Татьяна Васильевна Кашанина
Структура права
Монография

[битая ссылка] ebooks@prospekt.org

ВВЕДЕНИЕ

Глобализация – это всемирный процесс, охватывающий все стороны жизни общества и увязывающий национальные государства в единую общественную систему.

Традиционно считается, что основная роль в развитии глобализации принадлежит социально-экономическим процессам. Однако с развитием человечества накапливается интеллектуальный потенциал, и духовные факторы, в частности право, приобретают не меньшее значение. Но для того чтобы активно влиять на общественные процессы, право должно само преобразоваться таким образом, чтобы соответствовать сложившимся реалиям.

Применительно к России, которая является очень значимым игроком в современном мире, речь идет о модернизации ее правовой системы для того, чтобы она отвечала современным вызовам.

Модернизация права – это качественное изменение правовой системы государства, которое использует опыт правовых систем западного типа, одновременно сохраняя преемственность в своем правовом развитии, что позволяет праву наиболее эффективно выполнять свое назначение в обществе.

Иллюзий по поводу модернизации права строить не следует: это процесс длительный, многоплановый, глубоко затрагивающий не только все пласты права, но систему правовых ценностей, что переживается крайне тяжело не столько народом, сколько политической элитой, привыкшей действовать в разрезе прежней парадигмы, когда право формировалось исключительно государственными органами. И тем не менее процесс модернизации российского права уже запущен. В чем это проявляется?

Во-первых, расширены права и свободы граждан, многие из них наполняются реальным содержанием, по крайней мере теперь проблема прав человека не подвергается остракизму, как прежде.

Во-вторых, изменяются принципиальные установки в обществе, и такие из них, как свобода, гуманизм, социальная справедливость, юридическое равенство граждан, свобода предпринимательства, свобода договора, свобода труда и др., из разряда просто записанных на бумаге постепенно превращаются в реальные. Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры стали составной частью российской правовой системы.

В-третьих, идут изменения в политической области (хотя и не так быстро, как хотелось бы): формируется разделение властей, широкие массы населения включаются в политический процесс (выборы, референдумы 1990-х годов, митинги и шествия), развивается многопартийность и др.

В-четвертых, кардинально изменился и процесс законотворчества: законы теперь принимаются парламентом, действующим на профессиональной основе.

В-пятых, сегодня частная собственность составляет основу рыночной экономики, и частное право становится полноправным элементом правовой системы.

Однако еще предстоит отрегулировать с помощью права множество новых процессов, происходящих в обществе. Так, развитие демократии в России делает актуальным вопрос о референдумном праве, а современный акцент на проблеме прав человека делает необходимым глубокую разработку гуманитарного права, которое на сегодня претендует на подотрасль конституционного права.

Возникающие в связи с развитием экономики, изменениями в политической и социальной сфере новые общественные отношения требуют своего правового урегулирования. По этой причине появляются все новые отрасли, подотрасли и институты права. И если в 40-е годы насчитывалось только 10 отраслей права, то сейчас их уже порядка 30, а в науке идет широкое обсуждение о формировании все новых отраслей права.

Таким образом, российское право усложняется. В нем появляются новые автономные образования, что влечет за собой изменение структуры права в целом. При этом развиваются и прежние элементы его структуры.

Интеллектуально опередить этот процесс, с тем чтобы сделать его управляемым, – задача данной работы.

Раздел I
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА СТРУКТУРЫ ПРАВА

ГЛАВА 1
Право и его основные параметры

1. Причины появления права

Общественные потребности – основа возникновения права

Право возникает на определенном этапе человеческого развития. Люди первобытно-общинного строя не знали права и руководствовались в своей деятельности обычаями и традициями. Большую роль в их жизни играли мифы, ритуалы, обряды. В тот далекий период зарождались и религиозные нормы. Право появилось гораздо позднее, и его судьба в значительной мере связана с появлением такого важного института социальной жизни, как государство.

Возникновение государства и права обусловлено общественными потребностями, а именно:

• необходимостью установления стабильности в отношениях новой общности людей – народа, населяющего ту или иную территорию;

• необходимостью поддержания единого порядка в условиях разделения общества на отдельные слои (касты, сословия, классы), имущественное и социальное положение которых стало разниться, что вызывало неустранимые противоречия и конфликты;

• необходимостью ограничения и смягчения враждебного военного противостояния народов, нуждавшихся в развитии постоянного обмена и соседских взаимоотношений и защите своих интересов мирными средствами.

На исторической арене государство и право в основном присутствуют вместе. Это свидетельствует об их генетической связи. Поэтому нет ничего удивительного в том, что и причины, вызвавшие их появление, во многом взаимосвязаны. Рассмотрим их по порядку.

Экономические факторы

Первые государства на земле возникли примерно 6–7 тыс. лет назад, и, как правило, в долинах рек (Нил, Тигр, Евфрат, Янцзы, Инд).

Именно в этих местностях сложились наиболее благоприятные условия для земледелия. Затем процесс создания государств стал распространяться по средиземноморскому бассейну и далее.

Этот небывалый человеческий прогресс обусловил закон специализации, являющийся всеобщим для развития окружающего мира. Специализация присуща уже миру биологии. Появление в живом организме различных клеток, а затем и различных органов – это результат специализации. Опять-таки по этой причине, т. е. в зависимости от степени специализации его клеток, организм занимает место в биологической иерархии: чем более в нем специализированы его функции, тем выше его место в биологическом мире, тем он лучше приспособлен к жизни.

В социальном мире также действует закон специализации, и здесь он усиливается еще более. Как только человек проявил себя как нечто отличное от животных, он практически сразу же вступил на путь социальной специализации.

Разделение труда в сфере экономики – это первый вид социальной специализации. Его начала можно видеть уже в присваивающей экономике (когда мужчины занимались преимущественно охотой, а женщины – собиранием кореньев и плодов). Производящая экономика – это прыжок человечества на более высокую ступень. Она постепенно набирала темпы, и наступил такой момент, когда и производственный труд стал специализироваться. В ее пределах выделяются несколько разновидностей крупных общественных разделений труда. Еще Ф. Энгельс, вслед за другими учеными-историками, отмечал три крупных разделения труда:

• отделение скотоводства от земледелия;

• выделение ремесла;

• появление торговли.

Но это было только начало. В современном мире специализация в экономической сфере очень обширна. Наряду с сельским хозяйством, промышленностью, торговлей в особый вид деятельности выделились финансы, здравоохранение, образование, туризм и др.

Но и в пределах каждой из разновидностей экономической специализации просматривается специализация в отдельных областях деятельности. Так, только в промышленности насчитывается несколько десятков отраслей (геологоразведка, угле-, нефтедобыча, металлургия, машиностроение, электротехника и т. п.).

Уже начальные разновидности экономической специализации (отделение скотоводства от земледелия, выделение ремесла, появление торговли) дали мощный толчок развитию как самого производства, так и общества в целом.

Во-первых, возрос интеллектуальный багаж общества: специализированное освоение видов производства происходило на качественно новой высоте.

Во-вторых, в результате повышения производительности стал накапливаться общественный продукт сверх того, что необходимо было для потребления самим производителем.

В-третьих, усложнились взаимоотношения между членами общества или неизмеримо увеличился социальный объем.

Понятно, что средства социального регулирования, используемые ранее (ритуалы, обряды, обычаи, религиозные нормы и др.), в новых условиях перестали быть эффективными. Им на смену должны были прийти новые. Основную регулятивную функцию на этом этапе развития человечества стало брать на себя право.

Регулятивная теория, объясняющая процесс происхождения права, распространена в азиатских странах и в евроазиатской России. Причиной особой приверженности ученых этих стран именно регулятивной теории является то, что они при осмыслении вопроса о происхождении права опирались в основном на условия, в которых находятся страны Азиатского континента. Жесткие климатические и географические условия в данной части планеты обусловили особую роль государства. С самого начала она была огромной и заключалась в обеспечении порядка и стабильности, которые были крайне шаткими в таких трудных условиях.

И действительно, право в этих регионах возникает для установления и поддержания единого порядка для всей страны. Порядок – понятие комплексное, охватывающее многие сферы человеческой жизнедеятельности, расширившейся и гигантски усложнившейся в связи с переходом общества к производящей экономике.

Какие же вопросы общественной жизни стало необходимо регулировать с помощью принятия норм права?

На первом этапе развития человеческого общества, вероятно, лишь небольшой круг вопросов требовал упорядочения посредством правовых норм: распределение территории при вынужденной передислокации народа (заключение своего рода договора между племенами); определение порядка использования водоема (например, установление запрета на сбрасывание в него отходов); разрешение санитарно-гигиенических вопросов (например, установление порядка захоронения); установление правил экзогамии, запреты инцестов, другие.

Зачаточное развитие производства не позволяло пока полностью отойти от собирательства, а поэтому существовали правила-запреты на охоту (сбор плодов) в определенных местах или на определенных животных (растения). Запрещались также убийства, телесные повреждения, колдовство, воровство, увод чужих жен и др.

В традиционном обществе с развитием производства возникает необходимость регламентировать уже не только порядок приобретения землевладения, но и сельскохозяйственное производство. Например, вассалы, помещики своими распоряжениями устанавливали такие правила в отношении крестьян – нормы манориального (крепостного) права. Так, в частности, существовало такое правило, касающееся разделения труда, – мужчины косят, женщины подгребают траву, стогуют. Важно и распределение созданного продукта (большая часть труда крестьян доставалась вассалу или помещику, определенную часть изымал сюзерен или правитель-государь, устанавливая налоги и сборы). Появлялись и правила, касающиеся сотрудничества и взаимопомощи (община, справившись со своими задачами, шла на помощь соседней крестьянской общине). Строительство крупных сооружений (ирригационных, фортификационных) вынуждало князя определять правила участия в них (поголовное участие или подворовое).

Основанием для таких обобщений служат прежде всего письменные источники права. Да, в первых письменных источниках права доминируют нормы уголовного права, однако обобщение типичных, противоправных ситуаций и установление за них санкций – это тоже регулирование, но только превентивное. Кроме того, уже и в этих источниках есть нормы, регулирующие сугубо экономические вопросы, как, например, собственность, порядок заключения договоров (с помощью клятвы), просматриваются и наследственные, семейные и другие нормы права.

При переходе общества к рыночной экономике, когда развитие производства перешло на новый уровень и обмен продуктами труда стал носить массовый характер, в дополнение начинают регулироваться меры весов, устанавливаются денежные системы, ограничения цен на особо важные товары. Развитие средств сообщения и других средств производства вызвало к жизни установление правил мореплавания, лоции, норм цехового (гильдейского) права. Множество и других вопросов получают опосредование с помощью права.

Одним словом, по мере необходимости все сферы жизни людей (экономическая, политическая и социально-бытовая) охватываются правовым регулированием. Оно становится все плотнее и плотнее. В этом следует усматривать экономические причины появления права.

Политические факторы

Экономические предпосылки создания государства и возникновения права чрезвычайно важны, но не только они определили переход общества к государственности. Человек – существо общественное, и поэтому ему приходится иметь дело, занимаясь производственной деятельностью, не только со средствами производства, но и, хочет он того или нет, вступать в отношения с соплеменниками. Можно предположить, что земледельцу, скотоводу, ремесленнику или торговцу отчетливо или на уровне подсознания пришло понимание того, что ему более выгодно наличие безопасных условий его деятельности, нежели постоянное участие в конфликтных отношениях. Поскольку органы управления первобытного общества не справлялись с этой ролью, постепенно стали формироваться органы государственной власти, которые взяли на себя обеспечение безопасности людей внутри человеческого сообщества и, в частности, урегулирование спорных взаимоотношений между соплеменниками. Постепенно создаются судебные органы, поскольку старейшины, которые заботились об интересах прежде всего своего рода, а не племени в целом, более не годились на роль беспристрастного арбитра. Таким образом, начинает осознаваться полезность надродовой власти, стоящей выше частных и родовых интересов.

Помимо разрешения споров между людьми возникает необходимость в существовании стабильного порядка для гарантированного и устойчивого осуществления производства. Но поскольку правильного поведения не приходится ждать от всех членов сообщества, возникает потребность силой заставлять тех, кто действует вразрез с интересами большинства, подчиниться установленному порядку. Одним словом, речь идет о легализованном принуждении, применении насилия во благо общества. И эту роль опять-таки прежние органы управления при чрезвычайно развившихся экономических связях, выходящих за пределы общин и даже отдельных племен, уже не могли выполнять.

Однако применение принуждения не было самоцелью даже в те далекие времена. Поскольку главной целью было установление порядка в обществе, то упор делался прежде всего на примирение сторон.

Примирительная теория, объясняющая процесс происхождения права, очень популярна на Западе. Ее поддерживают английский ученый Г. Берман, шведский ученый Э. Аннерс и др. Пристрастие к этой теории у западных исследователей вполне объяснимо: западные страны развивались эволюционным путем, причем социальные институты там создавались «снизу», т. е. по мере выявления какой-либо общественной потребности люди начинали думать, как дать достойный ответ на вызов объективной реальности. Создание права – один из таких ответов.

Суть этой теории довольно проста. Согласно ей право начинало зарождаться не для урегулирования отношений внутри рода, а для упорядочения отношений между родами. Внутри рода миротворческую роль исполнял наиболее уважаемый представитель рода. Каждый отдельный индивид еще не представлял собой субъекта. Ведь род обеспечивал ему безопасность и защиту. Сила рода, таким образом, была силой каждого его члена, и поэтому в интересах любого индивида было не противопоставлять себя роду.

Однако между родовыми группами конфликты случались, и довольно часто. Их улаживание было в интересах племени. И вот почему. Племя являлось прежде всего единицей военной. Его сила в то далекое время определялась прежде числом, а не умением. Именно поэтому было крайне невыгодно терять людей в результате внутренних конфликтов.

Конфликты же между родами являлись делом обычным. Ведь у родовых групп были свои особенные интересы (занять лучшее место на стоянке, использовать более выгодную территорию, приобрести большее число женщин и др.). Причины их кроются в биологически заложенном желании человека выжить, т. е. в желании, содержащем некую стихийную готовность к возмездию. Именно из этого и родилась сама идея кровной мести, уносившая жизнь многих древних людей. Более того, сам риск быть подвергнутым кровной мести оказывал сильное давление на членов рода в плане стремления к миру между различными родовыми группами, поскольку нельзя было предугадать, чем закончится вражда, не будут ли уничтожены члены конфликтующих родов до последнего человека, т. е. кровная месть имела истребительный характер.

Именно из договоров о примирении, заключаемых первоначально с помощью народного собрания, затем совета старейшин, возникло, как считают приверженцы этой теории, примирительное право. Со временем договоры примирения в силу повторения ситуаций однородного характера постепенно переросли в правовые нормы, непременным атрибутом которых уже являлись санкции, где устанавливались суммы штрафа за нанесение телесных повреждений и других правонарушений.

Поначалу не проводилось разницы между видами проступков. Нанесено ли телесное повреждение, захвачена ли часть имущества рода либо не исполнен договор обмена и т. д. – все это давало повод для кровной мести, а когда она была заменена денежными взысканиями – для применения виры (штрафа). Не имело также значения и то, наступила ли смерть в результате умысла, или она явилась следствием несчастного случая.

Однако постепенно правила примирения стали дифференцироваться. На основе разрешения целого ряда ситуаций самого различного характера возникла целая система правовых норм. Из поколения в поколение она продолжала совершенствоваться в традиционной для тех времен устной форме, а затем начала оформляться в форме законодательства, т. е. в форме провозглашения их от имени государства с правом применения санкций со стороны государственных органов.

Обратившись к анализу первых письменных источников права, мы получим очень убедительный аргумент в пользу того, что именно политические причины были главными: практически весь их объем заполняется нормами уголовно-правового характера. В них речь идет об установлении санкций за правонарушения.

Психологические факторы

Изменившиеся экономические условия формируют новый духовный облик людей, возникает новый тип самосознания. На начальном этапе развития общества постепенно, и пока лишь в очень небольшой дозе, людьми начинают осознаваться общие интересы. Чрезвычайно способствуют осознанию таких интересов военное нашествие и необходимость защиты. Возникает понимание, что эти общие интересы больше некому реализовать, кроме как централизованной структуре, осуществляющей координацию различных сторон жизни общества. И лишь только в развитом обществе общая цель осознается как правовая цель, т. е. развитие и обеспечение права, в том числе и контроль за властью, осуществляющей принуждение.

2. Стадии развития права

Эволюционный характер права

Все социальные явления отличаются одной очень важной особенностью: в отношении подавляющего большинства из них нельзя указать с определенностью тот день, год, а иногда и столетие, когда они появились. Процесс их зарождения происходил постепенно и по протяженности занимал большой промежуток времени: годы, десятилетия, столетия, а иногда и тысячелетия. Это в полной мере относится и к процессу появления права, которое в результате этого имеет эволюционный характер.

Право зародилось в недрах первобытного общества, на заключительном этапе его развития, когда стали образовываться вождества или, как их еще называют, протогосударства. Находясь тогда в самом зародышевом состоянии, право было еще трудно отличимо от обычаев, являвшихся одним из основных средств регулирования жизни первобытного общества. Постепенно отличия становились все более явными, но все же до нашего представления о праве как социальном явлении еще было далеко. И лишь тогда, когда сложились соответствующие социально-экономические условия, право в полный рост вышло на авансцену человеческого бытия и заявило свои претензии на роль главного средства социального регулирования. Одним словом, детство, юношество и зрелость – стадии развития человека – вполне могут быть выделены и применительно к процессу развития права.

Итак, какие же стадии можно усмотреть в процессе правового развития?

Первая стадия (стадия детства) может быть названа архаичным правом. Хронологические рамки его трудно обозначить, особенно если речь идет о его возникновении. Однако, говоря о завершающем периоде стадии существования архаичного права, можно указать, да и то весьма приблизительно, на IX–XI вв. Применительно к этой стадии развития права допустимы и такие названия, как право племенное, народное, обычное, варварское, примитивное, вульгарное. Следует пояснить, почему допускаются применительно к праву архаичному такие синонимы.

Главной его особенностью является то, что нормы человеческого общежития в этот период имеют локальный, местный характер. Одним словом, что ни община, деревня, племя, народ, то «свой норов», т. е. своя система норм (отсюда название племенное право).

Вырабатываются нормы архаичного права «снизу», самим народом (отсюда происходит термин народное право).

Возможно, поэтому нормы чаще всего принимают характер обычаев, т. е. правил поведения, сложившихся исторически, на протяжении жизни многих и многих поколений, и ставших всеобщими в результате многократного повторения (отсюда проистекает альтернативное их наименование обычное право). Однако эти обычаи начинают охраняться не самими соплеменниками, как ранее, а выделяемыми из их состава органами управления (вождями, дружинниками, жрецами и т. п.). Именно поэтому они переходят из «обычных обычаев» в разряд правовых обычаев, и таким образом появляется обычное право.

Надо сказать, что не всегда решение, принятое вышеуказанными органами управления и направленное на примирение сторон, исполнялось, и тогда спорящие стороны пускали в ход обычные силовые методы разрешения конфликтов (например, осуществляли кровную месть), поступая, как настоящие варвары. Не случайно поэтому право начального периода перехода общества в разряд цивилизованного, управляемого с помощью протогосударства обозначают еще и таким термином, как варварское право.

Конечно, архаичное право еще очень сильно недотягивает до современного понимания права. В частности, мы справедливо может задаться вопросом, что же это за право, если отсутствуют элементарные правовые понятия, техника разрешения споров, не проводится различие между гражданскими и уголовными делами и т. д. (отсюда и применяется для обозначения древнего права термин примитивное право).

В континентальной Европе архаичное право зародилось тогда, когда Римская империя уже распалась. В германских королевствах оставались лишь одни обрывки римского права, а точнее, сохранились лишь память о римском праве и часть его терминологии и правил. Конечно, это было упрощенное, популяризированное и испорченное римское право. Современные ученые называют его еще римским вульгарным правом, чтобы отличить от более утонченного римского права классического и послеклассического периода, погибшего под развалинами Римской империи.

И тем не менее различия между обычаями, основными средствами регулирования жизни первобытных людей и архаичным правом нарастают и постепенно становятся все более явственными.

Вторая стадия (стадия юности) развития права может быть названа сословным правом. Его возникновение явилось результатом постепенного развития экономики и сопутствующей экономическому процессу специализации общественного труда, а отсюда – неумолимой дифференциации общества. Возникновение корпоративного права следует отнести к IX–XI вв. Завершающий его период можно датировать XIII–XV вв.

Единые ранее соплеменники стали различаться и отличаться друг от друга по социальному положению (главы семей, вожди, их приближенные, жрецы и др.), по роду профессиональных занятий (земледельцы, землевладельцы, ремесленники, торговцы и др.). Наличие сходных потребностей у людей, выполнявших определенные профессиональные или социальные функции в обществе и тем или иным образом отличавшихся от других, вызывало необходимость в их объединении. Постепенно выкристаллизовываются отдельные слои общества (землепашцы, или крестьяне, землевладельцы, торговцы, ремесленники, жрецы и их паства и т. п.), которые, осознавая свои общие интересы, стремятся создать однообразные правила поведения, дабы установить между собой мир и защитить свои особенные и для них далеко не безразличные интересы.

К сословному праву у нас опять-таки есть множество претензий, и в частности, непонятно, как то или иное сословие могло защищать нормы, им установленные, если они нарушались либо его членами, либо иными людьми. По нашим совершенно справедливым представлениям, право – ничто без принуждения. Конечно, действенных средств принуждения к исполнению сословных норм в то время не было. Вот почему сословное право можно назвать всего лишь протоправом, т. е. как бы правом не в полном понимании этого слова или ненастоящим правом.

Третьей стадией (стадией зрелости) развития права следует считать развитое право, или общегосударственное право. Его возникновение можно отнести к XVI–XVII вв. (Англия – XVI в., Германия – XVII в., Россия – XVIII в.). В современном мире общегосударственное право победно шествует по всем континентам, за исключением, пожалуй, центральной части Африканского континента.

Если кратко охарактеризовать суть развитого права, то можно отметить две главные его особенности: 1) целенаправленное формулирование норм права преимущественно органами государства, причем особой их разновидностью – законодательными органами; 2) защита правовых норм государственными органами, причем здесь опять-таки выделяется особая их разновидность – правоохранительные органы.

Вероятно, на этом процесс развития права не закончится. Если попытаться спрогнозировать дальнейшее развитие права, то можно предположить, что в будущем, возможно, национальные системы права сольются в одну мировую. Роль законодательного органа, скорее всего, будет выполнять Организация Объединенных Наций. На роль мирового правоохранительного органа уже сейчас делают серьезную заявку Международный Суд и Международный Трибунал в Гааге. Не исключено и образование других международных органов для формулирования и обеспечения международных норм в будущем. Однако этому, вероятно, будет предшествовать создание континентальных систем права и соответствующих континентальных органов власти, пример которых подают страны, объединившиеся в Европейский союз.

Время появления первых письменных источников права

Все без исключения ученые признают, что сегодняшнее сложное и развитое право, без которого мы не мыслим нашу жизнь, уходит своими корнями в архаичное право. Когда оно возникло, сказать трудно.

Самые первые письменные доказательства его существования относятся к VII в. до н. э. Речь идет об источниках, обнаруженных в Египте, которые сохранились до наших дней в форме папирусных документов и надписей на каменных плитах или памятниках. Конечно, смысл законов по этим довольно фрагментарным надписям понять затруднительно, но ясно одно – в них идет речь об установлении каких-то правил поведения.

В других местах, в частности в Вавилоне, нашли не менее древние правовые источники, представляющие собой клиновидные тексты, возраст и содержание которых ученые до сих пор затрудняются определить. Однако в руках ученых дополнительно оказалась и обнаруженная в 1901–1919 гг. кодификация правовых норм, входившая в один из наиболее значительных документов правящей династии древнего

Вавилонского государства Хаммурапи (1790–1752 гг. до н. э.), высеченная в виде клинописного текста на высоком (приблизительно 2 м) каменном блоке черного цвета.

Греческая цивилизация также дала нам письменные свидетельства о существовании архаичного права, но первые из них относятся уже к более позднему периоду (Законы Солона – 594–593 гг. до н. э.).

Первым письменным римским правовым источником следует считать Законы XII таблиц (451–450 гг. до н. э.). В дальнейшем римское право сравнительно быстро достигло такой небывалой высоты, о которой другие страны, хотя и начавшие свой правовой путь гораздо раньше, не могли и мечтать.

Самая древняя из дошедших до нас варварских правд континентальной Европы – «Салическая Правда», изданная королем Хлодвигом I из рода Меровингов вскоре после обращения его в христианство (496 г.).

Среди первых англосаксонских правовых источников числятся Законы Этельберта, опубликованные в 600 г.

В России первым письменным источником права считается «Русская Правда». Когда же она была составлена? Опять-таки точно ответить на этот вопрос ученые-историки затрудняются. Они указывают, что в древней новгородской летописи записано, что в 1016 г. Ярослав, отпуская домой помогавших ему в борьбе со Святополком новгородцев, будто бы дал им «правду и устав списал, сказав им: "…По сей грамоте ходите, якоже списах вам, такоже держите"». Вслед за этими словами в летописи приведена краткая редакция «Русской Правды» с дополнительными постановлениями сыновей Ярослава.

Как видим, первые письменные правовые источники появляются в разное время в разных регионах земного шара. Но что характерно – процесс их создания следует прямо и непосредственно за процессом укрепления там государств. Одним словом, чем раньше появляется государственность в определенной части Земли, тем раньше там обнаруживается и письменное доказательство существовавшего там архаичного права. Это является лишним подтверждением того, что одним из признаков государства следует считать право, пусть и примитивное на начальном этапе развития, но все же качественно отличающееся от средств социального регулирования жизни первобытных людей.

Разновременность появления права связана с тем, что государственность, возникшая в регионах с наиболее благоприятным для проживания людей климате, как бы волнами распространяется все дальше от экваториального пояса. Зародившись в Египте, а также в Китае, волны государственности пошли на север и на юг, хотя, впрочем, конкретное их распространение зависело от географических условий различных регионов Земли. Но если даже для распространения волн в водной среде необходимо определенное время, то можно представить себе, какой промежуток времени требуется для распространения государственности. Вот почему разница во времени появления первых письменных правовых источников в различных странах исчисляется столетиями и даже тысячелетиями.

И еще один момент. Письменные источники – это всего лишь надводная часть айсберга, называемого архаичным правом. Большая его часть скрыта тысячелетиями и столетиями, а нам не видна по той причине, что более значительный массив архаичного права носил устный характер, но от этого архаичное право не переставало быть правом. Письменные источники – это всего лишь одно из доказательств, хотя и самое яркое, существования архаичного права. Приступая к характеристике архаичного права, заранее следует принять в качестве аксиомы, что речь идет не только о его письменных источниках.

Характеристика архаичного права

Особенности архаичного права весьма многочисленны, и их исследование позволит нам составить довольно полное представление о том периоде развития права, которое можно условно назвать его детством.

1. Нормы архаичного права носили преимущественно устный характер. Конечно, это было не случайно. Древние люди не сразу научились говорить, но, освоив устную речь, они еще на протяжении многих и многих столетий обходились без ее письменного закрепления. Эти более сложные навыки появляются гораздо позднее, когда общество поднимается на более высокую ступеньку развития. Архаичное право – это царство неписаных правил, устно передаваемых из поколения в поколение в виде устных преданий, рассказов о разрешенных казусах, в форме юридических по содержанию пословиц и поговорок, а также в виде конклюдентных действий. Вот почему так немногочисленны примеры письменных источников права. Их справедливо считать своего рода исключениями из общего правила о том, что нормы архаичного права носили устный характер. По крайней мере письменные памятники права появляются уже на более позднем этапе архаичного права и как бы представляют собой результирующую предыдущего правового развития того или иного народа. Так, например, европейцы, и в частности английский юрист А. Эллот, исследовавшие Африканский континент в XX в., подметили следующее. «Африканское обычное право не знало юридических произведений. Не было ни юридических текстов, ни манускриптов по вопросам права, ни сформулированных на бумаге исковых заявлений, ни повесток в суд, ни ордеров на выполнение судебных постановлений, ни письменных документов о передаче имущества, ни ученых комментариев докторов права… Не было скрупулезного критического разбора текста парламентских актов, ученых дебатов в журналах о значении того или иного параграфа или диапазона судебного решения, процедурных дискуссий о представительстве или форме обвинений». Можем с большой долей вероятности предположить, что это было характерно не только для Африки, но и для всех регионов земли, вступивших на путь цивилизации гораздо раньше.

Правда, говоря о Российской цивилизации, надо сделать следующую оговорку: в Древнерусском государстве процесс появления писаных норм права происходил несколько ускоренно и отстоял от времени появления государства сравнительно недалеко. Дело в том, что Древнерусское государство, хотя и возникло не без участия скандинавов, сразу попало под духовное влияние и обаяние Византии, вступившей на путь цивилизации гораздо раньше. Принятие в IX в. христианства повлекло мощное усиление на Руси церкви, которая заимствовала у Византии памятники церковного права, например Кормчую (перевод византийского Номоканона). В недрах церковного права и по настоянию церкви родилось и право княжеское, принявшее форму «Русской Правды». Церковь настаивала, и более того – при участии церковных служителей сборник права под названием «Русская Правда» был составлен по двум причинам:

а) судьи по нецерковным делам были из Византии и обычаев местных не знали, что не позволяло им эффективно осуществлять свою деятельность;

б) существовало большое несоответствие между местными обычаями и нормами церковного права. Надо было смягчить местные обычаи и приспособить их к христианскому делу. Стали составляться частные сборники юридических обычаев, причем несколько подкорректированных под церковные нормы, которые потом получили всеобщее и обязательное значение.

2. Невероятно большое разнообразие норм архаичного права. Надо заметить, что речь идет о большом разнообразии архаичных норм не внутри какого-то одного человеческого сообщества (общины, клана, племени), а между рядом проживавшими частями человеческой популяции. Даже в пределах одного государства племена, проживавшие по соседству, часто имели существенные отличия, касавшиеся регулирования своей внутренней жизни (например, системы родства, семейного уклада, порядка наследования и т. д.).

Напрашивается вопрос: можно ли говорить о едином архаичном праве того или иного государства?

Скорее всего, можно, если иметь в виду наиболее общие характеристики архаичных норм: принципы, способы их образования, процедуры реализации, принуждения за их неисполнение.

3. Архаичное право носит казуистический характер. Право, о котором идет речь, формировалось в результате разрешения отдельных конфликтных случаев (казусов), причем довольно простых по содержанию. В первых правовых письменных источниках это явно просматривается. Так, в Законах XII таблиц сказано, что если совершивший ночью кражу убит на месте, то убийство будет считаться правомерным. Если же при свете дня совершается кража и вор сопротивляется с оружием, то надо созвать народ. Как видим, привязка правила поведения дается применительно ко времени суток.

Однако зададимся вопросом: неужели наши предки не понимали, что абстрактное изложение норм способно экономно располагать нормы права? Конечно, такое понимание еще не было достигнуто. Навыки абстрактного мышления формируются на протяжении длительного периода. На том, начальном, этапе развития общества они были крайне не развиты, по существу, только зарождались.

На Руси все обстояло несколько иначе. Сразу можно сказать, что казуальность норм «Русской Правды» была выражена не столь ярко, как в первых письменных источниках, встречавшихся в других странах. Вот пример одной из таких норм: холоп, совершивший душегубство, наказывается половинным наказанием и даже легче. И тут же следует обоснование этого положения: потому что несвободен. Можно указать на две причины обнаруживаемой в «Русской Правде» тяги к абстрактности:

а) из римской юриспруденции был заимствован прием юридического трактата как способа кодификации, где просматривается склонность к разъяснению и оправданию решения;

б) оттуда же было привнесено и религиозно-нравственное содержание правовых норм.

4. Архаичное право имело несистематизированный характер. В первых правовых памятниках было нагромождено все: и нормы об уголовных деяниях, и нормы имущественного характера, и земельные, и торговые, и семейные, и др. Так, в Законах Хаммурапи сначала излагаются нормы уголовного и процессуального права, затем идут нормы земельного права, здесь же можем увидеть и нормы торгового права, затем опять приводятся нормы уголовного права, а заканчивается текст бессистемным перечислением правил из большого числа различных областей общественной жизни. Другие правовые источники также строятся по принципу простого расположения материала. Часто изложение более-менее однородных правил поведения прерывалось тем, что отдельные правовые нормы, которые нельзя было объединить в какие-нибудь более крупные единые блоки, помещались на первое попавшееся подходящее место.

Конечно, систематизация норм права – это закономерный этап в развитии права. И она постепенно появляется. Хорошим примером начавшейся систематизации служат Институции Гая, где правовые нормы излагаются по принципу отношения к людям, причинам и обстоятельствам, связанным с конкретным иском. В «Салической Правде» мы также можем усмотреть приметы начавшегося процесса систематизации правовых норм. Там есть разделы о кражах, произведенных рабами и свободными, о нападениях и грабежах, о человекоубийстве и др., но нет и попытки дать систематизацию, основанную на общих правовых принципах и понятиях.

Итак, в целом архаичное право – это царство казуистики, причем неупорядоченной. В развитии казуистического права римлянам принадлежит выдающаяся роль. Они прекрасно развили казуистику, сделали ее хитроумной, позволяющей учитывать даже практические последствия решения каждого конфликта, но у них не получилась система, основанная на анализе и синтезе понятий, позволявшая выработать наглядно и едино действующий механизм управления.

Несистемный характер присущ и «Русской Правде», и, надо полагать, не случайно. Ведь кодификации древнерусских норм предшествовала выработка отдельных норм права. Сначала представители духовенства разъясняли эти нормы устно, потом стали записывать их где придется, а уже из таких разрозненных записей пастырских правил и формировалась «Русская Правда», которой затем придали обязательный характер. Подбор пастырских правил производился разновременно и разными людьми, причем относящимися к различным поколениям.

Нет нужды говорить о том, что архаичное право не знало деления на отрасли и, в частности, на первом этапе даже не выделялось право уголовное и гражданское. Впрочем, в первых правовых памятниках мы можем все же вычленить и зачатки норм гражданского права, но в целом эти памятники представляют собой засилье уголовно-правовых норм. Иногда бывает затруднительно сказать, является ли какая-либо норма уголовно-правовой или гражданско-правовой. Одно и то же деяние в архаичном праве может трактоваться или как уголовное, или как гражданское в зависимости от обстоятельств, т. е. с учетом его направленности (например, прелюбодеяние с женой вождя может быть уголовным деянием, а с женой другого – гражданским правонарушением), намерения нарушителя (например, намеренное убийство может быть преступлением, а непреднамеренное – нет), повторяемости деяний (первое – гражданское, повторное – уголовное). Нормы уголовно-правовые доминировали в архаичном праве не случайно: архаичное право возникает из необходимости обеспечить защиту социальных коллективов (родов, общин, семей), а также охрану носителей установившейся власти.

Три причины можно указать, говоря об отсутствии систематизированности норм архаичного права:

1) недостаточный уровень развития интеллекта людей того далекого периода, не позволявший им увидеть жизнь общества во всех связях и опосредованиях и отразить это в правовых источниках;

2) относительная простота общественной жизни. Никто не отрицает того, что право – форма общественной жизни, и оно не может не отражать объективную реальность. Будучи «слепком» или матрицей общественной жизни, оно показывает уровень развития общества;

3) медленное и незаметное изменение архаичных норм. Это положение находится в русле открытой учеными ХХ в. закономерности общественного развития: с развитием общества возрастает скорость течения общественной жизни. Жизнь наших далеких предков была неспешной, медленной и даже вялотекущей. Правовые нормы, ее регулирующие, изменялись также очень медленно, на протяжении жизни не одного, а нескольких поколений. Вот почему являлось правилом то, что определенные поколения открывали одни нормы права, другие поколения вносили свой вклад в пополнение «копилки» под названием «право» и т. д. Так, «Русская Правда», по мнению В. О. Ключевского, писалась 150 лет, причем писалась разным «почерком», т. е. в разной манере и разным стилем. И ничего удивительного нет в том, что в конечном счете «Русская Правда» стала представлять собой «хорошее, но разбитое зеркало XI–XII вв.». Читая ее, мы получаем хотя и верное, но не цельное отражение русского общества.

5. Архаичное право было объективистским. То есть правом, где акцент делался на то, что именно произошло и произошло ли вообще. Абсолютно ненужным было установление того, виновно ли совершено деяние. Эти тонкости были не важны и не исследовались в процессе разрешения дел. Постепенно появляется такое понятие, как «преднамеренность» (читай – «умысел»). Ясно, что деление вины на умысел и неосторожность – это еще более позднее наслоение. Понятие преднамеренности знают некоторые памятники права, но акцент на этом все равно и там не делается. Кроме того, следует иметь в виду, что письменные источники права создавались на поздней стадии развития архаичного права, в лоне церковного права, главным доказательством которого являлось испытание (огнем, водой и т. д.). До создания же письменных правовых памятников царствовало устное архаичное право, полностью основанное на объективном вменении.

6. Архаичному праву была присуща необязательность, или, иначе, оно имело альтернативный характер. Это следует понимать в том смысле, что в большинстве случаев юрисдикция зависела от согласия сторон и не было никаких гарантий, что стороны вынесут спор на разрешение независимых органов (сотенных судов, вождей, жрецов и т. п.) и не будут выяснять отношения силой. Для того чтобы побудить стороны представить свой спор на рассмотрение вместо решения его вендеттой, в нормах архаичного права стали устанавливаться в качестве мер наказания денежные штрафы, которые ответчики платили пострадавшим за причиненный ущерб, включая убийство, нападение, кражу. Однако часто стороны выясняли сами свои отношения силой, не прибегая к чьему-либо суду. В одном из англосаксонских законов было так и сказано, что сторона «может откупиться от копья или носить его». Выяснение отношений путем применения боевых действий было обусловлено тем, что чрезвычайно трудно было привлечь обвиненного в преступлении к суду, заставить выступить свидетелей по делу.

Не существовало также гарантий того, что вынесенное судебное решение будет исполнено и что стороны не прибегнут даже при его наличии к силовому разрешению спорного вопроса.

Таким образом, применение архаичных норм права основывалось на взаимном доверии сторон.

7. Целью архаичного права было примирение сторон. Дело в том, что в результате возникновения вражды двух групп нельзя было заранее предугадать, чем она закончится, ибо две враждующие между собой родовые группы могли уничтожить друг друга до последнего человека. В норвежском Законе о местном самоуправлении или, другими словами, Законе о провинции, вступившем в силу в 1200 г., даются описания трагических последствий случаев межродовой вражды. Понятно, что в результате такого исхода слабеет и все племя в целом. Вспомним, что главная функция племени и его органов управления состояла в обеспечении безопасности (обороны или нападения) относительно имевшегося окружения. Следует иметь в виду, что тогда воевали преимущественно числом, а не умением. В ситуации вражды между родами племя было заинтересовано в установлении мира между родовыми группами, поскольку оно не хотело терять своих людей и оказаться ослабленным в результате междуусобных войн внутри сообщества и, таким образом, стать легкой добычей в руках внешнего врага.

Задача органов, рассматривавших спор, состояла не столько в том, чтобы отыскать факты, сформулировать правовые нормы и применить их с учетом этих фактов, сколько в том, чтобы устранить причиненное зло и восстановить гармонию в обеспокоенной общине. Примирения можно достигнуть только тогда, когда все вовлеченные в конфликт стороны будут уверены, что справедливость восторжествовала. Обиженная сторона хотела удостовериться, что ей определена должная компенсация за причиненный вред. Виновника нужно было тоже убедить в том, что суд принял правильное решение, и дать ему гарантии, что после осознания содеянного и выплаты компенсации ему будет позволено влиться в сообщество.

Именно этой целью объясняется тот факт, что за множество преступлений предусматривалось в качестве наказания не убийство (взамен убийства) и не телесные повреждения (взамен увечья) лица, совершившего преступление, а штраф или вира, т. е. материальное возмещение за содеянное. Говоря об этом, следует указать на Законы Этельберта, которые примечательны на редкость подробными тарифами за разные увечья: столько-то за потерю ноги, столько-то за глаз, столько-то – если пострадавший раб, а столько-то – если он священник. Четыре передних зуба оценивались по шесть шиллингов, соседние зубы по четыре, все остальные – по одному. Различались в цене и пальцы. Такие же различия проводились в отношении ушей, в зависимости от того, лишились ли пострадавшие слуха, были уши отрезаны, проколоты или порезаны. Учитывались различные повреждения костей: оголенные кости, поврежденные кости, сломанные кости, перебитый нос, проломленный череп, вывихнутое плечо, сломанный подбородок, сломанная ключица, сломанная рука, сломанное бедро, сломанное ребро. Среди ушибов различались синяки вне одежды, синяки под одеждой и ушибы без синяков. Самыми строгими видами наказания были поток и разграбление, т. е. растаскивание имущества.

Надо сказать, что институт фиксированных денежных санкций был характерен для всех государств, в том числе и для России. Многие ученые склонны в этом усматривать зачатки гуманизма. Вряд ли так следует считать. Дело обстояло проще. Если в интересах племени было не уменьшать в результате внутренних распрей число соплеменников, то род, который жил, что называется, общим домом, заинтересован был в том, чтобы защищать себя и общее хозяйство.

Но на каком же принципе основывалась защита дома?

Очень рано, практически на бессознательном уровне, наши предки усвоили принцип эквивалентности: обвинение и контробвинение должны быть равноценными. Не случайно уже в древнеегипетском обществе в качестве символа правосудия использовались две уравновешенные чашы весов. Чувство принципа эквивалентности, вероятно, пришло из экономической области, главной чертой которой является обмен товарами. Так же как и обмен товарами, примирение оказалось бы невозможным, если бы штрафные санкции как таковые не рассматривались в качестве средств, способных возместить потери в результате совершенных правонарушений.

8. Ответственность по архаичному праву носила коллективный характер. Это положение прямо вытекает из предыдущего. В самом деле, под силу ли было расплатиться лицу, совершившему деяние, самому, без участия своих сородичей? Конечно, нет. И прежде всего потому, что имущественная сфера каждого отдельного человека была неразделима с имущественной сферой рода (общины, семьи). Человек как таковой в экономическом плане не существовал. Он целиком включался в род (общину, семью) как хозяйственную единицу. Вот почему санкция накладывалась на род, в который входил преступник. В дальнейшем возник институт поручительства, согласно которому, принимая на себя наложенное наказание, виновный должен был указать сородича, который согласился бы выступить поручителем или выплатить за него виру, если сам он это сделать будет не в состоянии.

В связи с этим понятным становится указанная выше черта архаичного права: его объективистский характер. Кому нужно установление вины, если независимо от того, виновен или невиновен человек, причинивший вред другой общине, возмещать ущерб все равно придется его общине в целом, поскольку община, которой причинен вред, требует защиты своего дома. В тот далекий период времени личность самостоятельной ценностью не считалась. В отличие от личности род в целом признавался ценностью. Можно сказать, что архаичное право – это право групп или сообществ, а не право индивидов. Личностное начало в праве еще очень долго не будет приниматься в расчет (вплоть до конца XVII в.). Эта «историческая несправедливость» была устранена только с помощью доктрины естественного права.

Продемонстрируем рассматриваемую черту архаичного права на конкретных примерах.

Брачный договор представлял собой скорее соглашение двух семейных групп, нежели союз двух индивидов, как, впрочем, и развод был возможен только с согласия семей. Право собственности на землю принадлежало социальной группе (общине, семье). В случае смерти наследственная масса переходила, как правило, не к индивидам, а к семье. Нет ничего удивительного и в том, что при компенсации ущерба выплату производила одна семья (клан) другой семье (клану), но не одно лицо. И наконец, тяжбы тоже возникали главным образом между сообществами и группами.

9. Архаичное право отражает зачатки социального неравенства. Это подтверждается анализом буквально всех письменных памятников права. Например, согласно Законам Этельберта плата за нарушение мира королевского дома равнялась 50 шиллингам, а обыкновенного человека – всего 6. Мир дома считался нарушенным и следовало платить виру, если чужой переспал со служанкой королевского дома или убил кого-нибудь на его территории. В «Салической Правде» говорится, что если кто лишит жизни свободного франка или варвара и будет уличен, то присуждается к уплате 200 солидов. Если это деяние будет допущено относительно человека, состоящего на королевской службе, то присуждается к уплате 600 солидов. Таким образом несмотря на то, что в нормах архаичного права закреплялись обычаи родового общества, нормы патриархального быта сельской общины, они одновременно фиксировали и неравенство членов «большой семьи», привилегии вождей и их приспешников, а также обязанности низших слоев общества, обеспечиваемые жестоким наказанием. Нормы архаичного права содействовали закреплению царской власти. Несколько позднее в их составе специально выделяются нормы о совершении государственных преступлений (мятеж в войске, заговор против короля, участие в крикливом сборище и др.).

Вообще эту проблему можно поставить шире: какова была в то далекое время иерархия ценностей? Конечно, основой социальной жизни служили сначала род, община, которые затем обнаруживают деление на семьи. Именно это и составляло главную ценность. Любое вождество, а затем и государство было сильным, если сильными были хозяйственные единицы. Другая важная ценность, которую охраняло архаичное право, – это авторитет вождя, а затем и государя. И не случайно. Управленческая деятельность постепенно становится могучей организующей силой общества и охраняется правом довольно рьяно. И наконец, еще одной немаловажной ценностью считаются религиозные культы. Постепенно, в период зарождения монорелигии, право в целом начинает приобретать теократический характер. И затем в течение многих столетий, когда Бог и его желания выдвинулись в разряд главнейшей ценности, люди в почтительном ужасе преклонялись перед этим высшим авторитетом.

10. Доказательства, используемые в примирительном праве, отличались символичностью, демонстративностью, церемониальностью и красочностью. В качестве доказательств использовались:

а) испытание, которое проводилось, как правило, при большом скоплении народа. Главными его видами были испытание огнем – для знатных, и испытание водой – для обыкновенных людей. Так, подвергаемые испытанию огнем должны были с завязанными глазами или босиком пройти по раскаленным плужным лемехам или нести в руках раскаленное железо, и если ожоги хорошо заживали, то испытуемых оправдывали. Испытание водой проводилось либо в холодной, либо в горячей воде. При испытании холодной водой испытуемый признавался виновным, если его тело всплывало на поверхность вопреки законам природы, это показывало, что вода его не принимает. При испытании горячей водой испытуемый признавался невиновным, если при погружении его голых рук и ног в кипяток они оставались невредимыми. Использовались также прикладывание к телу раскаленного железа, принятие яда и др. Кто выдерживал такое испытание без серьезных для себя последствий, тот доказывал с помощью стоявшей на его стороне божественной силы, что утверждения о фактах были неверны;

б) клятва или присяга. Клятвенное подтверждение правдивости доводов бралось с ответчика (при отсутствии явно свидетельствовавших против него фактов), а также со свидетелей (на Руси они делились на две категории – видаки и послухи) и других лиц. Клятва носила ритуальный характер и часто составлялась в поэтической форме (например, «не зван, не ждан, а своими глазами видал, своими ушами слыхал»);

в) поединки. Далеко не во всех первых памятниках права мы встречаем доказательства такого рода. Нет указания на поединок как особого рода доказательство и в «Русской Правде». Однако мы знаем, что на Руси как до «Русской Правды», так и после ее издания еще долго (вплоть до XVI в.) применялся поединок. Вспомним в связи с этим произведение М. Ю. Лермонтова «Песнь о купце Калашникове», которое в определенной мере отражает социальные реалии, причем не какого-то древнего периода российской действительности, а времени правления Ивана Грозного. Почему же в «Русской Правде» нет даже упоминания о поединке? Поединок – это по существу разновидность кровной мести. Но ведь архаичное право как раз и выступало против кровной мести, которая часто уносила жизни конфликтующих сторон. Вероятно, составители «Русской Правды», зная о поединке, сознательно о нем умолчали, не желая его признавать. Но какие же причины ими двигали? Ранее указывалось, что авторами «Русской Правды», скорее всего, были представители духовенства, многие из которых прибыли из Византии. Духовенство настойчиво восставало против поединка как остатка языческой веры. Если бы поединок был легализован «Русской Правдой», то это бы пошло вразрез с церковными воззрениями;

г) передача эквивалента (в частности, виры) за причиненный ущерб, причем осуществляемая в церемониальной форме и в присутствии значительного количества людей (например, земля передавалась путем передачи прутика и горсти земли);

д) синяки, подтеки;

е) и другие.

Почему же столь формализованы и зрелищны были доказательства, даже их драматические виды? Дело в том, что архаичное право было почти целиком устным, и чтобы применение его норм не прошло незамеченным, надо было придумать такую процедуру их осуществления, которая отпечаталась бы в памяти значительного числа людей. И придумывали. Например, факт примирения сторон обозначался с помощью битья по рукам, заключение брачного договора символизировалось связыванием рук брачующихся и др. С помощью специфических церемоний (правовой магии) все, что связано с правом, отделялось от повседневности. Впоследствии правовые церемонии были дифференцированы, и стали особо выделяться виды символики – поручительства, залога и заложничества, предприсяги и присяги, драматизированного рукопожатия, означавшего примирение сторон, и др.

11. В архаичном обществе не существовало специальных юридических учреждений. Они появились тогда, когда стало возникать развитое право.

Но кто же тогда «вершил суд»?

В разных странах использовались разные варианты.

В Египте мудрецы были законоговорителями, дела о правонарушениях разрешали органы общинного самоуправления, могли составляться судебные коллегии из доверенных лиц фараона.

В Древнем Вавилоне жрецы-оракулы играли большую роль, но судебные функции чаще выполняли общинные собрания, царские наместники. Была и такая должность, связанная с выполнением судебных функций, как глашатай – объявляющий приговор (решение).

У древних германцев народное собрание вершило суд и объявляло общие постановления.

В Древней Руси судебные функции сначала выполнял сам князь, затем он стал перепоручать их представителям своей администрации. Позже появились вирники – специальные люди, собиравшие виру. А в вотчине такие споры рассматривал сам феодал.

В Африке в обществах, где еще не было вождей, споры решались преимущественно с помощью арбитража и переговоров внутри местной общины. Если конфликты возникали по поводу брака, установления опеки над детьми, наследования, землевладения и других сложных прав и обязательств, то в их разрешении, как правило, участвовали старейшины и другие влиятельные члены семьи или группы кровных родственников (клана). Когда же разногласия возникали между соседями внутри одной общины, то арбитраж и переговоры проводили разного рода официальные и неофициальные лидеры (например, старшие члены семей, главы основных линий наследования и др.). В обществах, которые уже стали напоминать вождества, конечно, судебные функции переходят к вождям. Более того, суды начинают приобретать некую иерархию; выделяются суды мелких и крупных вождей.

В обществах, начинающих приобретать теократический характер, судебные функции по многим делам прочно переходят в руки церковных служителей и иерархов.

12. Архаичное право было пронизано религиозным духом. Об архаичном обществе нельзя сказать, что оно имело теократический характер. Таковым оно стало тогда, когда религия выдвинулась на роль главного средства социального регулирования и подчинила себе государство. Однако и до того, как это произошло, архаичное право было пронизано религиозным духом. Связь норм архаичного права и языческой религии была настолько прочной, что ему стали приписывать божественное происхождение. Судебные решения часто провозглашались от имени богов, а жрецы нередко выполняли судебные функции. Представление об этом четко выразил древнегреческий мыслитель Демосфен, назвавший право «изобретением и даром богов».

Характеристика сословного права

В истории человечества разложение племенного строя явилось закономерным этапом его развития. На смену ему пришло традиционное, или сельскохозяйственное, общество, политически раздробленное, основанное на земельной собственности, на ранжировании людей по их отношению к средствам производства, основным из которых была земля, т. е. на феодальной иерархии и эксплуатации феодально-зависимого крестьянства. В мировой системе страны Средиземноморья представляют своего рода исключение из этого правила. Там традиционное общество установилось после падения античных политико-правовых порядков, отличавшихся высоким уровнем экономического, политического и правового развития. Народы, проживающие в средиземноморском регионе, как бы были отброшены назад и вынуждены были опять проделать виток развития от примитивных протогосударств к централизованным национальным государствам.

Какие же основные социальные группы выделялись в традиционном обществе?

1. Феодалы. Это сословие не было однородным и, в свою очередь, разделялось на ранги, свидетельствовавшие о наличии феодальной иерархии. В Западной Европе это, в частности, выражалось в отношениях сюзеренитета – вассалитета. В России феодальное сословие делилось на великих, удельных князей, бояр, житьих людей и т. д.

2. Духовенство. Оно выполняло роль своего рода организатора сознания людей и ставило целью направление поведения людей в определенное русло, с тем чтобы обеспечить стабильность общества. За это представителям духовенства сначала преподносили подарки, затем участки земли в собственность. Церковь стала могущественной не только в духовном плане, но и в материальном. Ее вес настолько вырос, что в некоторых странах на какое-то время она стала политической организацией общества.

3. Крестьяне. В основном они были объединены в общины, которые полностью подчинялись феодалам. Община являлась простым объединением крестьян, ведущих индивидуальное хозяйство, и обладала минимальными административными и судебными функциями.

4. Горожане. Впрочем, горожане – это комплексное сословие. Если ранее городские общины основывались на землях, составлявших феодальную собственность королей, сеньоров, монастырей, и испытывали все «прелести» личной зависимости от собственников земли, то позднее феодальные путы несколько ослабли и в городах бурно начали развиваться производство и торговля. Городское разделилось на два сословия: ремесленников и торговцев (купцов).

В связи с происшедшими в обществе изменениями, и в частности разделением общества на сословия, архаичное право должно было уступить место иным нормативным системам. Поскольку общество стало дифференцироваться на социальные группы, отличающиеся разным отношением к средствам производства и соответственно долей получаемого продукта, архаичное право не могло, да и перестало служить мерилом поведения для всех людей. Потребовалось создание таких нормативных систем, которые были бы подходящими для регулирования отношений внутри каждого социального слоя и обеспечивали бы их взаимодействие с другими слоями общества. И такие системы возникают, но носят они уже сословный характер и обслуживают преимущественно интересы каждого отдельного сословия, одновременно позволяя ему «вписаться» в общую систему общественного развития.

Назовем части сословного права или его подсистемы, действующие в традиционном обществе. Естественно, они корреспондируют указанным выше видам сословий.

1. Феодальное право (поместное право) – это система правил поведения, регулирующая порядок землевладения и взаимоотношения между собственниками земли.

2. Манориальное право (крепостное право) – это система правил поведения, регулирующая отношения между крестьянами и помещиками, жизнь феодального поместья, отношения внутри крестьянской общины, а также ведение сельскохозяйственного производства.

3. Каноническое право (церковное право) – это система правил поведения людей, закрепляющих нравственные ценности, регулирующая организацию церковной власти, отношения ее со светской властью и некоторые другие.

4. Городское (полицейское) право – это система правил поведения, регулирующая отношение населения, проживающего в городах, с королем (князем), отдельными сеньорами (боярами), являющимися собственниками территории городов, направленная на поддержание мира и порядка в городском сообществе, а также права и свободы горожан.

5. Гильдейское (цеховое) право – это система правил поведения, закрепляющая привилегии гильдий (цехов), регулирующая внутреннюю организацию производства и его технологию, использование видов сырья, способов переработки, качество готовых изделий и др.

6. Торговое (купеческое) право – это система правил поведения, закрепляющая привилегии для купеческих гильдий, торговые обыкновения, правила ведения торговли, способы рассмотрения споров, возникающих в процессе ведения торговой деятельности, и др.

Сословные нормы зарождались в лоне норм обычного права и представляли собой первоначально как бы специализированные обычаи. В дальнейшем сословия стали отчетливо осознавать свои потребности и интересы и принимать целенаправленные действия для их реализации, например, бороться за установление своих привилегий, создавать сословные суды и др.

Именно из этих сословных подсистем позднее будет образовано право общегосударственное. Но это произойдет позже, по крайней мере, не ранее того, когда достаточно разовьются экономические связи между людьми, а также странами и натуральное хозяйство уступит место экономической системе, основанной на специализации труда, осуществляемой в масштабах всего государства.

В традиционном обществе сословное право несло на себе значительную часть нагрузки по регулированию разнообразных общественных отношений. Однако и тогда оно пока не являлось основным средством социального регулирования. Религиозные нормы несли на себе основную тяжесть по упорядочению жизни людей. Церковь во всех традиционных обществах занимает важное место. Более того, во многих государствах она «подминает» светскую власть и ставит государственный аппарат себе на службу. Так было в средневековой Западной Европе, так сейчас обстоят дела в некоторых мусульманских странах. В России церковь всегда знала свое место по той причине, что Российское государство «собиралось» в основном в результате военных походов, возглавить и осуществить которые могла только княжеская, а затем царская власть. Xотя надо сказать, что и в истории России бывали периоды противоборства духовной и светской власти и попытки церкви установить свое господство и над властью светской.

Особенности сословного права таковы.

А. Предмет сословного права

1. Сословное право не охватывало всех сторон жизни общества.

Оно осуществлялось фрагментарно (приобретение права собственности на землю, установление повинностей крестьян, проведение ярмарок и т. д.). Та или иная сторона социальной жизни попадала в сферу правового регулирования по мере возникновения потребностей, определяемых самими членами того или иного сословия. Потребности же зависели от степени взаимодействия людей: чем оно было теснее, тем больший круг вопросов небходимо было упорядочивать с помощью правовых норм.

2. Сословное правовое регулирование не было универсальным, т. е. пригодным для урегулирования многих ситуаций и достижения социальных целей. В основном оно использовалось для упорядочения отношений внутри сословия. Отношения же между сословиями подвергались урегулированию лишь в самой минимальной степени. Когда возникало напряжение и появлялись противоречия между сословиями, то корпоративное право здесь, как правило, было бессильным. Вот почему социальные катаклизмы не оставляли средневековое общество и принимали весьма резкие и грубые формы, например крестьянские восстания. Но даже регулируя внутрикорпоративные отношения, корпоративное право не всегда позволяло достичь нужного эффекта. Вспомним, какие «разборки» учиняли между собой феодалы. Один из таких конфликтов был описан А. С. Пушкиным в повести «Дубровский».

3. Отдельные подсистемы сословного права были между собой совершенно не связаны, и более того, иногда отдельные сословные нормы права противоречили друг другу. Весьма ярко в тот период обозначился конфликт между каноническим правом и правом торговым: церковь осуждала «презренный металл», т. е. получение прибыли, хотя торговля и, соответственно, нормы торгового права отчетливо выступали двигателем общественного прогресса.

Б. Содержание сословного права

1. Нормы сословного права страдали неконкретностью, даже некоторой расплывчатостью содержания. Отчасти это можно понять: средневековое общество – это отнюдь не высокоразвитое общество. Возможности людей, связанные с формой выражения мыслей, были пока ограничены. Тогда люди слабо ощущали понятие времени. Вспомним, что часы были изобретены лишь на позднем этапе Средневековья. Вот почему могла появиться такая неконкретная сословная правовая норма: морские суды могут рассматривать споры лишь в промежуток от отлива до прилива.

2. Многие сословные нормы походили на декларации. В них провозглашались намерения отдельных сословий, порой неотчетливые желания их представителей. Например, в хартиях городов отмечалось, что горожане освобождаются от несения феодальных повинностей. Однако это вовсе не означало, что горожане во всех отношениях теперь являются свободными. Освобождение от феодальных повинностей, конечно же, тут же влекло наложение на них финансовых и других обязанностей.

3. Вместе с тем многие нормы сословного права отличались казуальностью. Конечно, степень ее стала намного меньше, нежели казуальность норм архаичного права. Да и общее их количество значительно сократилось. Это вполне понятно. Однако развитие правовых норм – процесс не одномоментный. Старое качество в каких-то моментах, как правило, еще долго присутствует в явлении, приобретшем новое качество.

4. Многие нормы права были смешаны с нормами неюридического характера. Иногда было трудно провести между ними четкую грань.

Особенно это касается сугубо церковных норм и норм канонического права. Этим же «грешили» и нормы светских подсистем корпоративного права. Порой юридические нормы вплетались в судебные решения, в основном посвященные разрешению отдельных споров и содержащие конкретные предписания. Неудивительно, что пользоваться такими правовыми нормами было крайне неудобно. Естественно, в результате этого эффективность многих корпоративных правовых норм была крайне низкой.

5. Нормы сословного права носили несистемный характер, т. е. какого-либо «общего знаменателя» у них не было. Их единообразие появляется позднее в виде формулирования принципа справедливости и других принципов, которым должны были отвечать все нормы права. Сформулированы же эти принципы права были первыми представителями юридической науки, зародившейся в недрах европейских университетов. Этому также не стоит удивляться: способности к абстрактному мышлению у человечества развивались постепенно. На этом этапе исторического развития они были пока не на высоте, а соответственно произвести хоть какую-либо систематизацию всего правового массива либо отдельных его подсистем было крайне затруднительно. Да и не было для этого такого координирующего центра, который бы взял на себя обязанность систематизировать все подсистемы сословного права. Счастливое исключение составляет церковь, которая все же осуществила определенную систематизацию норм канонического права.

6. Особенностью норм сословного права было и то, что они имели порой существенные местные отличия. Xотя социальная жизнь везде развивается по одним законам, вариантность никогда исключать нельзя. И она, конечно же, была. Так, в Западной Европе городское право выражало свободу горожан, в России – свободу государственной власти, определявшей и навязывающей населению свое решение городских вопросов.

В. Форма сословного права

1. Сословное право облекается как в устную, так и в письменную форму. Если для архаичного права письменная форма была в какой-то мере формой редкой, исключительной и даже экзотичной, то для сословного права письменная форма становится уже вполне обычной, по крайней мере, не вызывающей удивления и слепого поклонения. Разумеется, используются при этом в той мере, в какой это было необходимо, и неписьменные источники права (обычаи, деловые обыкновения).

2. Среди письменных источников права нормативные акты отнюдь не доминируют. Пожалуй, договоры, регулирующие гражданский оборот, все более и более набиравший силу, да судебные решения, содержавшие прецедентные нормы, следует выделить в качестве источников права, получивших наибольшее распространение.

3. Содержание письменных форм сословного права не отличалось сложностью. Они были просты, доступны для понимания. Можно даже констатировать, правда, с позиций сегодняшнего дня, что содержание письменных источников сословного права было даже бедно. Пожалуй, форма, в которую были облечены нормы сословного права, доминировала над их содержанием. Можно себе представить, как люди слушали решение суда (церковного, торгового или сеньориального), затаив дыхание. И спросив, в чем суть решения, ответ всегда можно было получить, поскольку главную мысль его схватывали все.

4. Договоры, прецеденты, доминировавшие среди письменных источников права, были посвящены урегулированию правоотношений между конкретными (частными) субъектами права. Однако, если они носили типичный характер, т. е. подходили для урегулирования возникших сходных ситуаций, то круг лиц, на который договоры или прецеденты распространялись, расширялся, и правила поведения могли приобретать уже не частный, а некоторый публичный характер. Во всяком случае, учитывая это, можно сделать вывод о том, что основной массив сословного права носил частно-публичный характер.

5. Письменные источники сословного права не были систематизированы. Применительно к договорам и прецедентам этот вывод абсолютен, применительно же к нормативным актам – относителен: в истории развития права периода Средневековья мы можем увидеть опять-таки счастливые исключения, например собрание норм магдебургского права.

6. Существовала большая проблема с доведением источников сословного права до всех заинтересованных лиц. В то время не было средств массовой информации. Мы же знаем, что опубликование является одной из важных характеристик права. Само по себе знание норм права способно обеспечить их мощный превентивный эффект. Возможно, именно по этой причине эффективность сословного права не может идти ни в какое сравнение с эффективностью современного права.

Г. Правосудие

1. Правосудие как вид социальной деятельности еще далеко не полностью отделилось от управленческой деятельности. Часто бывало так, что эти виды деятельности сливались воедино. Так, сеньориальный суд, рассматривая какое-либо спорное дело и попутно выясняя причину спора, приходил к выводу, что спор бы не возник, если бы стороны поступали так-то и так-то. Тут же он для исполнения всеми феодалами давал конкретное указание или формулировал соответствующее правило поведения на будущее.

2. Отчетливо бросается в глаза отсутствие профессиональных судей, вершивших правосудие. Судебные функции выполняли люди, выделявшиеся по своим личностным качествам, главное из которых – врожденное чувство справедливости или, по крайней мере, их способность учитывать многие параметры спорной ситуации и, «вознесясь над схваткой», не бояться принимать решение, которое, возможно, устроит не каждую из сторон спора.

3. В сословном обществе также не было и системы судов. Суды торговые, гильдейские, церковные, помещичьи, городские между собой не были взаимосвязаны и действовали самостоятельно. Внутри одной корпорации какой-либо судебной системы также не наблюдалось. Непременно присущий развитому обществу порядок обжалования вынесенных судебных решений во многом был еще не знаком. Однако в некоторых корпорациях начинает зарождаться иерархия судебных органов. Например, решения феодального суда можно было обжаловать в суд сеньориальный. Xотя мы знаем, что там все зависело от самого сеньора. Складывалась и относительно стройная система церковных судов. Однако это на общем фоне не было пока правилом.

4. Правосудие было гарантировано далеко не всем. Порой требовалось так много усилий, чтобы дело было принято к рассмотрению, что их удавалось предпринять только самым настойчивым и удачливым людям. Справедливое же правосудие было гарантировано еще меньшему числу лиц. Дело в том, что общество еще не овладело всем арсеналом орудий справедливого правосудия. Понятие вины только-только начинало вводиться, но до торжества его на практике еще было далеко. Принцип соразмерности санкции совершенному деянию еще также не полностью овладел умами людей, вершивших правосудие. Да это и понятно, ведь они не были профессионалами. Юридические же понятия довольно трудны для усвоения, и овладеть ими походя мало кому удавалось.

5. Судебные заседания отличались неформальным характером и больше походили на заседания собраний. Каких-либо специальных процедур проведения судебных разбирательств не было. Это вполне укладывается в следующую правовую закономерность: сначала развитие получает материальное право, а затем право процессуальное. Вообще же процессуальное право и уровень его развития являются отражением степени цивилизованности общества.

6. Система доказательств, используемая в правосудии, приобретала рациональный характер. И все же недостаток рациональных доказательств часто заменялся доказательствами эмоционального свойства, такими, как испытание, клятва, присяга и др.

Таким образом, система сословного права, несмотря на то что она обогатилась новыми по сравнению с архаичным правом свойствами, отличающими его явно в выгодную сторону, все же должного развития не достигла. Она имела слишком много недостатков по сравнению с правом более поздних периодов: периода нового и новейшего времени. Вот почему его можно назвать всего лишь протоправом, т. е. предшественником развитого права. Однако сразу надо отметить, что сословное право – достойный предшественник права общегосударственного.

Характеристика права Нового времени

В процессе развития общество постепенно переходит к пониманию того, что сохранение мира и безопасности людей дает выгоды всем, проживающим на той или иной территории. Изменяется представление и о королевской (великокняжеской, царской, имперской) власти: король (великий князь, император и т. п.) – это теперь не главный воин, покоритель новых территорий, а управитель территории, главный господин территориальной и социальной иерархии. Его задачей является предотвращение насилия, сохранение мира в пределах территории, управление в политической и экономической сферах, а также осуществление правосудия как одного из главных методов разрешения споров между людьми.

В силу этого постепенно происходит сужение церковной власти и наблюдается рост власти королевской по отношению ко всем светским образованиям (племенным, местным, феодальным, городским, гильдейским и др.). Идет интенсивный рост профессионального бюрократического аппарата. Появляются такие его структурные части, как казначейство, канцелярия, управители отдельных частей территории (наместники, губернаторы и т. п.) и другие правительственные органы.

Соответственно, меняется и право. В правовой жизни людей появляются весьма многочисленные нормы, причем такие, которые влекут качественное ее изменение.

А. Изменения в материальном праве

Материальное право – основа правовой материи. Именно с него везде начинается правовое развитие. Королевское (общее, имперское) материальное право приобрело следующие новые черты.

1. Появляется новый субъект правотворчества – король (царь, император). Если ранее нормы права создавались представителями сословий, собиравшимися для выяснения интересующих их вопросов, то теперь законодательную функцию начинают выполнять и короли. Сначала они это делают эпизодически, как бы откликаясь на злобу дня. Потом они регулярно издают законы и обосновывают свои законоустановления не просто как фиксацию древних обычаев или как крайние меры в чрезвычайных ситуациях, а как нормальное осуществление королевских функций, направленных на сохранение мира. Королевское законодательство стало четко выделяться из королевского управления, финансовой и военной деятельности.

2. Законодательный материал излагается концентрированно, но это происходит не только за счет уменьшения числа казуистических норм, но в основном за счет классификации нормативного материала. Так, в частности, проводится четкое различие между гражданско-правовыми и уголовно-правовыми нормами, расположение которых производится не вперемежку, а в разных частях нормативного акта. За счет этого уменьшается объем нормативных актов. Они становятся компактными, более удобными и доступными для пользования. Например, Законы Августа, изданные в 1231 г., содержали 253 статьи, а кодекс «Ассизы Ариано», написанный несколько ранее королем Италии Рожером II, – 44 статьи.

3. Используются новые средства законодательной техники: преамбулы, общие положения, принципы, которые являются своего рода «единым знаменателем» всего нормативного материала. Не в малой степени и за счет этого удается концентрированно излагать нормативный материал. Принципы права – особо важные нормативные положения – составляют единую суть всего права. Например, преамбула кодекса «Ассизы Ариано» провозглашает, что «поскольку Бог своей милости… восстановил мир и укрепил целостность королевства… мы, король, считаем себя обязанными укреплять пути справедливости и благочестия там, где мы их видим нарушенными».

4. В своих нормативных актах королевская власть не пытается урегулировать буквально все ситуации, а допускает устранение пробелов в законодательстве путем «истолкования» норм права на основе принципов права. Именно поэтому все положения королевского законодательства оказываются полными. Изложение нормативного материала через призму правовых принципов позволило не допускать в законодательстве видимых противоречий. Более того, отдельные положения законодательства в силу подчинения их определенным принципам оказываются связанными между собой.

5. Нормативные акты королей приобретают определенную структурированность. По крайней мере, нормативный материал в них располагается уже не по принципу «все обо всем». Так, Законы Августа подразделены на преамбулу и три книги. Первая посвящена вопросам публичного порядка (уголовное право, отправление правосудия), вторая – процедурным вопросам, третья – гражданско-правовым. Образцом системности на тот период можно назвать и «Саксонское зерцало». Можно даже эти нормативные акты назвать первыми формами кодификации права.

Б. Изменения в процессуальном праве

Если сословное право еще практически не знало процессуальных норм и сословное правосудие носило неформальный характер, то на этапе зарождения и развития королевского права отчетливо начинают просматриваться в общем массиве правовых норм нормы процессуальные. Это выражалось в следующем.

1. Разработаны формы исков для определения правонарушений (впервые это было сделано в Англии).

2. Устанавливается определенное процедурное единство. Так, в частности, дело начинается с вызова ответчика повесткой, в которой указывается суть дела. Одним словом, происходит рост определенности в судейском деле: аналогичные дела рассматривают аналогично.

3. Вводится следственная процедура. Ее осуществлял судья. Одной из весьма любопытных ее форм был опрос соседей под присягой по спорному случаю.

4. Вводится фигура обвинителя по уголовным делам, в качестве которого выступает от имени короны юстициарий – должностное лицо королевского двора, руководящее системой правосудия.

5. Дается перечень доказательств, которые принимаются во внимание по делу. К ним относились присяги, письменные доказательства, свидетельские показания, протоколы суда и др. Среди них наиболее важными были показания свидетелей. В целом же система доказательств носит рациональный характер.

6. Изменяется и процессуальное положение судей: они должны занимать «срединную сторону», т. е. быть объективными и не принимать заранее позицию ни одной из противоборствующих в деле сторон.

7. Вводится понятие «уважительные причины» для неявки в суд.

8. Устанавливаются сроки давности для привлечения к ответственности по суду.

9. Другие.

Как видим, наработки по процедурным вопросам были сделаны довольно значительные. Все это дает основание говорить о том, что в праве возникла новая структура – процессуальное право.

В. Изменения в состоянии правосудия

Эти весьма существенные изменения были вызваны пониманием того, что власть над территорией проявляется прежде всего в возможности осуществлять правосудие. Да и само правосудие – это эффективное средство установления мира и стабильности. Именно эта цель начинает ставиться во главу угла в противовес прежней – завоевание как можно большего числа территорий.

Общая закономерность, на которую следует указать в связи с характеристикой правосудия периода Средневековья, следующая: судебная власть церкви неуклонно сужается, королевская судебная власть все более расширяется. Причем королевская власть усиливается применительно ко всем без исключения светским образованиям (феодальным, городским, гильдейским и др.).

1. Первое, что бросается в глаза, это появление профессиональных судей. Королевские суды стали наполняться людьми, специально подготовленными для осуществления правосудия. Конечно, европейские университеты работали пока не на полную мощность. Созданные школы права (в г. Болонье и др.) готовили считанное количество юристов. Но специальные знания могли передаваться и в практической судебной деятельности. Общепринятым стало правило, согласно которому лицо, занимающееся судейской деятельностью, посвящает себя только ей и не занимается выполнением никакой другой.

Поскольку профессиональных судей мало, судейская коллегия дополняется судьями непрофессиональными. Возникают суды присяжных. Суды присяжных возникли из традиции собирать соседей для опроса по спорным вопросам при разрешении дел королевскими судами. Английский король Генрих догадался соединить расследование обстоятельств дела с помощью соседей с юридициальным предписанием, т. е. сигналом начать рассмотрение дела. Суды присяжных имеют много плюсов, но они несвободны также от минусов. В целом же они сыграли в истории правового развития весьма положительную роль, да надо сказать, что и сегодня, когда недостатка в профессиональных юристах в развитых странах уже нет, суды присяжных по-прежнему выполняют определенную роль.

2. Судейская деятельность стала отграничиваться от деятельности административной. В разных странах этот процесс шел с разной скоростью. Так, в России это произошло очень поздно, да и отделившись, судебная система еще долгое время испытывала на себе сильный гнет власти административной. Однако разграничение указанных видов деятельности – процесс всеобщий.

3. Несколько позднее судебные заседания стали вестись специализированно: четко выделялись уголовный и гражданский процессы, проводимые с использованием своих специфических процедур.

4. Королевские суды стали объединяться в некую систему с центром во главе. На первом этапе таким центральным судебным органом стало должностное лицо королевского двора (юстициарий), которому поручалось осуществлять руководство судами, а также рассматривать жалобы на решения королевских судов. В дальнейшем появляются высшие судебные инстанции, такие, например, как Суд королевской скамьи в Англии или Парижская ассамблея, рассматривающая апелляции на решения судов, и др.

5. Появляется институт обжалований. Вначале подача жалобы на судебное решение была явлением экзотическим и имела место лишь в некоторых корпоративных правовых системах, например в феодальном праве. Затем случаи обжалования расширяются, и оно становится не таким уж редким явлением. Немногочисленные жалобы рассматривает король. Когда же жалобы станосятся явлением типичным, то для их рассмотрения выделяются специальные должностные лица и, наконец, создаются вышестоящие суды. В Англии типичные жалобы, в ответ на которые от имени короны шерифу направлялись типичные предписания устранить нарушение (юдициальные предписания), породили формы исков.

6. Правосудие приобретает универсальный характер. Во-первых, это означает, что королевские суды действуют по всей стране, даже несмотря на то, что они, будучи ранее разъездными (в Западной Европе), обретают постоянное место. Дело в том, что любой мог обратиться в королевский суд за защитой, даже если суд и не находился в месте его проживания. Во-вторых, универсальность королевских судов проявляется и в том, что, постепенно расширяя свою компетенцию и тесня церковные суды, они рассматривают дела (торговые, феодальные и др.) в отношении различных сословий, тем самым поглощая корпоративные суды. В-третьих, в компетенцию королевских судов входило рассмотрение различных категорий дел: дела о недвижимости, о договорах, о дарениях, об опеке несовершеннолетних, о нарушениях владения землей, некоторые семейные дела, наследственные дела, уголовные дела и др.

Итак, королевское (общее, имперское) право – это показатель того, что общество, ранее состоявшее из отдельных частей (сословий), становится единым. Центр его – королевская (имперская) власть. Право, правосудие являются основой всего общества.

Характеристика развитого права

Прошло несколько столетий, прежде чем королевское (имперское) право превратилось в право развитое и обрело свою зрелость. Этому способствовали изменения, произошедшие в реальной жизни.

В экономической сфере общество стало переходить к развитым товарно-денежным, или рыночным отношениям. Но эти отношения предполагают наличие таких субъектов, которым присуща определенная самостоятельность, автономность, выражающаяся прежде всего в обладании ими какой-либо собственностью. Рыночные отношения – это прежде всего обменные отношения, и они возможны только на началах свободы и равенства между субъектами.

Субъекты, обладающие собственностью и чувствующие себя в связи с этим достойно, начинают высказывать свое желание не оставаться в стороне от решения вопросов, связанных с управлением делами общества, и более того, затем начинают требовать, чтобы принципиальные вопросы жизни страны решались только с их участием. Происходят изменения в политической сфере, государственная власть, ранее объединенная и находившаяся в руках единоличного правителя (короля, царя, императора и т. п.), начинает рассредоточиваться между различными государственными органами. Одним словом, принцип разделения властей начинает претворяться в жизнь.

Все это не могло не сказаться и на характере права. Развитое общество стало нуждаться в развитом праве.

Признаки развитого (зрелого) права рассмотрим дифференцированно: применительно к материальному праву, процессуальному праву, а также к организации правосудия.

А. Материальное право

1. Право состоит из норм, т. е. правил поведения, которые теперь уже являются обязательными для тех людей, которым они адресованы, тогда как ранее субъекты сами решали, выносить ли свои обиды на разрешение суда. Иные социальные нормы отнюдь не обязательны для всех. Так, религиозные представления, обряды, ритуалы разнятся для лиц, исповедующих разные религии. Эстетические нормы приемлют лишь люди, чьим вкусам они созвучны. Политические нормы применимы лишь для членов той или иной партии и людей, разделяющих ее политические установки, и т. п.

Однако степень обязательности правовых норм также может быть различной, и она зависит от того, насколько широк круг лиц, на которых распространяется та или иная норма. Например, норма, устанавливающая налог юридических лиц на получаемую ими прибыль, общеобязательна, а положение, касающееся местных налогов, имеет силу только в отношении тех юридических лиц, которые осуществляют свою деятельность на территории какого-либо муниципального образования (города, района, поселка).

Таким образом, право приобрело универсальный характер и стало применяться независимо от желания субъектов.

2. Исполнение норм права обеспечивается и охраняется государством. Большинство правовых норм исполняется и соблюдается добровольно. Но за каждой нормой права потенциально стоит возможность государственного принуждения к исполнению, а также наложения юридической ответственности за нарушение. Далеко не все нормы права соблюдаются в силу внутреннего убеждения. Иной раз правовые нормы реализуются только потому, что за ними стоит государство, которое может в любой момент применить санкции за их нарушение. Таким образом, государство в прямом смысле охраняет правовые нормы.

Эта охрана может выражаться не только в применении мер юридической ответственности, но и в осуществлении иных различных мер со стороны государственных органов (организационно-технических – например, ограничение дорожного движения; превентивных – например, постановка на учет в милиции несовершеннолетнего, нарушающего нормы права; восстановительных – например, взыскание долга через суд и др.). Все они позволяют стабилизировать порядок в обществе, не приводя в действие дорогостоящий государственный репрессивный аппарат.

3. Нормы права закрепляются в официальных документах, в нормативных актах либо в других юридических документах (судебных решениях, договорах и др.). Значительная их часть облекается в законодательную форму, еще большая по объему существует в иных формах. Таким образом, право шире законодательства и соотносится с ним как целое с частью. Все другие социальные нормы (обычаи, традиции, нормы морали и др.) возникают и существуют чаще всего в форме стабильных убеждений людей или в форме общественного мнения.

4. Среди официальных документов, в которых закрепляются нормы права, главное место занимают законы. Они разрабатываются и принимаются государственными органами, специально созданными для этой цели, – законодательными органами. Отсюда возникает иллюзия, что государство творит право. Конечно, это не так. Процесс правообразования – это процесс, носящий сложный и сугубо объективный характер, и его нельзя путать с процессом правотворчества, который является конечной стадией процесса правообразования. В силу того, что правотворчество осуществляется людьми (депутатами) с разными интересами и пристрастиями, правотворчество может носить и субъективный характер.

5. Юридические нормы отличаются формальной определенностью. Она проявляется не только в том, что правовые предписания в основном воплощаются в различных письменных документах, но и в том, что они по своему содержанию отличаются четкостью и даже лапидарностью, будучи выражены предельно сжатым, кратким и рельефным слогом. Благодаря такой определенности субъекты права четко знают границы правомерного и неправомерного, свои права, свободы и обязанности, вид и размер ответственности за совершенные правонарушения. Формальная определенность, важнейшее свойство права, позволяет внести строгость и четкость в общественный порядок, избежать произвольного толкования и применения правовых норм. Уместно заметить в этой связи, что термин «закон» образован от сочетания слова «кон» (граница) и частицы «за», обозначающей предел движения, совершения поступков. Таким образом, слово «закон» даже этимологически означает строгие границы поведения субъектов права.

6. Развитое право полностью освобождается от казуальных норм и переходит к использованию норм общего характера. Причем с развитием общества абстрактность норм права все более и более повышается. Причины этого состоят в следующем.

Во-первых, все более и более увеличивается объем социального регулирования. Кроме того, социальная действительность усложняется. Нормами же права, коль скоро они стали иметь универсальный характер, необходимо охватить все эти разнообразные ситуации. Расширение нормативного массива привело бы к снижению эффективности его использования. Остается один выход – повышать степень абстрактности правовых норм.

Во-вторых, это стало возможным в результате развития человеческого разума и повышения его способностей к абстрактному мышлению. Это, пусть и не в равной мере, касается как законодателей, так и лиц, применяющих нормы права. Лица, которым адресуются нормы права, также должны быть готовы к восприятию абстрактно сформулированных нормативных предписаний.

7. На стадии зрелого права используются очень сложные приемы законодательной техники, например, «расщепление» правовых норм на части (предписания, посвященные субъектам, объектам правоотношений, правам и обязанностям субъектов правоотношения, определению мер юридической ответственности, формулированию особых условий применения нормы права, а также льгот, предоставляемых тем или иным субъектам права, и др.

Эти приемы законодательной техники позволяют излагать нормы права сгруппированно и тем самым повышают степень экономичности права.

8. В силу этого повышается степень систематизированности норм права, которая вызвана усиливающимся процессом специализации правовых норм. Внутри нормативных актов для расположения и взаимоувязки специализированных норм применяются очень сложные схемы. Так, в частности, одной из самых распространенных среди них является как бы вынесение за скобки общих положений и сосредоточение их в отдельном разделе (части). Наряду со специализацией норм права наблюдается также специализация нормативных актов. Становится правилом регулированию каждой области, виду общественных отношений посвящать отдельные нормативные акты, например, закон о ветеранах, закон об акционерном обществе, закон о занятости населения и др.

9. Как результат обстоятельств, отмеченных выше, нормативные акты приобретают сложную структурированность. Помещаемый в них нормативный материал делится на главы, разделы, параграфы и т. д. В крупных нормативных актах, таких как, например, кодексы, выделяются части (общая и особенная). Часто в начале нормативных актов даются преамбулы, общие положения, в конце же следуют заключительные положения.

10. Как бы в ответ на усиливающийся процесс повышения специализации правовых норм параллельно идет процесс их интеграции, который также возрастает. Интеграционную функцию в развитом праве выполняют принципы права. Их роль и значение возрастают затем, чтобы снизить и нейтрализовать издержки правовой специализации. Они являются своего рода общим знаменателем специализированных норм права, между которыми нередки противоречия. Кроме того, принципы права имеют и самостоятельное регулирующее значение, потому что: во-первых, выступают своего рода лакмусовой бумагой для предотвращения злоупотреблений в процессе правоприменения и, во-вторых, применяются прямо и непосредственно, когда ситуация не урегулирована законом.

11. Развитое право характеризуется тем, что регулятивные нормы имеют больший удельный вес в сравнении с нормами охранительными. Это результат усложнения социальной действительности. Но не только. Причину этого следует усматривать и в том, что «звериные черты» человека постепенно уступают место его цивилизованным качествам. Приходит понимание того, что, поступая плохо, можно вызвать соответствующий ответ по отношению к себе (при условии качественной работы правоохранительных органов). Позднее, когда приходит более глубокое осознание социальной действительности, людьми овладевает мысль о том, что стабильность и порядок в обществе выгодны всем и каждому в отдельности. Усиление регулятивной функции права – это и свидетельство повышения интеллекта человечества в целом, способности его заглядывать в будущее и заранее предлагать оптимальные варианты поведения, фиксируя их с помощью норм права.

Б. Процессуальное право

1. С помощью норм процессуального права осуществляется обеспечение интересов управомоченной стороны, что необходимым образом связано с наложением санкций на сторону, нарушившую эти интересы. Для выполнения столь специфической деятельности, которая осуществляется от имени общества, создается целая сеть специальных государственных органов: суды, полиция, прокуратура и др. Поскольку задача у этих органов одна – защита прав и свобод, то их называют органами правоохранительными. Целью процессуального права в большей мере и является упорядочение деятельности правоохранительных органов по применению санкций.

2. Если ранее процессуальные нормы лишь вкрапливались в нормативные акты, в которых в основном содержались материально-правовые предписания, то на стадии развитого права количество процессуальных норм значительно увеличивается. Они становятся полноправными видами правовых норм, а не подсобными, имеющими вторичный по отношению к материально-правовым нормам характер. Справедливо утверждение, что объем и значимость процессуального права являются показателями развитости, цивилизованности общества в целом. Дело в том, что какими бы гуманными и справедливыми ни были нормы материального права, их эффективность может быть сведена к нулю, если они будут применяться неправильно. Процессуальное же право как раз и призвано не допустить этого.

3. Формулированию процессуально-правовых норм теперь уже посвящаются целые нормативные акты, например российские Закон об оперативно-розыскной деятельности, Закон об исполнительном производстве. В сфере процессуального права встречаются и такие массивные нормативные акты, которые относятся к разряду кодексов.

4. Идет специализация самих процессуальных нормативных актов. Так, в частности, выделяются российские Уголовно-процессуальный, Гражданско-процессуальный, Арбитражно-процессуальный кодексы. В Кодексе РФ об административных правонарушениях почти половина его объема отводится процессуальным нормам.

5. Процессуальные акты имеют сложную структуру. Так, многие из них содержат раздел, который выполняет роль общей части и называется «Общие положения». Другие разделы в основном привязываются к стадиям процесса (возбуждение дела, производство в суде первой инстанции, производство в кассационной инстанции, исполнение судебных решений, их пересмотр в порядке надзора).

6. В законодательстве детальнейшим образом регулируется каждое действие участников процесса применения санкций. Столь пристальное внимание законодателя к каждому процессуальному действию участников процесса вызвано тем, что целью и назначением норм процессуального права является упорядочение защиты прав и свобод субъектов права, которое всегда связано с наложением каких-либо неблагоприятных последствий на обязанную сторону в правоотношении. Таким образом, в обществе укореняется мнение, что применение репрессивных мер, если это вдруг окажется необходимым, должно осуществляться в определенных рамках. Задача процессуальных законов одна – поставить под контроль каждый шаг правоохранительных органов, связанный с применением репрессии.

7. Развитое право основано на принципе индивидуализации ответственности. Принцип объективного вменения ушел в прошлое. Но для того чтобы индивидуализировать санкцию, нужны очень надежные способы доказывания. В процессуальных нормах развитого права дается не просто перечень возможных для использования видов доказательств, но и формулируются правила оценки доказательств, такие как относимость и допустимость доказательств. Кроме того, дополняется новыми видами и сам перечень используемых доказательств. В частности, доказательством признается и заключение эксперта.

В. Правосудие

1. Судебная власть становится особой и самостоятельной ветвью государственной власти. В законодательстве устанавливаются принципы осуществления судебной власти, претворение которых в жизнь как раз и позволяет обеспечить определенную автономность судебной власти. К ним относятся:

• независимость судей и подчинение их только закону;

• несменяемость судей;

• неприкосновенность судей.

2. Все судебные органы составляют особую судебную систему. В некоторых странах она по своей структуре представляет как бы единую пирамиду. Так, в США судебную систему возглавляет Верховный суд. В других же странах судебная система делится на части. Так, в России судебная власть состоит из трех ветвей:

• конституционные суды;

• суды общей юрисдикции (общие суды);

• арбитражные суды.

Прямой подчиненности между судами всех ветвей судебной власти нет. Подчиненность судов осуществляется через закон: вышестоящий суд, рассматривая жалобу на решение нижестоящего суда, может отменить его, только если решение противоречит закону.

3. В обществе, где действует развитое право, правосудие осуществляют профессиональные судьи. Для осуществления судейской деятельности предъявляются очень серьезные требования: наличие высшего юридического образования, соответствующего возраста (как правило, не менее 25 лет), для того чтобы судья успел приобрести необходимые специальные знания и опыт, а также определенного стажа по юридической профессии (как правило, не менее 5 лет).

4. Наблюдается и процесс специализации судей. Выделяются судьи по уголовным делам, по трудовым делам, по семейным делам, по имущественным спорам, судьи по жалобам на действия административных органов, в том числе и на действия налоговых органов (судьи по административным делам), судьи по авторским спорам, по наследственным делам и т. д. Судьи могут специализироваться и по делам несовершеннолетних. Специализация судей вполне оправданна: развитое право не только большое по объему, но и отличается особой сложностью. Здесь необходимы знания очень глубокие как в области законодательства, так и в области его применения. Знать юридическую практику также крайне необходимо. Но нельзя объять необъятное. Лучше быть хорошим судьей по одной категории дел, чем часто ошибаться, будучи универсальным судьей.

5. Правосудие осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Оно может быть начато только при наличии заявления истца, обвинительного акта прокурора или жалобы потерпевшего, настаивающего перед судом на удовлетворении своих требований. Но другая сторона (ответчик, подсудимый) вправе приводить аргументы в свою защиту либо самостоятельно, либо используя специалистов в области права (адвокатов). Обе стороны равноправны. Решение по разбираемому делу выносит суд, который не связан доводами сторон и свободен в оценке представленных ими доказательств, а также не зависим от любых посторонних влияний.

6. Судебная деятельность – очень сложная деятельность, и в ходе ее могут быть допущены ошибки. Гарантией от ошибок является установление в развитом праве порядка обжалования судебных решений. Причем закрепляется не один, а несколько способов обжалования: апелляционный, кассационный и надзорный порядок.

7. В развитом праве закрепляется также и механизм обеспечения и исполнения судебных решений. Исполнение судебных решений возлагается на государство. Для этой цели создаются специальные государственные учреждения, ведающие исполнением наказаний (колонии, тюрьмы и др.), а также обеспечением судебных решений (судебные приставы).

Анализ особенностей развитого права дает основание сделать следующий вывод.

Развитое право – это крупное достижение человечества.

3. Основные концепции понимания права

Право существует не одно столетие. Все это время оно было предметом пристального внимания ученых. Однако и сегодня нет единого понимания того, что есть право. Высказано по этому вопросу множество точек зрения (более ста). Поскольку нет возможности в данной работе обозреть все богатство мыслей по данному вопросу, то рассмотрим основные¹.

Психологическая (нравственная) теория

Ее автором является дореволюционный российский ученый Леон Петражицкий. Он создал свою теорию в начале ХХ в., воодушевленный открытиями и успехами появившейся в конце XIX в., психологической науки.

Схематично право, согласно этой концепции, можно изобразить в виде большого круга, внутри которого находится круг поменьше, символизирующий законодательство. Все, что не относится к законодательству, есть правосознание, т. е. система взглядов о справедливом и несправедливом.

Рис. 1.1. Право согласно психологической теории

Основные положения этой концепции сводятся к следующему.

1. Право – это не только и не столько тексты законов. Право – это в основном содержащаяся в общественном сознании система понятий об общеобязательных нормах, правах, запретах, обязанностях людей.

2. История знает страны и целые эпохи, когда люди обходились без законов. Так, в Древнем мире действовало обычное право, в революционные переломные моменты прежние законы, как правило, отбрасываются. И тогда правосознание является источником разрешения юридических дел.

3. При прецедентной системе права правосознание также играет решающую роль – судья, выносящий прецедентное решение, опирается на свое профессиональное правосознание.

4. Более того, в современном мире встречаются «бумажные законы», и мы порой наблюдаем, как принятые нормативные акты не воспринимаются людьми. Вспомним, что в прежнем УК РФ был состав преступления об ответственности за критику, который практически не применялся.

5. Сторонники этой теории не отрицают того, что устоявшиеся в общественном сознании представления о справедливом могут стать нормами законодательства. Но если в сознании людей эти правила прочно не фиксируются, то и законодательное их закрепление не способно решить проблему.

6. Кроме того, в законодательстве довольно часто встречаются неопределенные термины, которые можно расшифровать только с помощью правосознания (исключительный цинизм, особая жестокость и др.).

Достоинства психологической теории несомненны. Отметим наиболее главные из них.

1. Ее создатель уловил следующую закономерность: издание закона еще не решает всех социальных проблем.

2. Мнение народа, как видно из анализа сути теории, это не пустой звук, а может быть решающей силой в правовом отношении. Народ, следовательно, может быть не только объектом, но и субъектом правотворчества.

Но и недостатки психологической теории весьма существенны.

1. Общественное сознание может быть и на самом деле неоднородно.

2. Выделяют его горизонтальный слой, где оно представлено обыденным, профессиональным, научным правосознанием, а также массовым, групповым, индивидуальным.

3. Можно его классифицировать и по вертикали, и тогда мы увидим, как оно отличается у различных слоев общества (рядовых граждан, юристов-практиков, ученых-юристов).

4. Кроме того, даже в пределах каждой социальной группы имеется разное представление о праве.

5. Психологическая теория трудна для практического применения. Судье порой трудно правильно уловить общественное сознание.

6. Психологический подход к пониманию права может порождать и банальное злоупотребление судей.

Позитивистская теория²

Наиболее ярким представителем является немецкий ученый Ганс Кельзен. Большинство российских ученых можно считать ее приверженцами. Схематично право, согласно этой теории, представлено в виде пирамиды. Ее этажи заняты различного рода нормами права в зависимости от их иерархичности или юридической силы, определяемой местом государственного органа, их издавшего, в системе государственного аппарата.

Рис. 1.2. Право согласно позитивистской теории

Основные тезисы данной теории таковы.

1. Право – это продукт воли государства. Это нормы, изложенные в законах и других нормативных актах, издаваемых органами государства (законодательными или исполнительными). И только с помощью них можно получить представление о том, какое поведение является желательным, а от чего надо воздержаться.

2. Нормы права, находясь в текстах нормативных актов, представляют собой иерархичную систему. Правда, сегодня вершину этой пирамиды заняли общепризнанные международные нормы и принципы, содержащиеся в международно-правовых актах, а также международные договоры. Верхний этаж принадлежит конституционным нормам, которые во многих странах принимаются специально созданным для этой цели государственным органом (например, конституционным собранием). Все другие нормы права занимают различные места на следующих этажах этой пирамиды.

3. Нормы права, кроме того, находятся в определенной системе, которая делится на отрасли.

4. Право не только формулируется, но и охраняется государством, его принудительной силой.

Достоинства позитивистской теории очевидны. Не случайно у нее много сторонников.

1. Такое понимание очень выигрышно с практической точки зрения: правоприменитель, образно говоря, берет в руки законодательный акт и под него подводит конкретную ситуацию, и если она совпадает, решает дело на основе данного нормативного акта.

2. Формирование права государственными органами позволяет в полную силу использовать управленческий интеллект, интеллект элиты, который более мощный хотя бы только потому, что основан на гигантском объеме информации, получаемой в процессе государственного управления. Здесь картина сродни той, которую видит человек, стоящий на вершине горы и обозревающий всю местность вокруг.

3. Право в таком понимании может работать на опережение, т. е., обобщая имеющуюся информацию и предвидя возможный ход событий, оно может заранее направлять общество в желательном направлении. Принятие совершенных законов на будущее тем самым способно ускорить ход общественного развития.

4. Право может играть и воспитательную роль.

Однако нельзя обойти вниманием и недостатки этой теории.

1. Закон не всегда может быть справедлив. Ведь депутаты тоже иногда могут допускать ошибки, в частности по той причине, что не совсем правильно они оценили ситуацию. Например, ранее существовал закон, согласно которому работающие пенсионеры не могли получать свою пенсию полностью. Вряд ли такой закон можно было назвать справедливым. Депутаты могут что-то и недодумать, как это случилось в связи с принятием закона, известного в народе как закон о монетизации льгот, вызвавший бурю протестов пенсионеров в январе 2005 г. В худшем случае право может стать заложником политиков и использоваться как орудие политической расправы.

2. Закон может забегать вперед. Если, например, сейчас ввести закон о всеобщем платном высшем образовании, как это некоторые предлагают, то общество будет к этому не готово – платежеспособность населения пока для этого недостаточна.

3. Закон может отставать от жизни и тормозить ход общественного развития. Так, например, социальный налог в размере ранее 32 % заставлет многие предприятия платить зарплату «черным налом». Напрашивается вопрос о том, а не отстает от жизни закон в этом вопросе и не тормозит ли ход общественного развития.

4. Понимание права как продукта воли государства оставляет открытым и вопрос о том, по каким вопросам государство должно осуществлять правовое регулирование. Ведь существует в таком случае опасность заурегулировать общественную жизнь и сковать инициативу людей и организаций. Очевидно, что такая ситуация вряд ли пойдет на пользу обществу.

Социологическая теория

Яркими ее представителями являются американские ученые и политические деятели Холмс и Паунд.

Рис. 1.3. Право согласно социологической теории

Вот ее основные положения.

1. Право существует в виде реальных общественных отношений или сложившегося в обществе порядка. Оно проявляется в тех действиях людей, которые весьма конкретны, определенны и носят повторяющийся характер. Именно массовое и стабильное поведение людей надо анализировать, если есть желание узнать, какие же правовые нормы действуют в обществе.

2. Судьи, разрешающие дела на основе анализа сложившегося порядка, порой вынуждены создавать прецедентные нормы, закрепляя их в своих решениях. Для этой цели они должны внимательно изучать то, как живут и поступают люди. Поскольку роль судей в формулировании правовых норм очень значительна, такое право не случайно называют «судейским правом», «правом юристов».

3. Законодатель может устоявшиеся в жизни людей правила поведения формулировать и в законах. Иногда он делает это и в отношении прецедентов, но лишь только тех из них, которые выдержали испытание временем, получили широкое распространение. Таким образом, законодатель нормы права не создает, а открывает их и формулирует, фиксируя в нормативных актах. Получается, что центр тяжести в развитии права лежит в самом обществе.

4. Главная задача государства состоит в том, чтобы охранять сложившиеся правила поведения (например, взыскивать убытки по договору с провинившейся стороны).

5. Подчеркивается, что нормы права, хотя и закрепленные в законодательстве, но не исполняемые на практике, – это не право, а не что иное, как блеф (например, Закон «О воинской обязанности и военной службе» в части всеобщей обязанности, возлагаемой на граждан РФ мужского пола).

6. Нормы законодательства – это всего лишь инструменты, при помощи которых осуществляется регулирование общественной жизни. Однако при решении любого дела суд, их применяющий, должен дополнительно учесть множество факторов, при этом используя логику, здравый смысл, аналогию, и стремиться к согласованности и гармонии интересов сторон при решении казуса. Закон, по логике создателей этой теории, тогда становится истинным законом, когда он, как облаком, окружается прецедентами, т. е. на деле проверяется судебной практикой.

Достоинства теории сразу бросаются в глаза.

1. Без внимания сторонниками этой теории не оставлен тот факт, что право должно быть таким же динамичным, какой является сама жизнь.

2. Справедливо подчеркивается, что государство не в силах преуспеть сразу в двух делах (создавать нормы права и защищать их). Поэтому свое основное внимание оно должно уделять прежде всего защите норм права.

Недостатки теории весьма серьезны.

1. Такой подход к пониманию права может породить злоупотребление судей.

2. Кроме того, здесь идет недооценка, а то и перечеркивание значения стабильности как основной ценности в общественной жизни.

Подводя итог изложению основных концепций правопонимания, следует прежде всего указать, что общим для них является понимание права как системы норм. Разногласия в основном касаются выяснения вопроса о том, где содержится основной массив этих норм и кто является их творцом: граждане (психологическая теория), чиновники (позитивистская теория) или судьи (социологическая теория). Каждая концепция понимания права, понятно, содержит зерна здравого смысла и имеет, как было отмечено выше, как достоинства, так и недостатки.

На первый взгляд может показаться, что создание и приверженность той или иной концепции – это дело выбора того или иного ученого, размышляющего над проблемами понимания права. Однако каждый ученый находится в определенных жизненных обстоятельствах, определяющих его воззрения.

Очевидно и то, что значение и практическая востребованность психологической, и позитивистской, и социологической теорий не равноценны на разных этапах жизни общества.

Вот почему анализ концепций правопонимания, времени и места их появления позволяет здесь усмотреть действие неких объективных закономерностей³.

Представляется, что дело здесь обстоит следующим образом.

На заре развития общества, этапе возникновения государственности и становления традиционной экономики основным средством регулирования были обычаи. Упрочение феодального строя и традиционной экономики, основанной на сельскохозяйственном способе производства, выявили потребность в использовании более мощного регулятора социальной жизни. Религиозные нормы взяли на себя основную нагрузку по упорядочению жизни общества. Право тогда выполняло подсобную роль. И лишь только промышленная эра возложила на него миссию главного средства регулирования. Дело в том, что при промышленном способе производства серьезно усложнились общественные отношения и религиозные нормы перестали эффективно выполнять свою регулирующую функцию. Да и развитие науки вообще поставило под вопрос существование Бога. Общественный строй, основанный на промышленной собственности или рыночной экономике, а иначе, по марксистской терминологии, буржуазный строй, нуждался в еще более мощном средстве социального регулирования, нежели религия. Таковым и явилось право. Получается, развитое право – это атрибут рыночной экономики или буржуазного строя.

Право занимало место главного средства регулирования постепенно. Можно выделить три этапа буржуазного строя: его становление, стабилизация и упрочение. Как это ни покажется странным, этой периодизации соответствует время появления и обоснования основных концепций правопонимания.

А. В период становления буржуазного общественного строя и перехода общества к рыночной экономике на первый план выходит психологическая (нравственная) теория правопонимания: в этот период время писаных законов еще не пришло, они еще не созданы, и их отсутствие заменяет правосознание.

Б. В период стабилизации буржуазного общественного строя повышается значение позитивистской теории: законы созданы, и общество с их помощью стремится найти устойчивые ориентиры после смены политического строя.

В. В период упрочения этого строя и создания гражданского общества писаное право уже усвоено, и судьям становится позволительно выходить за рамки буквы закона и производить более тонкую регулировку общественной жизни. Кроме того, существенно повышается динамика общественной жизни. Здесь важной становится социологическая теория.

В России буржуазный строй стал зарождаться в конце XIX – начале XX в. Хотя тогда еще не были повержены основы прежнего строя, основанного на традиционной экономике (самодержавие, православие, народность…), все же довольно интенсивно рос объем законодательства. Именно в этот период Л. Петражицкий создал свою психологическую теорию права. Но если мы обратимся к Западной Европе, то увидим, что двумя столетиями ранее, когда там формировалась рыночная экономика, европейскими учеными была создана теория естественного права. Общим для этих теорий является то, что, по представлениям их создателей, право в основном живет в сознании людей, основой которого является чувство справедливости.

Поступь буржуазного строя в России была прервана Октябрьской революцией 1917 г. Стала править бал (на протяжении 70 с лишним лет) марксистско-ленинская идеология, которую многие ученые сравнивают с религиозной. В этот период право было вспомогательным средством в деле регулирования общественной жизни. Во многом оно использовалось в качестве оформителя постулатов коммунистической идеологии. Имела место своего рода имитация правового регулирования. По сути, в деле социального регулирования произошел откат назад. Собственно, это и неудивительно: всякая революция, как мы теперь это отчетливо понимаем, является своего рода болезнью общества. И, как при всякой болезни, силы организма (в данном случае социального) ослабевают, и может происходить временное отступление с достигнутых позиций.

Рыночная экономика стала возрождаться, и уже на новом уровне, лишь в начале 90-х годов XX в. Поскольку динамика общественной жизни была довольно высока, то можно сказать, что за последние два десятилетия в России заложены основы буржуазного строя. Соответственно этому интенсивно формировалось и законодательство. Практически все отрасли права подверглись реформированию. Позитивистская теория права воцарилась на просторах России. Социологическая теория пока не востребована. Ее время еще не пришло.

Аналогичный процесс динамики права (и соответственно его осмысления) несколько столетий ранее происходил и в Европе, только там на первом этапе выдвигалась не психологическая теория (тогда психология как наука не существовала), а теория естественного права. Е. А. Фролова отмечает, что лишь первоначально, до середины XVII в., естественное право понималось как проявление здравого смысла, установленного порядка вещей. В дальнейшем оно стало рассматриваться как правовое сознание людей⁴. Общим для этих двух теорий начального периода жизни права (психологической и естественно-правовой) является то, что право мыслится как некая совокупность идей, положений о справедливом и несправедливом, которые вытекают из хода общественной жизни и содержатся в общественном сознании.

По всей вероятности, сходный процесс осмысления права будет идти и там, где уровень правового развития пока еще не так высок (в частности, в странах Среднего Востока, африканских странах).

4. Признаки права. Его определение

Две группы признаков права: общие и специфические

Несмотря на то что исследователи по-разному понимают право, постараюсь все же найти общий знаменатель или указать такие признаки права, которые признаются большинством ученых.

Все признаки права можно разделить на две группы.

I. Общие признаки, т. е. присущие праву как одной из разновидностей социальных регуляторов, таковы:

1) регулирует отношения между людьми;

2) обращено к существам, одаренным сознанием и волей, т. е. способным выбирать оптимальные варианты поведения;

3) регулируют типичные ситуации или вид общественных отношений;

4) правовые нормы имеют общий характер, т. е. они рассчитаны не на одного или нескольких человек, а сразу на многих лиц, поименно не указанных;

5) нормы права рассчитаны на многократное повторение;

6) их содержание задается извне, и поэтому они имеют объективный характер.

II. Специфические признаки – такие, которые свойственны исключительно праву. К ним относятся следующие признаки.

Системность

Право – это система норм. Это проявляется в том, что право представляет собой упорядоченную, логически стройную систему правил поведения, разделенную на отрасли, подотрасли, институты и подинституты. Нормы права действуют во взаимосвязи, поскольку они специализированы на регулировании определенных участков общественной жизни. Только в системе, во взаимосвязи правовые нормы могут проявить свои регулирующие свойства, поскольку общественные отношения, регулируемые правом, также взаимосвязаны. Причем чем теснее увязка и согласованность правовых предписаний, тем эффективнее право. Напротив, несогласованность юридических норм между собой, их противоречие приводят к тому, что многие юридические нормы «не работают».

Признак системности свойствен и некоторым другим видам социальных норм (религиозные нормы расположены в зависимости от земного и внеземного пути Христа; моральные нормы можно разделить по категориям людей: регулирующие отношение к старшим, младшим, женщинам, друзьям и т. п.). Однако их системность находится лишь в зачаточном состоянии. Кроме того, в отличие от норм права другие социальные нормы закрепляют главным образом лишь общие принципы и эталоны поведения (например, согласно моральной норме уклоняться от совета, если друг об этом просит, – плохо). У права же системность проявляется отчетливо, причем на всех уровнях.

Обязательность

Право – это система обязательных норм. Это означает, что они распространяются на всех лиц, кому адресованы (физических, юридических, на все государственные и муниципальные образования), причем независимо от их субъективного отношения к нормам права. Одобряют ли субъекты вступившие в силу нормы права или нет, это не столь важно.

К сожалению, даже в работах серьезных ученых право порой характеризуется как система общеобязательных норм. На самом деле таковых норм в правовом массиве не так уж и много. Круг адресатов конкретных правовых норм может быть различен. Вот почему по степени обязательности нормы права делятся на три вида:

а) Общеобязательные нормы права. Такие нормы встречаются в конституционном, уголовном, административном праве.

б) Нормы права, обязательные для определенных слоев или групп населения. Так, пенсионные нормы распространяются только на пенсионеров. Нормы, касающиеся местных налогов, имеют силу только в отношении субъектов, проживающих или осуществляющих свою деятельность на определенной территории.

в) Нормы права, обязательные для членов организаций. Речь идет о корпоративных нормах, регулирующих внутреннюю жизнь той или иной организации (или о внутрифирменных, внутриорганизационных нормах), которые действуют лишь в отношении работников, акционеров определенной корпорации (организации) и обязательны только для них.

г) Нормы, обязательные для отдельных субъектов (например, договорные нормы). Тот факт, что при заключении различных договоров (публичноправовых и частноправовых) создаются правила поведения, признают не все ученые, следует считать советским наследием, когда аксиомой считалось, что нормы права создавать может только государство. Думается, непризнание договорных правил нормами права – это дело времени. Но об этом позднее.

Теперь следует разобраться в том, что означает обязательность норм права.

Обязательность права проявляется в том, что:

1) нормам права обязаны следовать все лица, кому они адресованы;

2) нормы права также обязательны для юрисдикционных органов, в частности для судов, которые будут рассматривать споры, связанные с их выполнением.

В печати широко обсуждался судебный спор, возникший между известной балериной и строительной организацией, выполнявшей капитальный ремонт ее квартиры в Санкт-Петербурге. Строительная фирма проводила ремонт, строго руководствуясь дизайнерским проектом, который в момент заключения договора вручила владелица квартиры. Реальное же воплощение этого проекта балерине показалось сущей безвкусицей, и она отказалась оплатить ремонт. При рассмотрении спора суд, руководствуясь договором, заключенным сторонами, встал на сторону строительной фирмы, указав, что условия договора обязательны для сторон в той же мере, что нормы закона.

Как видим, обязательность права обусловлена в немалой степени верховенством и независимостью (суверенитетом) государственной власти, которая обязана защищать нормы права.

Официальность

Право выражено в официальной форме. В качестве таковой могут выступать различные юридические документы:

а) законодательные акты (законы, указы, постановления, инструкции);

б) судебные решения, содержащие прецедентные нормы;

в) корпоративные нормативные акты (содержат нормы, принятые в организациях);

г) договоры.

Понятно, что значительная часть правовых норм облекается в законодательную форму. Но иная часть права существует в других формах. Вот почему право никогда не может совпадать с законодательством. Оно шире законодательства по объему и соотносится с ним как целое и часть.

Все же другие социальные нормы (обычаи, традиции, нормы морали и др.) возникают и существуют чаще в форме стабильных убеждений людей или в форме общественного мнения.

Формальная определенность

Право отличается формальной определенностью. Это его свойство проявляется в том, что:

а) правовые предписания в основном находят письменное выражение в различных юридических документах;

б) по своему содержанию они отличаются четкостью, определенностью и даже лапидарностью, т. е. предельно сжатым, кратким и выразительным слогом. Достигается это с помощью правил юридической техники. Благодаря такой определенности субъекты права четко знают границы правомерного и неправомерного, свои права, свободы и обязанности, размер и вид ответственности за совершенное правонарушение. Формальная определенность, важнейшее свойство права, позволяет внести строгость и четкость в общественный порядок, избежать произвольного толкования и применения юридических норм. Уместно заметить, что термин «закон» образован от сочетания слова «кон» (граница) и частицы «за», означающей предел движения, предел поступков. Таким образом, даже этимологически закон означает четкие границы поведения субъектов права.

Однако нормы права определенны не на все 100 %. Чаще всего неопределенность есть результат упущений законодателя. Но порой законодатель сознательно идет на включение в правовые тексты расплывчатых и не совсем определенных формулировок, какими, например, являются оценочные понятия. Расчет здесь такой: обеспечить индивидуализированный подход при рассмотрении правовых казусов. Использование их, т. е. своего рода амортизаторов, позволяет точнее осуществлять правовое регулирование.

Приведу пример из юридической практики. Две симпатичные девушки шли по Ленинградскому проспекту и оказались в поле зрения двоих молодых людей, которые, чтобы познакомиться, предложили распить с ними бутылку водки. Получив отказ, они вновь последовали за ними и повторили предложение. Будучи оскорбленными, девушки обратились к милиционеру. Молодых людей доставили в отделение милиции, где составили протокол о совершении мелкого хулиганства, а наутро судья постановил в отношении них арест на 15 суток.

Согласно ст. 20.1 КоАП мелким хулиганством признается нарушение общественного порядка, выражающее явное неуважение к обществу, сопровождающееся нецензурной бранью в общественных местах, оскорбительным приставанием к гражданам, а равно уничтожением или повреждением чужого имущества. Правонарушители в своем предложении, адресованном девушкам, не усматривали ничего оскорбительного. Таков был их уровень культуры. Однако девушки считали иначе, и судья с ними согласился.

Гарантированность

Право обеспечивается и охраняется государством. Большинство правовых норм исполняется и соблюдается добровольно. Однако далеко не все из них претворяются в жизнь людьми в силу их внутреннего убеждения. Поэтому за каждой нормой потенциально стоит возможность государственного принуждения к исполнению, а также применения мер ответственности за ее нарушение. К сожалению, иной раз правовые предписания реализуются лишь потому, что за ними стоит государство, которое может в любой момент применить санкции за нарушение правовых норм.

Государство в прямом смысле охраняет право. Государственная охрана может быть разноплановой и выражаться в виде наложения:

а) мер юридической ответственности или санкций;

б) организационных, организационно-технических мер (например, сдачу дома в эксплуатацию принимает государственная комиссия);

в) превентивных мер (например, по случаю проведения демонстрации перекрывается дорожное движение);

г) восстановительных мер (например, подростков, испортивших стены в подъезде, суд обязывает устранить следы «своего творчества»);

д) воспитательных мер государственных органов (например, инспектор по делам несовершеннолетних обязует подростка-нарушителя приходить к нему еженедельно для беседы).

Этим мерам отводится большая роль, ибо они позволяют стабилизировать правовой порядок в обществе, не приводя в действие дорогостоящий государственный репрессивный аппарат.

Обеспеченность норм права государственным принуждением – вот главный признак, позволяющий отличить право от других социальных норм.

Таковы основные признаки права.

Кто может быть творцом правовых норм?

Жаркие научные споры кипят относительно того, кто может создавать нормы права и чью волю они выражают.

Большинство российских ученых считают, что право – это порождение государства, его органов (С. С. Алексеев⁵, О. Э. Лейст⁶, М. Н. Марченко⁷, Н. И. Матузов⁸, Т. Н. Радько⁹). Считаю, что этот взгляд на право был справедлив для советского периода, когда народ даже в микродозах не мог участвовать в создании правовых норм.

Более реалистично на эту проблему смотрит В. Н. Карташов¹⁰. По его мнению, не только государственные органы, но и органы местного самоуправления, а также негосударственные организации, в частности хозяйствующие объединения, могут участвовать в правотворчестве¹¹.

Однако и такое расширение субъектов правотворчества не в полной мере соответствует действительному положению дел по данному вопросу.

Действительно, помимо государственных органов и органов местного самоуправления, организации различного рода могут создавать нормы права для упорядочения своей деятельности. Таким правом пользуются прежде всего корпорации – ООО, АО, ведущие предпринимательскую деятельность. Но, в принципе, любая крупная организация, например, Московская государственная юридическая академия, где контингент студентов составляет около десятка тысяч, не может обойтись без создания норм внутреннего пользования. Без этих норм просто невозможно наладить эффективную работу организации. Организации, пользуясь свободой и упорядочивая свою деятельность, издают нормы для себя, точнее, для членов своего коллектива. Эти нормы в зарубежном праве принято называть корпоративными (у нас же порой используется старое советское название «локальные нормы», не отражающее существа дела).

Кроме того, отдельные граждане и организации могут заниматься правотворчеством. Это имеет место в том случае, когда они, строя свои взаимоотношения, заключают договоры и принимают договорные нормы. По вопросу о том, содержат ли договорные соглашения нормы права, сломано много копьев. Понятно, что в советский период сама мысль о том, что договоры могут иметь нормативный характер, с ходу отвергалась. За прошедшие почти два десятилетия постепенно в российской правовой науке стала укореняться мысль, что некоторые публично-правовые договоры могут иметь нормативный характер (договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между органами Российской Федерации и органами субъектов Федерации, коллективные договоры между профсоюзами и работодателями и др.). Пока, сожалению, дело не дошло до признания нормативного характера, присущего всем договорам, в том числе и частноправовым. А между тем так ли уж сильно отличается так называемый нормативный договор от ненормативного (индивидуального)? Вопрос о договоре как источнике права – это предмет дальнейшего рассмотрения (см. разд. IV). Здесь же отмечу, что в рыночно ориентированном обществе вопрос о такой дифференциации договоров даже не ставится: общепризнано, что договоры являются осевой конструкцией рынка. Именно в них и прорабатываются все аспекты поведения участников договора.

Надо уже давно признать в качестве аксиоматичного положение о том, что в обществе существуют не только нормы права, исходящие от государства, хотя именно государство во многом и создает нормы права.

Итак, в формировании норм права могут участвовать:

а) органы государства (законодательные, исполнительные, судебные в случае создания ими прецедентов);

б) органы местного самоуправления;

в) организации (в случае создания корпоративных и договорных норм);

г) индивиды (заключающие договоры).

Таков мой взгляд на эту проблему, который пока кардинально отличается от мнения, до сих пор господствующего в юридической науке. Но время идет, и советские догмы постепенно сдают свои бастионы¹².

Определение права

Различным отраслям науки присущи свои особые средства познания. Но есть орудие познания, без которого не может обойтись ни один исследователь. Это понятие.

Определение любого явления составляется по строгим правилам. Главное же из них – это включение в его состав не всех признаков явления, а только существенных, специфических для него.

Поскольку в данном исследовании речь идет о праве как социальном явлении, то мы должны отвлечься от рассмотрения его в привязке к регионам Земли, стадии общественного развития стран, в том числе и России, а также от исторических традиций, касающихся той или иной страны (группы стран). Несмотря на то что, как было указано выше, уровень развития общества той или иной страны, региона Земли влияет на процесс правообразования и является немаловажным в вопросе о том, кто формирует право, то придется, для чистоты определения, оставить за бортом и этот очень важный аспект права. В таком случае определение права выглядит следующим образом.

Право – это система обязательных норм, формально определенных и закрепленных в официальных документах, поддерживаемых силой государственного принуждения.

5. Сущность права

Научная разработанность проблемы

Раскрытие данного вопроса предполагает уяснение смысла философской категории «сущность», ибо в противном случае есть опасность смешения понятий «сущность права», «содержание права» и других правовых категорий. К сожалению, именно это и имеет место в юридической науке.

В философской науке под сущностью понимается совокупность глубинных связей, внутренняя сторона того или иного явления, определяющая его природу, наиболее устойчивые черты и свойства¹³.

В теории государства и права большинство авторов указывают, что сущность права составляет воля. Но чья воля? На этот счет в юридической литературе встречается множество вариаций.

Так, Л. С. Явич, как, впрочем, и большинство советских авторов, вслед за К. Марксом и Ф. Энгельсом считали, что в праве присутствует воля господствующего класса¹⁴.

Затем изменения, происшедшие в социальной жизни, позволили ученым не применять слепо марксистские догмы, и появилась несколько иная интерпретация сущности права. По мнению уже опять большинства авторов, сущность права составляла воля государства¹⁵. Однако спасительная фраза «воля государства» мало что проясняла. Ведь в нормативных актах, издаваемых государством, и выражаются прежде всего интересы тех, кто в обществе экономически доминирует. Кроме того, при понимании сущности права как воли государства под правом понималось только лишь позитивное право. Жизнь же показывает, что все дело к публичному праву не сводится. Большой пласт общественных отношений регулируется нормами частного права (корпоративными и договорными), которые формулируются отдельными гражданами и организациями, и, понятно, их волю и выражают.

О. Э. Лейст старался смотреть правде в глаза и писал, что право выражает волю и интересы разных социальных групп¹⁶. В юридической литературе встречаются и другие мнения на этот счет.

Действительно, сущность права – это прежде всего выяснение того, чьи интересы выражает право, т. е. его волевого начала. Но не только.

В единой сущности права можно выделить три аспекта, или три его начала.

Волевой аспект

Да, право выражает волю, но наполнение этой воли зависит от соотношения социальных групп на том или ином этапе развития государства. Именно это и является определяющим относительно того, интересы каких социальных групп преимущественно отражает волевое начало публичного права.

С волевым началом частного права все относительно просто: отдельные субъекты (организации и граждане), стремясь урегулировать свое поведение путем создания корпоративных или договорных норм, понятно, против своей воли действовать не будут.

В итоге всегда в публичном праве устанавливается какой-то баланс различных социальных интересов. Конечно, это не означает, что интересы социальных групп представлены в нормах права равновелико. Нет, этот баланс зависит в конечном счете от уровня развития общества, от сложившихся экономических, политических и иных условий в той или иной стране, а то и от соотношения сил на международной арене. В общем же это оказывается справедливо. Справедливость же следует понимать как соответствие (грубо говоря – эквивалент) того, что общество создало на тот или иной период своего развития, тому, на что люди могут претендовать. К примеру, зарплата депутата Госдумы не может быть равна вознаграждению конгрессмена США. Средняя пенсия жителя России (100 $) будет далека от средней пенсии в Бельгии (более 1000 $). Однако по мере накопления российским обществом богатства перераспределение его в пользу нетрудоспособных слоев общества будет иным, конечно, большим, чем это имеет место сейчас.

Итак, ответ на вопрос о том, чью волю выражает право, неоднозначен и зависит от того, на какой стадии развития находится государство.

Рис. 1.4. Волевое начало права

Закономерность же здесь такова.

На ранних стадиях развития общества публичное право в основном выражает интересы господствующего (экономически доминирующего) класса. Однако хотя бы в минимальной степени в праве даже древних государств можно обнаружить и общесоциальные интересы. Предположим, в период неурожая продовольственные резервные фонды использовались и для поддержки населения. Затем доля общесоциальных интересов постепенно нарастает. Так, уже в Новое время во многих западноевропейских государствах на родителей налагалась обязанность учить своих детей грамоте. На более поздних этапах развития государства в праве начинают доминировать общесоциальные интересы.

Однако нарастание доли общесоциальных интересов в сущности права идет не только постепенно, но и вынужденно, под давлением масс. Можно и здесь установить общую закономерность: степень учета интересов различных социальных групп находится в прямой зависимости от степени активности их влияния на волю субъекта правотворчества. Им приходится буквально за это бороться¹⁷.

Интеллектуальный аспект

Во-первых, его следует усматривать в том, что правовые нормы формируются с учетом познания объективной реальности. Условно говоря, право не может быть «выше» или «ниже» тех общественных отношений, которые подлежат урегулированию с его стороны. Законодатель, прежде чем издать какой-либо закон, должен выяснить общественные потребности, изучить все имеющиеся данные по тому или иному вопросу и лишь затем приступать к подготовке проекта нормативного акта, а в дальнейшем провести его экспертизу и выверить все несоответствия его сложившимся социальным условиям. Познание регулируемого объекта – обязательное условие воздействия на него. Знания об объективной действительности, о закономерностях ее развития, представляющие собой идеальное отражение объективной реальности, составляют интеллектуальную сущность права.

Во-вторых, интеллектуальный аспект права наглядно обнаруживает себя тогда, когда мы рассматриваем право того или иного периода жизни общества как исторический материал. Приведу для наглядности выдержки из законов, принятых в различных государствах в различное время.

1. Если человек, выступив в судебном деле со свидетельством о преступлении, не докажет сказанных им слов, то, если это судебное дело о жизни, этого человека должно убить.

2. Если суд лишает кого-либо права управления автомобилем, то он одновременно постановляет, что в течение срока от шести месяцев до трех лет новые водительские права не могут быть выданы.

3. Если кто лишит жизни свободного франка или варвара и будет уличен, присуждается к уплате 200 солидов.

Если кто лишит жизни человека, состоящего на королевской службе, или же свободную женщину, присуждается к уплате 600 солидов.

4. Если продавец вещи окажется вор, то его должно убить; хозяин пропавшей вещи должен получить свою пропавшую вещь обратно, покупатель должен взять отвешенное им серебро из дома продавца.

5. Никто не может быть принуждаем к исповедованию государственной религии путем наказаний или иным способом, но должны быть приложены старания привлечь граждан надлежащим наставлением и примером хорошего поведения.

6. Если кто-либо будет вызван к испытанию посредством котелка с кипящей водою, то стороны могут прийти к соглашению, чтобы присужденный выкупил свою руку и обязался представить соприсяжников. Если проступок окажется таким, за какой, в случае улики, виновный по закону должен уплатить 15 солидов, он может выкупить свою руку за 3 солида.

7. Под властью отца обыкновенно бывают и мужчины, и женщины, семейной же власти мужа подчиняются только женщины.

8. Мужчины и женщины имеют в принципе одинаковые гражданские права и несут одинаковые обязанности.

9. Если кто желает отказаться от родства, он должен явиться в судебное заседание и сломать над своей головою три ветки мерою в локоть. И он должен в судебном заседании разбросать их в четыре стороны и сказать сам, что он отказывается от соприсяжничества, от наследства и от всяких счетов с ним.

10. Право собственности состоит в принадлежащей каждому гражданину возможности пользоваться и располагать по усмотрению своим имуществом, своим доходом, плодами своего труда и своего промысла.

11. Земельное наследство ни в коем случае не должно доставаться женщине, но вся земля пусть поступает мужскому полу, то есть братьям.

12. Если хозяин пропавшей вещи не приведет свидетелей, знающих его пропавшую вещь, он – лжец, возводит клевету, его должно убить.

13. Все граждане на равных правах имеют доступ к общественным должностям. Свободные народы не знают иных оснований для предпочтения при избрании, кроме добродетелей и способностей.

14. Кто злую песню, которая содержит в себе клевету или опозорение другого, сложит или распевает, того должно убить.

15. Надо чтобы при производстве обыска обыскивающий не имел никакой одежды, кроме полотняной повязки, и держал в руках чашу.

Даже не будучи юристом, каждый сможет определить, творением какого государства (древнего, средневекового, Нового времени или современного) является та или иная норма права.

Таким образом, отражая закономерности общественной жизни, право само выступает источником знаний об окружающем мире и содержит интеллектуальный заряд.

В-третьих. Да, норма права в целом, представляющая собой суждение, а также совокупность правовых норм, служит источником информации об окружающей действительности, содержащейся в праве. Однако в праве можно выделить специальные средства, отвечающие за познавательную, информационную, интеллектуальную его нагрузку. Именно они передают информацию об объективном мире субъектам, реализующим требования правовых норм. Особое значение в этом отношении имеют так называемые нетипичные правовые предписания или отправные нормативные установления¹⁸. К ним относятся принципы права, правовые понятия и их дефиниции, юридические конструкции, нормы-декларации, правовые презумпции, правовые фикции, правовые аксиомы, нормы-классификации, нормы-исключения, статутные предписания и др.

Среди них главную интеллектуальную роль, представляется, выполняют все же правовые понятия и юридические конструкции.

Чем обусловлена особая их роль?

Дело в том, что правовые понятия и юридические конструкции есть результат обобщения основных свойств правовых явлений, а всякая абстракция – это проникновение в глубь явления, в его сущность, поскольку путем анализа, а затем синтеза отбирается лишь юридичеки значимая информация о познаваемом объекте. Правовые понятия и юридические конструкции – это сгустки знаний человечества о государственно-правовых явлениях общественной жизни. Они несут в себе больше теоретической энергии по сравнению с другими правовыми средствами, элементами, деталями правовой нормы, потому что в них заключена концентрированная энергия о реальной действительности.

Ценность отправных нормативных установлений или положений как носителей интеллектуального багажа права во много раз повышается в том случае, когда они являются результатом научного познания и отражения экономических, политических, культурных и социальных условий. Не все из них, используемые в законодательстве, составляют предмет научных исследований. Скажем, законодательное положение, согласно которому человек не обязан свидетельствовать против своего близкого родственника, – это результат опыта правового развития, да и просто здравого смысла. Равно как и наоборот: не все научные положения о праве получают законодательное закрепление, например, понятие механизма правового регулирования. Однако наиболее часто встречаемая форма взаимоотношений положений науки о праве и общих положений законодательства такова: сначала то или иное положение разрабатывается правовой наукой, исследуются отдельные его признаки, подбирается соответствующий термин, согласовываются мнения отдельных ученых по его интерпретации, а затем оно закрепляется в законодательстве. Выработка научно обоснованных правовых положений и их объяснение – одна из задач юридической науки.

Регулятивный аспект

Право обладает мощным регулятивным воздействием¹⁹. Его задача – упорядочить общественные отношения. При этом право, как указывалось ранее, не должно отставать от жизни, а также не может опережать реальные общественные отношения. Но его задачей является не просто «тупое» отражение общественных отношений, а их совершенствование и придание им наилучшего состояния и оптимального варианта развития.

С развитием общества возрастает интеллектуальная мощь человечества, и в праве, главная задача которого сводится к установлению порядка в общественной жизни, простое отражение объективной реальности все больше и больше начинает дополняться конструированием более совершенных вариантов поведения людей или моделей желаемых общественных отношений²⁰. Однако, как отмечает Ж.-Л. Бержель, в этом своем стремлении право все-таки должно прежде всего выполнить основное свое предназначение – стать регулятором реально существующих общественных отношений. Оно должно наполниться социокультурным содержанием и получить общественное признание.

В чем же конкретно следует усматривать регулятивное начало права?

Во-первых, с помощью права можно предотвратить хаос и анархию, когда каждый руководствуется своими интересами и возникают стычки на почве противоречивости интересов индивидов, групп. Задача-минимум, которую берет на себя право, – не допустить вендетту со стороны обиженных, а воздать виновным в той мере, которую они заслуживают, исходя из реальных условий. Первоначально в истории правового развития именно примирительная или охранительная функция права и была главной. Именно она обеспечивала безопасность людей – основу основ их жизни.

Во-вторых, в процессе развития общества эта задача дополняется другой задачей: сообщать людям заранее правильные с точки зрения общественных интересов варианты поведения. Это оказывается фактором стабилизации, поскольку внушает людям уверенность в жизни, позволяет раскрепостить свою физическую и психическую энергию и направить ее в производительное русло. Постепенно становится очевидным, что это выгодно и обществу в целом: повышается результативность труда, накапливается больший объем общественных благ, повышается благосостояние всех людей.

В-третьих, право может выполнять и задачу-максимум – обеспечивать динамику развития общества. Эта его сторона высвечивается на более позднем этапе развития, когда элитарные слои общества способны прогнозировать тренды развития государства. Так, например, в начале 90-х годов прошлого века стало ясно, что административно-командная экономика с засильем государственной собственности тормозит дальнейшее развитие России. Новый ГК РФ (ч. I была принята в 1997 г.) открыл дорогу частной собственности, и общество начало движение в сторону рыночно ориентированного. Теперь, даже по оценкам зарубежных экспертов, Россия является страной с рыночной системой хозяйства. Конечно, не во всех сферах жизни идет динамика с одинаковой скоростью. Так, например, в области политики, хотя правовые преобразования здесь и были проведены (многопартийность, выборы парламентов, как российского, так и региональных, и т. п.), динамика менее ощутима. Дело в том, что правовые идеалы преломляются через интересы социальных групп, и правящей элиты прежде всего. Большое значение имеет политическая активность и сплочение социальных групп за достижение своих интересов.

6. Содержание права

Научная разработанность проблемы

По вопросу о содержании права нет единства мнений, так же как и по выше анализируемой категории «сущность права». Все согласны с тем, что содержание права – это «конкретизированная обогащенная сущность права». Но далее идет разнобой в расшифровке этой довольно общей фразы.

Авторы, которые первыми обратились к характеристике содержания права, связывали его с явлениями, лежащими вне права, но влияющими на процесс правообразования. Так, например, Александров содержанием права считал отражаемое им содержание общественных отношений²¹. С. Н. Братусь связывал содержание права с экономическими потребностями общества²². Д. А. Керимов предлагал считать преобразованную в сознании законодателя совокупность факторов объективной действительности, которые обретают четкую определенность в конкретных правовых нормах²³. Т. Н. Радько полагает, что содержание права – это закрепленные правом социальные интересы²⁴.

В дальнейшем пришло понимание, что содержание права все же не может находиться вне права. Оно складывается из норм. Но каких норм? И как и полагается в науке, на этот счет высветилась палитра мнений.

С. С. Алексеев полагал, что государственная воля воплощается в субъективных правах, существующих и функционирующих в единстве с юридическими обязанностями²⁵. Но поскольку именно логическая норма права имеет предоставительно-обязывающий характер, то это утверждение, вероятно, следует трактовать так: содержание права состоит из логических норм, т. е. правил поведения общего характера. В дальнейшем автор пришел к выводу, что содержание права наполняют не только нормы права, но его образуют индивидуальные предписания, санкции, меры защиты, юридические факты и другие явления правовой действительности²⁶.

Позицию С. С. Алексеева В. Н. Карташов называет малопонятной и, будучи с ней согласным, предлагает свое математически четкое ее решение: содержание права = НПП (НП + нестандартные НПП), где НПП – это нормативно-правовые предписания, которые бывают двух видов: нормы права и так называемые нестандартные нормативные предписания (принципы права, правовые дефиниции и др.)²⁷.

В. А. Толстик и Н. А. Трусов, авторы, специально посвятившие свою работу исследованию содержания права, приходят к выводу, что «под содержанием права следует понимать нормы права, в которых выражается воля субъекта правотворчества, обусловленная интересами доминирующей социальной группы либо компромиссным интересом стратифицированного социума»²⁸. Конкретизируя понятие «нормы права», авторы поясняют, что они согласны с тем, что не любая норма права есть правило поведения, что существуют еще и отправные нормы, определяющие исходные начала правового регулирования. Однако, по их мнению, именно совокупность закрепленных в действующем законодательстве субъективных прав и юридических обязанностей составляет содержание права.

Таким образом, в исследовании вопроса о содержании права ставить точку пока рано. Хотелось бы предложить свое видение этой проблемы.

Логическая норма права и причины ее дробления

Первоначально в юридической науке понятие «норма права» трактовалось как обязательное правило поведения, охраняемое мерами государственного принуждения. Непременно указывалось, что она имеет предоставительно-обязывающий характер, т. е. есть слагаемое субъективного права и юридической обязанности, которые устанавливаются в отношении лиц, желающих вступить в правоотношение. Формула нормы права – «если (гипотеза) – то (диспозиция) – иначе (санкция)» – считалась незыблемой.

В дальнейшем ход правового развития показал, что эта конструкция правовых норм не всегда выдерживается, ибо часто на практике не удавалось находить нормы в полном их выражении, когда бы в законодательном установлении присутствовали все ее части: гипотеза – диспозиция – санкция. Некоторые аспекты, касающиеся многих аналогичных норм, законодатель стал как бы выносить за скобки и формулировать их в нормативном акте автономно. По такому принципу издавна формировались кодексы, где принято в первой их части сосредоточивать общие положения. Но в дальнейшем принцип «вынесения за скобки» стал применяться при конструировании многих других нормативных актов. В частности, стал чаще использоваться прием определения терминов в одной из первых статей нормативного акта. Тогда ученые предложили выход из этого положения: поскольку норму в целостном ее выражении чаще надо было мысленно собирать из фрагментов законодательных положений, они стали называть ее логической нормой. При этом, не отказывая в существовании фрагментам норм права, «вынесенным за скобки», они стали говорить о так называемых общих нормативных предписаниях²⁹. Таким образом, повышение степени абстрактности правовых норм – первая причина дробления логической нормы права.

Чем дальше, тем больше дробились нормы права в привычном их понимании «если – то – иначе». Теперь часто стали встречаться фрагменты норм права, посвященные специальным вопросам (правовому статусу субъектов, срокам, санкциям, порядку разрешения коллизий между нормами, процедурным вопросам и т. д.). Усиленно шел процесс специализации права, который привел к тому, что теперь стало трудно даже мысленно собирать нормы права из фрагментов.

И все же многим ученым не хотелось расставаться с привычным пониманием нормы права как правила поведения. И тогда все нормативные предписания поделили на две группы: нормы права, в которых формулируются права и обязанности субъектов, и все другие нормативные предписания. Правда, пришлось для их наименования использовать другой, более широкий термин – нетипичные нормативные предписания³⁰ (необычные, исходные, отправные, нестандартные, вспомогательные, вторичные, неосновные, специфические и другие их наименования встречаются в юридической литературе). Именно такой подход просматривается в позициях С. С. Алексеева и В. Н. Карташова, пристально исследовавших проблему норм права и их выражения.

Но причины дробления норм права этим не исчерпываются.

Объем правового регулирования увеличивался с каждым годом. Особенно активно этот процесс пошел в 90-е годы, когда российское общество стало переходить к рыночным отношениям. Нависла угроза инфляции законодательства. Стремясь к компактности, законодатель пошел по пути отсечения корреспондирующего деяния в традиционной связке, из которой состоит правило поведения (право одного – обязанность другого). В законодательной норме указывалось на ту часть в этой связке, которая будет нести основную нагрузку в правоотношении. В самом деле, зачем в Семейном кодексе РФ после перечисления обязанностей родителей по отношению к своим детям указывать коореспондирующие им права детей (кстати, действующий СК РФ серьезно расширил сферу регулирования, но по объему практически остался на прежнем уровне). Их можно вывести путем умозаключения. По этому же пути пошли и субъекты частного права – составляя договоры, они акцент предпочитают делать на своих обязанностях, сознательно «забывая» указывать соответствующие им свои права.

Более того, фрагментироваться стали и сами деяния (права и обязанности). Какой смысл полностью называть в УК умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, которое может быть разным как по лежащим в его основе мотивам, так и по способам? Экономнее указать все это в качестве квалифицирующих признаков (ст. 111 УК).

Таким образом, принцип экономии привел к тому, что и норма права стала терять предоставительно-обязывающий характер (чего не скажешь о правоотношении, возникающем на его основе). Так какой смысл подразделять правовые предписания на две группы (нормы права и иные нормативные предписания), как это делает большинство авторов? Если в этом никакого резона нет, то содержание права предстает следующим образом.

Определение содержания права и его элементы

Содержание права – это совокупность нормативных предписаний различного свойства и уровня.

Такое определение содержания права отнюдь не означает, что следует отбросить понятие логической нормы права. Оно может послужить углубленному исследованию права как социального явления. Но тогда его следует отнести к сфере профессионального правосознания, а не к реальному содержанию права.

Содержание права неоднородно. В нем четко выделяются два элемента:

1) модальные нормативные предписания — это такие, которые указывают на желаемое поведение³¹. Таковых всего три разновидности: предписания-запреты, собственно предписания и предписания-дозволения;

2) общие нормативные предписания – это своего рода вынесенные за скобки нормативные положения, которые могут применяться с любыми модальными нормативными предписаниями вкупе, если таковая потребность возникнет (правовые дефиниции, правовые декларации, правовые презумпции, юридические конструкции, юридические фикции и др.). С развитием права количество их разновидностей все увеличивается.

Охарактеризую все выявленные на сегодняшний день нормативные предписания, составляющие богатое содержание современного права.

Нормативные предписания-запреты

Запреты, предписания, дозволения – это три различных приема формулирования ожидаемого поведения субъектов права. С. С. Алексеев внимательно проследил историю их появления на арене человеческого бытия³².

Суть норм запретительного характера состоит в установлении обязанностей воздерживаться от определенных действий. Этот способ формулирования правовых норм призван законсервировать существующее положение дел в обществе. В случае установления запретов законодатель весьма недвусмысленно подвигает субъектов права на желаемое поведение и предписывает не совершать того, что для общества является опасным.

Нормативные предписания-предписания

Предписание (или позитивное обязывание), напротив, требует от субъектов права совершения активных действий. Если предписания сравнить с запретами, то можно сказать, что в отношении адресата нормы права законодатель осуществляет явный психологический прессинг. Понятно, что запреты и особенно предписания в определенной мере гасят энергию людей. Тогда зачем законодатель идет на это? Цель здесь такая: не допустить или, по крайней мере, предотвратить или снизить возможные отрицательные последствия поведения людей для общества. Обычно с помощью этих приемов регулируются витальные, т. е. жизненно важные, общественные отношения.

Нормативные предписания-дозволения

Дозволения – это прием нормативного регулирования, связанный с предоставлением субъектам права возможности совершать то или иное поведение. Устанавливая субъективные права, законодатель лишь их ориентирует, побуждает к определенному поведению. Совершать ли в действительности допустимое поведение – решают сами субъекты исходя из своих целей и задач, ценностей, которые для них являются определяющими. Этот прием установления норм права позволяет субъектам права самостоятельно определять то, как строить свое поведение, способствует раскрепощению энергии людей и по своей эффективности превосходит первые два. Но этот способ правового регулирования довольно сложен. По крайней мере, он предполагает наличие высокоразвитых субъектов права, которые обладают не только мощным интеллектом, но и достаточной энергетикой. Кроме того, им должно быть присуще чувство ответственности за свое поведение.

Эволюция использования запретов, предписаний и дозволений

Применение приемов для формулирования содержания права носит в целом объективный характер, и лишь отчасти их выбор подвержен воле законодателя. Здесь наблюдается следующая закономерность.

На начальном этапе развития человечества основным средством правового регулирования были запреты, как способ наиболее простой и интеллектуально доступный для людей того далекого исторического периода. Этот способ правового регулирования находит широкое применение в деспотическом государстве, основанном на сельскохозяйственном способе производства.

Затем с усилением государственной власти в индустриальную эру правовое регулирование приобрело властно-императивный характер, и предписание как способ правового регулирования стало выдвигаться на первое место. Именно с его помощью можно более динамично управлять обществом, определяя содержание права.

Однако жесткие приемы формулирования правовых норм (запреты и предписания) не дают проявиться активности людей, гасят их свободу. Это их свойство делает их недостаточно эффективными в развитом обществе, где людям свойственна нацеленность на реализацию своей энергии во благо не только себя, но и общества. Вот почему в дальнейшем на первое место выходит дозволение как прием формулирования содержания права. Дозволение больше свойственно демократическому государству, базирующемуся на интеллектуальной собственности и широком использовании информационных технологий.

Указанную выше закономерность, связанную с использованием запретов, предписаний и дозволений, можно проиллюстрировать на примере развития акционерного законодательства.

Поначалу акционерные общества, как новая и неизученная форма хозяйствования, во всех странах, включая такие высокоразвитые, как Франция, Германия и др., создавались по специальному акту самого монарха. Так было и в России. Этими актами четко определялись цели создания акционерного общества.

Затем постепенно устанавливается разрешительный порядок учреждения акционерных обществ, при этом определяются ограничения по уставному капиталу и некоторые др.

Впоследствии осуществляется переход к регистрационному порядку создания акционерных обществ, который сводится к подаче минимального количества документов (заявления, устава и др.), после чего наименование их вносится в реестр и выдается соответствующее свидетельство.

В последние годы в высокоразвитых странах, в частности в США, стал себя обнаруживать еще более простой явочный порядок создания акционерных обществ, суть которого состоит в признании статуса корпораций за теми из них, которые начали свою деятельность, хотя еще не зарегистрированы, но предприняли шаги к этому (отослали документы и имеют квитанцию, подтверждающую этот факт).

Соотношение запретов, предписаний и дозволений

Как показывает практика, необходимым является применение всех этих приемов. Однако следует стремиться к сбалансированности и оптимальному сочетанию запретов, предписаний, дозволений. Если государственная власть будет делать упор на запреты и предписания, то это приведет к тому, что у людей будет отобрано самое дорогое – свобода. Это чревато социальным взрывом. Если дозволения будут использоваться неумеренно, то возникнет опасность дестабилизации общества.

Конечно, сегодня в любой национальной системе права встречается все: и запреты, и предписания, и дозволения. Их удельный вес в законодательстве стран разный, но он объективно обусловлен и определяется стадией развития каждой страны. Уровень свободы нарастает постепенно, и сфера использования запретов (и в меньшей мере предписаний) все время сужается.

В целом же эти способы выражают преимущественно волевую сторону сущности права³³.

Нормативные предписания – принципы права

Запрет, предписание, дозволение – это основные способы формирования содержания права. Однако по степени важности им не уступают принципы права, потому что позволяют выразить не только интеллектуальную сторону сущности права, но и регулятивную, причем в концентрированном виде: они обладают настолько мощным регулятивным потенциалом, что способны самостоятельно брать на себя регулирующую нагрузку, даже в тех случаях, когда отсутствуют иные правовые предписания.

Принципами в праве, как и в большинстве наук, являются идеи-требования, либо фундаментальные, либо достаточно важные для общественного развития. Они представляют собой максимально абстрактные постулаты и даже цели, которых будет придерживаться и по которым будет строиться юридическое рассуждение (правотворческое или правоприменительное).

Появляются они не спонтанно, а опираются иногда просто на здравый смысл (допустим, какая семья без взаимного уважения супругов, основного принципа построения семьи), на правореализационную практику (например, договор, где отсутствует равенство сторон, обречен на неудачу), иногда в их основе лежит судебная практика (вряд ли гуманно, предположим, за неуплату налогов множить число заключенных под стражу и содержать неплательщиков налогов в ужасающих условиях, которыми славятся в России места содержания лиц, находящихся под арестом). Иногда правоприменитель сам вырабатывает принцип разрешения дела, как бы оценивая возможные правовые последствия (например, выбирая одно из своих возможных решений – отпустить предпринимателя – неплательщика налогов под залог или арестовать его, – суд, придерживаясь принципа оптимальности судебного решения, выбирает первое, поскольку опасность побега неплательщика гораздо меньше, нежели разрушение бизнеса в случае ареста).

Принципы права – это максимально абстрактно выраженные обязательные требования, отражающие закономерности развития права.

Значение принципов права таково:

1) Они отражают объективные законы общественной жизни. Именно поэтому им принадлежит не последняя роль в выражении интеллектуальной стороны сущности права.

2) Принципы права являются основой правотворческой деятельности государства, организаций, граждан. В законодательстве принципы права могут выражаться прямо либо косвенно.

3) Зачастую они сами приобретают непосредственное регулирующее значение, например, когда суд, не найдя нормы права для разрешения конкретного дела, решает его на основе принципов права. В этом случае мы ведем речь об аналогии права.

4) Они играют важную системообразующую роль, ибо обеспечивают устойчивую связь нормативных предписаний не только в рамках одной отрасли права, но и в системе права в целом.

5) Несмотря на то что принципы права отличаются абстрактным характером, они могут использоваться при интерпретации тех или иных нормативных предписаний.

6) И наконец, будет опрометчиво исключать их из резерва правовых средств, помогающих субъектам права правильно ориентироваться на правовом пространстве.

Правовые дефиниции: понятие и виды

Это еще один способ организации юридической материи. Если рассматривать дефиниции в историческом контексте, то можно заметить, что они относятся к относительно новым средствам выражения содержания права. Это касается не только российского, но и права западноевропейских стран. Определение понятий активно стало использоваться в Западной Европе с середины ХХ в., в России – практически только с начала XXI в. По крайней мере, в советское время мы не наблюдали широкого распространения дефиниций³⁴. Некоторые ученые объясняют это тем, что советский период отличался стабильностью, тогда как сейчас Россия находится на переходном этапе, когда все, в том числе и понятия, подвержено динамике. Дефиниции, дескать, сегодня хоть как-то способствуют стабилизации правового регулирования.

Представляется, что в этом объяснении есть доля лукавства. Стабильность в западноевропейском обществе является образцом для многих стран, и, тем не менее, там дефиниции давно нашли применение и отказываться от них не собираются и по сей день. Думается, что в Советском Союзе дефиниции как способ правотворческой техники просто еще не были полностью интеллектуально освоены. Да и зачем было осваивать, если законодательство было ориентировано не столько на граждан, сколько на власть.

Дефиниция – это краткое определение какого-либо понятия, отражающее существенные (качественные) признаки явления, предмета.

Необходимо различать определения:

• законодательные (основанные на законодательных или нормативных документах);

• вытекающие из судебной практики (то есть из судебных решений);

• доктринальные (предлагаемые каким-либо автором или какой-либо школой права).

Законодательные определения являются не только инструментами правотворческой техники, но и, в большинстве случаев, самостоятельными правовыми предписаниями, нарушение которых для субъекта права может вовлечь нежелательные неблагоприятные последствия. Этот факт имеет особое значение в уголовном праве.

Право – это довольно сложная материя, имеющая свои тонкости, которые необходимо изучать профессионально. Однако тот факт, что нормативные акты, где содержатся нормативные предписания, обращены не только к специалистам в области права, но и обычным гражданам, обязывает в процессе правотворчества стремиться к тому, чтобы они были по возможности для людей понятными и доступными. Определение употребляемых в нормативных актах понятий – один из основных способов, позволяющих достичь данной цели. Вот несколько примеров правовых дефиниций.

Депутат – лицо, избранное избирателями соответствующего избирательного округа в представительный орган государственной власти или в представительный орган муниципального образования на основе всеобщего равного и прямого избирательного права при тайном голосовании (Закон «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан РФ»).

Публичная оферта – это предложение товара в его рекламе, каталогах и описаниях товаров, обращенных к неопределенному кругу лиц, если оно содержит все существенные условия договора розничной купли-продажи (ГК РФ).

Налог – это обязательный, индивидуально безвозмездный платеж, взимаемый с организаций и физических лиц в форме отчуждения принадлежащих им денежных средств в целях финансового обеспечения деятельности государства и (или) муниципальных образований (Налоговый кодекс РФ).

Рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление (УК РФ).

Алиби – нахождение подозреваемого или обвиняемого в момент совершения преступления в другом месте (УПК РФ).

Правила составления дефиниций довольно сложны. Нередко разработка юридических определений проходит с большим трудом. Не случайно древние римляне утверждали, что «любое юридическое определение несет в себе опасность». Юридическое определение должно стремиться объединить в общей и отвлеченной формуле все особенности юридического понятия или юридического феномена. Определение должно наполнить конкретным юридическим смыслом термины, нередко взятые из повседневной речи. Оно должно также исключать любую двусмысленность, делая ясным и достоверным толкование и применение той или иной нормы или группы норм права³⁵. Отсюда следует, что правовые дефиниции должны:

1) отражать только существенные признаки обобщаемых явлений;

2) включать в себя только признаки, которые имеют правовое значение;

3) формулировать полный набор существенных признаков обобщаемых явлений;

4) быть адекватными, т. е. иметь совпадающий объем с определяемым понятием;

5) не содержать противоречивых суждений;

6) не содержать терминов, употребляемых в определяемом понятии (чтобы не было тавтологии). Виды дефиниций следующие:

1. Полные, т. е. содержащие весь набор существенных признаков.

Преступление – это виновно совершенное общественно-опасное деяние, запрещенное Уголовным кодексом под угрозой применения наказания (ст. 14 УК РФ).

2. Неполные, т. е. те, в которых отсутствует полный набор существенных признаков, хотя присутствуют главные из них.

Трудовой договор – это соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную трудовую функцию и соблюдать правила внутреннего трудового распорядка (ст. 56 ТК РФ).

3. Дефиниции-перечни. Они относятся к разряду самых простых. Такие дефиниции используются тогда, когда еще не накопился достаточный опыт в применении понятия и не представляется возможным определить его путем указания в нем существенных признаков. Они носят менее отвлеченный и более иллюстрационный характер, однако им присущ серьезный недостаток, касающийся точности и их достоверности.

М. А. Нагорная предлагает другую классификацию, где критерием является способ составления дефиниции³⁶:

• дефиниции-перечисления;

• дефиниции, содержащие синтез составных частей явлений, предметов, документов;

• дефиниции через сравнение;

• дефиниции через отличительные признаки;

• дефиниции, в которых указывается на один главный признак явления;

• общие дефиниции, где отражаются закономерности развития явлений.

Данная классификация имеет право на жизнь, поскольку позволяет углубить наши знания о дефинициях.

Понятно, что далеко не все понятия, встречаемые в нормативных актах, надо определять. Тогда возникает вопрос, как производить отбор понятий, нуждающихся в особом разъяснении. Правотворческая практика вышла на следующий путь – определению подлежат понятия:

• неточные;

• редкие;

• специальные;

• иностранные;

• сложные юридические;

• обыденные, имеющие множество смыслов;

• по-разному трактуемые юридической наукой и практикой;

• употребляемые в нормативном акте в расширительном или ограничительном смысле;

• переосмысленные, измененные.

Местонахождение дефиниций в нормативном акте бывает различным. На этот счет существует несколько вариантов.

Первый. Дефиниция понятия дается при первом его упоминании. Это удобно, если нормативный акт небольшой по объему и пользователь без труда может быстро возвратиться к определению, если такая необходимость возникнет.

В Уголовном кодексе РФ определение конкретного преступления дается каждый раз в статье, ему посвященной, и больше нигде, поскольку только в ней идет о нем речь. Приведу два примера.

Кража – это тайное похищение чужого имущества (ст. 158 УК).

Убийство – это умышленное причинение смерти другому человеку (ст. 105 УК).

Второй. В начале нормативного акта (в особой главе или статье) дается серия дефиниций терминов, наиболее важных и к тому же трудных для понимания. Этот вариант подходит для крупных нормативных актов. Но в последнее время этот вариант определения терминов все более становится универсальным.

Федеральный закон «Об ограничении курения табака» в ст. 1 определяет основные понятия:

• табачные изделия – изделия для курения, жевания или нюханья, упакованные в потребительскую тару, в том числе сигареты с фильтром, сигареты без фильтра, папиросы, сигары, сигариллы, табак трубочный, табак курительный, махорка – крупка курительная;

• курение табака – вдыхание дыма тлеющих табачных изделий;

• никотин – вещество, содержащееся в табаке;

• смола – один из продуктов сгорания табака, возникающий в процессе курения и способствующий возникновению заболеваний;

• окружающий табачный дым – табачный дым, содержащийся в атмосферном воздухе закрытых помещений, в которых осуществляется курение табака.

Третий. Комплексный вариант, когда, несмотря на расшифровку терминов в начале нормативного акта, дается их определение при упоминании в тексте. Вариант может использоваться в тех случаях, когда нормативный акт ориентирован сугубо на население, где лишнее разъяснение смысла терминов улучшает понимание норм права.

Четвертый. Постранично-ссылочный, когда в тексте нормативного акта дается ссылка на ту страницу, статью, пункт нормативного акта, где термин впервые употребляется и определяется. Данный вариант следует использовать при формулировании тех нормативных актов, которые рассчитаны на юристов36*.

Значение дефиниций велико. Вот почему дефиниции ранее были исключительно прерогативой науки, а затем изредка стали употребляться и законодательстве. Однако в последнее время практически во всех странах использование дефиниций для формирования содержания нормативных актов все более и более расширяется. Конечно, это не случайно. Чем обусловлен этот процесс? На сей счет можно высказать довольно много объяснений. Вот главные из них.

1. С развитием демократических начал в государстве законодатель «поворачивается лицом» к гражданам: в большей мере отражает в нормативных актах их интересы и формулирует нормы права по возможности ясно и понятно. Дефиниции помогают исключить смутные положения в законе.

2. Сознание людей возрастает. Оно становится более глубоким и тонким. Люди становятся более интеллектуальными. Теперь они не склонны довольствоваться только понятием, но и хотят проникнуть в его суть.

3. Законодательство – это арена столкновения интересов людей. Вот почему если бы не было дефиниций, то каждый склонен был бы выбирать выгодный ему смысл терминов.

4. Усложнилась и сама жизнь. Она стала более разнообразной. Но право – это форма социальной действительности. Оно тоже усложняется. Дефиниции помогают отличить одно понятие от другого.

5. Дефиниции помогают глубже проникнуть в суть регулируемых общественных отношений. Становится реальностью, когда в правотворчестве участвуют ученые, а не только чиновники. Дефиниции обогащают научную основу законов.

6. Дефиниции позволяют располагать нормативный материал экономно и не допускать повторений.

7. Дефиниции дают возможность упорядочить отношения между федеральным и региональным законодательством: определения терминов в федеральном нормативном акте обязательны для составителей региональных законов. Это предотвращает злоупотребления понятиями.

Как видим, дефиниции несут довольно серьезную нагрузку, что не позволяет считать их второстепенным способом выражения содержания права. Однако не следует ими перегружать нормативный акт, поскольку это может лишить его гибкости и оперативности воздействия на общественные отношения.

Нормативные предписания-цели

Их все же следует выделять особо. Однако в научной литературе принято нормативные предписания-цели относить к разновидностям деклараций.

Нормативные предписания-цели помогают пользователям нормативного акта понять то, почему принят данный нормативный документ, и тем самым убеждают их в необходимости его исполнения. Они определяют стратегию в правовом регулировании. Выделять стратегический компонент в праве впервые предложил В. Н. Карташов³⁷. По его мнению, стратегия – это один из компонентов юридической технологии, которая состоит в прогнозировании (предвидении, предсказании) того или иного юридического явления, процесса и состояния, основанного на определенных теоретических и эмпирических данных³⁸. Стратегическими средствами в праве он считает прежде всего принципы права и планирование. Однако, возможно, автор идеи о правовой стратегии не будет против того, чтобы его детищу придать дополнительную окраску и в этот небольшой перечень стратегических средств включить и нормативные предписания – цели.

Федеральный закон РФ «Об ограничении курения табака» в самом начале содержит указание на цель его принятия. Сказано следующее: «Настоящий Федеральный закон определяет правовые основы ограничения курения табака в целях снижения заболеваемости населения».

В любом нормативном акте целевая составляющая должна занимать по объему очень скромное место. Главное в нормативном акте – это все же модальные нормативные предписания, т. е. формулирование запретов, предписаний и дозволений. Именно из них состоит ткань нормативного акта.

Местом сосредоточения нормативных предписаний-ценностей или нормативных предписаний-целей преимущественно является преамбула либо, если она отсутствует, первые статьи нормативного акта. Конечно, не исключен и другой вариант: расположение предписаний-целей в самом тексте нормативного акта. Но данный вариант, как правило, нарушает логику построения акта.

Нормативные предписания-задачи

Задачи общества, государства, того или иного нормативного акта в отличие от нормативных предписаний-целей определяют тактику в правовом регулировании, как бы детализируют правовые предписания-цели, приближают их к реальной жизни и устанавливают несколько более четкий ориентир для субъектов права.

Так, в КоАП РФ, в ст. 1.2 перечисляются задачи законодательства об административных правонарушениях:

Задачами законодательства об административных правонарушениях являются защита личности, охрана прав и свобод человека и гражданина, охрана здоровья граждан, санитарно-эпидемиологического благополучия населения, защита общественной нравственности, охрана окружающей среды, установленного порядка осуществления государственной власти, общественного порядка и общественной безопасности, собственности, защита законных экономических интересов физических и юридических лиц, общества и государства от административных правонарушений, а также предупреждение административных правонарушений.

Как видим, текст статьи более пространный и конкретный.

Но не всегда можно с легкостью отличить предписание-цель от предписания-задачи, даже если законодатель их так называет.

Нормативные предписания-мотивы

Понятно, что для общества более оптимальным вариантом является ситуация, когда человек, как разумное существо, строит свое поведение согласно нормам права не под страхом принуждения, а добровольно, понимая необходимость такого поведения. Выгода для общества здесь прямая: не надо делать затраты на обеспечение контроля за поведением таких граждан и приводить в действие аппарат принуждения, если потребуется его коррекция.

Однако для обеспечения добровольности исполнения закона также следует предпринимать определенные меры. Одним из эффективных способов здесь является указание в самом нормативном акте на причины, мотивы его принятия, которые законодатель при этом преследует. Не лишним будет здесь назвать и главную идею закона. Все это составляет такую информацию для адресатов нормативного акта, которая его ориентирует и мотивирует на поведение, заложенное в нормативном акте.

Чаще всего мотивировка создания нормативного акта заложена в его преамбуле. Но это правило не жесткое. Вот пример иного рода, когда законодатель счел необходимым более пространно изложить мотивы, связанные с принятием нормативного акта, и посвятил этому отдельную статью.

В Законе РФ «Об образовании» в преамбуле сказано, что право на образование является одним из основных и неотъемлемых конституционных прав граждан Российской Федерации. Это положение уже ориентирует граждан на то, что речь идет об их свободе (любое право – это мера дозволенного, возможного поведения). Но дальше законодатель как бы подталкивает граждан к тому, чтобы они непременно им воспользовались, разъясняя, что дает образование личности и на каких принципах оно основывается.

Статья 2. Принципы государственной политики в области образования

Государственная политика в области образования основывается на следующих принципах:

1) гуманистический характер образования, приоритет общечеловеческих ценностей, жизни и здоровья человека, свободного развития личности. Воспитание гражданственности, трудолюбия, уважения к правам и свободам человека, любви к окружающей природе, Родине, семье;

2) единство федерального культурного и образовательного пространства. Защита и развитие системой образования национальных культур, региональных культурных традиций и особенностей в условиях многонационального государства;

3) общедоступность образования, адаптивность системы образования к уровням и особенностям развития и подготовки обучающихся, воспитанников;

4) светский характер образования в государственных и муниципальных образовательных учреждениях;

5) свобода и плюрализм в образовании;

6) демократический, государственно-общественный характер управления образованием. Автономность образовательных учреждений.

Согласимся, что мотивировка получения образования весьма внушительная.

Нормативные предписания-декларации

Отношение к декларациям неоднозначно. Дело в том, что советские законодательные акты были очень идеологизированы и декларативны. И это было не случайно: в тот период основную регулятивную нагрузку несли на себе партийные нормы и постулаты, а право во многом выполняло оформительскую роль. С той поры к декларациям в праве выработалась своего рода аллергия. Многие авторы предлагали устранить пафосность и декларативность правовых актов. Да, действительно, помещение в правовые документы таких положений, которые не несут регулятивной нагрузки и загружают текст нормативного акта бесполезной информацией, вряд ли правильно. Однако здесь же речь пойдет о нормативных положениях, которые хотя и имеют самый общий характер, но выполняют полезную роль в формировании содержания нормативного акта.

Декларации – это такие нормативные положения, в которых указывается на общественные идеалы и ценности, которые ставятся во главу угла на том или ином историческом этапе, на причины принятия того или иного нормативного акта, его социально-политическое значение.

Декларации, содержащие ценности и идеалы, причины принятия нормативного акта, позволяют адресатам решить, как им следует сориентироваться. Они дают возможность уловить «дух» нормативного акта.

Например, в Законе об образовании, в ст. 1, утверждается, что Российская Федерация провозглашает область образования приоритетной.

Значение правовых деклараций

Оно видится в следующем.

1. Хотя декларации прямо и не регламентируют поведение субъектов права, они придают правовую форму экономическим, политическим и другим общезначимым идеалам социального развития.

Вот как приоритеты государства формулируются в преамбуле Закона «Об охране окружающей среды»:

«Настоящий Федеральный закон определяет правовые основы государственной политики в области охраны окружающей среды, обеспечивающие сбалансированное решение социально-экономических задач, сохранение благоприятной окружающей среды, биологического разнообразия и природных ресурсов в целях удовлетворения потребностей нынешнего и будущего поколений, укрепления правопорядка в области охраны окружающей среды и обеспечения экологической безопасности».

2. Декларации способствуют глубокому проникновению в суть нормативного акта, в частности пониманию того, почему и зачем он принят. Одобрение субъектом права причин создания нормативного акта, его убежденность в полезности акта стимулируют выполнение им положений, зафиксированных в нормативном документе.

Именно для этой цели в Закон «О предупреждении распространения в Российской Федерации заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции)», заложена такая объемная преамбула:

«Признавая, что заболевание, вызываемое вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекция):

• приобретает массовое распространение во всем мире;

• остается неизлечимым и приводит к неотвратимому смертельному исходу;

• вызывает тяжелые социально-экономические и демографические последствия для Российской Федерации;

• создает угрозу личной, общественной, государственной безопасности, а также угрозу существованию человечества;

• вызывает необходимость защиты прав и законных интересов населения;

• а также учитывая необходимость применения своевременных эффективных мер комплексной профилактики ВИЧ-инфекции, Государственная Дума Федерального Собрания Российской Федерации принимает настоящий Федеральный закон».

3. Главное же назначение деклараций, по мнению М. Л. Давыдовой, состоит в том, что они обусловливают содержательное единство нормативного акта, связывают изложенные в нем предписания в стройную систему, придавая им общий смысл³⁹.

Декларации, как показано выше, несут на себе весьма определенную нагрузку по формированию содержания нормативных актов. Именно поэтому они не могут рассматриваться как некие «лирические отступления» законодателя.

Нормативные преписания – юридические конструкции: понятие, признаки и виды

Юридические конструкции – это один из сложных приемов формулирования содержания права. Почему-то считается, что изучение юридических конструкций началось с Р. Иеринга⁴⁰. Внимательное прочтение его книги «Юридическая техника» показывает, что в ней автор ведет речь о различных правилах создания (конструирования) законов, но какого-либо особого смысла в термин «юридическая конструкция» не вкладывает.

Специальное исследование по поводу юридических конструкций на протяжении многих лет ведет А. Ф. Черданцев. Его работы считаются основополагающими в деле изучения юридических конструкций⁴¹.

Итак, что же такое юридическая конструкция?

Ранее подчеркивалось, что многие нормативные предписания вырабатываются юридической практикой. Юридические же конструкции, напротив, – это образец положительного воздействия правовой науки на юридическую практику. Это некие умозрительные построения, выработанные юридической наукой на основе использования и организации тех или иных элементов правовой материи, упорядочения прав или обязанностей.

Целью установления юридических конструкций является типизация или сведение воедино нормативных положений и основных решений, связанных с тем или иным конкретным вопросом, областью деятельности или правовой проблемой.

Юридические конструкции представляют собой один из важнейших элементов содержания права. Они являются способом упорядочения общественных отношений и придания им при анализе точности и четкости. Они дают возможность теоретически осмыслить бесформенную поначалу массу феноменов с целью последующего распределения их в законах в соответствии с четко сформулированными идеями. Юридические конструкции позволяют идентифицировать и классифицировать юридические явления путем определения их так называемой «юридической природы».

Юридическая конструкция – это создаваемая с помощью абстрактного мышления модель общественного отношения (его типовая схема), элементы которой жестко увязаны между собой.

Признаки юридической конструкции таковы.

1. Если в понятии и дефиниции, которая его разъясняет, объединяются однородные явления, предметы, действия, их результаты и т. п. по многим присущим им существенным признакам (например, депутаты – это выборные представители народа от разных избирательных округов), то в юридической конструкции предметом обобщения являются разнородные явления (кража, бандитизм, получение взятки, изнасилование и т. п.). Отсюда следует, что выделить общие признаки у этих ситуаций не представляется возможным.

2. Юридические конструкции – это обобщения различных сложных явлений, элементов юридической деятельности не по признакам, а по их внутренней структуре или строению (например, структура правоотношения, структура иска и др.).

В самом деле, кража и изнасилование – это принципиально различные виды посягательства на права других лиц. Да, они имеют сходство: это посягательства, причиняющие значительный урон интересам субъектов права. Но это сходство поверхностное, т. е. видное невооруженным взглядом.

Структуру же правового явления можно понять, только углубившись в его изучение. В ней, как правило, представлены разные «несущие части», каждая из которых выполняет свойственную только ей нагрузку, задачу. Вот почему непременным атрибутом юридической конструкции является наличие в ней разнородных элементов (частей). Содержание каждой конструкции состоит из набора таких элементов, свойственного только данному отражаемому в ней виду общественных отношений.

Конструкция договора, например, состоит из четырех элементов:

• стороны договора;

• предмет договора;

• права и обязанности сторон;

• санкции за невыполнение обязательств.

Если мы в нормативном акте не отразим один из этих элементов договорного отношения (допустим, санкции), конструкция не будет носить правового характера.

3. В отличие от понятия, которое тоже является результатом обобщения, юридическая конструкция – это обобщение более глубокое. Если в дефиниции отражаются общие признаки однородных явлений, предметов, действий и т. д., т. е. их существенные свойства, то в юридической конструкции помимо элементов, ее составляющих, находят отражение и связи между этими элементами различных явлений юридических фактов или общественных отношений.

Так, в юридической конструкции «необходимая оборона» необходимо установить связь между защитой личности и прав обороняющегося от опасного для жизни насилия и причинением вреда посягающему (ст. 37 УК).

Правомерно поступают многие люди (учатся, трудятся, женятся, воспитывают детей, приобретают имущество и т. п.), но независимо от того, в чем выражается их правомерное поведение, мы всегда можем определить того, кто поступает в соответствии с нормами права, (т. е. субъекта), какую выгоду он извлекает из своего поведения (т. е. объект), в каких действиях выражается правомерное поведение (т. е. объективная сторона) и присутствует ли при этом осознание своего поведения как полезного, нужного (т. е. субъективная сторона). Все это вместе составляет конструкцию правомерного поведения.

Правовая конструкция брака состоит из следующих элементов (СК РФ):

• сторонами его могут быть мужчина и женщина;

• достигшие возраста 18 лет;

• не состоящие в другом зарегистрированном браке;

• дееспособные;

• не находящиеся в близких родственных отношениях;

• выразившие взаимное добровольное согласие на вступление в брак.

5. Характер связей между элементами общественного отношения, явлениями носит всегда жесткий характер, что означает: отсутствие хотя бы одного элемента приводит к разрушению конструкции в целом.

Юридическая конструкция «субъективное право» состоит из трех элементов:

• право на активные действия;

• право требования;

• право притязания.

Если убрать право притязания, то субъективное право станет незащищенным. Если в этой конструкции лишить субъекта права на активные действия, то субъективное право станет фикцией. Если «вынуть» из конструкции субъективного права второе звено (право требования), реализация интереса управомоченного ставится под угрозу.

Таким образом, указанные пять признаков свидетельствуют о том, что любая юридическая конструкция есть не что иное, как системно-структурное построение правового материала на основе обобщений, присущих сходным ситуациям, действиям, поведению, или, иначе, она есть их модель (образец, стандарт).

Модели общественных отношений, юридических фактов – это результат напряженной интеллектуальной работы (порой не одного поколения людей). Их можно построить только на основе глубокого анализа, когда производится «расщепление», выделение присущих ситуациям одинаковых элементов и установление связей между этими элементами. Модель – это мысленный упрощенный образ обобщаемых сходных ситуаций. Они являют собой отпечатки юридических явлений, встречающихся в общественной жизни. Такие модели, закрепленные в нормативных актах, и представляют собой юридические конструкции.

С. С. Алексеев называет юридические конструкции правовыми «молекулами»⁴². Одним из главных видов таких правовых «молекул» является норма права. В юридической науке эту «молекулу» еще именуют логической нормой права, частями которой являются гипотеза, диспозиция, санкция. Именно из множества таких «молекул» и состоит каркас права.

Виды юридических конструкций различают в зависимости от того, носят ли они общий или отраслевой характер.

1. Общие юридические конструкции. Они используются во всех отраслях права. Таких юридических конструкций довольно много. Например, юридическая конструкция субъективного права, юридической обязанности, законодательства и т. п.

2. В конституционном праве мы сталкиваемся с конструкциями прямой демократии, представительной демократии, легитимности, гражданства, федерализма и др.

3. В административном праве главной является конструкция общего интереса, породившая понятие публичной власти. Здесь также приходится оперировать конструкциями административных актов, консультативных заключений, государственных служащих, мер по поддержанию общественного порядка, предоставления общественных услуг и др.

4. В финансовом праве мы имеем дело с такими конструкциями, как бюджетное финансирование государственных органов, прямые налоги, косвенные налоги, налоговые сборы, пошлины и др.

5. В гражданском праве основополагающей является конструкция собственности. Другие конструкции носят характер дополняющих, т. е. развиваются как ответвления от одной базовой концепции. Таковыми являются конструкции государственной, муниципальной, совместной, интеллектуальной собственности. Широко применяется конструкция договора (купли-продажи, аренды и др.). Известны и такие конструкции, как злоупотребления правами, движимое имущество, недвижимое имущество, вещные права, личные права, интеллектуальные права, взаимозаменяемые вещи, незаменяемые вещи, гарантии, возмещение вреда, возмещение вреда, причиненного источником повышенной опасности, право оперативного управления и пр.

6. В предпринимательском праве используются конструкции промышленных групп, полных и коммандитных товариществ, обществ с ограниченной ответственностью, акционерных обществ, акций, облигаций, коммерческих сделок и пр.

7. В трудовом праве существуют конструкции коллективного договора, трудового контракта, приема на работу, увольнения и пр.

8. Из уголовного права известны такие юридические конструкции, как состав преступления, должностные преступления, военные преступления, экономические преступления, алиби, смягчающие обстоятельства, отягчающие обстоятельства, крайняя необходимость, необходимая оборона.

9. В области международного права используются конструкции признания государства, международного соглашения, международного обычая, нейтралитета, состояния войны и др.

Если задаться целью, то можно дать полный список существующих юридических конструкций. На взгляд непосвященного, любая юридическая конструкция – это «тайна за семью печатями». Однако изучение различных отраслей права помогает со временем воспринимать эти категории как нечто несложное и легкодоступное.

Значение юридических конструкций

Их трудно переоценить. Не случайно человечество стало использовать юридические конструкции с давних времен. Еще в римском праве использовалась, например, конструкция договора, в средневековой Англии появились исковые формуляры. В дальнейшем число юридических конструкций только нарастало.

Понятно, что увеличение юридических конструкций с развитием человечества имело место не случайно. Несколько причин здесь можно отметить.

1. Постоянно повышается интеллектуальный потенциал общества и увеличивается способность людей к абстрагированию. Типизация ситуаций, требующих правового регулирования, и создание все новых и новых юридических конструкций есть один из способов реализации интеллектуальных возможностей человечества, в частности возможности производить обобщения и структурировать накопленный материал.

2. Юридические конструкции позволяют осуществить законодательную экономию. Дело в том, что социальная жизнь усложняется и сфера правового регулирования постоянно расширяется. Но благодаря юридическим конструкциям можно повысить степень абстрактности права и экономно упорядочить правовое поле. Получается, что юридические конструкции облегчают восприятие и изучение всего многообразия явлений права тем, что упрощают все это многообразие частных случаев юридической практики.

3) Юридические конструкции способствуют концентрированному выражению содержания права. Созданная модель – это своего рода болванка, лекало и позволяет сразу, что называется, одним махом, урегулировать множество жизненных ситуаций.

4. Юридическая конструкция – это мощный инструмент обобщения жизненных ситуаций и позволяет сразу запрограммировать очень большое правовое пространство. Отсюда следует, что юридические конструкции дают возможность ликвидировать пробельность права.

5. Особенностью юридической конструкции является жесткая связь между ее элементами. Следовательно, нормативный материал законодатель вынужден излагать в определенной последовательности, что придает нормативному документу четкость.

6. Юридические конструкции, препарируя правовые ситуации по структуре (элементам конструкции), придают нормативному акту логическую стройность. Пользоваться таким нормативным актом просто и удобно.

7. Они также выполняют функцию классификации при регламентации различных юридических ситуаций и проявлений права в жизни общества. В целом они являются факторами точности и четкости при регулировании юридических феноменов.

8. Юридические конструкции в числе способов формирования содержания нормативных актов явно выделяются. И причина здесь в том, что они существенно повышают качество и производительность правотворческой работы.

9. Они оказывают благотворное влияние и на правоприменительную деятельность тем, что повышают ее производительность. Согласимся, что исследование юридического дела по заранее определенным позициям (элементам юридической конструкции), а не по наитию, не методом проб и ошибок, гораздо скорее приведет к искомому результату.

А. Ф. Черданцев отмечает большую роль юридических конструкций в интерпретационной и образовательной деятельности, и с этим нельзя не согласиться⁴³.

Правовые презумпции: понятие, признаки, структура и виды

Презумпция (от лат. praesumptio) означает предположение, основанное на вероятности. В отличие от юридических конструкций правовые презумпции не имеют широкого распространения. Скорее их можно назвать исключительными способами формирования содержания права. Законодатель использует их от безысходности и рассуждает примерно так: да, возможно, предположение не подтвердится, но если каждый раз его проверять, то это обществу дорого будет стоить и в финансовом отношении, и во временном. Презумпции заключаются в признании установленным неизвестного или неточно выявленного факта индуктивным путем, основываясь на другом факте, известном или вероятном с точки зрения статистики или психологии.

Существует презумпция, согласно которой супруг женщины автоматически признается отцом детей этой женщины, зачатых еюв данном браке.

Человечество без помощи юридической науки набрело на способ правового регулирования с помощью презумпций. Ученые позднее подключились к осмыслению правового опыта, связанного с предположениями в праве. Вначале они обратились к изучению конкретных презумпций, свойственных отдельным отраслям права. Теоретики подключились к исследованию правовых презумпций тогда, когда был накоплен и осмыслен отраслевой опыт их применения⁴⁴. Специальное теоретическое исследование данной проблематике посвятил В. К. Бабаев⁴⁵. Научные идеи, выдвинутые им в книге «Презумпции в советском праве», восприняты наукой. Мы их также возьмем за исходную основу.

Презумпция – это предположение о наличии или отсутствии предметов, фактов, основанное на связи между ними, подтвержденное жизненной практикой.

В. К. Бабаев выделяет следующие признаки презумпций⁴⁶. Они:

1) имеют индуктивный характер, т. е. являются абстрактными положениями, где на основе отдельных частных признаков, ситуаций, положений путем умозаключения делается общий вывод, формулируется презумпция;

2) отражают такую связь предметов, явлений, где очевидными являются лишь одни обстоятельства, существование же других приходится предполагать. Например, если судья является родственником подсудимого (очевидный факт), то он будет субъективно, а не объективно подходить к рассматриваемому делу (хотя так будет и не обязательно, но скорей всего, т. е. вероятно);

3) основаны на повторяемости явлений, обстоятельств, жизненных процессов, которая приобретает характер закономерности. Это связано с тем, что люди, в общем, имеют единую сущность, их потребности и интересы приблизительно одинаковы. В нашем примере заинтересованное отношение к родственникам присуще всем людям, в том числе и судье;

4) имеют предположительный, т. е. вероятностный характер. Объясняется это тем, что в основе презумпций лежит неполная индукция, т. е. индукция через простое перечисление. Но перечень предметов, явлений, на основе которых сделано обобщение, хотя и достаточно обширен, но не исчерпывающий. Вполне возможен и иной расклад событий, отклонения от обычного порядка вещей, например, в нашем примере судья может находиться с подсудимым-родственником в неприязненных отношениях.

Отличаются ли правовые презумпции от обычных, встречаемых в жизни?

На этот счет существуют две точки зрения.

Первая, или широкое понимание правовых презумпций. Ее сторонником является В. К. Бабаев, который считает, что предположения, используемые в правовом регулировании, и есть правовые презумпции. Их, по его мнению, довольно много, но они делятся на две группы:

фактические или общеправовые, т. е. те, которые применяются во всех отраслях права и стали в силу этого принципами права. К ним относятся презумпции истинности норм права, их целесообразности, знания законов, добропорядочности и т. п.;

законные, т. е. те, которые находят отражение в нормах права (например, презумпция отцовства, вменяемости, смерти безвестно отсутствующего лица, отказа от иска при неявке в суд без уважительных причин более 2 раз и др.).

Вторая, или узкое понимание правовых презумпций. По мнению Н. Н. Цуканова⁴⁷, О. А. Кузнецовой⁴⁸, правовой презумпцией является лишь та, которая закреплена в нормах права, т. е. законная (по В. К. Бабаеву), легальная. Отсюда следует ее обязательность и невозможность отступления от вероятностного предположения даже тогда, когда на практике это предположение чаще опровергается.

В ст. 49 Конституции РФ установлена презумпция невиновности:

«Каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда». Однако жизнь показывает, что подавляющая масса привлеченных к ответственности оказываются виновными. Но установление этой презумпции диктуется соображениями законности и обоснованности процессуальных действий, которые столь серьезно могут повлиять на судьбу человека.

Правовая презумпция – это обязанность правоприменителя признать без доказательств презумируемый факт, на который есть указание в законе, установленным (существующим или отсутствующим) и разрешить в соответствии с этим юридическое дело.

Вот некоторые из них из области уголовного права:

• невиновности;

• вменяемости;

• непонимания ребенком общественной опасности деяния, предусмотренного УК;

• увеличение общественной опасности преступного деяния, совершенного при рецидиве преступлений;

• понимание лицом, находящимся в состоянии опьянения, опасности совершенного им преступления.

Некоторые из презумпций могут быть опровергнуты противоположным доказательством, которое, впрочем, иногда трудно установить (например, презумпция отцовства, невиновности). Это – простые презумпции. С другой стороны, многие легальные презумпции абсолютно не могут быть опровергнуты. В их отношении даже представление доказательства отвергается без всякого изучения. Такие презумпции называются неоспоримыми, или абсолютными. Тем не менее четкое различие между этими двумя категориями не всегда можно провести.

Структура презумпции состоит из трех частей:

1) условие действия правила или гипотеза;

2) само правило или диспозиция;

3) пока не доказано иное или контрпрезумпция, которая содержит возможность опровержения.

Если А, то Б, пока не доказано иное (не Б)

Например, если гражданин привлечен к уголовной ответственности, то он считается невиновным, пока не доказано иное.

Виды презумпций могут быть выделены по нескольким классификационным критериям.

а) По характеру общности различают общеправовые презумпции (например, правосубъектности организаций, невиновности, добропорядочности, истинности закона, истинности судебного решения, знания закона) и отраслевые (действительности акта органа исполнительной власти, добросовестности, разумности управляющих акционерным обществом).

б) По связи с нормами права выделяют фактические, т. е. не связанные с правом презумпции, и юридические, т. е. закрепленные в нормах права.

в) По способу выражения презумпции могут быть прямые, т. е. четко выраженные в праве, и косвенные, т. е. те, которые выводятся из совокупности нормативных предписаний, например, распределение бремени доказывания в гражданском процессе.

г) По функциям, выполняемым в правовом регулировании, можно назвать материальные (главная цель которых – установить юридический факт) и процессуальные (их цель другая – исключить предоставление доказательств для вынесения судебного решения и указать, на кого возлагается бремя доказывания)⁴⁹.

д) По правовым последствиям их использования различают опровержимые и неопровержимые презумпции.

Значение правовых презумпций

Оно заключается в следующем.

1. Они вносят определенность в разрешение юридического дела и позволяют обойти юридические тупики.

2. Правовые презумпции позволяют экономить без ущерба для дела время, затрачиваемое на рассмотрение правоприменительного казуса, тем самым ускоряют юридический процесс.

3. Поскольку правовые презумпции используются и в управленческой деятельности, то они убыстряют выполнение государством своих функций.

4. С помощью презумпций законодатель демонстрирует положительное отношение к человеку (например, презумпции добропорядочности, невиновности) и настраивает на это правоприменителей.

5. В целом же презумпции играют стабилизирующую роль в правовом регулировании.

Нормативные предписания-фикции: понятие и виды

Этот прием организации содержания права встречается еще реже, нежели правовые презумпции. Его даже можно признать исключительным. Применение фикций связано с тем, что на практике имеют место настолько сложные жизненные ситуации, что крайне трудно установить их абсолютную достоверность. Здесь законодатель использует фикцию как прием правотворческой техники (своего рода ухищрение), для того чтобы добиться бесспорных решений. Вот примеры фикций:

• усыновления;

• признания гражданина безвестно отсутствующим, если он не дает о себе знать в течение одного года;

• признания гражданина умершим при отсутствии о нем сведений в течение пяти лет;

• снятия судимости;

• освобождения от уголовной ответственности при деятельном раскаянии;

• другие.

Правовая фикция – это несуществующее положение, но в силу определенных обстоятельств признаваемое законодателем как реальное, существующее и ставшее в силу этого обязательным.

Фикция представляет собой еще более искусственный и произвольный технический прием, чем презумпция. Фикция – это способ формулирования права, при котором юридическая ситуация создается при незнании или явном и добровольном противоречии с конкретной естественной реальностью. Она определяет юридическую норму, которая станет обязательной для всех и будет защищать вымышленный факт от любого опротестования. Таким образом, фикция является юридическим образованием, противоречащим реальности, но сознательно используемым для достижения ряда юридических последствий или желаемых судебных решений. Можно сказать, что применение фикций ведет к закреплению вымысла в праве и является ложью во благо.

Понятно, что законодатель вводит фикции в нормативные акты не от хорошей жизни. Дело в том, что другие способы урегулирования правовой ситуации, которая имеет большую степень неизвестности, являются настолько дорогостоящими (по времени или материальным затратам), что уже ясна их неэффективность. Фикции, как указывает К. К. Панько, это «спасательный круг», который бросает законодатель правоприменителю, ответственному за разрешение конкретных правовых ситуаций49*.

В гражданском процессе применяется следующее правило: судебная повестка направляется по прежнему месту жительства при отсутствии сообщения о перемене места жительства, хотя суд знает, что ответчик там не живет и повестка до адресата не дошла. В самом деле, чтобы обеспечить присутствие ответчика, например, при рассмотрении дела о расторжении брака, не объявлять же всероссийский розыск. Это потребует значительных общественных затрат, да и растянется на долгое время.

Смысл фикции всегда выражается словами «как бы», «как если бы», «допустим». Но, в отличие от презумпций, этот вымысел неопровержим. Фикция всегда императивна. Вот два примера фикций, которые приводит в своей статье известный процессуалист И. Зайцев⁵⁰.

Если сторона удерживает и не представляет письменное или вещественное доказательство, то предполагается, что сведения, в нем содержащиеся, направлены против интересов этой стороны и считаются ею признанными (хотя это не доказано).

Если сторона уклоняется от проведения экспертизы и без нее экспертизу провести невозможно, суд вправе признать этот факт (для установления которого нужна была экспертиза) установленным или опровергнутым.

Видов правовых фикций несколько. Классификацию фикций сначала можно дать укрупненную (материально-правовые и процессуально-правовые), а затем провести ее по отраслям. Однако сразу надо заметить, что в основном большинство фикций так или иначе связаны с частным правом. Причина проста: вымысел если и даст сбой, то затронет лишь небольшой круг лиц и не приведет к дестабилизации правовой системы в целом.

Большое количество фикций в наследственном праве. Можно напомнить о принципе декларативного действия разделения наследственного имущества, согласно которому каждый наследник получает свою долю наследства непосредственно от покойного, даже после того как имущество несколько лет находилось в нераздельном владении. Кроме того, есть и фикция, связанная с представлением к наследованию только еще зачатого ребенка, который в соответствии с этой нормой считается родившимся каждый раз, когда такое решение совпадает с его интересами.

Однако есть, но очень мало, фикции общего порядка.

Наиболее знаменитая из всех фикций – это фикция, ставшая поговоркой: «Незнание закона не освобождает от ответственности».

В условиях характерного для нашего времени появления огромного числа законов и регламентов, отмечает П. Сандевуар⁵¹, эта формулировка становится фикцией даже для самих юристов.

Еще несколько классификаций фикций предлагает О. А. Курсова⁵².

По источнику, в котором фикции содержатся, они бывают:

• конституционные;

• находящиеся в законе;

• содержащиеся в подзаконных актах.

По способу выражения различают фикции:

• сформулированные в виде суждений (отрицательных или утвердительных);

• сформулированные в виде неопровержимых предположений.

По характеру правовых ситуаций фикции можно разделить на:

• фиктивные факты;

• фиктивные состояния.

Значение фикций

Фикции сыграли очень важную роль. Они были крайне полезны во всех архаичных юридических системах. В настоящее время их количество сократилось, да и применение фикций сильно ограничено. Это связано с тем, что постоянно совершенствуется искусство доказывания, находят применение все более технологичные методы установления юридических фактов.

Не следует рьяно критиковать юридические фикции. Их существование оправдывается исключительно правовыми целями, главная из которых – это стремление к порядку и эффективности.

Теперь же об этом более детально.

1. Фикции способствуют переводу обыденной реальности в реальность правовую.

2. Фикции устраняют неопределенность в правовом регулировании.

3. Фикции помогают упростить юридические отношения и сделать правовое регулирование устойчивым и стабильным.

4. Фикции способствуют охране прав граждан.

5. Фикции помогают добиться справедливости порой на грани или наперекор истине.

6. Фикции, сокращая ход и объем правовой деятельности, облегчают установление обстоятельств и тем самым делают правовую систему экономной.

7. Фикции способствуют эффективности юридической деятельности.

Правовые аксиомы

Этому приему правотворческой техники не повезло: в юридической науке правовым аксиомам традиционно уделялось мало внимания⁵³. И вот, наконец, появилось специальное исследование этих элементов содержания права. Речь идет о монографии Т. Е. Зябловой и А. В. Масленникова «Правовые аксиомы», изданной во Владимире в 2009 г.⁵⁴

Большинство ученых, так или иначе затрагивающих эту проблематику, согласны с тем, что в праве достаточно общепризнанных положений, закрепленных в законодательстве.

Отличным является мнение А. Ф. Черданцева. Он считает, что право не содержит в себе правовых аксиом. Они могли бы быть в юридической науке, но она, как и многие социальные науки, настолько динамична, что найти общепризнанные истины не удается и в ней.

И все же максималистский взгляд не всегда способствует продвижению вперед и в теории, и на практике. Да, возможно, в праве не удастся обнаружить общепризнанных положений, прошедших через много тысяч лет. Однако если мы возьмем ограниченный исторический отрезок человеческого бытия, то такие идеи мы обнаружим.

Правовые аксиомы – это общепризнанные истины, не требующие доказательств, находящие либо прямое, либо косвенное отражение в нормах права.

Правовая аксиома, прежде чем найти отражение в законодательстве, зарождается в сознании людей. В ней находит отражение многовековой человеческий опыт. Как указывает А. И. Экимов, правовыми аксиомами являются простые по содержанию жизненные правила, в которых находят отражение начала справедливости⁵⁵. Следует согласиться с этим: достойны того, чтобы найти отражение в нормах права, лишь такие общепризнанные идеи, в которых заложен большой нравственный потенциал.

Вот примеры некоторых из них.

Нельзя быть судьей в своем деле. На основе этого правила введена уголовно-процессуальная норма, согласно которой судья не может рассматривать дело, если его участниками являются его родственники.

Никто не обязан свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников (ст. 51 Конституции РФ).

Никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением (ст. 54 Конституции РФ).

Закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет (ст. 54 Конституции РФ).

Никто не может быть повторно осужден за одно и то же преступление (ст. 50 Конституции РФ).

Каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ст. 45 Конституции РФ).

Гораздо реже правовые аксиомы сначала разрабатываются юридической наукой, а затем вводятся в законодательство. Например, после многих лет жизни в Советском государстве, где существовала административно-командная система и утвердился принцип жизни: «Что не разрешено, то запрещено», ученые много поработали, чтобы доказать, что в обществе, основанном на рыночной экономике, должно действовать другое аксиоматичное правило, определяющее поведение граждан: «Разрешено все, что не запрещено»⁵⁶.

Конечно, в юридической науке содержится гораздо больше аксиом, и далеко не все из них переходят в законодательство. Вот некоторые из них, пришедшие еще из римского права.

Где есть право, там есть и его защита.

Судьи сами знают законы, стороны в процессе не обязаны доказывать их содержание.

Сила доказательств определяется их весомостью, а не количеством.

Решение спора между двумя лицами не должно вредить третьему лицу.

Пусть будет выслушана и другая сторона.

Да не превзойдет судья требования сторон.

Виды правовых аксиом могут быть выделены как по своему характеру, так и по содержанию. Итак, аксиомы в праве делятся:

а) по характеру – общие и отраслевые;

б) по содержанию — утверждающие и отрицающие.

Значение правовых аксиом

В «заслугу» правовых аксиом в деле выражения содержания права можно поставить следующее.

1. Аксиомы упрощают правовое регулирование и делают законодательство более доступным для граждан.

2. Аксиомы, содержащие идеи, не требующие доказательств, делают правовое регулирование экономным.

3. Аксиомы, способствующие экономии человеческой энергии в процессе правоприменения, позволяют сделать его более мобильным.

4. Аксиомы в целом позволяют сделать правовое регулирование более эффективным.

Нормативные предписания – классификации (перечни)

Это еще один способ выражения содержания права. Применяется он не так и редко, а в последнее время все чаще и чаще.

Суть классификации состоит в распределении правового материала по классам (группам, видам) в соответствии с избранным критерием⁵⁷. Эта работа заключается в упорядочении юридических положений на основе аналогий и различий. Если она закреплена в законодательстве, то нормативные предписания, ей посвященные, понятно, будут носить обязательный характер.

Классификация позволяет установить логический порядок, четкое, и даже геометрическое, разграничение правовых явлений, при необходимости – формальную иерархию понятий, феноменов и ситуаций права. Классификация сведет воедино отличающиеся на первый взгляд одно от другого явления, которые будут поставлены в определенном порядке с целью облегчения их рассмотрения, анализа и толкования.

Классификация должна осуществляться по следующим правилам:

а) при делении правовых норм надо использовать одно и то же основание;

б) объем частей множества должен равняться объему всего классифицируемого множества (правило соразмерности деления);

в) члены множества должны взаимно исключать друг друга;

г) подразделение на множество должно быть непрерывным, т. е. нельзя перескакивать через ближайшее подмножество⁵⁸.

В праве используется большое число классификаций. В качестве примера приведем различные классификации лиц (физические и юридические лица; правоспособные и неправоспособные), классификации субъективных прав (вещные, личные и интеллектуальные права; имущественные и неимущественные права), классификации вещей и имущества и т. д. Существуют также различные классификации юридических актов, классификация обязательств, классификация правонарушений и мер ответственности, видов ущерба и способов его возмещения. Есть также классификации преступлений и наказаний в Уголовном кодексе и др. Все эти классификации представляют большой интерес как в плане ясности норм права, так и в плане их юридического анализа и применения. Классификации являются определяющим элементом развития и совершенствования содержания права в целом.

Классификации должны быть выстроены так, чтобы выявлялись регулятивные и охранительные свойства права. Должна в них просматриваться и связь между регулятивными и охранительными правовыми предписаниями. В конечном же итоге правильно сделанные классификации всегда позволяют мысленно сконструировать логическую норму права.

Однако оценивать процесс расширения классификаций в праве следует неоднозначно.

С одной стороны, классификации позволяют упорядочить нормативный материал и придать ему стройность и четкость.

Так, например, в ст. 81 ТК РФ перечисляются все основания увольнения по инициативе администрации:

1) ликвидация организации либо прекращение деятельности индивидуальным предпринимателем;

2) сокращение численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя;

3) несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации;

4) смена собственника имущества организации (в отношении руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера);

5) неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание;

6) однократное грубое нарушение работником трудовых обязанностей:

а) прогул, т. е. отсутствие на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены) независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены);

б) появление работника на работе (на своем рабочем месте либо на территории организации-работодателя или объекта, где по поручению работодателя работник должен выполнять трудовую функцию) в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения;

в) разглашение охраняемой законом тайны (государственной, коммерче ской, служебной и иной), ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей, в том числе разглашение персональных данных другого работника;

г) совершение по месту работы хищения (в том числе мелкого) чужого имущества, растраты, умышленного его уничтожения или повреждения, установленных вступившим в законную силу приговором суда или постановлением судьи, органа, должностного лица, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях;

д) установленное комиссией по охране труда или уполномоченным по охране труда нарушение работником требований охраны труда, если это нарушение повлекло за собой тяжкие последствия (несчастный случай на производстве, авария, катастрофа) либо заведомо создавало реальную угрозу наступления таких последствий;

7) совершение виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дают основание для утраты доверия к нему со стороны работодателя;

8) совершение работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы;

9) принятия необоснованного решения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями и главным бухгалтером, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации;

10) однократное грубое нарушение руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями своих трудовых обязанностей;

11) представление работником работодателю подложных документов при заключении трудового договора;

12) утратил силу;

13) предусмотренных трудовым договором с руководителем организации, членами коллегиального исполнительного органа организации;

14) в других случаях, установленных настоящим Кодексом и иными федеральными законами.

Хотя перечень и носит далеко не исчерпывающий характер (см. п. 14), все же работодатель ТК РФ получает относительно полное представление о том, насколько у него развязаны руки при решении кадровой политики. Было бы крайне затруднительно ему прояснить для себя этот вопрос, если бы разные основания увольнения были разбросаны по всему ТК.

Но, с другой стороны, увлечение классификациями порой превращает нормативный акт в научный трактат, что снижает, а то и вовсе уничтожает не только регулирующее значение нормативных предписаний данного вида, но и нормативного акта в целом. Так, О. Н. Горбунова предлагает принять Закон о финансах, аргументируя это тем, что финансы имеют всеобъемлющую и проникающую роль⁵⁹. Но что же автор предлагает включить в данный закон? По ее мнению, в первой части должны содержаться теоретические положения, лежащие в основе финансово-правового регулирования, и прежде всего дефиниции терминов. Вторая же часть должна быть посвящена отдельным видам финансов (централизованные, финансы хозяйствующих субъектов, налоги, бюджетные расходы, кредиты, денежные средства, валютные фонды и др.). Учитывая, что практически по всем этим видам финансов приняты детализированные нормативные акты, то получится, что суть этого закона будет сводиться в классификации финансов. Но что это даст в регулятивном отношении? Вряд ли этот закон долго проживет. Именно по этой причине столь коротким (всего 10 лет) оказался век Федерального закона от 20 февраля 1995 г. № 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации».

Классификация в праве может выражаться по-разному: перечисление, пунктуарная градация, таблицы, графики, схемы и т. д.⁶⁰ В законодательстве чаще встречается первый вид классификации – перечисление или перечни. Это самая простая разновидность классификации. Дело в том, что нормативные акты рассчитаны людей, не обладающих юридическим образованием, на обычных граждан, а поэтому законодатель при составлении классификаций должен быть озабочен тем, чтобы нормативные акты были доступными для понимания.

Нормативные предписания-исключения

Этот правотворческий прием, хотя и носит технический характер, все же затрагивает содержание права. В принципе, исключения из правовых правил в определенных случаях являются необходимыми и полезными средствами формирования содержания права. Однако, когда они становятся чрезмерными, их существование не всегда воспринимается всеми положительно. Более того, их применение может ввергнуть право в более или менее обширную и характерную несправедливость.

Исключения – это такой прием выражения содержания права, который позволяет изменить общее нормативное положение, не соблюдать то, о чем гласит закон, какое-либо правило, соглашение, в особых или специальных целях или интересах.

Смысл исключения состоит в том, чтобы дать возможность извлечь определенным субъектам права для себя пользу из этого или причинить вред какому-либо субъекту права или правовому явлению.

Виды исключений могут быть разными. Исключения могут устанавливаться либо по соглашению (в сфере частного права), либо быть легальными и устанавливаться законодательством (в сфере публичного права).

Вот пример первого вида исключений.

Отступления по соглашению связаны с договором, по которому одна из сторон уступает в пользу другой дополнительные преимущества по сравнению с предусматриваемыми в законе или, наоборот, вынуждается взять на себя более тяжелые или дорогостоящие обязательства. Законодательство вполне допускает такой вид исключений, если они не затрагивают законы, касающиеся общественного порядка. Например, в трудовом договоре устанавливается для конкретного работника возможность работать на дому, а не в офисе.

Легальные исключения устанавливаются законодательством. Их необходимость может определять представительный орган (при издании закона), либо президент (при издании указа), либо правительство (при издании постановления) и т. п. Такие исключения распространяются на целую категорию лиц.

Федеральным законом «О государственной гражданской службе» (2004 г.) устанавливаются для государственных служащих следующие запреты (ст. 17):

• участвовать на платной основе в деятельности органа управления коммерческой организацией, за исключением случаев, установленных федеральным законом;

• осуществлять предпринимательскую деятельность;

• получать в связи с исполнением должностных обязанностей вознаграждения от физических и юридических лиц (подарки, денежное вознаграждение, ссуды, услуги, оплату развлечений, отдыха, транспортных расходов и иные вознаграждения);

• использовать в целях, не связанных с исполнением должностных обязанностей, средства материально-технического и иного обеспечения, другое государственное имущество, а также передавать их другим лицам;

• принимать без письменного разрешения представителя нанимателя награды, почетные и специальные звания (за исключением научных) иностранных государств, международных организаций;

• др.

Значение исключений

В строго правовом отношении система исключений может показаться шокирующей, поскольку наносит ущерб фундаментальному принципу права – равенству граждан перед законом, провозглашенному в статье Конституции РФ.

Содержание двух пенсионных федеральных законов («О трудовых пенсиях в РФ» и «О государственном пенсионном обеспечении в РФ») наводит именно на эту мысль. В первом устанавливаются пенсии для всех наемных работников. Их размер у сегодняшних пенсионеров – около 5000 рублей в месяц. Второй закон носит исключительный характер, поскольку устанавливает исключения для назначения пенсий государственным служащим, военнослужащим и некоторым другим категориям населения. Особо поражают пенсии государственных служащих: их размер может доходить до 75 % их месячного заработка. Если, предположим, он равен 100 000 рублей, тогда пенсия государственного служащего будет составлять около 70 000 рублей в месяц. Отличие между обычной пенсией и пенсией государственных служащих впечатляет: она может разниться в 14 раз.

Тем не менее в плане юридической практики исключения (тогда, когда они оправданны) представляются необходимыми, позволяют придать некоторую гибкость и приспособляемость жесткой правовой регламентации. Дело в том, что с развитием общества жизнь становится все более сложной, а потребности людей все более разнообразными. Отсюда возникают ситуации, когда правовые нормы оказываются неадаптированными или неадекватными возникающим ситуациям. В этом случае исключения дают возможность приспособить общую норму к особым оправданным случаям. Вот пример на этот счет.

Семейный кодекс РФ (ст. 13) устанавливает исключение из общего правила, касающегося брачного возраста: при наличии уважительных причин орган местного самоуправления по месту жительства вправе по просьбе лиц, желающих вступить в брак, разрешить вступить в брак лицам, достигшим возраста 16 лет.

Однако интенсивное и неумелое или заинтересованное использование системы исключений может поставить под угрозу саму полезность этого правотворческого приема. Так, в нашем примере, если местный орган будет принимать сожительство молодой пары за уважительную причину для снижения брачного возраста, то это исключение будет грозить нейтрализацией общего правила о брачном возрасте 18 лет, поскольку данная ситуация приобрела массовый характер.

Есть еще одна опасность употребления приема исключений. В ряде случаев исключения из общего правила могут породить пристрастность и самоуправство со стороны государственных органов власти, преимущественно исполнительных, которые порой преследуют цели, отличные от общественных интересов, или ограничиваются защитой исключительно частных интересов, впадают в протекционизм, зависть или враждебность. Иногда это даже приводит к настоящей продажности исполнительных органов.

Одним словом, исключения из общего правила должны быть действительно исключительным правилом. В противном же случае, при наличии множества исключений в законодательстве, закон практически придет к саморазрушению.

Иные нормативно-правовые предписания

Думается, что не стоит ставить точку в характеристике нормативных предписаний, которые наполняют содержание права. Даже на сегодняшний день указанный выше перечень нормативно-правовых предписаний можно дополнить такими, как статутные предписания⁶¹. Их значение состоит в том, что они определяют правовое положение, роль того или иного субъекта или явления, его состояние.

Так, в ч. 1 ст. 80 Конституции РФ говорится о статусе Президента РФ как главы государства.

В ч. 1. ст. 75 Конституции РФ устанавливается, что рубль является денежной единицей в Российской Федерации.

Кроме того, перечень нормативных предписаний можно пополнить и теми, в которых устанавливается правоспособность. Именно так поступил законодатель применительно к различного рода юридическим лицам в ст. 49 ГК РФ:

1. Юридическое лицо может иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в его учредительных документах, и нести связанные с этой деятельностью обязанности.

Коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом.

Отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

В. Н. Карташов справедливо указывает на наличие и таких нормативных предписаний, как рисунок⁶², где дается изображение нормативного материала, выполненного на плоскости с помощью графических или иных средств – контурной линии, штриха, пятна и т. п., например, изображения государственных символов (герба, флага), дорожные знаки, товарные знаки и др.

В его же перечень нормативных предписаний входят и нормативно-правовые предписания – формулы, где представлена комбинация буквенных и цифровых знаков, например, формула расчета пенсии⁶³.

В научной литературе встречается предложение дополнить перечень так называемых нестандартных нормативных предписаний нормативными справками. Однако авторы по-разному трактуют, что должны закреплять нормативные предписания-справки. Так, Г. А. Борисов считает, что в основном предписания-справки фиксируют условия действия всех других предписаний и подчеркивают исторический контекст нормативного акта⁶⁴. Но в таком случае, думается, эти предписания лучше квалифицировать как предписания-мотивы, поскольку исторические условия – это одна из причин (мотивов) принятия нормативного акта. В. Н. Карташов видит смысл предписаний-справок в том, что они закрепляют юридические основы деятельности разнообразных субъектов права, определенный нормативно-правовой массив и т. п.⁶⁵ Однако аналогичную функцию выполняют, как указывалось выше, статутные предписания. Таким образом, обособление предписаний-справок в отдельную группу как-то не очень получается.

Есть еще несколько видов правовых предписаний общего характера:

нормативные предписания, устанавливающие пределы осуществления прав (например, ст. 10 ГК РФ);

нормативные предписания-сроки, где устанавливаются временные границы, например, процессуальные сроки;

нормативные предписания, содержащие нормативы или стандарты (тех или иных действий, явлений), например, технические регламенты, касающиеся деятельности органов исполнительной власти;

• другие.

Одним словом, содержание права на сегодняшний день является довольно сложным. Но в будущем оно станет еще сложнее.

7. Форма права

Введение в проблему

Проблема формы права не обойдена вниманием ученых. Более того, если проанализировать тематику научных исследований, то можно увидеть, что именно она в том или ином ракурсе прежде всего и привлекает разработчиков. Особое внимание, понятно, уделяется законодательству, поскольку именно на него справедливо возлагается основная нагрузка по регулированию общественных отношений. Однако порой складывается впечатление, что законодатели «задыхаются», выполняя эту свою миссию. В общественном же сознании существует стойкое убеждение рассматривать законодательство как панацею от всех бед.

Однако есть и другие формы закрепления норм права, а у законодательства, следовательно, есть множество «помощников» в процессе правового регулирования. Вопрос состоит только в том, как оптимально их использовать.

Чтобы это выяснить, необходимо подвергнуть детальному рассмотрению все существующие формы права. Это позволить достичь двух целей:

1) показать, что помимо нормативных актов есть такие формы права, которые вполне эффективно могут быть использованы, снимая тем самым излишнюю нагрузку с законодательства и не давая ему инфляцироваться;

2) доказать, что форма права динамична и подвержена влиянию времени.

Научная разработанность проблемы

Теория права сейчас оперирует понятием формы права довольно прочно, понимая при этом то, откуда следует черпать сведения о правовых нормах.

Однако первоначально для этой цели использовался все же термин «источник права». Постепенно по мере накопления наших знаний произошло разделение этих двух понятий. Многие ученые по старинке ставят знак равенства между понятиями «форма права» и «источник права»⁶⁶. Другие занимают более сложную позицию и приравнивают данные понятия только в части, касающейся формально-юридических источников права, т. е. способов формулирования юридических норм⁶⁷. Факторы же, влияющие на характер права (экономические, идеологические, политические и т. д.), выводят за рамки их совпадения.

Действительно, понятия «формы права» и «источники права» – понятия разные. Об этом и свидетельствует многоплановость и усложненная трактовка понятия «источник права» В. Н. Карташовым и М. Н. Марченко, авторами, чьи достижения по данной тематике особенно несомненны. Однако замечено, что когда какой-либо термин приобретает многозначность, а понятие, им обозначаемое, начинают трактовать с одной стороны и с другой стороны, в узком и широком смысле, то это свидетельствует о значительном накоплении наших знаний об изучаемом предмете (явлении) и необходимости их дифференциации. Пришло время в юридической науке дифференцировать понятия, о которых идет речь, и, соответственно, усложнить терминологию.

Предлагаю по-новому подойти к рассматриваемой проблеме и различать такие понятия, как «истоки права», «источники права» и «формы права».

Истоки права

Здесь имеется в виду прежде всего генетический аспект или, иначе, причины, которые вызвали к жизни появление права⁶⁸.

Истоки права – это обстоятельства, обусловившие появление права и его действие.

Этот термин употребляется в смысле корня, из которого растет могучее дерево, называемое правом. Если кратко, то в качестве истока права мы можем рассматривать объективную реальность. Правда, этот термин довольно широк. Попытаюсь его конкретизировать.

К истокам права следует отнести и среду обитания народа, и его психологию, и развивающиеся общественные отношения во всех ипостасях. Общий же их перечень довольно большой. Разобью их на группы в зависимости от увеличения степени оказываемого ими влияния на право:

1) естественные факторы:

• климатические;

• географические;

• биологические;

• демографические;

• и др.

2) психологические факторы:

• менталитет народа;

• национальные традиции;

• и др.

3) культурологические;

4) мировоззренческие факторы:

• религиозные;

• философские;

• идеологические;

• моральные;

• и др.

5) экономические факторы:

• производственные;

• распределительные;

• отношения потребления;

• и др.

6) политические факторы:

• форма правления;

• форма территориального устройства;

• политический режим;

• и др.

7) международные факторы:

• военные;

• геополитические:

• внешнеэкономические;

• и др.

Как видим, право имеет мощные корни, что красноречиво говорит об объективном его характере.

Источники права

В данном случае на первое место в характеристике права выходит созидательный аспект⁶⁹. Иначе, речь идет о том, какие факторы определяют сам характер норм права, ибо объективная действительность напрямую не может транслироваться в нормах права.

Понятно, что созидание предполагает подключение уже духовных моментов, ибо оно присуще только людям, существам сознательным. Таковым духовным регулирующим началом является воля, естественно, обусловленная потребностями и интересами правотворческих субъектов. Ее суть состоит в проявлении свободы выбора чего-либо, а в нашем случае – в формировании норм права, определении их характера.

Свобода выбора в правовом регулировании имеет не произвольный характер. Выбор того или иного варианта должного поведения производится в соответствии с ценностями, признаваемыми тем или иным правотворческим субъектом, и тем, как они субординированы. Кроме того, очень многие волевые проявления при формировании правовых норм, а следовательно, и ценности (или положение вещей, обладающих ценностью), обнаруживаются в контексте существующей ситуации. Именно это делает нормы права отнюдь не вечными, а изменчивыми. Причем чем быстрее изменяется ситуация в обществе, тем скорее устаревают нормы права. Это отчетливо видно в переломные моменты развития общества (в период революционных изменений).

Источниками права является воля правотворческих субъектов (через которую объективная реальность преломляется в нормах права):

а) воля человечества (в правах человека, принципах права);

б) воля народа (в референдумных нормах);

в) воля государства (в законодательных нормах);

г) воля коллектива (в корпоративных нормах);

д) воля граждан, организаций (в договорных нормах).

Получается, что источники права – это результат осознания объективных общественных потребностей посредством ряда правотворческих процедур. То, чем будут наполнены формы права, как раз и зависит от волевой обусловленности или от источников права.

Как видим, проблема источников права – это проблема подключения в процессе формирования права уже субъективных моментов⁷⁰. Все это дает основание говорить о том, что право в целом есть явление объективно-субъективного плана. Именно волей правотворческих субъектов объясняется тот факт, что одни и те же общественные отношения могут быть урегулированы правом разновариантно.

Понятие формы права

Форма права – это резервуар, где находятся юридические нормы, то, из чего мы черпаем знания о праве.

В самом деле, правовая норма – это всего логическая абстракция, не существующая сама по себе. Для того чтобы правило поведения, установленное государственными органами или частными субъектами, выполняло свои функции, оно должно быть выражено в доступной для восприятия форме. Однако и этого мало. Форма выражения правовых норм должна с достоверностью свидетельствовать о том, что правило поведения признается, а потому подлежит охране со стороны государства. Поэтому функции формы права может выполнять не любая форма выражения правовых норм, а только та, которая обладает свойством официальности, т. е. приемлемости с точки зрения государства.

Виды форм права и их эволюция

В истории правового развития можно отметить десять форм права. Перечислю в историческом контексте, т. е. в зависимости от времени их появления на арене человеческого бытия:

1) правовой обычай;

2) религиозные тексты;

3) юридический прецедент;

4) деловое обыкновение;

5) правосознание;

6) нормативный акт;

7) юридическая доктрина;

8) акты судебной практики;

9) моральные воззрения;

10) договор (частноправовой появился еще в древности, публично-правовой пока используется только в демократических странах).

Следует отметить, что смена приоритетов в применении той или иной формы права происходит в основном эволюционным путем. Выглядит это в некотором роде как эстафета, когда предыдущая форма права, выполнив свою задачу на том или ином историческом отрезке и став менее значимой и применяемой в меньшем объеме, как бы передает основную нагрузку по правовому урегулированию другой форме права, более прогрессивной, в большей мере соответствующей новым условиям. Однако это не означает, что предыдущая форма права, что называется, стирается с лица земли. Нет, она продолжает использоваться, но в ограниченном масштабе, и регулирует общественные отношения, менее приоритетные для хода общественного развития.

Кроме того, в процессе правового развития новые формы права зарождаются тоже постепенно: сначала используются лишь эпизодически, затем, показав свою эффективность, берут на себя несколько большую, а потом и основную нагрузку. Вот почему анализ форм права той или иной страны позволяет обнаружить, что одновременно применяются сразу многие формы права, но их удельный вес разный.

Однако поскольку историческое развитие стран различно, то выстроить какую-либо одну жесткую схему динамики форм права не удается. Скажем, если цивилизация в Северной Америке возникла в результате «экспорта» ее из Англии, страны, уже находившейся на высокой ступени правового развития, то, соответственно, мы в США ни на одном историческом отрезке не обнаружим царства обычаев или религиозных источников в качестве приоритетных форм права. Или – в странах мусульманского права еще не наступил этап главенства нормативного акта среди других форм права.

Динамика форм права не столь сильна, нежели динамика содержания права. Но на нее также оказывают влияние происходящие изменения в экономической, политической, социальной и других сферах жизни. Так, скажем, неразвитость письменных форм общения между людьми делала невозможным и бесполезным использование нормативного акта как способа закрепления правовых норм.

Охарактеризую указанные формы права.

Правовой обычай

Им принято называть устойчивое правило поведения, сложившееся в результате многократного повторения в общественной практике и обеспечиваемое силой государственного принуждения.

Это самый древний источник права, да и само право как социальное явление зародилось в значительной мере в результате приспособления обычаев, их корректировки в соответствии с интересами имущих классов. Вообще обычай – правило поведения, которое сложилось в течение жизни нескольких поколений и стало обязательным в силу многократного повторения, в силу привычки. Обычай еще называют правилом, утвержденным применением⁷¹.

Однако не всякие обычаи являются формой права, а лишь те, которые затрагивают общественные интересы. Например, при разводе супруги решают вопрос о проживании детей. При этом суд, как правило, руководствуется обычаем, согласно которому мать воспитывает детей, а отец добывает средства к существованию. Российские суды при разводе супругов обычно оставляют ребенка с матерью, хотя ни в одном нормативном акте такого правила нет. Тем самым они защищают этот обычай, что получает выражение в судебном решении. Почему государство согласилось с обычаем и стало его защищать? Потому что обществу нужно здоровое будущее поколение, хорошо воспитанные дети, и у матери, как правило, больше возможности достичь этого результата. Именно такие обычаи и становятся источником права, хотя они ни в одном законе не закреплены.

Однако некоторые типичные и значимые с точки зрения общества ситуации, регулируемые обычаями, государство закрепляет в законодательстве для того, чтобы они решались единообразно. Понятно, что нормы обычного права, перешедшие в нормативный акт, становятся теперь уже законодательными нормами.

В ходе истории правовые обычаи постепенно вытесняются другими формами права. Возникает вопрос: можно ли сегодня положиться на обычаи в регулировании общественной жизни? Способны ли они хоть как-то снять нагрузку с законодательства? Ответ здесь придется дать отрицательный: современная жизнь очень динамична, а обычай – это такая форма права, которая развертывается во времени очень медленно. Не случайно в настоящее время эта форма права в развитых странах употребляется очень редко.

Религиозные тексты

От обычаев эстафету в закреплении норм права исторически принимают религиозные тексты, в которых содержатся своды религиозных правил. К церковным книгам и писаниям (Талмуд, Библия, Коран, Сунна, Веды и др.) следует добавить акты религиозных деятелей и религиозных судов.

В Западной Европе роль религиозных правил была решающей при разрешении многих категорий дел во времена Средневековья. Инквизиционные костры – самое яркое и жестокое проявление этого.

Ислам как религия возник позднее христианства (в 600-х годах). И понятно, что с тех пор значение религиозных текстов стало решающим. Но в мусульманских странах до сих пор, как в общественной, так и в частной жизни, государство принудительно обеспечивает многие нормы мусульманских традиций. В этом ему помогают правоведы, кропотливо работая над интерпретацией религиозных текстов и искренне желая жить в соответствии с волей Бога⁷². И хотя теперь отношение к закону изменилось в том отношении, что охват им общественных отношений и его значение увеличились (многие страны внешне восприняли европейскую систему права), дух мусульманских традиций остается живым. Значение религиозных текстов таково, что им не могут противоречить законодательные нормы.

В некоторых случаях религиозные тексты прямо касаются правил поведения, защищать которые обязано государство (см. заповеди Христа в Библии):

• не убивай (кто же убьет, подлежит суду);

• всякий, гневающийся на брата своего напрасно, подлежит суду;

• мирись с соперником твоим скорее, чтобы соперник не отдал тебя судье, а судья не отдал бы тебя слуге, и не ввергли бы тебя в темницу;

• око за око и зуб за зуб;

• не прелюбодействуй;

• не кради;

• не произноси ложного свидетельства на ближнего твоего;

• не желай дома ближнего твоего;

• не желай жены ближнего твоего, ни раба его, ни рабыни его, ни вола его, ни осла его, ничего, что у ближнего твоего;

• другие.

Каков же прогноз можно дать относительно этой формы права? Что касается развитых стран, то здесь все очевидно: использование этой формы права для них далеко в прошлом. Но и для стран, где религия сейчас является значимым фактором общественной жизни, замещение в процессе правового регулирования религиозных текстов законодательством представляется делом времени.

Юридический прецедент: определение и его разновидности

Это отнюдь не современная, но более распространенная на сегодняшний день форма права, чем правовой обычай. В настоящее время прецедент по-прежнему играет главную роль в Англии и странах, в которых получило развитие так называемое англосаксонское, или общее право. В России официально судебный прецедент не признается источником права. Тем не менее он на практике играет немаловажную роль: акты судов высших инстанций по конкретным делам нередко содержат в себе прецедентное правило.

Прецедент – это следующий источник права, появившийся вслед за обычаем и религиозными текстами на арене правового бытия. Именно он в последующем передает эстафету нормативному акту⁷³. Общество должно было еще интеллектуально подрасти, чтобы формулировать обобщенные нормы, которые характерны для нормативных актов.

Юридический прецедент (судебный или административный) – это опубликованное решение по конкретному делу (судебному или административному), содержащее новое правило поведения, ставшее образцом для рассмотрения аналогичных дел в будущем.

Новое правило – это обобщенное положение, выработанное в ходе рассмотрения конкретного правового казуса. В российской юридической науке (по причине официального непризнания прецедентов формой права) для обозначения таких положений уже давно используется термин «правоположения». По сути правоположения – это нормы права, но со многими оговорками.

Во-первых, обязательность правоположений очень условна. Можно, конечно, рассуждать так, как это делает А. Н. Обыденнов, безоговорочно признавая за правоположениями обязательный характер⁷⁴. В Конституции, отмечает он, говорится о том, что все граждане равны перед законом и судом, а следовательно, если суд, отступая от общепризнанных (опубликованных) правоположений, по-иному решает дело, то он нарушает равенство граждан перед судом. Конечно, это так, но любой суд может отвергнуть правоположение по тем мотивам, что объем рассматриваемого им правового казуса не совпадает с тем, который лег в основу правоположения, т. е. ему нетрудно обосновать, что его дело отнюдь не является аналогичным.

Во-вторых, за игнорирование правоположений формально санкций не установлено. Однако поскольку в итоге они создаются не любым судом, а только судом высшей инстанции, то с правоположениями очень считаются: ведь высшие суды рассматривают очень сложные и многократно оспариваемые дела, а поэтому их авторитет очень высок. Именно это приводит к тому, что прецедентные решения становятся всего лишь де-факто обязательными для всех судов. Действительно, судьи по роду профессии знакомятся с журналами, где публикуются конкретные дела, рассмотренные судами высших инстанций, и ориентируются на них в ходе рассмотрения аналогичных дел⁷⁵.

Различают две разновидности прецедентов:

1) административный прецедент. Его создают исполнительные органы власти, разрешая, в пределах своей компетенции, ситуации, имеющие неординарный характер, ситуации, по которым юридическая практика еще не создана;

2) судебный прецедент. Его создают суды, но процесс его формирования достаточно сложен, о чем и пойдет речь в дальнейшем.

Условия создания юридического прецедента

Понятно, что появиться случайно юридический прецедент не может. Суд не вправе отвергнуть законодательную норму, если она имеется, и решить дело по-своему. Существуют довольно жесткие условия его создания. Они таковы:

1) дело требует юридического решения, а необходимой нормы в законодательстве нет либо законодательная норма сформулирована очень неопределенно. В этом случае суд или должностное лицо исполнительного органа власти принимает решение по делу, где и формулирует новое правило его разрешения;

2) решение не должно ими приниматься на пустом месте или в соответствии с настроением судей (или должностных лиц). Прецедент должен иметь прочное основание. Его создатели обязаны при этом руководствоваться:

а) принципами права;

б) положениями юридической науки;

в) своим мировоззрением;

г) правосознанием;

д) господствующими в обществе моральными ценностями;

е) житейским опытом;

3) необходима достаточная информированность о данном решении. Обычно таковая достигается, когда решение многократно обжалуется, доходит до суда высшей инстанции. Он же, принимая окончательное решение, формулирует новое правило, которое и публикуется в специальных журналах, сборниках. Данное решение становится эталоном для решения подобных дел и приобретает характер прецедента. Получается, что на практике прецеденты создаются не любым судам, а только судом высшей инстанции. Поскольку высшие суды рассматривают сложные и спорные дела, то их авторитет очень высок. Именно это приводит к тому, что прецедентные решения становятся обязательными для всех судов.

Обоснование необходимости использования прецедента

Несмотря на то что прецедент – это исторически более раннее правовое явление, нежели нормативный акт, он не может быть отвергнут ни доктриной, ни практикой. Аргументы в пользу юридического прецедента таковы.

• В принципе, суд должен судить по закону. Но порой закон:

а) бывает противоречив;

б) страдает неполнотой;

в) может и вовсе отсутствовать.

• Судьи – это специалисты в области права (все они имеют высшее образование, а судьи судов высших инстанций – и ученые степени). Кроме того, они информированы не только о законодательстве, но и о принципах права (в том числе и международно-правовых), правах человека, т. е. основных его началах, на которых право зиждется.

• Судьи имеют большой опыт:

а) профессиональный (по законам РФ – не менее 5 лет);

б) житейский (возраст должен быть не менее 25 лет);

в) общечеловеческий (как правило, это люди эрудированные).

• Судейское усмотрение используется по вопросам если и не второстепенным, то все же по вопросам небольшой общественной значимости. Лишь принципиальные вопросы общественной жизни должны регулироваться законодательством, а в противном случае оно будет громоздким и пользоваться им будет крайне затруднительно.

Таким образом, при наличии указанных обстоятельств использование прецедента как формы права представляется вполне оправданным.

Достоинства и недостатки юридического прецедента

Прецедентное право (его еще называют судейским правом) имеет много достоинств, и сегодня оно используется довольно широко по следующим причинам:

1) прецедент – это результат логики и здравого смысла. Использование логических приемов позволяет судье не ошибиться в сравнении ситуации со сходными и сделать вывод о принципиальной новизне разрешаемого дела. Здравый смысл, как правило, приводит к адекватному и точному урегулированию конкретного случая;

2) прецедент обладает большой убедительностью, поскольку аргументы в пользу принятого решения сопровождаются большим количеством доказательств;

3) прецедент характеризуется значительно большим динамизмом, нежели нормативный акт: ведь судья в своем решении способен отразить изменения, происходящие в жизни;

4) прецедент имеет нравственное значение, поскольку судья тысячами нитей связан и по роду работы, и в повседневной жизни с обществом. Он как барометр – улавливает моральные нормы и отражает в своей деятельности;

5) прецедент имеет документальное выражение (приговор, решение), что, в отличие от обычая, придает ему достаточную определенность. Систематизация же прецедентов в виде сборников приближает их точность к нормативным актам;

6) экономичность создания прецедентов по сравнению с нормативными актами.

Но прецедентное право страдает и недостатками. Вот они:

1) объем действия прецедента не определен, ведь он формулируется применительно к конкретному случаю;

2) судья львиную долю своей энергии тратит на то, чтобы доказать сходство своего дела с тем случаем, который решается прецедентом;

3) прецедент не имеет того авторитета, а следовательно, и обязательности, которые присущи нормативному акту. Судьи применяют его в той степени, в какой считают подходящим для рассматриваемого дела;

4) прецедент допускает возможность произвола. Это его главный недостаток.

Однако эти недостатки не позволяют отвергнуть прецедент как источник права. Они лишь подчеркивают, что в использовании юридического прецедента нужно соблюдать меру.

Судьба прецедента в России

Исторически у нас прецедент никогда не признавался источником права. Даже если неясный юридический казус доходил до высшей судебной инстанции, то он передавался ею на рассмотрение в Госсовет, где составлялся проект нормативного акта, который затем подписывал император. Даже если император сам принимал решение по неясному делу, то его можно было упоминать в докладах, приводить для пояснения каких-либо законопроектов, использовать в процессе толкования, но преюдициального значения судебное дело не имело.

После 1917 г. юридический статус судебной практики не повысился, а понизился. Роль судьи была сведена к исполнению воли Коммунистической партии. Использование судебного прецедента по конкретным делам было официально запрещено. Однако нелегально судьи учитывали опыт коллег по рассмотрению аналогичных дел, в судебных же решениях этот факт не отражали. Обобщенный же прецедент использовался, и, более того, его применение считалось обязательным, что подкреплялось правом вышестоящего суда отменить вынесенное решение, если оно не соответствовало постановлению пленума суда высшей инстанции. Этим обобщенный прецедент де-факто приравнивался к нормативному акту. Приблизительно такое положение дел существует и на сегодняшний день.

Почему же сложилось такое отношение к судебной практике в России? Несколько причин на этот счет можно назвать.

1. В России существовало тоталитарное, а затем авторитарное государство, которое неуемно стремится держать все нити общественного поведения под своим контролем. Судебная власть, получается, должна контролироваться особо.

2. В тоталитарном и авторитарном государстве главенствует исполнительная власть, и она не терпит не только соперничества, но и независимости власти судебной. Вот почему в России судебная власть всегда была в положении служанки власти исполнительной, и ей было априори отказано в творчестве даже по незначительным вопросам социальной жизни. Судьи в России всегда имели невысокий статус и низкое вознаграждение, оставаясь по существу простыми чиновниками.

3. Профессионализм судей всегда оставлял желать лучшего. Юридическому образованию не уделялось должного внимания.

Несмотря на то что прецедент – это исторически более раннее правовое явление, нежели нормативный акт, он сегодня не может быть отвергнут ни доктриной, ни практикой. Более того, официальное признание прецедента в качестве формы права, как представляется, послужило бы снижению нагрузки на законодательство. Понятно, что об использовании прецедента речь может идти тогда, когда регулируемые вопросы если и не второстепенны, то все же не отличаются большой общественной значимостью, а также в ситуациях, когда закон противоречив или страдает неполнотой. Лишь принципиальные вопросы общественной жизни должны регулироваться законом. Не надо доказывать, что громоздким законодательством пользоваться крайне затруднительно.

Таким образом, хотя прецедент и является давней формой права, при наличии указанных обстоятельств его весьма умеренное использование, как представляется, вполне оправданно.

Деловое обыкновение

Деловые обыкновения как форма права появляются с развитием рыночных отношений, когда производство благ приобретает массовый характер.

Деловые обыкновения – это правила поведения, складывающиеся в практической деятельности людей, регулирующие повседневную их жизнь, с которыми связаны правовые последствия.

Иначе деловое обыкновение можно определить как устоявшуюся практику, заведенный порядок дел в какой-либо сфере деятельности. Скажем, на всех авиапредприятиях начало смены связано с проведением разборов, где докладываются распоряжения и приказы руководителей, происшедшие ЧП и ставятся задачи на предстоящую смену. Если работник сразу пройдет на свое рабочее место, минуя разбор, то он может получить дисциплинарное взыскание. Деловым обыкновением следует признать и правило, принятое в фирме, приветствовать позвонившего абонента, называть наименование фирмы, а также должность и фамилию работника, поднявшего трубку.

Деловые обыкновения могут быть закреплены письменно, например в корпоративных актах. Так, например, в правилах учебного распорядка многих высших учебных заведений фиксируется обязанность студентов приветствовать преподавателя стоя. Однако все же чаще деловые обыкновения передаются путем копирования фактических действий.

Многие авторы ставят знак равенства между правовыми обычаями и деловыми обыкновениями, другие же не проводят четкой разницы между ними, третьи полагают, что обыкновения – сиюминутный вариант регулирования конкретной ситуации⁷⁶. Однако эти две формы права серьезно отличаются друг от друга.

Во-первых, деловые обыкновения не затрагивают основ жизни, каких-либо общественных закономерностей. Регулируя практическую деятельность, какое-либо совместное дело, они предназначены для целесообразного ее выполнения, а именно для того, чтобы результат был достигнут минимальными усилиями. От того, как ведется совместная деятельность, во многом зависит ее эффект, но сама деятельность остается незыблемым фактом. Вот почему правило ее проведения может быть одно, а если со временем становится видна его неэффективность, то оно может быть изменено на другое, более подходящее. Обществу не будет нанесено явного вреда. Однако если будет нарушаться, например, такой правовой обычай, как неуклонное исполнение договорных обязательств, то может рухнуть вся экономика страны.

Во-вторых, деловые обыкновения никак напрямую не связаны с нормами морали, чего не скажешь про обычаи как форму права. Например, следует индифферентно с точки зрения морали оценить следующее деловое обыкновение: банк подтверждает осуществление платежной операции путем проставления печати со штампом и подписи операциониста на платежном поручении, которое и отдается на руки клиенту.

В-третьих, они в высшей степени рациональны, тогда как правовые обычаи всегда имеют некую эмоциональную составляющую.

В-четвертых, обычай имеет массовый характер и в силу этого не требует специального признания, тогда как деловое обыкновение – это правило, которым согласились руководствоваться стороны в процессе делового оборота. В нашем примере если клиент не согласен с проставлением реквизитов банка на платежном поручении, то он может потребовать иной формы удостоверения факта оплаты им товара. Можно привести пример и из истории.

Как-то раз известному адвокату Плевако пришлось защищать мелкого лавочника, торговавшего в рыбном ряду на берегу реки: он не закрыл свою лавку, как было условлено между торговцами, до захода солнца, продал всю свою рыбу, оставив на следующий день без прибыли сотоварищей. Нарушение делового обыкновения явилось основанием для иска.

Появившись в начальный период развития рыночных отношений, деловые обыкновения постоянно набирали оборот. Сегодня экономика без них немыслима. В будущем их позиции не могут не укрепиться, поскольку объем и значение делового оборота будут все возрастать. Отсюда следует, что деловые обыкновения – это хорошее подспорье в регулировании общественной жизни. Они опосредованно сокращают нагрузку на законодательство.

Правосознание судей как основа разрешения юридических дел

Оно выступает как ведущая форма права на начальном этапе перехода общества от традиционной экономики к индустриальной, когда законодательство еще не сформировано, а регулирует лишь отдельные фрагменты общественной жизни. В этой ситуации правосознание судей подключается к уже используемым формам права, позволяя более динамично решать спорные ситуации. Как и когда зародилось профессиональное правосознание?

Произошло это очень давно. В Западной Европе уже в XIII в. в подвалах итальянского города Равенны были найдены рукописи римских источников права. Когда их перевели, то стало ясно, что в прежнем варианте их применять невозможно – изменились веяния времени. Тогда перешли к их анализу с тем, чтобы выявить идеи, которые были положены в основу разрешения казусов. Именно таким образом толкователи найденных рукописей закладывали основы профессионального правосознания. Именно это в дальнейшем позволило им из конструкций римского права выкристаллизовать самое главное – дух римского права, его общие положения, главное из которых – это принцип справедливости. Постулаты естественного права первоначально являлись творением профессоров западноевропейских университетов. Постепенно они усваивались и составили костяк правосознания судей того времени. Через много столетий они приобрели более развернутый вид. Многие из них нашли закрепление в письменных источниках – нормативных актах.

Если говорить о России, то здесь издавна судили по совести, т. е. на основе представления о том, что справедливо, а что таковым не считается. Однако постепенно стало создаваться законодательство. Российское общество лишь начинало переходить к буржуазным отношениям, когда случилась Октябрьская революция. Все наработанное в области законодательства было полностью отброшено. Революционное правосознание теперь стало основой для разрешения юридических дел. Нового законодательства еще не было. В России Октябрьская революция 1917 г. в целом оказала негативное влияние на общественное развитие, и на правовое в том числе, повернув его вспять⁷⁷.

Используется ли сегодня профессиональное правосознание в качестве формы права? Да, но очень незначительно, и это справедливо. В основном речь идет о случаях применения правовых норм, не отличающихся определенностью, в частности, норм с оценочными понятиями, например, значительный ущерб. Правосознание судей нельзя сбрасывать со счетов: дозированное его использование по незначительным правовым вопросам способно хотя бы в малой части разгрузить законодательство.

Нормативный акт как форма права

Это наиболее позднее творение человеческого разума, освоившего абстрактный тип мышления. Он становится все более и более распространенным даже в тех странах, где традиционно большую роль играют другие, менее продвинутые формы права. Правда, там не обошлось без участия колонизаторов, а затем и добровольного заимствования опыта других стран. Так, в арабских странах в сфере публичного права законодательство серьезно потеснило религиозные тексты, в странах Британского Содружества Наций – прецеденты. Понятно, что это произошло не случайно.

Нормативный акт – это официальный документ правотворческого органа, в котором содержатся правовые нормы.

Нормативные акты создаются в основном государственными органами, имеющими право принимать нормативные решения по тем вопросам, которые переданы им для разрешения. При этом они выражают волю государства. Отсюда проистекает их властность, официальность, авторитарность, обязательность.

Нормативные акты характеризуются следующими признаками.

Во-первых, они имеют правотворческий характер: в них нормы права устанавливаются, либо изменяются, либо отменяются. Нормативные акты – это носители, хранилища, жилища правовых норм, из них мы черпаем знания о правовых нормах.

Во-вторых, нормативные акты должны издаваться только в пределах компетенции правотворческого органа, иначе по одному и тому же вопросу в государстве будет существовать несколько нормативных решений, между которыми возможны противоречия.

В-третьих, нормативные акты всегда облекаются в документальную форму и должны иметь следующие реквизиты: вид нормативного акта, его наименование, орган, его принявший, дату, место принятия акта, номер. Письменная форма способствует достижению единообразного понимания требований юридических норм, что очень важно, поскольку за их неисполнение возможно применение санкций.

В-четвертых, каждый нормативный акт должен соответствовать Конституции РФ и не противоречить тем нормативным актам, которые имеют по сравнению с ним большую юридическую силу.

В-пятых, все нормативные акты обязательно подлежат доведению до сведения граждан и организаций, т. е. опубликованию, и лишь только после этого государство имеет право требовать их неукоснительного исполнения исходя из презумпции знания закона, и налагать санкции.

Требования, предъявляемые к нормативным актам

Укажу лишь на самые важные из них.

1. Чтобы иметь большую регулирующую силу, нормативные акты должны быть качественными. Этого можно достигнуть, если они будут не представлять собой плод фантазии или желаемого правотворческих субъектов, а отражать объективную реальность. В принципе данное требование носит более общий характер и относится к правовым нормам в целом. Однако именно при принятии правовых актов возможность принятия волюнтаристских решений становится наиболее очевидной.

Однако свобода законодателя в принятии тех или иных решений не безгранична. Выше уже говорилось об объективной обусловленности права общественными отношениями. В том случае, если принятые нормативные правовые акты будут противоречить объективной действительности, содержащиеся в них нормы как минимум станут «мертвыми», не применяющимися на практике. В случае же острого противоречия принятие такого акта чревато социальными потрясениями. Любые, даже очень хорошие идеи не могут быть претворены в жизнь с помощью нормативных актов, если общество до них «не дозрело», если нет необходимых условий. В качестве примера можно привести Закон о выборах, которым вводятся элементы пропорциональной избирательной системы, т. е. представительства в парламенте партий при отсутствии практически таковых в российской действительности (партии-головастики, т. е. партии, не имеющие электората, не в счет).

2. Нормативные акты должны иметь структуру, а не представлять хаотичный набор нормативных положений. Как правило, нормативный акт имеет вводную часть, называемую преамбулой. В ней излагаются цели и задачи нормативного акта, характеризуется общественно-политическая обстановка, существующая в момент его принятия. Первые статьи нормативного акта могут быть посвящены определению терминологии, используемой в дальнейшем. Затем построение нормативного акта может укладываться в следующую схему: субъекты правоотношений (например, налогоплательщики и финансовые органы), объекты (получаемый доход), права и обязанности (обязанность уплатить налоги, право проверить точность их уплаты и др.), льготы, меры поощрения (например, освобождение от налогов малых предприятий в течение двух лет с момента создания) и санкции (за уклонение от уплаты налогов штраф в размере сокрытой суммы). Такой порядок компоновки нормативного материала используется в некодифицированных актах, наличие которых присуще «молодым», недавно появившимся отраслям права. «Старые» отрасли права, как правило, кодифицированы. Кодексы же имеют более сложное строение.

3. Нормативные акты должны быть доступными для понимания гражданами. Причем здесь законодатель должен ориентироваться не на интеллектуалов, а на людей среднего или даже ниже среднего интеллектуального уровня. Нормативные акты должны излагаться простым, ясным языком, отличаться строгостью стиля, соответствовать законам формальной логики, а также не носить слишком абстрактного характера, но одновременно и не увязать в деталях. В них не должно быть сложных юридических терминов.

Нормативные акты при разумном и умелом их составлении – могучее орудие преобразования общества. Однако очень многое зависит от их разработчиков, которые максимально должны учитывать объективные реалии и напрочь отбрасывать свои личные пристрастия. Если печать субъективизма будет неумеренно яркой, то нормативные акты могут стать орудием причинения вреда народу. Например, издание в 1991 г. Указа Президента РФ, разрешающего свободу торговли, преследовало благородную цель: раскрепостить граждан в сфере обмена. Но непродуманность в организации исполнения Указа повлекла нежелательные последствия: антисанитарию на территории городов, всплеск инфекционных заболеваний и др. Поэтому крайне важным является разработка руководства по производству нормативных актов.

Достоинства и недостатки нормативного акта

Нормативные акты – очень удобная форма права. Им присущи многие достоинства, они;

1) позволяют оперативно реагировать на изменения потребностей жизни. Они могут быть относительно быстро изданы, в любом объеме изменены, а то и отменены;

2) иерархически взаимоувязаны и объединены Конституцией Российской Федерации. Благодаря этой особенности с их помощью можно направить развитие всего общества в единое русло и установить порядок;

3) позволяют точно фиксировать содержание правовых норм, являясь письменным источником права. Это обеспечивает праву надлежащую определенность, что является одним из условий последовательного проведения начал законности, преградой для местничества;

4) если выражение юридических норм в обычае и прецеденте имеет казуистический характер, то в нормативном акте правовые нормы выражаются общим образом, что позволяет законодателю фиксировать свои требования сжато и экономно;

5) с их помощью можно регулировать не только существующие общественные отношения, но и действовать наперед;

6) и др.

Но есть у нормативных актов и недостатки:

1) они возникают «сверху», а потому не всегда отражают волю народа и могут быть результатом волюнтаризма государственной власти;

2) отсюда возникает проблема с исполнением: не все граждане склонны добровольно их исполнять;

3) они обладают меньшим динамизмом по сравнению с юридическим прецедентом;

4) финансово затратная форма права.

Переход к правовому регулированию посредством нормативных актов осуществлялся постепенно. Вначале они применялись для регламентации лишь тех сфер общественной жизни, которые непосредственно касались государственной власти, борьбы с преступностью. Частные имущественные и семейные отношения длительное время оставались под воздействием обычного права и прецедентного права. Со временем действие нормативных правовых актов все время расширялось. Они стали использоваться и в других областях общественной жизни, становясь преобладающей формой правового регулирования все в большем числе стран.

Стало всем ясно, что нормативные акты при разумном и умелом их составлении – могучее орудие преобразования общества. На сегодняшний день именно нормативные акты способны взять на себя основную нагрузку по нормативно-правовому урегулированию общественной жизни.

Однако этой формой права надо пользоваться умеренно и стремиться к минимальному количеству нормативных актов. В противном случае у подавляющего большинства населения возникают проблемы с получением информации о законодательстве: даже при должной информированности далеко не все способны увязать правовые нормы между собой, определить их иерархию и т. п. Это порой у пользователей «отбивает руки», т. е. снижает желание действовать в соответствии с законодательством, поскольку, рассуждают они, все равно не получится быть чистым перед законом.

Именно такое положение существует в области налогового права, которое продолжает оставаться массивным, сложным и запутанным. Налогоплательщики (особенно это касается мелких предпринимательских организаций) жалуются, что для того, чтобы разобраться с налоговым законодательством и правильно посчитать свои налоги, им приходится приглашать юристов, требующих немалую плату. Это часто обходится дороже, чем уплата штрафов за сокрытие налогов.

В правотворчестве надо исходить из принципа, что регулировать с помощью законодательства необходимо лишь те вопросы, которые граждане и организации не могут урегулировать самостоятельно и которые затрагивают их общие интересы. Неоправданная правовая заурегулированность общественной жизни не только ведет к ограничению свободы личности, гасит энергию людей, но и вызывает инфляцию законодательства, способную вообще парализовать право как социальный регулятор. Это то, что касается «внешней правовой избыточности», т. е. количества нормативных актов по одному и тому же вопросу.

Однако есть еще проблема «внутренней правовой избыточности». Речь идет о повторении информации в самом нормативном акте, причем таком, которое не несет в себе дополнительной нагрузки и которую можно удалить либо преобразовать без изменения смысла этого нормативного акта. Такая избыточность загромождает нормативные акты и затрудняет восприятие их смысла. Ярким примером в этом отношении является Федеральный закон «Об основных гарантиях избирательных прав и права граждан на референдум в РФ», где в погоне за полнотой урегулирования законодатель употребляет фразы, состоящие из нескольких десятков слов.

Юридическая доктрина

Этимологический анализ слова «доктрина» таков.

Доктрина – (от лат. docere – учить, doctrina – учение) – авторитетное учение, совокупность принципов, система теоретических положений о какой-либо области явлений, система воззрений какого-либо ученого или мыслителя.

Мнения частных лиц еще издревле приобретали в правовой жизни нормативное значение. Да, по существу некоторые первые нормативные акты в определенной мере по своему содержанию представляли сборники правовых изречений, мнений юристов (например, Свод Юстиниана), государственных деятелей (Правда Ярослава).

С развитием общества развивается и право. Оно становится настолько сложным явлением, что требует все больше и больше именно специальных познаний. Выделяется целый слой юристов (ученые-юристы), занимающихся углубленным исследованием вопросов права, толкованием законодательства и предлагающих рекомендации обществу относительно его совершенствования, а то и готовые законопроекты.

Юридическая доктрина – это мнение отдельных юристов, отличающихся особой компетентностью, которому придается в определенных случаях обязательный характер.

Оно фактически и используется в качестве источника права.

Однако исследование юридической доктрины как одного из современных источников права следует вести дифференцированно.

А. Правоприменение. В этой области юридическая доктрина стала использоваться очень рано – начиная с Древнего Рима. Дело в том, что по законам римского государства судьей мог стать любой гражданин, не обладавший какими-либо знаниями о праве, а поэтому он вынужден был просить совета у римских юристов, которому и следовал при разрешении конкретного дела. Постепенно при разрешении дела суды стали руководствоваться не только ответами римских юристов, но и принадлежащими им сочинениями.

Аналогичную картину мы видим в Западной Европе, сложившуюся в Средние века. Там, в связи с открытием текста Дигест в Пизе, сложилась школа глоссаторов, произведения и советы представителей которой были санкционированы судами в качестве обязательных. В дальнейшем уже постглоссаторы привлекались королями, феодалами, городами к разрешению спорных вопросов права в качестве советников, консультантов и третейских судей.

Какое же мнение ученых-юристов считается общепризнанным, если учесть, что в юридической науке, пожалуй, чаще встречается разнообразие мнений, а то и противоречивость между ними, чем единообразие? Есть даже такая пословица: если вместе соберутся два юриста, то у них будет три мнения.

На сей счет высказывалось много предложений: 1) общепризнанное мнение (выявляется методом механического подсчета); 2) мнение старейших ученых (только как это определить?); 3) мнение ученых-юристов, за которое ратуют не менее пяти ученых (так считалось в России в дореволюционные времена); 4) мнение самого авторитетного ученого (но здесь много субъективизма).

В советские времена использовался все же последний вариант. Например, в СССР на заседание Пленума Верховного Суда СССР приглашались такие крупные ученые, как проф. В. П. Грибанов (из МГУ), проф. В. А. Рясенцев (из ВЮЗИ), которые давали свои заключения, первый – по рассматриваемому гражданскому делу, а второй – по семейному спору. Исходя из их заключений соответствующие дела и решались.

В настоящее время суды крайне редко привлекают ученых-юристов для дачи экспертных заключений по конкретным делам.

Однако и сегодня правовая доктрина используется в правоприменении. Только выглядит это несколько иначе: судья в неясных и не регулируемых законом случаях самостоятельно обращается к научным источникам и ищет в них ответ. Чаще всего он обращается к комментариям нормативных актов. Реже используются учебники и учебные пособия. Еще реже в его руки попадают монографии и научные статьи в связи с рассмотрением правового казуса, отличающегося особой сложностью.

Таким образом, независимо от того, делает судья на труды ученых ссылку в судебных актах (что законом прямо не предусматривается, но и не запрещается) или нет, юридическая доктрина фактически используется в качестве формы права в процессе правоприменения.

Б. Правотворчество. В этой области юридическая доктрина стала использоваться гораздо позднее. Но, опять-таки, и здесь дело не обошлось без Древнего Рима. Поначалу юридическая сила признавалась государством за проектами нормативных актов, которые были составлены правоведами. В Восточной Римской империи, в Византии, был использован другой способ государственного санкционирования правовой доктрины – одобрение сборника извлечений из произведений римских юристов императором в форме нормативно-правового акта. Речь идет о знаменитых Дигестах⁷⁸.

Позднее в Западной Европе комментаторы Дигест (глоссаторы и постглоссаторы), хотя и привлекались к разрешению спорных правовых вопросов в качестве консультантов, уже почти с самого начала были ориентированы на создание единого свода юридических правил, на основе которых можно было бы решать частные дела. Таковыми правилами и стали вычлененные ими из чтения и комментирования Дигест принципы права. Именно они и легли в основу законодательства, которое в дальнейшем мало-помалу начинало набирать обороты.

Понятно, что сегодня ученые-юристы востребованы гораздо больше, нежели в те далекие времена. Где же они задействованы? В основном в работе по подготовке законопроектов, которые принимают парламенты.

Здесь тоже все надо рассматривать в динамике.

На ранних этапах парламентаризма в основном политики определяли содержание законов. Ученые-юристы участвовали только в придании им соответствующей юридической формы, т. е. в формулировании законодательных норм.

Сегодня ученые-юристы стали отвечать и за содержание и форму будущих законов⁷⁹. Собственно, депутаты, голосуя за тот или иной сложный законопроект, доверяют ученым, его готовившим, мало вдаются в подробности закона и порой многое в нем не могут объяснить. Если, допустим, спросить депутата о том, почему в Уголовно-процессуальном кодексе РФ устанавливается структура судебного акта (приговора) из трех частей, а в Гражданском процессуальном кодексе РФ структура судебного акта (решения) – из четырех частей, то, скорее всего, он не поймет и суть вопроса, не говоря уже об обосновании этих законодательных различий. Команды же ученых-юристов, готовившие эти кодексы, могут аргументировать это (каждая свое решение) бесконечно долго.

Роль юридической доктрины сейчас повышается. Причины этого таковы.

1. Ускорение темпа общественной жизни. Юридическая же практика остановки не терпит. Осмыслить трудную правовую ситуацию одному человеку, а тем более профессионалу высшего класса, каковыми являются крупные ученые, легче и быстрее, нежели бесконечно долго дебатировать в связи с этим в парламенте, добиваясь принятия закона.

2. Усложнение общественной жизни. Без использования юридической доктрины дело теперь не обходится в современных парламентах, где практически все значимые законопроекты рассматриваются с привлечением ученых: их мышление в большей мере является многофакторным.

3. Демократизация общества. Это в древние времена слово верховного правителя было приравнено к закону, а чаще считалось и выше закона. В развитых странах правотворчеством занимаются парламентарии, исполнительные органы (в пределах своей компетенции). Однако это видимая часть айсберга. Фактически за их спинами стоят ученые, что называется, узкие специалисты, хорошо разбирающиеся в тех вопросах, которые требуют нормативного урегулирования.

4. Повышение профессионализма судей, а также статуса судебной власти. Суды все больше берут на себя самостоятельность при решении правовых казусов, не найдя ответа в законодательстве. Да, пусть это не судьбоносные для страны правовые вопросы. Но их надо решать. Хорошей опорой при этом им служат научные источники.

5. Повышение уровня информационного обслуживания законодателей и судей, которые могут с помощью современных технических средств и технологий учесть в процессе издания законов (или его применения) мнения всех ученых-юристов по интересующему правовому вопросу.

6. Хотя для доктрины на самом деле свойственна разноголосица, а то и противоречивость, коллективный ум законодателей позволяет оценить разные мнения ученых и выбрать лучшее из них, что нивелирует данный недостаток юридической доктрины.

Таким образом, в последнее время мы наблюдаем более широкое использование юридической доктрины. Причем это происходит не столько в явной форме, сколько в форме, невидимой взору со стороны: в виде осмысления научных источников различными субъектами права при решении ими сложных правовых вопросов.

В связи с этим следует согласиться с А. А. Васильевым в том, что юридическую доктрину нельзя считать вторичным и вспомогательным источником права⁸⁰. Тот факт, что данная форма права используется в процессе правоприменения лишь тогда, когда другие формы права оказываются бессильными при разрешении сложных правовых ситуаций, лишь подчеркивает значимость юридической доктрины как последнего и безотказного правового средства. В процессе же правотворчества юридическая доктрина выдвигается на первое место и сразу заявляет о себе как о надежном правовом механизме, без которого вообще невозможно обойтись при создании таких крупных законов, как кодексы. Юридическая доктрина – очень хорошая основа для совершенствования законодательства.

В будущем роль юридической доктрины будет неуклонно повышаться.

Акты судебной практики

Судебная практика – это разновидность юридической практики, под которой понимается деятельность судов по изданию правовых предписаний с учетом накопленного правового опыта⁸¹.

Ход общественного развития идет по пути усиления мощи государства и, в частности, судебной власти. Это приводит к тому, что помимо рассмотрения конкретных юридических казусов судебная власть берет на себя дополнительно еще несколько задач, в процессе выполнения которых порой создаются нормативные положения. Какие же это задачи?

1. Обобщение судебной практики. Его проводят суды высших инстанций поквартально или по определенным категориям дел. Эта деятельность внешне выражается в составлении судами высших инстанций обзоров судебной практики. Хотя, строго говоря, эти акты и не имеют обязательного значения, они все же оказывают на нижестоящие суды ориентационное значение, а в силу авторитетности судов высших инстанций приобретают (дефакто) обязательное значение.

Обзоры представляют собой далеко не простую подборку дел определенной категории, а такую, анализ которой сопровождается выделением «рационального зерна», т. е. формулированием обобщенных положений, которые предлагается иметь в виду нижестоящим судам при разрешении подобных дел.

Так, в Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ за III квартал 2005 г. (утвержденном постановлением Президиума Верховного Суда РФ 23 ноября 2005 г.) говорится, что под незаконным сбытом холодного оружия, на которое лицо не имело соответствующего разрешения, понимается безвозвратное отчуждение его в собственность иных лиц в результате совершения какой-либо сделки (продажи, дарения, обмена и т. п.). И далее идет анализ конкретных судебных дел, явившихся основой данного вывода-обобщения.

Как рассматривать подобные обобщенные положения? Думаю, что их следует рассматривать как своего рода нормативные положения, или нормы права, имеющие рекомендательное значение. Однако последнее обстоятельство все же не позволяет поставить знак равенства между ними и нормами права, за нарушение которых следует санкция.

Вот почему в науке их принято называть правоположениями, или прототипами норм права. У них есть шанс стать настоящими нормами права, если они будут закреплены в одном из законодательных актов.

2. Толкование нормативных актов. Результаты толкования Конституции РФ излагаются в постановлениях Конституционного Суда РФ, а иных нормативных актов – в постановлениях пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Приведу примеры.

Так, например, в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» дается разъяснение ст. 80 ТК РФ: увольнение работника по инициативе администрации допустимо только тогда, когда подача заявления об увольнении является добровольным волеизъявлением работника.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» дается разъяснение ст. 80 ТК РФ: увольнение работника по инициативе администрации допустимо только тогда, когда подача заявления об увольнении является добровольным волеизъявлением работника.

Пленум ВАС РФ в постановлении Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество здания», отмечая, что отношения собственников помещений, расположенных в нежилом здании, прямо законом не урегулированы, и применяя к ним нормы законодательства, регулирующие сходные отношения, в частности, ст. 249, 289, 290 ГК РФ, признает, что право общей долевой собственности на общее имущество принадлежит собственникам помещений в здании в силу закона вне зависимости от его регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Как следует рассматривать такие обобщенные положения? Думаю, что это не что иное, как детализированные нормы, причем нормы в истинном их значении, поскольку они снабжены санкцией. Какой же именно? Поскольку постановления пленумов высших судебных инстанций обязательны для нижестоящих судов, постольку и судебные акты, принятые вразрез с разъяснениями пленумов высших судов, могут быть отменены.

3. Оценка соответствия нормативного акта общепринятым нормам и принципам международного права, Конституции РФ, а также нормативным актам, имеющим более высокую силу. Эта деятельность судов получила в науке название «нормоконтроль». В тех случаях, когда нормативный акт противоречит актам с большей юридической силой, он признается недействительным, и независимо от того, отменит ли орган, принявший его, формально, этот нормативный акт де-факто не существует. Хочу напомнить, что правотворчеством является не только принятие нормативных актов, но и их изменение, а также отмена. Получается, что в данном случае суды реально выполняют правотворческую функцию.

Это проявляется первоначально в выработке правовой позиции относительно нормативного акта, попавшего в зону нормоконтроля, или, иначе, в разрешении вопроса о том, оставить ли акт в силе или признать несоответствующим вышестоящим по юридической силе нормативным актам, а затем и в оформлении данного решения в судебном акте⁸².

Таковы дополнительные задачи, которые теперь реализуются в ходе судебной практики. Как видим, в процессе их выполнения суды реально создают нормы права, закрепляя их в своих судебных актах.

Таким образом, акты судебной практики уже сегодня в определенных случаях выступают в качестве формы права. Более того, в будущем неминуем рост их значимости, поскольку усложнение правовой жизни настоятельно потребует все большего привлечения профессионалов высокого класса, какими являются судьи высших инстанций. Особо значимыми в этом плане являются акты толкования нормативных актов судами высших инстанций, в процессе которых создаются детализированные нормы. Представляется, что повышение удельного веса таких актов судебной практики позволит серьезно разгрузить законодателей, которым трудно порой разобраться в тонкостях вопросов права.

Моральные воззрения

Мораль, как известно, особо чтится в высокоразвитом обществе⁸³. Это означает, что до использования моральных ценностей в качестве формы права наша страна должна дорасти.

Эта форма права в нашей юридической науке еще не имеет «постоянной прописки». Однако наметки все же имеются. Речь идет о предложении ученых считать принципы права одной из форм права⁸⁴. В зарубежном праве принципам права также придают очень большое значение⁸⁵. Особую важность имеют неписаные принципы.

Вместе с тем следует признать, что в данном предложении заложено глубокое противоречие. В самом деле, авторы, определяя принципы как основополагающие идеи, как наиболее абстрактно выраженные правовые предписания, их же и считают формой. То есть получается, что мы черпаем знания о правовых предписаниях-принципах из них же самих. Нонсенс.

Думается, устранить это противоречие можно, если разобраться, в чем состоит коренное отличие предписаний-принципов от других правовых предписаний. Будучи идеями с высокой степенью обобщения, принципы права зачастую требуют своей «расшифровки». И это приходится делать на основе моральных воззрений, живущих в народе⁸⁶. Особенно это касается неписаных принципов. Да и писаные принципы права в большинстве случаев требуют своей интерпретации также исходя из моральных воззрений. Представляется, что именно моральные воззрения и выступают их формой.

На связь права с моралью стали обращать внимание ученые, критикующие позитивизм⁸⁷. Действительно, классический позитивизм, в основе которого лежит наличие исключительных законодательных полномочий у государственных органов, во многом перестал соответствовать новым социально-политическим условиям, возникшим в высокоразвитых странах, где народ все больше и больше выступает на только объектом правового воздействия, но и одновременно субъектом, влияющим на формирование содержания права. Моральные воззрения народа – один из главных каналов участия в этом процессе.

Моральные воззрения, думается, являются не только формой права для правовых принципов, но и для прав человека, т. е. тех, которые выражают наиболее существенные потребности людей и которые люди зачастую могут реализовывать непосредственно. Права человека также имеют очень высокую степень обобщения. Скажем, право на жизнь можно понимать по-разному: как физиологическое существование на земле, как реализацию человеком всех основных своих потребностей, а не только физиологических и т. д. Критерием понимания права на жизнь будут моральные воззрения людей относительно стандартов жизни.

Мораль одного народа мало чем отличается от морали, живущей в умах другого народа (с поправкой на уровень развития народа), и причиной тому является схожесть потребностей людей. Вот почему применительно к морали как форме права можно говорить, что она есть вместилище правовых норм, общих для всего человечества, которое в будущем должно осознать себя как единое целое.

Моральные воззрения используются как форма права не только при выяснении содержания тех или иных принципов права и применении норм, касающихся прав человека. Неопределенности в праве, связанные с нравственностью, например, жестокое обращение с животными, также могут получить определенность с опорой на моральные воззрения. Можно предположить, что по мере развития общества эта форма права если и не встанет вровень с законодательством, то все же сможет оказывать ему большую поддержку, нежели сейчас.

Договор как универсальная форма права

Договор использовался на всех этапах правового развития. Частноправовой договор (договор между отдельными субъектами права) появился на заре государственно-правового развития для заключения имущественных сделок, установления брачных отношений. Но и сегодня договор – весьма распространенное явление в праве⁸⁸. Более того, сфера его применения все более и более расширяется: будучи атрибутом частного права, он активно проникает и в сферу права публичного. И этот процесс пока только в самом начале. Появление публично-правовых договоров (многие авторы называют их «нормативными договорами»⁸⁹) является показателем степени развития государственности.

Договор признается формой права по той причине, что при нарушении содержащихся в нем правил поведения, установленных сторонами на основе их взаимной воли, можно обратиться в суд, который, рассматривая дело, будет чтить любой договор, и частноправовой, и публично-правовой, так же как и закон (при условии, что он не противоречит нормам законодательным, а также принципам права).

Сегодня договоры встречаются почти во всех отраслях права, что дает основание считать его универсальной правовой формой права.

В частном праве договору принадлежит господствующее положение в ряду форм права. Широкое использование договора в частном праве объясняется тем, что все отрасли данной подсистемы права в разное время отделились от права гражданского, в лоне которого и возникла конструкция «договор». Основу частного права составляют диспозитивные нормы, которые, как известно, действуют лишь в том случае, если стороны не договорились об ином. Кроме того, во многих ситуациях договорное правотворчество основывается на принципе «разрешено все, что не запрещено».

Причиной расширения договорного регулирования и проникновения его в сферу публичного права является расширение демократизации общества, осознание эффективности использования и в данной сфере средств согласования и координации взамен односторонне-властного начала. Применение в некоторых случаях классических инструментов частного права, каким является договор, позволяет более эффективно решать вопросы также в публично-правовой сфере, когда учитывается и воля управляемых. Однако, если рассматривать отношения по управлению попрежнему лишь в стиле авторитарном, исключительно в качестве отношений власти и подчинения, строгой субординации субъектов, то для договора не остается места. Поэтому вся теория управления в настоящее время подлежит существенной корректировке. Пришло время рассматривать управление, в том числе и с помощью права, не только как воздействие, но и как взаимодействие.

Экспресс-анализ форм права позволяет сделать следующие выводы, касающиеся их эволюции.

1. В неразвитом обществе, основанном на традиционной экономике, формами права являются правовой обычай, религиозные тексты, судебный прецедент. Используется также договор в имущественных отношениях.

2. На переходном этапе к рыночной экономике добавляются такие формы права, как деловое обыкновение и правосознание. Принцип справедливости – вот основа правосознания.

3. Когда общество переходит к рыночной экономике и вступает в индустриальную эру, основной формой права становится нормативный акт. И это не случайно. Уровень развития общества уже таков, что позволяет каждому гражданину овладеть письменностью. Нормативный акт дает возможность точно фиксировать, и если есть необходимость, изменять правила поведения, тем самым обеспечивать динамику общественного развития.

4. В развитом обществе интеллект людей поднимается на новую высоту. В правовом регулировании начинают использоваться аналитические формы права. К таковым относятся юридическая доктрина, судебная практика, моральные воззрения, публично-правовой договор.

ГЛАВА 2
Общая характеристика структуры права

1. Понятие структуры права

Научная разработка проблемы

В XX в. системный подход занял одно из ведущих мест в научном познании. Причиной тому стало усложнение социальной действительности, когда в целом ряде областей науки центральное место начинают занимать проблемы изучения сложных объектов. Наука начинает оперировать с этими системами. Однако возникает вопрос: как же их изучать, если границы и состав таких сложных явлений далеко не очевидны и требуют специального исследования в каждом отдельном случае? В ответ на этот запрос исследователей и появляется системный метод познания. Причем в силу интенсивности его разработки стали говорить о некой «системной революции»⁹⁰. Таким образом, термин «системный подход» с 70-х годов прошлого века прочно вошел в научный обиход.

Право – одно из таких сложных явлений. Ученые-юристы издавна пытались очертить его границы и, по крайней мере, установить состав его элементов. Эти попытки выливались в изучение вопроса о системе права, т. е. о том, из каких отраслей состоит право и что является критерием для их выделения.

Учение о структуре права повторило путь, пройденный в XX в. учеными-философами в развитии таких философских понятий, как «система» и «структура».

Действительно, философы поначалу оперировали лишь одним термином «система» и детально исследовали системный подход, при котором основной упор делался на изучение строения сложных объектов (или элементов, их составляющих) и обоснование их целостности. В юридической науке, как указывалось чуть выше, ученые также сначала бились над тем же: выясняли состав отраслей права, мало задумываясь о том, как же эти отрасли взаимосвязаны между собой.

Затем пришло понимание того, что большое значение имеет и то, как элементы системы связаны между собой, поскольку от этого зависит устойчивость самой системы. Изучение связей между элементами системы составляет суть структурного подхода, который возник позднее.

В юридической науке этот аспект первым начал разрабатывать профессор С. С. Алексеев. В своей книге «Структура советского права» (1975 г.) он ведет нить исследования от низшего звена правовой материи (нормативное предписание) через звено среднего масштаба (правовой институт) к более крупному на тот период развития права элементу (отрасль права) и завершает исследованием системы отраслей права. На фоне развернутого им строения права ученый и характеризует связи между различными элементами на каждом уровне права. Понятно, что С. С. Алексеев не мог обойтись без исследования самих элементов, составляющих право (правового предписания, правового института, отрасли права).

Именно в это время в философской науке стали обращать внимание на то, что структурный подход не может существовать самостоятельно без системного. Все больше стали говорить о системно-структурном методе познания.

В юридической науке, в принципе, на сегодняшний день используется системно-структурный подход к изучению права. Однако большинство авторов все же основную свою энергию затрачивают на характеристику системы права, не уделяя должного внимания тому, как же соотносятся элементы системы права. Более того, многие авторы вообще считают такие понятия, как «система права» и «структура права», синонимичными⁹¹. Этот момент (крен в сторону характеристики элементного состава права) отражается и в терминологии – в юридической науке более распространенным термином является термин «система права», а не «структура права». В учебной литературе термин «структура права» пока вообще не используется.

Различие терминов «структура» и «система»

Чтобы разобраться с этими понятиями, обратимся к наработкам философской науки, которые на сегодняшний день считаются устоявшимися и признаваемыми большинством философов.

Структура – организация связей и отношений между подсистемами и элементами системы, а также собственно состав этих подсистем и элементов, каждому из которых обычно соответствует определенная функция⁹².

Система – объединение разнообразных явлений в единое и четко расчлененное целое, элементы которого четко занимают свои места⁹³.

Не скажешь, что понятия «структура» и «система» определены предельно четко. Однако их анализ дает основание сделать вывод, что структуру права невозможно выяснить, если окажется неясным то, между какими такими частями права устанавливаются связи. Получается, что понятие «структура» включает в себя понятие «система» и является более широким по объему. Это предполагает необходимость в исследовании структуры права одновременно затрагивать и вопросы, касающееся системы права, т. е. того, какие элементы ее составляют, но, конечно, основной упор при этом делать на характер взаимоотношений между элементами.

Рис. 2.1. Вертикальное строение права

Три аспекта структуры права

Структура права – это связи между элементами права, обеспечивающие его устойчивость и выполнение им своих задач.

Право, о структуре которого приходится рассуждать, характеризуется следующими моментами:

оно имеет в своем составе множество элементов; каждый элемент выполняет определенную роль, при этом взаимодействуя с другими. Так, например, гипотеза правовой нормы сама по себе не представляет ценности, если она не проецируется на правило поведения, установленное в диспозиции нормы права. Диспозиция же, в свою очередь, малодейственна, если не подкреплена санкцией. Таким образом, между крупными и мелкими элементами структуры права существуют функциональные взаимосвязи;

элементы права имеют сложное содержание; зачастую они сами по себе состоят из нескольких более маленьких структур и образовывают, в свою очередь, подсистемы. Более того, может наблюдаться несколько этажей систем и подсистем. Так, допустим, в системе права один из важных его элементов – гражданское право, в свою очередь, характеризуется многоуровневой системностью, где четко выделяются такие структуры, как право собственности и обязательственное право, последнее из которых также имеет две обособленные ветви (договорное право и обязательства, возникающие из причинения вреда). В свою очередь, обязательства из причинения вреда имеют несколько разветвлений, регулируя: 1) вред, причиненный жизни и здоровью гражданина, 2) вред, причиненный вследствие недостатков товаров, работ и услуг, 3) моральный вред. Здесь важно не упустить первооснову многоэтажных построений или, иначе, определить, кто тот правотворческий субъект, который определяет эту архитектонику. Выяснение этого вопроса есть характеристика генеалогических связей.

характер связей между элементами (подсистемами) права может быть разный; все зависит от того, какой критерий выдвигает исследователь для выявления взаимоотношений между элементами или, иначе, какую задачу он ставит перед собой в процессе познания права. Одними из основополагающих видов связей структуры права являются связи иерархические, ибо без иерархии такая сложная система, какой является право, обречена на распад или, по меньшей мере, на неэффективное выполнение задач, возлагаемых на нее обществом.

Эти три аспекта структуры права требуют детального пояснения.

2. Части права (функциональные связи)

Основные структурные единицы

Право – это сложная система, где каждый ее элемент обособляется в зависимости от функции, им выполняемой в процессе правового регулирования.

Это относится не только к подразделениям, находящимся на нижнем этаже права, где каждое правовое предписание имеет свое предназначение по детализированному урегулированию отдельных фрагментов общественных отношений. Свои функции присущи и подсистемам такого сложного целостного образования, каким является право, причем это относится к подсистемам права как крупного калибра (отрасли, подотрасли права), так и не отличающимся масштабностью (институты права, правовые нормы). Как отмечает С. С. Алексеев, функциональные – это связи, выражающие взаимообусловленность и взаимную зависимость юридических норм, правовых институтов, отраслей права в процессе их действия⁹⁴. При функциональной зависимости действие одной нормы (группы норм) побуждает к действию другую норму (группу норм) либо, напротив, возникает в зависимости от действия другой нормы (группы норм)⁹⁵.

Одним словом, функциональные связи пронизывают все право, что означает невозможность нормативных обособлений различного уровня действовать самостоятельно.

На сегодняшний день в праве можно выделить следующие структурные элементы: части, отрасли, подотрасли, институты, субинституты, нормы права, правовые предписания.

Вертикальное строение права

Нормативные предписания, нормы права и правовые общности разного масштаба и свойства располагаются в определенном порядке. Все вместе они составляют вертикальное строение права или каркас права, его целостную структуру (см. рис. 2.1).

Понятно, что каждый элемент структуры права имеет свою функцию. Однако положение дел таково, что наиболее зримо функциональные связи выражены на самом верхнем уровне, а именно применительно к частям права. Все элементы такой крупной правовой общности как часть права «работают» в одинаковом направлении, хотя при этом каждый элемент занимается своим делом, т. е. выполняет свою задачу. О разделении труда между частями права, наиболее крупными структурными подразделениями права и пойдет речь далее.

Понятие части права и ее разновидности: материальное, процедурное, процессуальное, исполнительное право

Часть права – это совокупность отраслей, подотраслей и институтов права, которая вместе с другими выполняет функцию по всеобъемлющему урегулированию общественных отношений (моделированию их содержания, порядка реализации и их защиты).

По функциональному критерию (функция – от лат. functio – означает круг деятельности, назначение, роль) весь массив правовых норм можно разделить на четыре части: материальное право, процедурное право, процессуальное право, исполнительное право.

Рассмотрим их по порядку.

A. Материальное право

Материальное право – это совокупность отраслей (и подотраслей) права, в которых основной упор делается на фиксацию (моделирование) прав и обязанностей субъектов, а также установление неблагоприятных последствий за неисполнение обязанностей.

Материальное право выполняет правоустанительную функцию.

Оно определяет не только права и обязанности граждан и организаций, но и условия их возникновения, изменения и прекращения, а также неблагоприятные последствия, возникающие вследствие нарушения юридических обязанностей. Например, ТК РФ в ст. 57 закрепляет условия трудового договора. По соглашению сторон в трудовой договор могут быть включены права и обязанности работника и работодателя. Однако на случай нарушения какой-либо стороной трудового договора своих обязанностей предусматриваются и санкции. Получается, что в процессе правоустановительной функции моделируются все стороны будущих правоотношений. Однако смоделировать это еще не значит получить нужный результат. Важно, чтобы нормы права претворялись на деле. Для этой цели в праве существует другое крупное подразделение.

К материальному праву относятся следующие отрасли и подотрасли права:

1

конституционное;

2

гуманитарное;

3

избирательное;

4

парламентское;

5

муниципальное;

6

административное;

7

информационное;

8

финансовое;

9

налоговое;

10)

бюджетное;

11

банковское;

12)

предпринимательское;

13

гражданское;

14)

торговое (коммерческое);

15)

жилищное;

16)

авторское;

17)

патентное;

18)

наследственное;

19)

семейное;

20)

природоресурсное;

21)

экологическое;

22)

трудовое;

23)

право социального обеспечения;

24)

уголовное.

В науке выделение тех или иных отраслей и подотраслей связано с научными пристрастиями авторов, в наличии которых им никак нельзя отказать. Так, встречаются предложения выделить в качестве отраслей права (или подотраслей) следующие комплексы норм:

• кредитное право;

• конкурсное право;

• маркетинговое право;

• потребительское право;

• медицинское право;

• сервисное право;

• транспортное право;

• валютное право;

• биржевое право;

• страховое право;