# Принцип формального равенства и взаимное признание права. Коллективная монография

Коллектив авторов

Коллективная монография включает главы, посвященные взаимосвязи взаимного признания и принципа формального равенства в современном праве. Данная проблематика рассматривается авторами с формально-догматической, социологической, исторической, политической и философской сторон. Законодательство приведено по состоянию на ноябрь 2015 г. Для исследователей, аспирантов и студентов социальных и гуманитарных специальностей.

## Принцип формального равенства и взаимное признание права. Коллективная монография. Под общей редакцией. доктора юридических наук, профессора. В. В. Лапаевой, доктора юридических наук, профессора. А. В. Полякова, кандидата юридических наук, доцента. В. В. Денисенко


ebooks@prospekt.org

## Информация о книге

УДК 34

ББК 65.27

П75


Под общей редакцией доктора юридических наук, профессора В. В. Лапаевой, доктора юридических наук, профессора А. В. Полякова, кандидата юридических наук, доцента В. В. Денисенко.


Рецензенты:

Луковская Д. И. – доктор юридических наук, заведующая кафедрой теории и истории государства и права Санкт-Петербургского государственного университета;

Малиновский А. А. – доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой уголовного права, уголовного процесса и криминалистики МГИМО (У) (Москва);

Малахов В. П. – доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры теории государства и права Московского университета МВД России имени В. Я. Кикотя.


Коллективная монография включает главы, посвященные взаимосвязи взаимного признания и принципа формального равенства в современном праве. Данная проблематика рассматривается авторами с формально-догматической, социологической, исторической, политической и философской сторон.

Законодательство приведено по состоянию на ноябрь 2015 г.

Для исследователей, аспирантов и студентов социальных и гуманитарных специальностей.

УДК 34

ББК 65.27

© Коллектив авторов, 2016

© ООО «Проспект», 2016

## Предисловие к коллективной монографии

М. А. Беляев, В. В. Денисенко

Вниманию читателя предлагается коллективный труд, посвященный таким принципам правового общения, как формальное равенство, взаимное признание и легитимность.

Понятие легитимности традиционно использовалось в политическом дискурсе применительно к власти. Политический строй (порядок управления) можно считать легитимным, если институты власти в нем пользуются поддержкой населения, отдельных больших групп, общественного мнения (в том числе и зарубежного) и т. п. Известный американский социолог М. С. Липсет предлагает различать эффективность политической системы и ее легитимность по следующим основаниям:

1) эффективность показывает, насколько удачно решаются в системе политические проблемы, а легитимность – насколько актуальны и крепки в обществе убеждения, что существующие политические институты являются наилучшими;

2) эффективность имеет инструментальное измерение, а легитимность – аффективное, оценочное. Последнее, кроме очевидной неопределенности любого обособленного критерия легитимности, предполагает следующее: некая группа воспринимает данную политическую систему как легитимную тогда и только тогда, когда ценности, провозглашаемые системой, совпадают с множеством ценностей, разделяемых данной группой. Поэтому легитимным может быть абсолютно любой режим, в том числе и деспотический[1].

Суммируя сказанное выше, легитимность можно рассматривать как признание, объяснение и оправдание социального порядка, действия соответствующего субъекта или события. В таком случае легитимность как юридическая категория указывает на положительное отношение жителей страны, общественного мнения к действующим в государстве законам, правовым институтам, признание их правомерности, уместности, существование «спроса на право».

Задачей правовой теории является определение необходимых и достаточных условий легитимности правопорядка. Первым таким условием следует считать моральное содержание суждений субъектов о действующем праве. Иными словами, правовая система может быть достаточно устойчивой и достаточно рациональной, если межсубъектные взаимодействия помимо «технического» компонента (отражающегося в правоотношениях, например, в виде оптимизации трансакционных издержек и пр.) включают ценностную (или идеологическую) составляющую. Ценность права в свою очередь может быть понята двояко: как результат взаимного признания субъектов и как форма такого признания.

Дискус о легитимности права вызван к жизни не только чисто научной потребностью переосмысления отдельных понятий правовой теории, но и самой жизнью, одной из характерных черт которой выступает чрезмерное нормативное регулирование, создающее значительные трудности как для правоприменителей, так и для иных субъектов. Возрастающее количество правовых норм ставит под сомнение их эффективность и разумность. Если верно, как это утверждают сторонники критической теории общества, что приемлемость правила поведения обусловлена приемлемостью процедуры обсуждения данного правила, то такое обсуждение невозможно без участия гражданского общества в виде различных его институтов. Следовательно, взаимное признание является необходимым условием юридической легитимности.

Взаимное признание в сфере права предполагает моральное знание субъекта о том, что у него есть правовое обязательство по отношению к другим автономным личностям. При этом правовая система лишь тогда может быть легитимной, когда это знание развито и воплощено институционально и концептуально (идеологически).

Принцип формального равенства, которому посвящено большинство глав данной книги, как раз и выступает концептуальным обоснованием того предельного результата, который только и может быть достигнут правовой системой, если она развивается на рациональных началах.

В отечественной науке приоритет в полноценной мировоззренческой проблематизации принципа формального равенства принадлежит В. С. Нерсесянцу. Разработанная им либертарная концепция права недвусмысленно определяет формальное равенство как конституирующий признак права. При этом формальное правовое равенство трактуется В. С. Нерсесянцем как триединство таких внутренне взаимосвязанных и предполагающих друг друга компонентов, как равная мера, свобода и справедливость.

Формальный характер правового равенства – не фактическое положение дел, что видно уже из названия. Никакие явления социальной жизни не могут быть тождественны чему-то, кроме себя (да и этот вариант в действительности есть идеализация, отстраняющаяся от факта движения во времени, то есть развития). Ни право, ни иная нормативная система не могут уравнять между собой двух субъектов, ибо их несхожесть конституирована самостоятельно по отношению к нормативной регуляции (и во времени складывается до нее). Следовательно, речь может идти об абстракции, при этом абстракция имеет не техническое, а идеологическое содержание.

Как верно замечает В. В. Лапаева, «только когда мы максимально абстрагируемся от внешних характеристик человека и рассматриваем человека в его наиболее абстрактном, сущностном выражении, то есть как существо, наделенное (в силу своей разумности) свободной волей, сфера равенства между людьми приобретает всеобщий характер, а отношения между ними становятся общезначимыми. Форму отношений между людьми как абстрактными лицами мы называем правом, сами эти отношения – правовыми отношениями, а людей, выступающих в своих наиболее абстрактных проявлениях, лишенных каких-либо фактических социобиологических особенностей, называем формально равными друг другу субъектами права, то есть лицами, обладающими равной правоспособностью»[2].

Правовой порядок, таким образом, конституирован процессами взаимного признания субъектов, «поверхность взаимодействия» которых организована по принципу формального равенства возможностей. За этим стоит антропологическая презумпция свободной воли индивида и его способности артикулировать собственные интересы наиболее выгодным с точки зрения социальной коммуникации образом. Функционирующая на этой основе правовая система существенно отличается от любой другой нормативной системы, поскольку ее центром, ядром выступают подвижные, динамичные объекты, в сущности – процессы правовой коммуникации, легитимирующие или делегитимирующие определенный порядок. Правовая система – это прежде всего рациональные и иррациональные практики, а не структурно оформленные прескрипции. Дискурсы в публичной сфере гарантируют ее автономность по отношению как к государству, так и к экономическим структурам, не позволяя административным механизмам отчуждать право от субъекта, а субъекта – от его собственных возможностей.

Таким образом, вывод о неразрывной связи взаимного признания и формального равенства очевиден. Но он становится возможным только в контексте коммуникативной рациональности – социокультурной модели модернизации, гуманизации и интеграции общества, в основе которой лежит идея человеческих действий, осуществляемых посредством символического обмена на основе критически осмысленных (отрефлексированных) ценностных установок. Поэтому взаимное признание обнаруживает себя в сочетании с формальным равенством как сущностью права, а с другой стороны – с делиберативной демократией как желательной моделью коммуникации власти и общества.

Завершая предисловие, мы хотели бы отметить, что ни одна стратегия устойчивого социального развития не может быть эффективно реализована, а ни одна проблемная ситуация – решена одним лишь уплотнением нормативной регуляции. Без и вне отрефлексированной позиции субъекта по отношению к другому субъекту их взаимодействие обречено на механицизм. В политической сфере это влечет тотализацию бюрократического подхода к постановке и решению общезначимых проблем. Противостоять этому может лишь разумное дискурсивное сообщество, подвергающее осмыслению и интерпретации правила собственного существования. Применительно к правовой системе таким правилом является принцип формального равенства, а условием его действенности – механизм взаимного признания носителей субъективных прав. Исследованию данной проблематики и посвящена настоящая монография – первое комплексное исследование подобного рода в отечественной правовой науке. Мы абсолютно уверены в том, что оно, кроме того, и не последнее.

## Глава 1. Принцип формального равенства как сущностный принцип права

В. В. Лапаева

Положение о формальном равенстве как о сущностном признаке права составляет квинтэссенцию либертарно-юридической теории[3], разработанной академиком РАН В. С. Нерсесянцем (1938–2005), и лежит в основе либертарно-юридического типа правопонимания как самостоятельного направления философско-правовой мысли, трактующего право как правовой закон – то есть как источник позитивного права, соответствующий принципу формального равенства. Внутренняя взаимосвязь между понятием права и принципом равенства людей в их социальном взаимодействии с той или иной мерой последовательности признается во всех концепциях правопонимания, однако лишь в либертарно-юридической теории правовой принцип равенства трактуется как отличительный признак права, присущий любому правовому явлению и отсутствующий в любом явлении неправового характера[4]. Формальное равенство, согласно трактовке автора, выражается через «единство трех подразумевающих друг друга сущностных свойств (характеристик) права – всеобщей равной меры регуляции, свободы и справедливости»[5], а само право определяется как «соответствующая требованиям формального равенства система норм, установленных или санкционированных государством и снабженная мерами государственного принуждения»[6] [здесь и далее в цитатах курсив наш – В. Л.].

Когда мы говорим о равенстве без каких-либо оговорок, то речь идет о чисто абстрактном математическом или логическом равенстве как тождестве. В реальном же мире нет ничего равного: ни один объект не может быть равен даже самому себе, если его рассматривать в меняющемся времени и пространстве. В этом смысле все еще популярное в отечественной юриспруденции понятие «фактическое равенство»[7], доставшееся ей как социалистическое наследство, является, как писал В. С. Нерсесянц, противоречием в понятии[8]. Поэтому если пользоваться понятийным, а не обыденным словарем, то речь может идти только о формальном равенстве (формальном в том смысле, в каком И. Кант определял форму в качестве принципа упорядочивания чувственно данного многообразия реальности[9]).

Для уяснения содержания и научно-практического потенциала либертарно-юридической теории ее следует рассматривать в контексте исторической тенденции, связанной с рационализацией процессов осмысления права, – тенденции, которая, как отмечал В. С. Нерсесянц, отчетливо проявляется уже в I тыс. до н. э. во всех культурных центрах тогдашнего мира в форме «постепенной десакрализации и рационализации исходных мифических представлений об общественной жизни, политике, государстве и праве и возникновения зачатков теоретических воззрений в разных областях социально-политического знания у разных народов»[10]. Существенное ускорение этот процесс получает в Западной Европе в эпоху Нового времени, когда религиозные догматы, выполнявшие роль критерия правовых начал, постепенно оттесняются конвенциональными морально-нравственными нормами справедливости и авторитет священного «замещается авторитетом достигнутого консенсуса»[11]. В наши дни суть процесса рационализации правопонимания заключается в том, что от представлений, согласно которым право должно соответствовать неким внешним по отношению к нему морально-нравственным критериям справедливости, теория права движется к тому, что справедливость – это имманентная характеристика самого права, непосредственно связанная с принципом равенства.

Можно, по-видимому, сказать, что теория права на новом витке познания возвращается к истокам античной рациональности[12], в основе которой лежала идея внутренней взаимосвязанности права и политической справедливости, определяемой через равенство. Это проявляется, в частности, в стремлении уйти от метафизической трактовки справедливости как некоего, говоря словами О. Холмса, «всеприсутствия, нависающего с небес»[13], и как-то соединить право и справедливость в плоскости эмпирически верифицируемых политико-правовых отношений. Если обратиться к таким ключевым фигурам современной философии права, как Ю. Хабермас, Р. Дворкин, Л. Фуллер, Р. Алекси, то все они в вопросах правопонимания движутся, хотя и по-разному, в сторону включения идеи справедливости в реальное политико-правовое пространство[14]. Общая ориентация философско-правовой мысли на рационализацию правопонимания получила свое дальнейшее логическое развитие в либертарно-юридической теории В. С. Нерсесянца, в рамках которой справедливость – это не просто имманентная, а сущностная характеристика права как формы свободы: справедливость есть результат применения равной меры к фактическому многообразию отношений с целью правового их упорядочивания, обеспечивающего равенство в свободе. В этом смысле право всегда справедливо и «только право и справедливо»[15].

Таким образом, право представляет собой нормативное выражение наиболее значимых для человеческого сообщества феноменов – свободы и справедливости. Человек, реализуя свою природу разумного существа, обладающего свободной волей, – стремится к свободе. Свобода может быть гарантирована каждому члену общества лишь в рамках справедливого общественного устройства, базирующегося на принципе равенства, согласно которому человек свободен в своих действиях до тех пор, пока он не нарушает свободу другого человека. С позиций такого подхода свобода предстает как внутренняя потребность индивида, а справедливость – как цель общественного развития, как искомая основа устройства общества свободных индивидов[16]. Однако при этом не следует игнорировать или недооценивать то обстоятельство, что человеку как существу социальному генетически присуще не только стремление к свободе, но и чувство справедливости, побуждающее его ограничивать свою свободу для реализации как свободы другого человека, так и общего блага, являющегося условием индивидуальной свободы[17]. В конечном итоге из этого генетического корня, то есть из природы человека как социального существа, обладающего свободной волей, по-видимому, и растет внутреннее единство таких феноменов, как свобода и справедливость.

Имманентная взаимосвязь свободы и справедливости, выражаемая через категорию равенства (когда справедливость предстает как равенство в свободе), является принципиальным моментом либертарно-юридической теории правопонимания. Далее я постараюсь показать природу и содержание взаимосвязи этих составляющих правового принципа формального равенства, а также определю значение такого понимания принципа формального равенства для осмысления правовой истории современной России и перспектив формирования глобального правопорядка.

1. Принцип формального равенства как единство равной меры свободы и справедливости. Краткое освещение этой исключительно сложной философско-правовой проблемы целесообразно, на мой взгляд, представить в форме ответов на ряд взаимосвязанных между собой вопросов:

а) что такое свобода людей в их общественной жизни? В осмыслении свободы, то есть разумной свободной воли, реализуемой людьми в процессе их взаимодействия, выделяются два подхода, согласно которым свобода – это: воля, не связанная давлением произвола со стороны другого индивида, социальной группы, публично-властных структур и т. д., и воля, не связанная также и иными внешними по отношению к ней обстоятельствами, обусловленными социально-биологической слабостью самого индивида.

Во времена Гегеля свободная воля индивида не могла трактоваться иначе как воля, не ограниченная внешним произволом. Подобное понимание свободной воли, не обремененное учетом ограничителей в виде социальной или биологической слабости носителя воли, означало формальное равенство всех перед нормой, которая не дифференцирована по социальным группам таким образом, чтобы учесть незаслуженную слабость одних и силу других. И если бы развитие демократии и права ограничилось только таким пониманием свободы, то надо было бы согласиться с Гегелем, считавшим, что История подходит к своему логическому концу. Что же касается позиции В. С. Нерсесянца, то из его определения свободы человека как «возможности осознанного выбора и реализации того или иного варианта поведения»[18] вовсе не следует та ограничительная трактовка, которой придерживаются некоторые сторонники либертарной теории права;

б) что такое справедливость? Со времен античности справедливость в отношениях между людьми определялась через категорию равенства и увязывалась с понятием права. Христианство, с одной стороны, сгладило языческий (основанный на культе силы) характер аристотелевской распределительной справедливости «по достоинству». Но при этом оно исказило логическую чистоту античной рациональности, придав справедливости отчасти нравственно-религиозный смысл, уводящий в сторону от принципа равенства. И сейчас каждый, кто говорит что-то о справедливости в ее соотношении с правом, оказывается в смысловом пространстве, очерченном двумя основными ментальными традициями европейской правовой культуры: античной (основанной на идее внутренней взаимосвязи права и политической справедливости, определяемой через равенство) и библейской (в рамках которой справедливость отождествляется с милосердием). Однако при всех возможных расхождениях позиций в различных типах правопонимания справедливость так или иначе связывается с принципом равенства. Последовательная трактовка справедливости как равенства приводит к признанию формально-правового (а не нравственного) ее характера, в соответствии с которым право одинаково справедливым для всех образом взвешивает на единых весах и оценивает фактическое многообразие общественных отношений «формально равным… правовым мерилом»[19];

в) что такое правовое равенство? Как я уже отмечала, когда мы говорим о равенстве, то речь всегда идет о формальном равенстве как результате уравнивания объектов реальности по какому-то одному основанию (аспекту) этой реальности[20]. Согласно В. С. Нерсесянцу, равенство в социальной жизни, то есть правовое равенство (потому что никакого иного равенства в социальных отношениях нет), – это равенство в свободе. Чтобы понять, почему дело обстоит именно так, следует обратиться к наиболее абстрактному (а потому и наиболее емкому) определению общества, которое предлагает, в частности, Дж. Ролз. Общество, пишет он, представляет собой объединение людей в целях производства и распределения благ, имея в виду под благами все «то, чего хотят люди»[21]. Соответственно, главное, в чем нуждается любое общество, – это регламентация доступа его членов к указанным благам.

Что касается идеи уравнивания людей в их обладании благами путем обеспечения так называемого фактического равенства в потреблении, то эта теоретически несостоятельная идея уже в полной мере продемонстрировала на практике свой утопический характер. Поэтому и с теоретической, и с практической точки зрения достаточно очевидно, что право может гарантировать лишь равенство возможностей доступа к благам, то есть равенство в свободе как форме доступа к благам. В этом смысле В. С. Нерсесянц характеризовал право как «математику свободы», то есть как науку о равенстве в свободе. При этом, поскольку речь идет о математике свободы, разное смысловое наполнение этого исторически изменчивого понятия каждый раз вносит новый смысл и в понятие права.

Так, в период формирования буржуазного общества, когда на арену общественной жизни, ломая социальные перегородки, вышли представители зарождавшейся буржуазии, правовая демократия, по меткому выражению Бенджамина Франклина, являла собой договор между хорошо вооруженными джентльменами[22]. Реализация такого договора вела к укреплению позиций наиболее сильных субъектов социального взаимодействия по логике накопляемого преимущества. Однако расширение демократического характера правотворчества, отражающее стремление людей к справедливости, постепенно втягивало в орбиту договоренностей и остальные социальные группы, которые добивались правового признания своих групповых интересов. Таким образом развитие человечества предстает как диалектически противоречивый процесс унификации и дифференциации правового регулирования, связанный, с одной стороны, с расширением сферы действия права, а с другой – со все большей дифференциацией субъектов права по социальным группам с целью выравнивания их правовых возможностей[23]. Внутри каждой группы при этом реализуется свой принцип равенства в свободе, а дифференциация групп осуществляется на основе принципа компенсаторности, обеспечивающего максимально возможное в данных исторических условиях равенство в свободе для всех субъектов соответствующих правоотношений;

г) что такое принцип компенсаторности в контексте либертарно-юридической трактовки социальной справедливости? Вопрос о соотношении понятий правовой и социальной справедливости в настоящее время является одной центральных проблем современного философско-правового дискурса. Показательно, что именно в подходе к этому вопросу наиболее наглядно проявляются расхождения между сторонниками либертарно-юридической теории[24]. Хотя В. С. Нерсесянц не рассматривал специально данную проблему, отметив лишь, что так называемая социальная справедливость «может как соответствовать праву, так и отрицать его»[25], тем не менее он сформулировал критерий, с позиций которого можно определить, соответствует ли то или иное понимание социальной справедливости праву. Этот критерий можно обозначить как принцип компенсаторности. Для его пояснения нужно обратиться к следующему важному высказыванию автора, на которое обычно обращают мало внимания. «Восходящее к Пифагору, а затем к Платону, Аристотелю и вплоть до наших дней представление о двух видах равенства, – писал он, – является ложным. Такое понимание равенства возникло в условиях неразвитого права. Правовое равенство (в каждое данное время в своем объеме и смысле) всегда одно. Деление же равенства на демократическое и аристократическое, уравнивающее и распределяющее, строгое и пропорциональное и т. п. является формой выхода за рамки правового равенства в сторону привилегий. … Разные характеристики равенства (пропорциональное, распределяющее и т. п.) остаются равенством лишь в тех пределах, в которых они не выходят за рамки правовой компенсаторности»[26]. Таким образом, принцип компенсации – это и есть правовой принцип, позволяющий отличить государственную или частную благотворительность (которая, по словам И. Канта, «не имеет под собой принципа… но сводится к доброй воле в ее материальном выражении»[27]), от социальной политики государства, осуществляемой в границах права.

Если сравнить подход В. С. Нерсесянца с трактовкой проблемы справедливости в теориях Дж. Ролза и Ф. Хайека, то можно сказать следующее. Дж. Ролз под принципами справедливости понимает принципы, выработанные путем договора «за занавесом неведения», участники которого мысленно абстрагируются от каких-либо своих качеств (как если бы каждый не знал ни своего социального статуса, ни своих биологических характеристик). Он полагает, что в ситуации «занавеса неведения» люди договорятся о том, что «социальные и экономические неравенства должны быть организованы таким образом, что они одновременно… ведут к наибольшей выгоде наименее преуспевших»[28]. А Ф. Хайек говорит, что люди согласны «принуждать к единообразному соблюдению тех правил, которые значительно увеличили шансы всех и каждого на удовлетворение своих нужд, но платить за это приходится риском незаслуженной неудачи для отдельных людей и групп»[29]. Оба автора, по сути, считают, что общество должно делать ставку на сильных, а слабым следует удовлетвориться тем, что успехи сильных улучшат и их положение. При этом Ф. Хайек прямо (в отличие от Дж. Ролза) говорит, что люди готовы идти на риск незаслуженной, то есть не зависящей от их волевых усилий неудачи. С позиций же предлагаемого В. С. Нерсесянцем принципа компенсации в договоре «за занавесом неведения» люди захотели бы иметь право компенсировать свою незаслуженную слабость[30], чтобы на равных вступить в социальную конкуренцию. Введение такой компенсации переводит рассматриваемую проблему из сферы морали, где действует принцип милосердия с присущей ему неопределенностью границ, в сферу права, где есть четко обозначенная мера справедливости в распределении социальных благ – принцип формального равенства;

д) почему компенсацию социобиологической слабости индивида следует включать в правовой принцип равенства? Если мы считаем, что именно право должно стать основным и общезначимым социальным регулятором, определяющим границы действия всех иных нормативных регуляторов, это означает, что право должно удовлетворять главные потребности человека как разумного существа[31]. Мы не можем перекладывать решение этой задачи на нормы нравственности или религии в силу их партикулярного и неформализуемого характера. Но, с другой стороны, жестко формализованное право, «очищенное» от гуманистических эмоций, пугает людей своей инструменталистской рассудочностью. Именно этим, по-видимому, в немалой степени объясняется неоднократное во всемирной истории возрождение идей юснатурализма с его смешением права и морали. Однако подобное отождествление различных нормативных систем опасно тем, что дает слишком большой простор для произвольных интерпретаций и двойных стандартов. Поэтому искомый синтез милосердия и справедливости, в рамках которого «взаимно обогащаются хорошо проверенные формулы римских юристов, рациональные системы греческих философов и страстные заклинания еврейских пророков»[32], надо искать в границах правового принципа равенства. Что же касается проблем, связанных с тем, что представители социально уязвимых групп нередко под видом борьбы за права весьма агрессивно отстаивают свои привилегии[33], то есть все основания надеяться, что развитие правовой демократии преодолеет эти «трудности роста» и что демократия, как пишет Д. Хэлд в завершении своей фундаментальной работы «Модели демократии», сможет «и впредь сохранить свою актуальность, эффективность и легитимность»[34];

е) как определяется равная мера свободы? Мера свободы людей в их общественном взаимодействии определяется путем договора, поскольку в социальном мире уравнивание людей в их свободе может происходить лишь путем договорной по своей природе процедуры взаимосогласования воль по принципу «свобода одного может быть реализована в той мере, в какой она не нарушает свободу другого». Такое согласование может быть обеспечено посредством двустороннего договора между самими участниками, в процессе деятельности представительного органа законодательной власти или в рамках судебной процедуры. Таким образом, право выступает как норма свободы в правовом государстве, как единство нормативной и институциональной форм свободы.

Это означает, что свобода существует лишь там, где люди – не только адресаты действующего права, но одновременно его творцы и защитники[35]. Очевидно, что в наибольшей степени подобным условиям выработки правового решения адекватен такой институт правовой демократии, как представительный законодательный орган (парламент), который по природе своей призван выражать общую волю, действуя в рамках очерченных этой волей конституционных основ государственной и общественной жизни. А если он ошибается, то его решение может откорректировать суд либо сам народ как суверен – на референдуме или в избирательных процедурах.

Россия, провозгласившая в своей Конституции курс на формирование правовой демократии и парламентаризма, вступила на этот сложный (особенно с учетом социокультурной специфики страны[36]) путь в период, когда развитые демократии столкнулись с целым рядом системных проблем[37]. В этой ситуации у противников демократии появились весьма серьезные дополнительные аргументы в пользу той или иной аристократической (можно сказать – меритократической) формы правления. Так, по мнению В. А. Четвернина, позиционирующего себя в качестве сторонника либертарного правопонимания, правовые нормы создаются «вовсе не парламентом, где группа интересов, имеющая по некоторому вопросу большинство, решает его по своему произволу», а профессионалами-юристами, которые, действуя в рамках «культуры правового типа», рассматривают вопросы «с точки зрения права, а не с позиции интересов людей»[38]. Таким образом, получается, что право у него не является итогом либерально-демократической процедуры правообразования, основанной на принципе формального равенства, а представляет собой нормы, выработанные некими «учителями жизни», чье решение заведомо носит правовой характер. А такой подход по сути дела, тяготеет к той версии юснатурализма, в рамках которой право – конвенционально установленные принципы и нормы, выражающие представления о правах человека, характерные для наиболее развитых в правовом отношении государств как носителей «культуры правового типа».

Эти теоретические расхождения между юснатурализмом и либертарно-юридической теорией В. С. Нерсесянца в практической плоскости означают две разные стратегии правового развития России. Если естественно-правовая доктрина (в ее либеральной и даже либертарианской интерпретации) ориентирует прежде всего на подтягивание российской системы права до уровня заданных ей извне мировых стандартов прав и свобод человека, в формировании которых Россия пока что не принимает сколько-нибудь заметного участия, то либертарно-юридическая теория исходит из необходимости первоочередного обеспечения институциональных форм свободы (то есть соответствующих институтов правового государства), на базе которых должна сформироваться адекватная российским реалиям система права, отвечающая требованиям формального равенства. Речь идет о формировании национальных политико-правовых институтов, способных обеспечить достижение общественного договора по ключевым проблемам развития страны, на базе которого только и возможно выстраивать подлинно правовую (то есть договорную в своей основе) стратегию развития.

2. Принцип формального равенства как критерий оценки политико-правового развития советской и постсоветской России. Основные положения либертарно-юридической были намечены в общих чертах и (что гораздо сложнее) опубликованы автором в разгар советского «застоя». Первым шагом в данном направлении – в жесткой полемике с официальным легизмом советского образца – стало обоснование идеи разграничения права как принципа, правила и нормы, отвечающих сущностному критерию формального равенства, и закона как властного веления, которое может соответствовать праву (правовой закон) и не соответствовать праву (неправовой закон, являющийся выражением властного произвола). «Понятие «свобода», – подчеркивал автор, – диаметрально противоположно понятиям «произвол», «своеволие», «насилие» … Ценность права как раз и состоит в том, что право обозначает сферу, границы и структуру свободы, выступает как форма, норма и мера свободы, получившая благодаря законодательному признанию официальную государственную защиту»[39]. В тот период жизни страны, когда основным социальным запросом, а точнее – глубокой внутренней потребностью общества, подавляемой авторитарным прессингом, было стремление к свободе в самых разных сферах общественной жизни, автор сделал акцент на осмыслении права как меры свободы человека от властного произвола и на понимании государства как правовой формы институализации политических отношений, принципиально отличной от партийно-политического диктата.

В постперестроечный период, когда для России, осуществляющей сложнейшие социально-экономические и политико-правовые трансформации, на первый план вышла проблема справедливости преобразования отношений собственности, именно эта проблематика стала для В. С. Нерсесянца главным предметом анализа с позиций и в рамках либертарно-юридической теории. Такая актуализация справедливости как составляющей принципа формального равенства вовсе не означала отклонения от стержневой для описываемого подхода идеи разграничения свободы и произвола. Вопреки расхожим представлениям о том, что суть происходящих в постсоветской России изменений – это движение от равенства к свободе как форме преодоления властного произвола[40], В. С. Нерсесянц утверждал, что свобода без справедливости, гарантирующей равенство в свободе, – не свобода, а произвол. Но если раньше речь у него шла о произволе коммунистической власти в сфере социально-политических отношений, то в новых условиях свою главную задачу он видел в разоблачении произвола посткоммунистической власти в социально-экономической сфере и прежде всего – в деле так называемой приватизации[41] социалистического наследства. Приватизации, которая не просто носила очевидно неправовой характер, а являла собой систему беспрецедентных отступлений от принципа формального равенства, вполне сопоставимых по своему размаху с масштабам прежнего тоталитарного произвола[42].

Результатом анализа этой проблемы с позиций либертарно-юридического подхода стала разработанная В. С. Нерсесянцем концепция цивилизма[43] (от лат. civis – гражданин) как нового общественного строя, в основе которого лежит признание за каждым гражданином страны личного, прирожденного и неотчуждаемого права на равную долю от десоциализации некогда «общенародной» собственности. Автором сформулирована и обоснована идеальная (предельно желательная) модель правовой десоциализации социалистической собственности, которая может помочь в выработке правовых контуров того общественного договора о собственности между населением, властью и бизнесом, отсутствие которого блокирует нормальное экономическое и политико-правовое развитие страны. Цивилизм – единственно правовой (а следовательно, приемлемый для всего общества) путь от социалистической собственности «всех вместе и никого в отдельности» к индивидуализированной (но уже не частной, поскольку такая собственность есть у всех граждан государства, а не только у некоторых). В рамках такой гражданской (цивилитарной) собственности диалектически снимаются противоречия между капиталистической частной и так называемой социалистической общенародной формами собственности.

Проблема философско-правового осмысления концепции цивилизма как логического продолжения и теоретического развития либертарно-юридического правопонимания еще ждет своих исследователей. Для осмысления идейной основы этой концепции важно иметь ввиду, что она является результатом научного синтеза идей свободы (человек свободен только тогда, когда он является собственником средств своего жизнеобеспечения), равенства (каждый гражданин имеет равную с другими долю доходов от десоциализации социалистической собственности) и братства[44] (мы все – наследники социалистической собственности как члены одной семьи). В рамках современного политико-правового дискурса эти составляющие великой идейной триады находят свое выражение в конкурирующих идеологиях либерализма (где основной акцент делается на защите индивидуальной свободы) республиканизма (с его доминирующей идеей равного политического участия) и коммунитаризма (возрождающего идею братства, обусловленную природой человека как социального существа). То обстоятельство, что концепция цивилизма позволяет выстроить синтез этих идеологий применительно к ключевой социальной проблеме постсоциалитстического развития, является показателем большого научно-эвристического потенциала лежащей в ее основе либертарно-юридической теории.

3. Принцип формального равенства в контексте глобального правового пространства. В последние годы процессы глобализации все настойчивее выдвигают на передний план широкого политико-правового дискурса проблему сущности права как особого социального явления, остававшуюся до сих пор предметом сугубо академических дискуссий. Глобализация обнажила тот факт, что давно признанный в рамках евроатлантического пространства приоритетный характер права в системе соционормативной регуляции за пределами этого пространства далеко не очевиден. Легитимация права как глобального регулятора и связанное с этим расширение юридической глобализации как «процесса универсализации и унификации права в границах национальных правовых систем и в международном масштабе»[45] во многом будет зависеть от того, что понимается под тем правом, которое предлагается сейчас миру в качестве основы глобального правопорядка.

В рамках национальных государств острота проблем правопонимания в немалой степени сглаживается тем, что национальное право тесно переплетено с иными нормативными регуляторами (прежде всего с нравственностью и религией) и встроено в сложную регулятивную систему, удерживающую единство данного социума и поддерживающую его стабильность. Поэтому юридический позитивизм легистского образца, всегда в той или иной мере чреватый произволом, особенно опасен вне такого национального контекста, в рамках которого позитивное право сбалансировано взаимодействием с более устойчивыми социальными регуляторами, уходящими корнями в историю формирования соответствующего этноса. Кроме того, в обозримой перспективе даже на теоретическом уровне неясно, какой легитимный орган и на базе каких процедур мог бы позитивировать глобальное право.

Что же касается юснатурализма, то эта доктрина с присущим ей отождествлением права и нравственности не может предложить общезначимые нравственно-нормативные основы в силу партикулярности нравственного начала[46]. Поэтому глобальное право, выстроенное на базе юснатурализма, будет тяготеть к нравственным ценностям отдельных, а именно наиболее развитых в правовом отношении государств и регионов. По-видимому, еще два-три десятилетия назад вполне можно было согласиться с тем, что ориентация на евроатлантические – и прежде всего европейские – ценности при формировании глобального миропорядка не позволит слишком далеко отойти от правового принципа формального равенства в силу внутренней взаимосвязи между правом и нравственными ценностями Европы, впитавшими в себя идеи кантовского категорического императива[47]. Но в последние годы уже нельзя рассчитывать на то, что для глобального пространства сгодится тот прагматический компромисс между позитивизмом и юснатурализмом, на котором строятся сейчас правовые системы, поскольку нравственные ценности нынешних лидеров мировой капиталистической системы претерпели существенные изменения.

И дело отнюдь не в нашумевших новациях постхристианской Европы, связанных с легализацией однополых браков, с предоставлением таким союзам права воспитывать детей и т. п., а в тех глубинных экономических процессах, которые трансформируют систему ценностей, сформировавшую в свое время то, что М. Вебер назвал «духом капитализма». Суть этих процессов Г. А. Явлинский определил, как «уход экономики из сферы производства явным образом востребованных благ в область умозрительных конструкций и финансовых технологий, позволяющих перераспределять доходы без очевидной пользы для общества»[48]. Результатом этих процессов стал отказ от таких традиционных ценностей капиталистического общества, как «индивидуальная честность и учет коллективных, общественных интересов; признание труда как высшей ценности; призыв к самоограничению в индивидуальном потреблении и заботе о ближних; поощрение сбережений и работа на благо будущих поколений»[49]. Показательно, что подобные процессы сопровождаются «масштабным ренессансом идеи равного и одинакового отношения к любому бизнесу, недопустимости «дискриминационного» к нему отношения по признаку социальной значимости (в жестко-либеральной и индивидуалистической форме по принципу: общество не должно ограничивать право потребителя на свободный выбор, даже если этот выбор делает его уязвимым и зависимым)»[50]. Между тем с позиций либертарно-юридической теории очевидно, что такое «равенство» – форма обеспечения привилегий недобросовестным дельцам, зарабатывающим на манипулировании человеческими слабостями.

В этих условиях уже вряд ли можно говорить о том, что нравственные ценности развитых демократий, лежащие в основе современной рыночной экономики, могут быть эталоном для глобального миропорядка. А это значит, что право способно стать общезначимым глобальным регулятором только тогда, когда оно очистится от вековых нравственно-религиозных наслоений, присущих правовым системам отдельных, пусть даже наиболее развитых в правовом отношении, государств. Отсюда следует настоятельная необходимость в таком типе правопонимания, который разграничивал бы право и нравственность, но делал бы это не на основе произвольного (что характерно для легистского позитивизма), а на базе сущностного критерия, выражающего природу права как самостоятельного социального феномена.

Практическая значимость решения этой теоретической задачи обусловлена тем, что перспективы признания права в качестве общепланетарного нормативного регулятора предопределяют уже не просто будущность цивилизации, но, судя по всему, саму возможность какой-либо будущности. Мы живем в такое время, когда диспропорции между гуманитарным потенциалом человечества и мощью разрушительных технологий, созданных его интеллектом, приобрели слишком угрожающие размеры. До сих пор людям как-то удавалось выправлять этот опасный дисбаланс за счет совершенствования гуманитарной составляющей, выраженной в таких социальных регуляторах, как личностная мораль, общественная мораль (нравственность) и право. Но на нынешнем этапе глобализации, когда возросшая наднациональная, межрегиональная и трансконтинентальная взаимосвязь людей резко усилила уязвимость современного мира, этот удерживаемый до сих пор техно-гуманитарный баланс[51] может быть легко нарушен. В сложившихся условиях существенно возрастает потребность в эффективных соционормативных регуляторах, общезначимых в планетарном масштабе. А такой общезначимой нормативностью обладает лишь право, являющееся квинтэссенцией разумных начал человеческого общежития, основанных на принципе формального равенства.

## Глава 2. Правовая определенность и формальное равенство как принципы нормативно-правового регулирования

М. А. Капустина

В юридической науке при обсуждении проблем правового регулирования большое внимание всегда уделялось его социальному характеру. Это связано прежде всего с тем, что любое регулирование направлено на поведение (действие или бездействие) индивидов – субъектов права. При этом поведение субъекта – предмет социологии. Социологические исследования направлены на изучение правового регулирования как вида (формы) социального регулирования поведения, детерминированного целым рядом психологических и культурных факторов. Социальное регулирование рассматривается как легитимированное упорядочение общественных отношений, имеющее своей целью сохранение целостности общества и стабильности отношений (связей) между индивидами. Регулирование вообще и правовое регулирование в частности связано с необходимостью поддержания в обществе порядка отношений, основанного прежде всего на исторически (естественно-историческим образом) сложившихся и легитимированных в данном обществе нормах (системе социальных норм). Содержание социальных норм – модели и практики социального поведения, безусловно, меняются со временем, однако их система (набор) обладает достаточной устойчивостью и сохраняет свое упорядочивающее значение на протяжении длительных исторических периодов.

Социальное время характеризует реальность человеческой деятельности[52] – это время человека действующего, ставящего перед собой цели, вступающего в различные отношения с другими людьми и их объединениями. Свобода индивида в социуме означает возможность личности свободно принимать решения и свободно осуществлять выбор варианта (модели) поведения. Но свобода одного есть предел свободы другого, поэтому масштаб решений и деятельности должен быть зафиксирован в общеобязательных нормах, очерчивающих границы, в пределах которых индивид свободен в выборе своего поведения, не ущемляя при этом другого.

Время – это триада прошлого, настоящего и будущего. Человеческие отношения всегда связаны со стремлением индивидов к определенным ценностям, с достижением, реализацией ими тех или иных целей. Поэтому социальные ценности и цели человеческой деятельности находят отражение в принципах и нормах регулирования общественных отношений. Однако в конкретных социокультурных, политических, экономических условиях прийти к согласию в отношении определенных ценностей, целей и принципов регулирования, в частности правового регулирования, оказывается весьма проблематичным. Одними из наиболее важных и в то же время наиболее дискуссионных ценностей во все времена были свобода, равенство, справедливость, порядок (в значении, противоположном беспорядку, хаосу). Когда-то, в XVII–XVIII веках, в результате революций, на Западе основным критерием всего и вся провозгласили свободу. Свобода человека явилась главной ценностью общественных отношений. Как цель и принцип правового регулирования свобода личности означает отсутствие зависимости, индивидуальное обособление[53]. При этом пределы и меру свободы субъекта устанавливают социальные, в том числе юридические нормы. Нормы права во взаимодействии с другими социальными, прежде всего моральными (нравственными) нормами определяют меру (масштаб) свободы осуществления интересов и целей деятельности субъектов и разграничивают их интересы с тем, чтобы обеспечить саму возможность реализации различных интересов разными субъектами в одно и то же время.

Проблема нормирования (масштабирования) и в этом смысле ограничения (но не ущемления) свободы личности – одна из актуальных проблем правового регулирования. Связано это с тем, что социальная жизнь становится все более и более напряженной, насыщенной большим количеством событий. Современная жизнь дает человеку изобилие возможностей, заставляя его постоянно принимать то или иное решение и тем самым зачастую подталкивая не соблюдать или даже нарушать сложившиеся принципы и нормы общественных отношений. Обладая огромным научным потенциалом, человек, с одной стороны, все больше осознает себя не похожим на других, свою индивидуальность, независимость, отсутствие крайней необходимости объединяться с другими для поддержания своей жизни. Современный человек свободно пользуется такими достижениями научно-технического прогресса, как скоростной транспорт, электричество, средства массовой информации и лекарства. С другой стороны, прогресс человеческого развития ставит вопрос о строгом подчинении лично независимого человека общеобязательным юридическим нормам, причем нивелирование происходит все чаще в международном масштабе, а не просто в рамках отдельных стран, о чем свидетельствуют международные конвенции, решения международных организаций, международных судебных инстанций.

Социальное регулирование вообще и правовое регулирование в частности связано с человеческой природой. «Человек, будучи биологическим (биосоциальным), психическим (социопсихическим) и социальным (социокультурным) существом, – считают Д. И. Луковская и И. Б. Ломакина, – одновременно выступает как индивид, как статусная группа в коллективе и как сообщество в целом. В данном контексте человек – это индивидуальное и коллективное существо… Природа человека, воплощенная в его социальности, имеет объективную и субъективную стороны. Объективная сторона – это материальные условия существования человека (созданные самим человеком), а субъективная – ментальность. Ментальность не перекрывает всего социального в человеке, однако в институциональном процессе именно она в совокупности с материальными условиями конституирует социальный порядок… Ментальность характеризуется особенностями психического склада и мировоззрения людей, входящих в ту или иную этническую целостность. Основу ментальности составляют культурные стереотипы, каноны, обусловливающие соответствующее правопонимание, правочувствование и правовидение… Ментальную структуру составляют определенные образы мышления (картина мира), коллективные представления, включающие архетипы социокультурной памяти, ценности, чувства, сформировавшиеся в определенных условиях»[54].

Правовое регулирование в государственно-организованном обществе связано (но не отождествляется, не совпадает полностью) с деятельностью самых разных государственных органов и должностных лиц. Ведущая роль здесь отводится законодателю, органам конституционного судопроизводства и высшим судебным инстанциям. При этом правовое регулирование может носить характер управляющего воздействия на индивидов, а может осуществляться посредством их самоорганизации и взаимодействия. Правовое регулирование обладает общими для всех видов социального регулирования свойствами. Специфические же его признаки связаны с принципами права, а также с формированием системы юридических норм (норм права), контроль за выполнением которых осуществляют органы общественной (в государстве – публичной) власти[55]. Юридические нормы – это нормы социальные, и, следовательно, являются по своей сути правилами должного (стандартного) поведения. Юридические нормы устанавливают порядок совместного, одновременного осуществления разных интересов и целей деятельности разных субъектов и тем самым отличаются, например, от так называемых технических норм, которые определяют порядок (последовательность действий) достижения конкретных целей, правила изготовления какого-либо продукта и т. п. 56 Кроме того, юридические нормы в большей степени, чем другие социальные нормы, отражают экономические условия общественных отношений. Они непосредственно регулируют отношения товарообмена и разграничивают те интересы и цели деятельности, которые осуществляются отдельными индивидами, их объединениями, а также государством в сфере экономических отношений.

Надо сказать, что технические нормы, а также правила нравственности могут быть признаны юридическими нормами и получить государственную защиту своей реализации. Например, Германское гражданское уложение запрещает требовать возврата переданного во исполнение обязательства, если чинивший удовлетворение знал, что он не обязан чинить его или если оно было учинено во исполнение нравственной обязанности или ради соблюдения требований приличия. Действующее гражданское законодательство Российской Федерации признает недействительной сделку, совершенную с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности. В случае необходимости юридизировать технические нормы в законодательстве устанавливаются общеобязательные технико-юридические правила (требования), например санитарно-гигиенические, строительные, обращенные к субъектам, осуществляющим соответствующий вид деятельности.

Нормы права выступают элементом системы правового регулирования, составляют часть правовой системы в целом. Поэтому признаки правовой нормы должны соответствовать свойствам (принципам) права. В истории политико-правовой мысли и в современной литературе трудно найти два одинаковых мнения по вопросу о том, что считать правом и, соответственно, что считать правовым регулированием. Признаки правовой нормы раскрываются по-разному в зависимости от признаков (внутренних свойств, принципов) права, которые исследуются авторами. Тем не менее нормативность – важнейший элемент системы правового регулирования. Термин «норма права» использовался еще в древнеримской юриспруденции, ориентированной на практический, а не на теоретический аспект. При этом понятие норма было заимствовано римскими юристами из строительного искусства. И в расширительном значении норма означает образец, меру, признанный обязательным порядок.

Норма права – основная доктринальная категория и конструкция[57], «центральное звено догмы права»[58]. Норма права выступает в качестве логической модели правового регулирования. Эмпирически юридическая действительность предстает в виде множества правовых актов (правовых текстов). Чаще всего мы имеем дело с письменными юридическими актами, например, законами, договорами, судебными решениями. Но это могут быть и устные сделки, и конклюдентные действия[59], и даже самые разные юридические символы и сигналы, например, сигналы светофора на перекрестке. Правовая норма является первичным системообразующим элементом объективного (позитивного, действующего) права. Правовой порядок предполагает правовое упорядочение общественных отношений. Регулятивной моделью такого упорядочения выступает право как система норм. В этом смысле позитивное (объективное) право предстает не как система законов, судебных прецедентов, правовых обычаев и других форм (юридических) источников права, а как единая регулятивная модель[60], внутреннюю структуру которой составляют нормы права. Система правовых норм должна определять структуру юридических (формальных) источников права и, в частности, систему законодательства, так как содержание норм права объективируется (формализуется) в юридических предписаниях статей законов, указов, постановлений, в правовых прецедентах, договорах нормативного содержания, юридических обычаях.

Между тем законодатель не в состоянии предусмотреть в нормативных актах все многообразие общественных отношений, которые могут возникнуть в жизни. Поэтому существуют отношения, содержание которых – субъективные права и юридические обязанности сторон – четко не урегулировано в нормах законодательства. Именно такую ситуацию обычно именуют пробелом в праве (в действующем законодательстве). Однако в частно-правовой сфере законодательная неопределенность юридического содержания правоотношения скорее всего будет восполнена соглашением (гражданско-правовым договором) самих сторон правового отношения. А в случае возникновения спора между сторонами правоотношения суд, принимая решение, будет обязан исходить из положений такого соглашения. Поэтому нельзя в полной мере отождествлять норму права и статью (норму) закона, признаки нормы права и признаки нормы закона, структуру нормы права и структуру статьи закона, виды норм права и виды статей (норм) закона. Правовые нормы должны составлять содержание норм закона (юридических норм). Действующие кодексы, указы, постановления и иные нормативные правовые акты являются правовыми именно потому, что объективируют в своей структуре нормы права (правовые свойства, правовые принципы), а не потому, что содержат в своих статьях (нормах) слова «вправе», «обязан» и т. п. Формализация, то есть внешнее выражение, правовых норм в юридических источниках права подчиняется технико-юридическим правилам, логическим приемам, стилю изложения юридических предписаний. Иллюзия тождества правовой нормы и статьи закона исчезает при первой же попытке урегулировать взаимоотношение между субъектами на основе статьи (нормы) закона. Это невозможно из-за отсутствия в одной статье закона всех необходимых элементов правовой нормы как правовой модели поведения субъектов права. Отдельные статьи могут быть посвящены определенным, как писал С. С. Алексеев, «юридическим операциям, деталям и частностям, а в тексте наличествуют только какие-то укороченные фразы, чуть ли не их обрывки»[61]. Нормы закона часто формулируются или как регулятивные, или как охранительные. Соответственно, в регулятивных нормах (статьях) закона отсутствует санкция – последствия нарушения правовой нормы, а в охранительных нормах закона не определено само правило поведения субъектов, их взаимные права и обязанности.

Таким образом, физические и юридические лица, ссылаясь на статьи закона в своих актах реализации прав и обязанностей, например в договоре, а правоприменители – в актах применения норм закона, например в решении суда, в действительности реализуют, воплощают в фактических отношениях (приводят в действие) целую систему правовых норм. В. С. Нерсесянц считал, что «само право в целом (право как системное нормативно-регулятивное целое) мыслится как единая норма права и именно как позитивно-правовая норма (с соответствующими структурными компонентами – диспозицией, гипотезой и санкцией)»[62]. При этом в отдельных статьях (нормах) закона содержатся лишь элементы правовой нормы в целом как правила (модели) регулирования поведения субъектов[63].

Но дело не только в этом. Другим важным обстоятельством, с которым нельзя не считаться и которое также разрушает иллюзию отождествления нормы права и нормы закона в системе правового регулирования, является сама природа правовых норм. Правовые нормы являются нормами социальными, их возникновение и существование социально необходимо. Так В. Э. Краснянский указывал, что «человек в процессе деятельности эмпирически или рационально познает окружающую его действительность и на этой основе вырабатывает правила поведения, обобщая накопленные знания и опыт»[64]. Взаимное признание субъектами норм права основано на том, что право в целом служит институтом социальной интеграции (взаимодействия) индивидов, на том, что правовые нормы выражают правовые свойства (принципы) формального равенства, свободы, юридической справедливости, а следовательно, реализация (применение) таких норм приводит к правовому порядку отношений.

Нормы закона (судебного прецедента, правового обычая, договора с нормативным содержанием и иных формальных источников права) устанавливают формальные границы (масштаб) неперсонифицированного должного поведения, которые должны реализовываться (применяться) в конкретной жизненной ситуации в соответствии с правовыми принципами. Следуя правилам техники законотворчества, законодатель в ряде случаев в самом тексте норм закона использует понятия, термины и определения, предполагающие исключительно юридическую интерпретацию в соответствии с требованиями всей системы правового регулирования, юридических норм, признаваемых в обществе в данных социокультурных условиях. Например, в ст. 205 Гражданского кодекса РФ «Восстановление срока исковой давности» указывается, что «в исключительных случаях, когда суд признает уважительной причину пропуска срока исковой давности по обстоятельствам, связанным с личностью истца (тяжелая болезнь, беспомощное состояние, неграмотность и т. п.), нарушенное право гражданина подлежит защите»[65]. Законодатель, допуская восстановление судом срока исковой давности, требует, чтобы причиной такому судебному решению послужили обстоятельства, заслуживающие внимания. Однако одно и то же обстоятельство, например болезнь истца, может быть при рассмотрении одного гражданского дела признано судом в качестве уважительной причины для восстановления срока исковой давности, а при рассмотрении другого суд может установить, что болезнь истца не являлась препятствием для своевременного обращения в суд за защитой своих нарушенных прав. При этом суд обязан руководствоваться принципом правового равенства сторон перед законом и судом, принципами состязательности, справедливости и иными правовыми принципами.

Итак, правовые нормы (их содержание) выражаются в формализованном виде в текстах норм законов и иных юридических источников права. Поэтому противопоставления норм права и норм закона не происходит. Так или иначе, но нормы законов, судебных прецедентов и тем более юридических обычаев и договоров (как актов не одностороннего, а многостороннего волеизъявления) являются социально признанными (легитимированными) и социально значимыми в качестве моделей правового регулирования[66]. Связано это с тем, что даже юридические источники права, создаваемые в порядке одностороннего волеизъявления парламента или суда, сохраняют свою социальную правовую природу, исходя из презумпции легитимности и легальности государственных органов, издавших эти юридические нормы. В той же степени, в какой не происходит противопоставления органов государственной власти и правосудия обществу в целом, не происходит и противопоставления норм закона (судебного прецедента) правовым нормам, взаимопризнаваемым субъектами права.

Нормы права носят общий характер. Общий характер, то есть неперсонифицированность и многократность реализации (повторяемость), трудно рассматривать в качестве специфического признака правовой нормы, поскольку любая норма предполагает определенное повторяющееся правило. В этом отличие норм от индивидуальных предписаний[67]. В индивидуальном предписании, например в решении суда, общее правило поведения индивидуализируется применительно к конкретной ситуации и конкретному субъекту (персоне)68. Наиболее ярко общий характер правовых норм проявляется в абстрактных нормах законов. Однако этот признак сохраняется и в судебном прецеденте. Несмотря на казусный характер в целом решения суда по конкретному делу, правовая норма, содержащаяся в мотивировочной части решения (ratio decidendi), подлежит применению при рассмотрении других аналогичных дел. Таким образом, общий характер правовых норм проявляется, во-первых, в том, что они безличны (неиндивидуальны), а во-вторых, в том, что они относительно постоянны, то есть действуют (реализуются, применяются) всякий раз, когда наступают предусмотренные гипотезой нормы обстоятельства.

Специфическим признаком правовых норм является их системность. При этом системность здесь следует рассматривать в двух аспектах: в плане внешней систематизированности правовых норм – образования системы норм права – и внутренней структурированности правовой нормы как юридико-логической модели, включающей гипотезу, диспозицию и санкцию. В отличие от других социальных норм нормы права выстраиваются в разветвленную систему – систему юридически формальных масштабов поведения, обеспечивающих единую, равную регламентацию общественных отношений. Взятая в отдельности, вне системы норм и принципов правового регулирования в целом норма права реализована быть не может[69]. В. С. Нерсесянц ссылался на суждение римского юриста Павла о том, что «не из правила (regula) выводится право, но из существующего права должно быть создано правило»[70].

Такое свойство правовых норм, как внешняя систематизированность, обеспечивает системный характер правового регулирования и связано с другим важным специфическим признаком норм, о которых идет речь, – с формальной определенностью[71]. Прежде всего последняя означает, что правовые нормы, в отличие от иных социальных норм, регулируют общественные отношения в определенной, признанной государством форме, например в форме закона. «При всей исключительной важности, – писал С. С. Алексеев, – …фактического содержания законов … в области юриспруденции первостепенное значение принадлежит именно форме (которая и образует своеобразную юридическую материю)»[72]. В разных правовых системах, разных сферах общественных отношений могут доминировать различные юридические источники (формы) права: писаные и неписаные, договорные и односторонне изданные государственными органами. В процессе эволюции общества правовые нормы все чаще оформляются в письменных актах-документах или, как минимум, записываются и публикуются, например в виде сборников обычаев, свода правил по толкованию международных торговых терминов «Инкотермс», определяющих условия поставки. По мнению С. С. Алексеева, «закон» (иные источники права) – …не просто фиксирует, документально закрепляет определенные нормы…, но и выполняет … конституирующую функцию…»[73].

Формы внешнего выражения правовых норм (юридические источники права) обеспечивают определенность их содержания в процессе правового регулирования общественных отношений. В российской юридической литературе проблемы восполнения правовой неопределенности (пробелов в правовом регулировании) чаще всего исследуются в аспекте законодательного и правоприменительного упорядочения общественных отношений. Как правило, особенно в учебной литературе, вопрос о методах восполнения пробелов в действующем законодательстве сводится, во-первых, исключительно к обсуждению правоприменительного метода преодоления пробелов, точнее деятельности судей по восполнению пробелов в законе в процессе рассмотрения конкретных дел, а во-вторых, анализируется только аналогия в праве, то есть правила применения аналогии закона и аналогии права. Иные методы, используемые на практике для преодоления правовой неопределенности (в частности в деятельности Конституционного суда Российской Федерации) и обсуждаемые в современной научной литературе, не рассматриваются.

Интересной представляется идея о том, что преодолеть неопределенность в правовом регулировании можно при помощи юридической фикции[74]. Юридическая фикция – технико-юридический прием, который позволяет либо признать (легализовать) в качестве юридического факта не существующие в действительности обстоятельства, свойства лица (субъекта права) или объекта права либо, наоборот, формально-юридически исключить (не признать юридическим фактом) фактически существующие обстоятельства, свойства предметов, характеристики лиц, основания возникновения/прекращения субъективного права или юридической обязанности. Примеры использования юридических фикций для преодоления пробелов в действующем праве можно обнаружить в Древнем Риме, строгие консервативные юридически формуляры и ритуалы которого могли стать препятствием для справедливого решения по делу в изменившихся условиях. Фикции обеспечивали юридически справедливое применение известных (старых) римских формул к новым субъектам и обстоятельствам без изменения самих правил, как будто правила и применение данного правила не изменились. Становление судебного прецедента в качестве источника англосаксонского права также связано с использованием приема юридической фикции. Причина в том, что если пробел – это неопределенность правового регулирования, возникшая, в частности, в связи с изменениями в общественных отношениях, появлением новых видов деятельности или нового вида субъекта права, то юридическая фикция – прием, направленный на восполнение неопределенности правового регулирования.