционном праве, навыков использования ими судебных решений, доктринальных источников, а также к участию в игровых судебных процессах.

1. Сравнительный метод

Сравнительный метод активно используется в юридической науке на протяжении долгого времени. Как нам представляется, с установлением и развитием глобализации между различными государствами в современном мире обращение к сравнительному методу в юриспруденции способно принести пользу и с теоретической, и с практической точки зрения. Вместе с тем эвристический потенциал сравнения может быть реализован только в условиях понимания его роли в научных исследованиях объективных правовых предпосылок и субъективных мировоззренческих установок, целей, порядка и границ применения. Корректное использование сравнительного метода – одна из задач предлагаемых курсов.

Как писал дореволюционный отечественный историк права В.И. Сергеевич, «едва ли можно сомневаться в том, что успешная разработка всякой науки стоит в самой тесной связи с правильным пониманием ее задачи и ученых приемов. Правильное определение задачи науки указывает цель, к которой она должна стремиться; правильное определение приемов науки указывает путь, которым она должна идти к цели»[2]. В современной литературе метод также понимается как путь познания: «юридический метод (метод юридической науки) – это путь юридического познания… путь, ведущий от объекта к предмету, от первичных (чувственных, эмпирических) знаний о праве и государстве до теоретического, научно-юридического (понятийно-правового) знания об этих объектах»[3].

Лексически название сравнительного метода указывает на категорию «сравнение». Но можно ли сказать, что «сравнительный метод» и «сравнение» – это синонимы? Сравнение обычно определяется как сопоставление объектов на предмет выявления отношения между ними с точки зрения определенных свойств (с выделением тождества объектов или степени их сходства и различия). Категория сравнения делает решающий вклад в понимание соответствующего исследовательского приема: сравнение необходимо для получения знаний, причем таких, которые нельзя получить, исследуя только один объект[4]. Изучение одного объекта (своей или иностранной правовой системы, отдельных институтов, норм, практик, доктрин) является важной предпосылкой для сравнения, но еще не сравнением как таковым. Вместе с тем, по-видимому, было бы неверно сводить сравнительный метод только к сравнению.

При использовании сравнительного метода следует отталкиваться именно от постановки научной задачи (вопроса, на который стремится ответить исследователь своей работой). Сформулировав задачу, необходимо определиться, какими путями (т. е. с привлечением каких методов) она может быть решена. В свою очередь, метод как средство познания показывает, какие именно приемы и по каким правилам должны быть использованы. Сравнение и будет основным приемом (операцией) в сравнительном методе. Однако сравнительный метод требует также совершения и еще ряда действий, которые позволят провести сравнение и получить на его основе эвристически значимые результаты (т. е. к сравнению предъявляются определенные требования, устанавливаются правила для него); имеются в виду по крайней мере: выбор сравниваемых объектов, параметров, по которым будет проводиться сравнение, функционального, контекстуального или иного подхода к сравнению (на этапе до сравнения); оценка[5] и объяснение[6] полученных результатов (на этапе после сравнения); получение искомых теоретических результатов (уточнение концепций, типологий, проверка гипотез, построение теорий) или формулирование итоговых практико-ориентированных соображений[7] в зависимости от изначальной постановки задачи. При таком понимании сравнительный метод оказывается не просто шире, нежели собственно сравнение; он занимает совершенно иное место среди средств познания[8], представляя собой своего рода указание на действия, которые надо произвести для решения поставленной задачи, и, кроме того, позволяя определять, что означают для этой задачи результаты таких действий. Иными словами, и действия, составляющие содержание исследования, и выводы исследования оказываются продиктованными методом. Думается, однако, что такой подход неизбежен именно с учетом того, что речь идет не просто об отдельной мыслительной операции, но о пути получения знаний. Сравнение в узком понимании, если речь идет лишь об установлении сходства и различий между объектами, рискует остаться не более чем упражнением; только проведение соответствующей операции по известным правилам и умозаключения относительно данных, полученных в результате корректно проведенного сравнения, позволяют говорить о приращении знания, что и характеризует метод.

Один из известных вопросов проведения адекватного сравнения – это выбор сравнимых объектов. Объект А не может быть просто сопоставлен с объектом B напрямую, утверждение «А и В похожи (различаются)» не несет особенной смысловой нагрузки. Как отмечается в методологической литературе, за подобным утверждением должна стоять мысль о том, что эти два объекта имеют или не имеют какой-то характеристики, свойства, действуют похожим (различным) образом и т. д.[9] Иными словами, отношение между объектами можно установить с помощью третьего элемента, или основания, параметра сравнения (tertium comparationis), указывая, что объекты будут иметь черты сходства, если имеют данное свойство, эффект, и черты различия – если один из них имеет его, а другие нет.

Как было подчеркнуто выше, параметры сравнения определяются вопросом, поставленным в исследовании в зависимости от того, в какой сфере исследователь считает полезным привлечение зарубежного опыта; однако и формулирование вопроса, и отбор параметров, по которым будет проводиться сравнение, зависят от некоторых установок[10]. Правила постановки вопроса первоначально получили детальное обсуждение в работе авторов, занимавшихся сравнительным частным правом и обосновавших функциональный подход к сравнению[11]. В значительной степени функционализм был воспринят и в конституционном праве.

В рамках функционализма предполагается существование конституционно-правовых задач, которые так или иначе решают все государства. Уже сами тексты конституций рассматриваются как функциональные документы, подтверждающие эту идею. В подавляющем большинстве в них можно увидеть отражение вопросов, нуждающихся в решении, и собственно решение (положение человека в обществе и государстве; соотношение права и государства, а в ряде случаев и определение роли идеологии, не совпадающей ни с правом, ни с государством; порядок управления делами государства, в том числе необходимость организации и функционирования разных элементов власти, территориального устройства и т. д.). Конечно, такое содержательное пересечение позволяет ученым закладывать социальные функции в основание сравнения, т. е. ставить в исследовании вопрос, ориентируясь на эти функции, сравнивать различные институты, а также доктрины конституционного права по отдельным параметрам, указывающим на выполнение ими обозначенных функций[12]. До некоторой степени функционализм предполагает также оценку (в категориях «сильные стороны», «преимущества», «риски» и т. д.) сравниваемых объектов с точки зрения выполнения ими функции.

Вместе с тем конституционное право достаточно жестко определяется спецификой конкретного общества (его историческим опытом, культурными особенностями, институциональными предпочтениями, правовыми традициями) и требует внимания к системе политических институтов, функционирующих в определенном контексте[13]. В рамках такого подхода конституции понимаются как документы, в первую очередь выражающие автохтонные характеристики конкретного общества и государства, неотделимые от их исторических и социокультурных особенностей, – своего рода автобиографию конкретной системы[14]. Соответственно, даже институты, внешне выглядящие как одинаковые или похожие, таковыми в действительности не будут с учетом всех смыслов, стоящих за ними. В науке существует позиция авторов, особенно жестко и последовательно отстаивающих необходимость в рамках сравнительных исследований характеризовать и акцентировать проистекающие из культурного контекста различия как ценность[15]. Указанный подход обозначается обычно как контекстуализм, или экспрессивизм. В отечественной литературе, по-видимому, этому подходу близко словосочетание «культурологическое направление». В его рамках бывает достаточно трудно говорить не только о похожих, но и об оптимальных для всех случаев решениях. Особенно дает себя знать необходимость учитывать различные факторы, в том числе внеправовые, которые привели к созданию именно таких правовых институтов и именно к такому их действию.

Как функционализм, так и контекстуализм сталкиваются с определенной критикой[16], заставляющей исследователей уточнять базовые методологические конструкции их исследований, в результате появился функциональный контекстуализм[17], или обновленный функционализм, учитывающий причинно-следственные связи между культурными, политическими, экономическими, социальными особенностями и конституционно-правовыми институтами[18].

Действительно, применительно к конституционному праву не представляется возможным оспаривать тезис о наличии связи между средой, собственно, порождающей вопросы, на которые право призвано дать ответ, и самим правом с его ответами[19]. Прежде всего именно в рамках конституционного права (основ конституционного строя) воплощается специфика жизни данного общества, самая суть общественных отношений, строящихся вокруг установления меры власти и свободы для данного времени и места. До какой степени подобные установления, выражающие конституционную идентичность, могут влиять на реализацию институтов, рассматриваемых исследователями как чисто функциональные элементы системы, – это серьезный вопрос[20]. Далее, общеизвестным является положение, что конституции, как правило, оперируют достаточно широкими категориями; содержательное их наполнение может различаться в зависимости от исторического пути государства, «конституционных страхов», довлеющих философско-правовых представлений, положения и поведения различных политических сил и т. д. Наконец, отдельного внимания заслуживает то обстоятельство, что многие нормы конституционного права функционируют в зависимости от конфигурации других норм; различия в таком окружении иногда означают, что не просто ответ на какую-то проблему в разных системах может не совпадать, но и сама-то проблема отличается до степени, затрудняющей корректное сравнение, по крайней мере на выбранном уровне формулирования вопроса для сравнения. Заметить соответствующие сходства и различия (в правовых проблемах и их решениях) уже требует исследования правового и социального контекста при серьезном отношении к работе[21].

Иными словами, для исследований в области конституционного права отказ от контекста представляется проблематичным, во всяком случае, в ситуации стремления к осмысленным суждениям и умозаключениям. Такой отказ, скорее всего, окажется равносилен слишком большому упрощению, или недостаточно глубокому погружению в материал, или безосновательному распространению собственного понимания определенных категорий на другую систему[22], и во всех случаях эффект сравнения как такового будет сведен к нулю.

С другой стороны, слишком глубокое погружение в контекст также сопряжено с некоторыми проблемами. Безотносительно проблемы ограниченных ресурсов (языковых, времен́ных, интеллектуальных) отдельных исследователей, для которых учет социального, экономического, политического, исторического контекста применительно к конституционно-правовым институтам означает исключительно широкое поле деятельности, внимания заслуживает проблема подмены объектов юридической науки[23], а также проблема принципиальной возможности сравнивать право, приобретающее уникальные черты в каждой из множества культур[24]. Будут ли конституционно-правовые институты, помещенные в систему многочисленных взаимосвязей и взаимовлияний внутри разных контекстов, по-прежнему сопоставимыми объектами для сравнения?

Представляется, что между Сциллой упрощения и Харибдой поглощения контекстными различиями вполне возможен срединный путь умеренного оптимизма при определении методологии сравнительных исследований в конституционном праве. Конституция, действительно, может восприниматься как конкретно-историческое и социально-политическое явление, отражающее соотношение политических сил на определенном этапе развития определенного общества и государства и выражающее их идентичность, но это также и юридическое явление, т. е. нормативный правовой акт, принятый в особом порядке и обладающий высшей юридической силой[25]. Конечно, можно рассматривать конституцию как продукт определенных отношений, но, в свою очередь, она призвана и способна регулировать общественные отношения, не только фиксируя существующее положение вещей, но задавая вектор развития в том или ином направлении и выполняя определенные функции по отношению к различным сферам жизнедеятельности общества[26]; та же идея может быть распространена на конституционное право в целом.

Это означает, с одной стороны, что для функционально-ориентированного компаративиста нет никаких особенных препятствий к тому, чтобы оценить уровень и характер (направленность) развития правовой культуры и конституционной традиции различных государств на предварительном этапе исследования для понимания базовой сопоставимости исследуемых объектов[27] и далее – рассматривать те или иные правовые институты, но – стремясь к пониманию специфических причин, по которым они были созданы, целей, для достижения которых они предназначались; обстоятельств, в которых они функционируют. Конечно, это означает выход за рамки оценок только нормативного материала как такового, но функционализм не обязательно должен быть приравнен к нормативизму. В действительности во внимание могут быть приняты и особенности исторического момента, и политические практики, и соображения экономической целесообразности, и характер реакции определенных групп на тот или иной формальный институт, объясняющих его выбор в конкретной конфигурации упомянутых факторов. Вместе с тем в фокусе внимания должны оставаться сами правовые институты и особенности их функционирования. В результате выявленных сходств и различий, аналогий и несоответствий могут быть сделаны выводы относительно значения соответствующего института конституционного права и тенденций его развития. Полученные знания о моделях конституционно-правовой действительности ведут к пониманию общих и особенных черт во всем разнообразии политических отношений между личностью, обществом и государством[28].

С другой стороны, свойственный контекстуализму акцент на различиях имеет свой предел в концептуальном функционализме, ориентированном на развитие представлений о том, зачем и каких образом должен в принципе функционировать тот или иной конституционно-правовой институт и какие категории и критерии характеризуют его функционирование[29]. В литературе было высказано заслуживающее внимания предположение, что «идеальные типы» М. Вебера могут быть применимы к анализу конституций[30]. Сравнительно-правовой анализ может быть проведен с учетом логически точных аналитических конструкций, в том числе характеризующих базовое предназначение конституционно-правовых институтов. Анализ совпадений или отклонений реальных институтов от идеальных типов позволит оставаться в русле именно правового исследования, не допуская ухода в описательность в работе с эмпирическим материалом и обеспечивая понимание потенциала каждого института, а теоретически делая вклад в уточнение общих конституционно-правовых концепций и типологий. Одновременно обращение к различным существующим в реальности институтам должно служить мощным препятствием на пути к идеализации какого-то одного из них и способствовать освоению правовой материи во всем ее многообразии. Это может служить хорошим противоядием и от правового империализма, и от правового изоляционизма.

В сравнительно-правовом исследовании результаты сравнения должны быть оценены и объяснены, в конечном счете они могут быть положены в основу выводов теоретического или практического характера.

Здесь, однако, также возникают вопросы, например, связанные с тем, что в конституционном праве затруднительно говорить о тождественных объектах, а используемые обычно категории сходства или различия проблематичны сами по себе из-за своей оценочности. В отличие от тождества сходство уже предполагает и определенную степень отличия, до какого момента исследователь будет видеть в ситуации сходство, а с какого момента отличие – это по крайней мере отчасти вопрос субъективного усмотрения и глубины погружения в материал. Исследователь должен определиться с тем, какие именно качества исследуемой системы он считает принципиальными для своих целей, а от каких может отвлечься (абстрагирование), чтобы суметь сделать выводы об общем и особенном в изучаемых государствах.

Конец ознакомительного фрагмента.

Текст предоставлен ООО «ЛитРес».

Прочитайте эту книгу целиком, купив полную легальную версию на ЛитРес.

Безопасно оплатить книгу можно банковской картой Visa, MasterCard, Maestro, со счета мобильного телефона, с платежного терминала, в салоне МТС или Связной, через PayPal, WebMoney, Яндекс.Деньги, QIWI Кошелек, бонусными картами или другим удобным Вам способом.

Примечания

1

Данная программа может быть использована в преподавании как базового курса для бакалавров, так и спецкурса для магистров (в зависимости от особенностей учебного плана вуза). На юридическом факультете МГУ им. М.В. Ломоносова используется для преподавания магистрам спецкурса «Сравнительное конституционное право: вопросы теории, практика конституционного правосудия», а также бакалаврам базового курса «Конституционное право. Общая часть».

Вернуться

2

Сергеевич В.И. Задача и метода государственных наук. М., 2011. С. 1.

Вернуться

3

Нерсесянц В.С. Юриспруденция. Введение в курс общей теории права и государства. М., 1998. С. 64.

Вернуться

4

См.: Samuel G. An Introduction to Comparative Law Theory and Method. Oxford, 2014. P. 11.

Вернуться

5

См.: Пилипенко А.Н. Сравнительное конституционное и административное право: от истоков до современности // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2015. № 5. С. 747; Бехруз Х. Сравнительное правоведение. Одесса; М., 2008. С. 78.

Вернуться

6

См.: Przeworski A. Methods of Cross-National Research: An Overview // Comparative Policy Research: Learning from Experience / Ed. by M. Dierkes. Aldershot, 1987. P. 35.

Вернуться

7

См.: Осакве К. Размышление о природе сравнительного правоведения: некоторые теоретические вопросы // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2006. № 3. С. 58; Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. С. 57–58.

Вернуться

8

О необходимости различения «линейки» методологических средств см.: Кокорин А.А. Методология научных исследований. М., 2015. С. 158.

Вернуться

9

См.: Jansen N. Comparative Law and Comparative Knowledge // The Oxford Handbook of Comparative Law / Ed. by M. Reimann, R. Zimmermann. Oxford University Press, 2008. P. 310.

Вернуться

10

См.: Jansen N. Op. cit. P. 314.

Вернуться

11

См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Сравнительное частное право: В 2 т. М., 2010.

Вернуться

12

См.: Jackson V.C. Comparative Constitutional Law: Methodologies // The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law. P. 62–66.

Вернуться

13

Bell J. Comparing Public Law // Comparative Law in the 21st Century / Ed. by A. Hardy, E. Örüsü. London, 2002. P. 235–247.

Вернуться

14

См.: Harding A., Leyland P. Comparative Law in Constitutional Context // Comparative Law / Ed. by E.Örüsü, D. Nelken. Oxford, 2007. P. 316.

Вернуться

15

См.: Legrand P. Comparative Legal Studies and the Matter of Authenticity // http://www. pierre-legrand.com/comparing-authentically.pdf

Вернуться

16

См., напр.: Siems M. Comparative Law. Cambridge, 2014. P. 27, 37.

Вернуться

17

См.: Jackson V.C. Comparative Constitutional Law: Methodologies. P. 67.

Вернуться

18

См.: Whytock Ch. A. Legal Origins, Functionalism, and the Future of Comparative Law // Brigham Young University Law Review. 2009. № 6. P. 1880.

Вернуться

19

См.: Legrand P. Op. cit. P. 367.

Вернуться

20

См.: Jackson V.C. Methodological Challenges in Comparative Constitutional Law // Penn State International Law Review. 2010. P. 325.

Вернуться

21

См.: Бланкенагель А. О скрытой пользе сравнительного правоведения и сравнительного конституционного права // Сравнительное конституционное обозрение. 2004. № 3. С. 51.

Вернуться

22

Такая ситуация, в результате которой иногда делаются неверные выводы о том, чего в другой системе на самом деле нет, и при этом не замечается то, что там есть, получило наименование «правовой империализм».

Вернуться

23

См.: Дождев Д.В. Сравнительное право: состояние и перспективы // Российский ежегодник сравнительного права. 2007 / Под ред. Д.В. Дождева. СПб., 2008. С. 19.

Вернуться

24

См.: Слыщенков В.А. Методы сравнительного правоведения: замечания о культурологическом подходе к сравнительному праву // Ежегодник сравнительного права. 2011. М., 2011. С. 19.

Вернуться

25

См.: Богданова Н.А. Конституционное право: Общая часть. М., 2007. С. 18–19.

Вернуться

26

См.: Whytock Ch. A. Taking Causality Seriously in Comparative Constitutional Law: Insights from Comparative Politics and Comparative Political Economy // Loyola of Los Angeles Law Review. 2008. P. 639–640.

Вернуться

27

См.: Варламова Н.В. Сравнительное правоведение: методологические основания и пределы исследования // Методология сравнительно-правовых исследований / Под ред. Г.И. Муромцева, М.В. Немытиной. М., 2013. С. 30–31.

Вернуться

28

См.: Кененова И.П., Троицкая А.А., Шустров Д.Г. Сравнительное конституционное право в доктрине и судебных решениях. М., 2015. С. 31.

Вернуться

29

См.: Jackson V.C. Comparative Constitutional Law: Methodologies. P.63.

Вернуться

30

См.: Leyland P. Opposition and Fragmentations: In Search of a Formula for Comparative Analysis // Comparative Law in the 21st Century. P. 221.

Вернуться