А. Г. Мартиросян
Теория риска в гражданском праве РФ
Монография

[битая ссылка] ebooks@prospekt.org

Введение

На протяжении всей своей жизни человек испытывает различные опасения: за собственную жизнь и здоровье, за жизнь и здоровье своих близких; боязнь потерять работу; более абстрактны опасения перед завтрашним днем. Все это вызвано объективной действительностью.

Таким образом, риск, обусловленный объективно существующими угрозами, порождающими неопределенность, свойственен общественным отношениям в целом. В свою очередь, гражданско-правовые отношения, которые являются значительной частью общественных отношений, подвержены повышенному риску, поскольку современное гражданское право регулирует отношения в сфере рыночной экономики, которым в большей степени по сравнению с многими другими общественными отношениями свойственен фактор неопределенности. Поэтому гражданское право, более чем какая-либо другая отрасль права, нуждается в разработке этой категории. Даже поверхностного анализа норм гражданского права достаточно, чтобы констатировать, что весь институт страхования, вся сфера отношений подряда, постоянной и пожизненной ренты, медицинских и образовательных услуг – все указанные и иные отношения имеют рисковый характер. Роль гражданского права заключается в распределении негативных последствий риска, а для оптимального распределения риска данная категория нуждается в тщательном гражданско-правовом исследовании.

От правильного распределения рисковой нагрузки (а именно эту роль играют относительно категории риска нормы гражданского права, в отличие от норм, к примеру, уголовного и трудового права) зависят интересы не только отдельных участников гражданского оборота, но и интересы общества в целом.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о высокой степени актуальности проблемы риска в гражданском праве, которая выражается в острой необходимости обобщения и обновления представлений о категории риска в современном гражданском праве России.

Таким образом, проблемы, касающиеся понимания сущности, содержания и практического применения категории риска в современном гражданском праве, продолжают оставаться чрезвычайно актуальными, несмотря на наличие ряда научных разработок по их отдельным аспектам. Необходимо комплексное теоретическое исследование, специально посвященное категории риска в гражданском праве, основанное на действующем законодательстве и правоприменительной практике.

В монографии на основе философского, исторического, юридического анализа норм права и существующих научных взглядов, выявления методологических проблем исследуемой категории разработаны основные положения целостной современной концепции риска, в которой раскрывается сущность категории риска в гражданском праве, определяется ее место в системе иных гражданско-правовых категорий, обосновывается необходимость распределения риска между участниками гражданско-правовых отношений, закрепления в нормах гражданского права принципа справедливого распределения риска, предлагаются критерии и содержится механизм такого распределения. Обоснована несостоятельность воспринятого цивилистической доктриной из отраслей публичного права подхода к исследованию риска как гражданско-правовой категории.

В работе сделан вывод, что категории вины и риска не должны рассматриваться как альтернативные основания гражданско-правовой ответственности. Вина в гражданском праве относительно категории риска рассматривается как способ распределения риска наряду с другими способами.

Глава 1
Риск как гражданско-правовая категория

1.1. Основные подходы к исследованию категории риска в российской цивилистической доктрине

Как и любая фундаментальная категория в праве, категория риска имеет непосредственную связь с такими гуманитарными науками, как философия, социология, экономика. Сказанное не означает, что автором ставится цель объяснить или обосновать свое представление о риске в гражданском праве только с позиций философии, социологии или экономики, но игнорирование достижений этих отраслей научных знаний лишило бы возможности сущностного понимания объекта исследования, неминуемо сказалось бы на правильности выводов и наконец, такой подход был бы методологически неверным и не соответствовал бы критериям научности.

Философский анализ риска поможет с мировоззренческих позиций понять этот феномен, проследить генезис риска как категории, воспринимаемой обществом по-разному, в зависимости от уровня его развития и приоритетов. Кроме того, с помощью философии создается возможность объяснить риск во взаимосвязи с иными философскими категориями, такими как страх, судьба, необходимость, неопределенность, надежность, свобода и др. Философия риска органически связана с социологией риска; в свою очередь, последняя напрямую встроена в экономические риски, являющиеся свойством отношений. регулируемых гражданским правом. Такая взаимосвязь исследуемой проблематики в указанных областях знаний во многом предопределяет его научную судьбу в конкретной науке, в частности в науке гражданского права.

Подход к риску с позиций социологических открывает возможности с новых теоретических и методологических позиций исследовать процессы творчества, целеполагания, социального экспериментирования, механизм соотношения настоящего и будущего, идеала и реальности, формирование современного типа экономического и политического мышления¹.

Прежде чем перейти к философскому анализу понятия риска, представляется необходимым остановиться на его толковании и этимологии. Риск с позиции терминологии определяется как автономно, так и во взаимосвязи с другими понятиями. Так, в Толковом словаре живого великорусского языка мы находим следующее определение риска: «рисковать, рискнуть, пускаться наудачу, на неверное дело, наудалую, отважиться, идти на авось, делать что-то без верного расчета, подвергаться случайности, действовать смело, предприимчиво, надеясь на счастье, ставить на кон (от игры)»².

Толковый словарь Н. Д. Ушакова предлагает следующее определение риска: «1. Возможная опасность. С риском для себя что-нибудь делать. Подвергаться риску. Действие наудачу в надежде на счастливую случайность. Риск благородное дело. 2. Возможный убыток или неудача в коммерческом деле, обусловленные изменчивостью рыночной конъюнктуры. Делить риск пополам. 3. Опасность, от которой производится страхование имущества»³. Таким образом, толковые словари сводят значение слова «риск», во-первых, к возможной опасности; во-вторых, к действию в условиях неопределенности; в-третьих, к действию наудачу в условиях опасности, в-четвертых, к материальным потерям и здесь же к страхованию от таких потерь.

Этимологический словарь Фасмера определяет риск как заимствованное из французского risquе и итальянского risico, которое восходит к греческому «утес», «подножие горы». Сюда же – рисковать – через франц. risquer, ит. risicare, первоначально – «лавировать между скал»⁴.

В другом источнике мы находим следующее объяснение: риск – заимствованное из французского, где risque (опасность) восходит к греческому rizikon – скала. Таким образом, пишет автор словаря, современное значение развилось, видимо, в связи с чувством страха, которое испытывает человек, находясь на высоте, у обрыва⁵.

Не столь важно, какой язык является родоначальником слова «риск». Как бы ни разнились приведенные этимологические объяснения риска, в них присутствует принципиальное единство, которое сводится к объяснению опасности для человека.

Итак, понятие риска появляется в связи с врожденным чувством страха у человека. Само существование страха является предпосылкой риска. Человек в пору дикости и варварства во многом оказывался не защищенным от природных катаклизмов, что порождало угрозу его жизни. В свою очередь, угроза порождает у человека чувство страха, тревоги.

В широком смысле о природе тревоги можно утверждать следующее: тревога – это состояние в котором бытие осознает свое небытие. Тревога экзистенциональна, потому что она присуща существованию как таковому, а не представляет собой аномальное состояние души, как, например невротическая (и психотическая) тревога⁶. Таким образом, катализатором риска являются естественные, врожденные свойства человека, в данном случае чувство страха или тревоги. Разница заключается в том, что каждой исторической эпохе свойственны качественно разные виды тревог (страхов), соответственно, и разные риски. Такое положение дел не может не отражаться на общественных институтах, а впоследствии и на правовых нормах. К примеру, в средние века, уже в Х столетии существовала англо-саксонская гильдия (союз), учредившая особую кассу для возмещения своим участникам стоимости украденного у них скота. В XI столетии в Дании образовались союзы, выдававшие своим членам вознаграждение, если кто-нибудь из них попадал в плен или терпел кораблекрушение. В XII веке в Исландии крестьяне образовывали союзы для совместного несения убытков от пожаров и падежа скота⁷. Однако это все, как отмечал В. И. Серебровский, зародышевые формы страхования, которые были построены на началах общности интересов участников и были проникнуты духом товарищеского единения. Но не из этих первичных форм получило свое развитие современное страхование. Своим возникновением и развитием современное страхование обязано построенному на коммерческих началах, т. е. в целях извлечения прибыли, морскому страхованию, зародившемуся еще в XII в. на Средиземном море⁸. Примечательно, что институт страхования как индикатор существующих рисков порождал и порождает все новые и новые виды страхования. Сегодня, как известно, также наблюдается появление новых видов страхования, ранее неизвестных страховому праву. Это, в свою очередь, обусловлено увеличением количества рисков, причем надо сказать, что стремительно растет количество случаев обязательного страхования ответственности, что обусловлено повышением социальной функции гражданского права.

Каждой эпохе свойственны свои риски. В какой-то мере можно сказать, что те социальные функции, которые берет на себя современное государство, например защита материнства, детства, семьи (ч. 1 ст. 38 Конституции РФ); гарантии социального обеспечения в случае болезни, инвалидности, потери кормильца и др. (ч. 1 ст. 39 Конституции РФ), есть отражение рисков, которым в повышенной степени подвергнута перечисленная категория членов общества, рисков, угроз, которые имеют значение для государства на современном этапе его развития.

Многовариантность поведения человека обусловлена не только осознанием его права выбора поведения в той или иной ситуации, таящей опасность, но и вероятностной сущностью среды обитания человека. Сама по себе эта неопределенность существует объективно и, принимая решения о снятии этой неопределенности, т. е. в условиях риска человек действует исходя из своих знаний, опыта, возраста, иными словами, субъективно. Что одним человеком воспринимается как опасность, другому может показаться, совершенно естественным. В этом проявляется проблема субъективного и объективного в риске. Соотношение субъективного и объективного в риске раскрывает его противоречивую сущность. Субъективно-объективное восприятие риска нашло свое отражение и в науке гражданского права. Среди направлений исследования риска в гражданском праве выделяют субъективную и объективную теории риска. Об этих теориях речь пойдет в следующем параграфе, однако сам факт существования этих теорий свидетельствует о взаимосвязи в подходах к изучению риска, об общности проблем, связанных с риском, которые каждой наукой решаются исходя из поставленных перед ней задач.

Свойственное человеку рациональное поведение, склонность к такой деятельности, которая делает его жизнь обеспеченной, защищенной от пагубных воздействий закономерно поставило перед обществом вопросы допустимости риска, который закреплен в ст. 41 УК РФ. Не случайно, что вопросы допустимости риска применительно к праву появились именно в связи с производственными, трудовыми отношениями.

Однако, несмотря на то что эти методы позволяют минимизировать наступление неблагоприятного случая, полностью исключить его они не в состоянии в силу ограниченности человеческого разума. Глобализация форм и способов преобразования биосферы, отмечает Д. И. Токарев, делает равноценным существование таких разных по величине единиц, как человек и человеческая цивилизация. С точки зрения принятия решений, в основе которых лежит идея сохранения жизни, мировое сообщество (как и человек) приобретает статус единого, а идея глобального риска актуализирует глобальный вопрос античности – «ради чего?»⁹.

Далеко не все угрозы сегодняшней реальности можно подвергнуть стоимостной, математической оценке, что свойственно технократическому обществу. Количество и качество растущих рисков в обществе позволяет исследователям этих проблем именовать современное общество «обществом рисков»¹⁰. Социальная составляющая риска сегодня имеет первостепенное значение. А. П. Альгин, глубоко исследовавший указанную проблему, называет подход, в котором учитываются не только экономические выгоды, но и социальная составляющая риска, интегративным, где сочетаются количественная, качественная и аксеологическая стороны. И только с этих позиций можно вести речь о допустимости или недопустимости риска¹¹.

Предлагаемый рационалистический подход к определению допустимости риска сегодня находится в кризисном состоянии¹². Причины такого кризиса заключаются в том, что научная рациональность, претендующая на объективность, не оправдывает себя, хотя бы потому, что имеют место аварии, которые рационалистическими подходами были предусмотрены только лишь в виде вероятности. Вторая причина заключается в соотношении риска и рациональности. Рациональность понимается каждым субъектом, чьи интересы затрагивает риск, по-своему. Именно такой конфликт интересов побуждает давать оценки риску с позиций не только рационалистических, но и социально-философских.

В советскую эпоху риск имел место в жизни общества, но, как и многое другое, только лишь в связи с государственным интересом. Предполагалось, что интерес советского гражданина не может не совпадать с интересом советского государства. В литературе того времени отмечалось: «В силу планового характера экономики социалистического типа хозяйственные риски имеют тенденцию к отмиранию»¹³. Исследуя же вопросы творческого риска и его правовой охране (необходимость которого очень отчетливо осознавало советское государство), отмечалось, что необходима централизованная охрана творческого риска, что означает установление государственной монополии средств правовой и хозяйственной защиты. Первое предполагает в том числе создание законодателем устойчивой и жесткой процедуры, связанной с вопросом оценки мотивов сторон, борющихся за и против постановки на реализацию прогрессивного и нового¹⁴. Вместе с тем если внутри государства риск признавался категорией отмирающей, не свойственной экономике социалистического типа, то во внешнеэкономических отношениях советское государство отчетливо понимало, какую роль играет риск и его правовое регулирование, о чем свидетельствуют положения о страховании коммерческих рисков субъектов, осуществляющих внешнеэкономическую деятельность¹⁵.

Проблема социального риска как свободного поведения человека в условиях неопределенности органически связана с рисками экономическими. Социология, изучающая закономерности общественных отношений, в которых присутствует риск, невольно обращается и к экономическим отношениям, так как последние составляют огромный пласт общественных отношений в целом. В экономических же отношениях, которым в еще большей степени присуща неопределенность, риск приобретает особое значение. На сегодняшний день экономическая наука по количеству исследований риска, пожалуй, занимает первое место среди гуманитарных наук. Наряду с общеметодологическими исследованиями риска¹⁶ экономическая наука исследует риски, касающиеся отдельных сфер экономической деятельности¹⁷. Большое количество исследований обусловлено ролью риска в экономических отношениях. Если в других общественных отношениях не так остро проявляется конкуренция, то в экономических отношениях она имеет определяющее значение. Это обстоятельство важно для выяснения сущности риска в гражданском праве, ибо гражданское право призвано регулировать эти отношения. Раздельное исследование рисков в экономической науке – свидетельство тому, что сущность риска многогранна, и это необходимо учитывать при исследовании риска в праве в целом и в гражданском праве в частности.

Дж. М. Кейнс предложил сущность риска в экономике искать в стоимости, куда должны входить те потенциальные затраты, которые предприниматель может претерпеть в результате непредвиденных ситуаций. Под такими ситуациями понимаются изменение цен на рынке, износ оборудования, катастрофы. Такое понимание риска Кейнсом позволило ему выделить виды рисков, среди которых называются риск предпринимателя относительно достижения поставленной цели, риск предпринимателя-кредитора, выдающего ссуду, который может ошибиться в партнере и поставить под угрозу выполнение обязательства и наконец, третий вид риска, выделяемый автором, относится к объективным факторам обесценивания денежной единицы. Все эти риски, по мнению Кейнса, подлежат предварительной оценке¹⁸. Выделяемые автором риски предпринимателя находят свое отражение в правовом регулировании страховых отношений, например в нормах об имущественном страховании (ст. 929 ГК РФ), о страховании имущества (ст. 930 ГК РФ), ответственности по договору (ст. 932 ГК РФ), предпринимательского риска (ст. 933 ГК РФ).

В классической теории риска, основателями которой принято считать Дж. Милль и Н. У. Сеньор, искали смысл риска в экономике в доходах предпринимателя, куда входят проценты от вложенного капитала и плата за возможный риск в условиях стихийного рынка. В этой теории проводится параллель между действиями предпринимателя и расчетом потенциальных убытков¹⁹. В дальнейшем эта теория наряду с другими стала основой для экономического анализа права и распределения рисков, которые пользуются широкой популярностью за рубежом.

С развитием экономической мысли классическая теория риска начала восприниматься как однобокая, не раскрывающая сущности риска и не удовлетворяющая интересам практики управления рисками. В результате была предложена иная теория, именуемая неоклассической. Авторы этой теории А. Маршал и А. Пигу смысл риска видели в том, что предприятие, деятельность которого осуществляется в условиях рыночной неопределенности, должно исходить из критериев ожидаемой прибыли и величиной ее возможных потерь. Хозяйствующий субъект должен избрать поведение «предельной полезности». Такое поведение, по мнению авторов теории, следует искать в вариантности деятельности, где имеется одинаковая прибыль, но колебания прибыли высокие или низкие. В такой ситуации выбор предпринимателя должен пасть на тот вариант, где колебания прибыли низкие, поскольку такая прибыль имеет большую полезность, чем та же прибыль при высоких колебаниях. Таким образом, основная мысль неоклассической теории сводится к тому, что наибольшую ценность представляет гарантированная прибыль по сравнению с прибылью, где наблюдаются колебания. Опираясь на этот постулат, неоклассическая теория исходит из того, что участие в играх, пари и лотереях является невыгодным в силу повышенности риска этих мероприятий²⁰. Указанная теория соотносится с определением предпринимательской деятельности как деятельности, направленной на систематическое получение прибыли (ст. 2 ГК РФ). Кроме того, данная теория отражает гражданско-правовое понятие предпринимательского риска как неполучения ожидаемых доходов (подп. 3 п. 2 ст. 929, ст. 933 ГК РФ). Тезису о невыгодности участия в играх и пари была противопоставлена идея Кейнса о склонности предпринимателя к азарту, который заключается в склонности предпринимателя идти на рискованные поступки в надежде на сверхприбыль²¹.

Таким образом, в экономической науке риск понимается как специфика производственных отношений, в которых есть возможность имущественных потерь. Такая возможность подлежит учету при принятии решений предпринимателями исходя из его видения ситуации, расчетов и поставленных целей. Опять же мы имеем дело с вероятностными событиями, наступление которых со стопроцентной вероятностью определить никто не сможет, именно поэтому экономические теории, вкратце изложенные здесь, не являются панацеей от бед предпринимателя, они лишь указывают на возможность минимизировать риск, а как поступит предприниматель, пойдет ли он на риск, какой вариант поведения выберет в условиях неопределенности, зависит только лишь от него. В этом заключается его экономическая свобода и риск, который является основой предпринимательской деятельности. Банкир, утративший способность рисковать, отмечает Лео Шустер, банкиром больше быть не может²². Эти теории находят отражение в гражданском праве, в частности в тех положениях Гражданского кодекса РФ, где речь идет о предпринимательском риске, меру которого в определенной степени определяет сам предприниматель, что, естественно, не отменяет положения ст. 10 ГК РФ о пределах осуществления гражданских прав.

Приведенный анализ свидетельствует о весьма противоречивой сущности риска. С одной стороны, риск необходим в отношениях, особенно в экономических. С другой – риск не может быть безграничным. Такой парадокс отражается на нормах права и создает методологическую проблему исследования категории риска, без чего вряд ли возможно дальнейшее изложение вопроса.

Необходимость анализа проблемы исследования риска в праве обусловлена существующими методологически неверными подходами к изучению данной категории в гражданском праве. Связано это прежде всего с тем, что риск в гражданском праве исследуется по аналогии с другими отраслями права, без учета принципиальной специфики гражданско-правовых отношений, метода гражданско-правового регулирования и иных, свойственных только гражданскому праву особенностей. Это обстоятельство приводит к тому, что авторы приходят к выводам противоречащим сущности гражданско-правовых отношений. Порой предлагается применять в гражданском праве методы регулирования, приемлемые в других отраслях права, но не приемлемые для регулирования отношений, составляющих предмет гражданского права. Так, В. А. Копылов отмечает, что по аналогии с уголовным правом предпринимательский риск признается обоснованным, если цель предпринимательской деятельности в сложившихся условиях не могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием), а допустившее риск лицо предварительно предприняло достаточные меры для предотвращения возможных неблагоприятных имущественных последствий²³. Такая идея даже на первый взгляд кажется противоречивой, если принять во внимание положение абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ о том, что предпринимательской является самостоятельная осуществляемая на свой риск деятельность, не говоря уже о том, что такой подход, в сущности, ограничивает право на экономическую свободу, свободу волеизъявления, свободу договора и пр. Другой автор, исследовавший предпринимательский риск, пришел к выводу о том, что по аналогии с трудовым правом в Гражданский кодекс необходимо внести статью, регламентирующую нормальный (правомерный) предпринимательский риск²⁴. По такому же пути своеобразного ограничения риска в гражданском праве пошли и другие исследователи²⁵. К сожалению, эта идея нашла свое отражение в Концепции развитии гражданского законодательства РФ. Так, в разделе об общих положениях, о юридических лицах отмечается: «Целесообразно усилить правила статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации об имущественной (деликтной) ответственности органов юридического лица перед соответствующим юридическим лицом, которая должна быть солидарной (при наличии нескольких “волеизъявляющих” органов юридического лица или при их коллективном характере) и, как правило, виновной, наступающей лишь в случаях грубой неосмотрительности (неосторожности) или риска, неоправданного по условиям оборота (например, отчуждение имущества юридического лица при наличии конфликта интересов по существенно заниженной цене, непроявление должной осмотрительности в выборе контрагента и (или) при подготовке условий сделки и т. п.). Нормальный предпринимательский риск, оправданный условиями оборота, должен исключать ответственность указанных лиц»²⁶.

Как следствие, Гражданский кодекс был дополнен статьей 53.1. Согласно п. 1 указанной статьи лицо, которое в силу закона, иного правового акта или устава юридического лица уполномочено выступать от его имени (п. 3 ст. 53), обязано по требованию юридического лица, его учредителей (участников), выступающих в интересах юридического лица, возместить убытки, причиненные по его вине юридическому лицу. Указанное лицо несет ответственность, если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в том числе если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску.

Согласно п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав исполнительного органа юридического лица», «поскольку судебный контроль призван обеспечивать защиту прав юридических лиц и их учредителей (участников), а не проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых директорами, директор не может быть привлечен к ответственности за причиненные юридическому лицу убытки в случаях, когда его действия (бездействие), повлекшие убытки, не выходили за пределы обычного делового (предпринимательского) риска»²⁷.

Необходимо отметить, что такое противоречивое положение в правовой науке свойственно не только гражданско-правовым исследованиям в области риска, но и исследованиям риска в уголовном праве. А. С. Шумков, исследуя проблему обоснованного риска в уголовном праве, отмечает, что в литературе есть мнение о том, что единственно возможной формой вины при нарушении условий правомерности обоснованного риска (ст. 41 УК РФ), является неосторожность в форме легкомыслия. В то же время отмечается, что обоснованный риск очень близко соприкасается с таким общественно опасным деянием, как мошенничество (ст. 159 УК РФ)²⁸. Чтобы избежать таких ошибок, как отмечает Н. И. Михайлов, каждая отрасль законодательства, вынуждена разрабатывать, образно говоря, свою теорию риска²⁹. Полностью поддерживая идею Н. И. Михайлова и принимая во внимание, что риск в гражданском праве исследуется через призму трудового и уголовного права, попытаемся объяснить методологическую несостоятельность такого подхода. Без разрешения этого вопроса, думается, дальнейшее исследование категории риска в гражданском праве будет крайне затруднительным в силу отсутствия той теоретической опоры, которая бы послужила отправной точкой исследования категории риска именно в гражданском праве.

Для того чтобы отразить принципиальную разницу категории риска в гражданском праве от аналогичных категорий в уголовном и трудовом праве, необходимо остановиться на проблемах регулирования риска в праве в целом. Одним из первых, кто обратил внимание на проблему регулирования риска в праве, является Я. М. Магазинер, который в работе «Заметки о праве», опубликованной в 1925 г., а впоследствии переизданной в 2000 г., писал, что право предоставляет, умножает или создает не только положительные блага, но и блага отрицательные, т. е. борется с многочисленными опасностями, которые этим благам угрожают. Поэтому наряду с возможностью блага, т. е. интересом, необходимо изучить понятие возможности зла, т. е. риска³⁰.

По мнению Я. М. Магазинера, объективное право должно не только регулировать распределение положительных благ в обществе, но и распределять те угрозы (риски), которые стихийно падают на человека. Право, по мнению автора, исторически обусловлено бесчисленными возможностями зла, с которыми оно борется. Задача права, по мнению Я. М. Магазинера, свести к минимуму риск потерять известные блага, государственное и гражданское право максимально обеспечивают известные блага, а уголовное право, устраняет вредные способы их нарушения. Риску, по мнению автора, подвергаются те, кто обязан исполнять обязанности, особенно подвержены риску коллективные субъекты (общество, партия, государство), которые перелагают риск на своих участников. Налоговая и воинская повинности, подчинение законам государства есть то самое распыление риска, которому подвержено государство, если не будут выполнены его задачи. Подвергаясь риску своей ликвидации, государство переносит риски на граждан, заставляя под угрозой наказания исполнять повинности. Ради сохранения коллективного блага, государство ограничивает блага индивидуальные. Воинская повинность есть распыление риска государства как целого; ответственность государства перед своими гражданами за убытки от войны есть, наоборот, консолидация, сосредоточение в лице государства риска для отдельных лиц от войны. Государственное страхование есть одновременно и сосредоточение риска, поскольку все государство берет на себя риск от несчастья с его гражданами, и распыление риска, поскольку все страхователи платят взносы, чтобы можно было помочь одному из них в случае несчастия, и т. д.³¹

С указанным автором во многом можно согласиться, однако его тезисы, как нам представляется, нуждаются в более детальном исследовании и в некотором отраслевом преломлении, поскольку в обобщенном виде эти знания применены быть не могут. Я. М. Магазинер в общем виде иллюстрирует, что риски (угрозы) в праве регулируются, но регулируются по-разному, где-то государство берет на себя риск, где-то риск возлагается на граждан, где-то риск распыляется. Более того, автор подчеркивает, что уголовное и гражданское право различными способами регулируют риск. Эти отличия необходимо выявить для такого правового регулирования, которое бы соответствовало сущности регулируемых отношений. Таким образом, в обобщенном виде признается существование различных подходов к регулированию риска. Это обстоятельство неминуемо должно отражаться и на отраслевых исследованиях, что, к сожалению не всегда учитывается. Ведь даже поверхностный взгляд на допущение риска в регулируемых правом отношениях выявляет совершенно разную юридическую природу этих явлений. Например, в той или иной степени в своей деятельности рискует и предприниматель, и полицейский, и лицо, которое управляет автомобилем, однако не потребуется особых усилий, чтобы проследить, что эти риски совершенно разные в своей правовой и житейской сущности, ибо предприниматель в своей деятельности преследует цели, отличные от тех, которые преследует полицейский. Эти и другие аспекты разной природы риска ставят перед правом нелегкую задачу его регулирования, а перед теорией отраслевых дисциплин отслеживания закономерностей такого регулирования. Принимая во внимание изложенное при исследовании риска, как нам представляется, нельзя замыкаться на формально-догматическом методе исследования, поскольку риск как явление общественной жизни пронизывает практически все его сферы и в каждой из них выступает как отдельное правовое явление.

Итак, в чем проявляются методологически неверные подходы к изучению риска в гражданском праве? Основная проблема, на наш взгляд, заключается в том, что при исследовании риска не учитывается принципиальное отличие этой категории в гражданском праве от аналогичных категорий в иных отраслях права. Понятие риска из публичных отраслей права механически переносится в сферу гражданского права. Это обстоятельство порождает одинаковые направления исследования, что ведет к универсализации риска в праве и его поверхностному исследованию. Указанный процесс, безусловно, является результатом теоретических исследований и обусловлен причинами, которым необходимо дать соответствующее объяснение, а для объяснения необходимо в какой-то мере проследить его развитие.

Для этого необходимо обратиться к истокам появления понятия риска в отечественном праве, его нормативному определению и функциональному назначению, а в какой-то мере и идеологическим предпосылкам нормативного отражения указанной категории. Этих целей можно достичь при анализе норм трудового и уголовного права, которые затрагивают категорию риска, поскольку именно в этих отраслях права риск изначально нашел свое нормативное определение, что отразилось на исследованиях риска в праве в целом, а впоследствии и на исследованиях в гражданском праве, несмотря на то, что и дореволюционное гражданское законодательство России содержало нормы о так называемых страхах имущественных потерь, однако, как и сегодня, риск в качестве категории гражданского права не получал нормативного определения.

Риск – это прежде всего угрожающее какому-либо благу состояние. Государство в силу возложенных на него функций не может не реагировать на это обстоятельство, однако реакция государства должна быть дифференцированной в зависимости от регулируемого отношения. От способа регулирования риска и его последствий, зависит многое. Любые законодательные манипулирования категорией риска могут, отразится на регулировании общественных отношений как положительно, так и отрицательно. В литературе справедливо отмечается, что отсутствие обоснованного риска в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния в УК РСФСР в серьезной степени было тормозом на пути прогресса, сковывало инициативу и творчество людей³². Следует отметить, что и для гражданского права отсутствие ясных представлений о риске влечет неопределенность в правовом регулировании, что неминуемо сказывается на его качестве.

Поскольку анализ правовой доктрины позволяет прийти к выводу о том, что основные идеи, которые способствовали формированию концепций риска в гражданском праве, черпались из уголовного и трудового права, то необходимым представляется исследование обусловленности риска в указанных отраслях права, взаимосвязь регулирования риска в трудовом и уголовном праве. Такой подход позволит вскрыть разницу в правовом регулировании риска в уголовном и трудовом праве, с одной стороны, и в гражданском праве – с другой.

Попытаемся проследить историческую обусловленность регулирования риска в трудовом праве и последствия такого регулирования. Постановлением ЦИК и СНК СССР от 12 июня 1929 г. в отечественное право вводится норма, согласно которой при установлении судебными органами размеров подлежащего возмещению ущерба должны учитываться не только причиненные убытки, но и та конкретная обстановка, при которой убытки были причинены. Недопустимо возложение на работника ответственности за такой ущерб, который может быть отнесен к категории нормального производственно-хозяйственного риска³³. Этот нормативный акт впервые закрепляет «нормальный производственно-хозяйственный» риск как обстоятельство, исключающее материальную ответственность работников.

Итак, риск в отечественном праве определяется прежде всего как обстоятельство, исключающее ответственность. Эта идея имеет для категории риска в гражданском праве ключевое значение, поскольку, как будет показано ниже, именно этот подход к регулированию риска будет оказывать влияние на понимание риска в гражданском праве.

Что обусловило появление такой нормы? Думается, что ответ на этот вопрос важен для дальнейшего исследования. Для того чтобы понять, что преследовало государство, закрепляя такое обстоятельство, исключающее ответственность, важно учитывать мотивы законодателя, приведшие его к принятию такого нормативного акта. Указанный документ появился спустя два месяца после XIV партийной конференции, которая призывала трудящихся к развертыванию массового социалистического соревнования. Это период индустриализации страны. Фактически, «ударничество», подъем энтузиазма у людей являлись идеологическими ресурсами проведения индустриализации. Результатом таких действий стало образование, например, стахановского движения. Государство, понимая это, в трудовом праве предусмотрело такое обстоятельство, исключающее ответственность, как нормальный производственно-хозяйственный риск, что неминуемо положительно сказалось на инициативе людей и дало положительный производственный результат. Иными словами, государство, нуждаясь в более смелых, инициативных действиях со стороны рабочих стимулировало их поведение, закрепив в нормативном акте право на нормальный производственно-хозяйственный риск, чтобы трудящиеся, не боясь последствий, действовали смело, инициативно, творчески, нестандартно. И такой подход, надо сказать, дал свои положительные результаты, поскольку последующее развитие страны характеризуется мощным подъемом производства и экономики.

Конец ознакомительного фрагмента.

Текст предоставлен ООО «ЛитРес».

Прочитайте эту книгу целиком, купив полную легальную версию на ЛитРес.

Безопасно оплатить книгу можно банковской картой Visa, MasterCard, Maestro, со счета мобильного телефона, с платежного терминала, в салоне МТС или Связной, через PayPal, WebMoney, Яндекс.Деньги, QIWI Кошелек, бонусными картами или другим удобным Вам способом.