С. Б. Россинский
Механизм формирования результатов «невербальных» следственных и судебных действий в уголовном судопроизводстве
Монография

[битая ссылка] ebooks@prospekt.org

От автора

Построение в Российской Федерации правового государства, обусловленного признанием приоритета прав и свобод личности, ратификацией ряда международно-правовых документов в этой области, неизбежно требует принципиально новых концептуальных подходов к юрисдикционной деятельности, в том числе к предварительному расследованию и судебному разбирательству уголовных дел. Итоги реформирования процессуального законодательства, судебной системы и правоохранительных органов показывают неизбежность определения для современной России своего собственного пути развития уголовного судопроизводства, отвечающего, с одной стороны, существующим международным стандартам, а с другой – учитывающего национальные традиции и свой собственный опыт, накопленный в этой сфере за многие годы. Уголовно-процессуальный кодекс РФ, построенный на свойственных для демократического общества правовых идеях, закрепляя важнейшие гарантии осуществления правосудия, содержит целый ряд принципиально новых положений, коснувшихся практически всех аспектов деятельности органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры, суда, а также иных участников уголовного судопроизводства. Очевидно, что указанные законодательные новеллы не могли не коснуться механизмов познания и доказывания обстоятельств уголовного дела, осуществляемых в настоящее время в условиях состязательности, свободы оценки доказательств, обеспечения прав и свобод личности и других важнейших принципов современной уголовно-процессуальной деятельности.

Различные аспекты теории, нормативного регулирования и практики уголовно-процессуального познания и доказывания, в частности отдельных видов доказательств, традиционно являлись и продолжают оставаться предметом самых жарких научных дискуссий. Причем в настоящее время существующие здесь проблемы приобрели особую актуальность в связи с изменением самой государственной идеологии в этом вопросе. Современные научные исследования свободны от прежних «оков» марксистко-ленинской диалектики как «единственно верной» методологической основы любой гносеологической деятельности. В этой связи появляются принципиально новые научные возможности исследования закономерностей уголовно-процессуального познания и доказывания в контексте иных философских школ и течений, которые, несомненно, позволят несколько по-иному взглянуть на, казалось бы, достаточно разработанные и устоявшиеся постулаты доказательственного права. Более того, на сегодняшний день теория уголовно-процессуальных доказательств, безусловно, может получить новый импульс своего развития благодаря последним достижениям психологии, психофизиологии, нейропсихологии и других наук, изучающих природу человеческого восприятия закономерностей объективной реальности и создания на их основе соответствующих мысленных образов. Представляется, что именно такие закономерности, лежащие в основе формирования различных видов уголовно-процессуальных доказательств, позволят более четко упорядочить их систему, выявить и заполнить имеющиеся здесь пробелы.

В настоящее время в теории уголовного процесса наименее разработанным видом доказательств являются предусмотренные ст. 83 УПК РФ протоколы следственных действий и судебного заседания, связанные с непосредственным восприятием дознавателем, следователем или судом материальных фрагментов окружающего мира, каких-либо элементов вещной обстановки. Несмотря на свою познавательную значимость, они традиционно не привлекали должного внимания исследователей. Отдельные аспекты формирования и использования этих доказательств в уголовном процессе рассматривались в работах В. Д. Арсеньева, Р. С. Белкина, В. П. Божьева, В. М. Галкина, Л. М. Карнеевой, Л. Д. Кокорева, Н. П. Кузнецова, В. А. Лазаревой, А. М. Ларина, Ю. К. Орлова, М. С. Строговича, А. И. Трусова, Ф. Н. Фаткуллина, М. А. Чельцова, С. А. Шейфера и других уважаемых авторов. Более того, в современной уголовно-процессуальной науке, безусловно, имеется определенная тенденция, направленная на более детальный анализ протоколов следственных действий и судебного заседания как доказательств по уголовному делу в контексте их гипотетической равноценности с другими средствами процессуального познания. Некоторые ученые уделяют данному виду доказательств гораздо более пристальное внимание по сравнению с тем, чем это делалось ранее. Протоколам следственных действий и судебного заседания специально посвящено несколько кандидатских диссертаций: а именно А. Ф. Соколова «Протоколы следственных действий как доказательства в советском уголовном процессе» (1882 г.), Л. В. Ворониной «Протоколы и иные документы как источники доказательств в советском уголовном процессе (по материалам Казахской ССР)» (1987 г.), Х. А. Сабирова «Протоколы следственных и судебных действий как вид доказательств в российском уголовном процессе» (2000 г.), И. В. Ананенко «Допустимость протоколов следственных действий» (2005 г.) и, наконец, О. В. Савенко «Протоколы следственных действий и судебного заседания как доказательства по уголовному делу» (2014 г.). Кроме того, отдельные вопросы, связанные с данным видом доказательств, достаточно подробно рассматриваются в диссертационных исследованиях О. О. Анищика (2002 г.), В. О. Агабаловой (2003 г.), Ю. А. Веселовой (2005 г.), О. М. Колесова (2006 г.) и В. С. Шишкина (2012 г.).

Вместе с тем указанная тенденция лишь набирает обороты. Поэтому многие вопросы, касающиеся протоколов следственных действий и судебного заседания как средств доказывания обстоятельств уголовного дела, остаются практически не исследованными. Ученые, как правило, ограничивались и, к великому сожалению, продолжают ограничиваться лишь понятием протоколов следственных действий и судебного заседания по делу, а также перечнем самих процессуальных действий, обуславливающих появление данного вида доказательств. В ряде работ, посвященных указанной проблематике, затрагиваются вопросы правильности составления протоколов следственных действий и судебного заседания как условия допустимости данного вида доказательств. И наконец, некоторые авторы пытаются рассмотреть механизмы использования в доказывании наглядных приложений к протоколам следственных действий и судебного заседания (фотоснимков, аудиозаписи и т. д.).

Вот, пожалуй, и все. Все остальные вопросы формирования и использования в доказывании протоколов следственных действий и судебного заседания традиционно находились и продолжают оставаться преимущественно «за бортом», т. е. они не входят в состав предметов многочисленных научных публикаций. Так, до настоящего времени малоисследованной остается сама гносеологическая сущность протоколов следственных действий и судебного заседания, в частности характер, способ восприятия и осмысления запечатленной в них доказательственной информации. Отсутствие выработанных теоретических подходов к познавательной сущности протоколов следственных действий и судебного заседания, пробелы в их правовой регламентации неизбежно приводят и к серьезным затруднениям, возникающим в повседневной правоприменительной деятельности органов дознания и предварительного следствия, судов и прочих участников производства по уголовному делу. Поэтому случаи неправильного применения или использования положений уголовно-процессуального закона в части работы с протоколами следственных действий и судебного заседания еще весьма и весьма нередки. В этой связи представляется целесообразным осуществление дальнейших исследований правовых и гносеологических закономерностей формирования доказательств, подпадающих под диспозицию ст. 83 УПК РФ. Именно это обстоятельство и побудило автора написать данную книгу.

Некоторое время тому назад вышла в свет первая монография автора, посвященная данной научной проблематике: «Результаты “невербальных” следственных и судебных действий как вид доказательств по уголовному делу» (М.: Юрлитинформ, 2015), в которой была предпринята попытка рассмотрения понятия и сущности доказательств, основанных на наглядно-образном «невербальном» восприятии дознавателем, следователем, судом материальных фрагментов объективной реальности, элементов вещной обстановки, а также их соотношения и разграничения с другими средствами познания – показаниями, вещественными доказательствами, иными документами, результатами оперативно-розыскной и административной деятельности правоохранительных органов. Настоящая работа является логическим продолжением указанной монографии. С учетом ранее достигнутых результатов в данной книге автор постарался комплексно рассмотреть правовые механизмы производства «невербальных» следственных и судебных действий в общей системе средств процессуального познания и доказывания.

В работе не ставилась задача исследования всех процессуальных и тем более криминалистических аспектов осуществления осмотра, освидетельствования, обыска, выемки, эксперимента и других следственных и судебных действий, основанных на закономерностях наглядно-образного восприятия материальных фрагментов объективной реальности. Эти вопросы достаточно подробно проанализированы в трудах О. Я. Баева, Р. С. Белкина, В. М. Бозрова, В. М. Быкова, И. Е. Быховского, Л. В. Винницкого, И. Ф. Герасимова, Г. И. Загорского, В. В. Кальницкого, А. М. Ларина, А. Р. Ратинова, В. А. Семенцова, А. Б. Соловьева, М. С. Строговича, Ф. Н. Фаткуллина, М. А. Чельцова, С. А. Шейфера и многих других выдающихся представителей отечественной науки. В последнее время проблемы следственных и в особенности судебных действий стали предметом целого ряда диссертационных исследований.

В настоящей монографии следственные и судебные действия рассматриваются в контексте их направленности на формирование определенных познавательных результатов. Автор также старался обратить внимание на наиболее спорные моменты, возникающие в нормативном регулировании и практике применения отдельных «невербальных» следственных и судебных действий. Поэтому ввиду ограниченного объема работы другие вопросы, связанные с производством следственных или судебных действий, не освещались или были затронуты лишь фрагментарно. В частности, не представилось необходимым подробное рассмотрение процессуальных правил составления протоколов как завершающего элемента формирования результатов «невербальных» следственных и судебных действий, поскольку данные проблемы проанализированы в специальной литературе, в том числе в вышеупомянутых кандидатских диссертациях, весьма обстоятельно. Вместе с тем в книге уделяется повышенное внимание особенностям протоколирования «невербальных» следственных действий, осуществляемых в новой сложной организационной форме – в форме специальной операции.

Настоящая работа представляет собой своеобразный итог научных исследований, проводимых автором на протяжении более чем 10 лет.

Автор выражает признательность коллективу кафедры уголовно-процессуального права Московского государственного юридического университета им. О. Е. Кутафина (МГЮА) за поддержку и помощь в работе над монографией. Особые слова благодарности хотелось бы выразить профессорам Лидии Алексеевне Воскобитовой, Юрию Кузьмичу Орлову, Ларисе Николаевне Масленниковой, Людмиле Мильтоновне Володиной и, конечно, безвременно ушедшей Полине Абрамовне Лупинской за те неоценимые советы и рекомендации, которые были учтены и использованы при написании книги.

Автор благодарен коллективу кафедры уголовного процесса и прокурорского надзора судебного-следственного факультета Байкальского государственного университета экономики и права и лично профессору Ираиде Вячеславовне Смольковой, а также профессору кафедры уголовного процесса и криминалистики юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета Наталии Павловне Кирилловой за положительную оценку монографии, данную при ее рецензировании. И наконец, хочется высказать слова признательности всем остальным ученым и практическим работникам, оказывавшим содействие и помощь автору в его научных изысканиях.

Глава 1
Результаты «невербальных» следственных и судебных действий в системе механизмов уголовно-процессуального познания

§ 1.1. Обновленная информационная теория доказательств как методологическая основа современных механизмов процессуального познания

Проблемы доказывания обстоятельств уголовного дела традиционно порождали и продолжают продолжать множество научных дискуссий. И в этом нет ничего удивительного. Ведь процессуальное доказывание неразрывно связано с познавательной деятельностью суда, прокуратуры, органов дознания и предварительного следствия. Ведущие отечественные ученые-процессуалисты неоднократно отмечали, что доказывание составляет сердцевину уголовного судопроизводства, пронизывает деятельность всех его участников и осуществляется на всем его протяжении¹. Поэтому наряду с правовой сущностью оно имеет весьма глубокие философские (гносеологические) корни, которые подчас достаточно сложно перевести в созданную человеческим разумом и, кстати, далеко не всегда безупречную процессуальную форму. Как справедливо отмечал С. В. Бородин, природа доказательственного права, его сущность обусловлены формой уголовного процесса, присущей той или иной исторической эпохе². В то же время законы гносеологии существуют сами по себе и не связаны с установленными правилами человеческого общежития. Следовательно, теория уголовно-процессуального доказывания представляет собой совокупность научных положений, уже изначально наполненных целым спектром внутренних противоречий. Причем в условиях нестабильности существующей в нашем государстве процессуальной формы, достаточно частых, в том числе и кардинальных реформ Уголовно-процессуального кодекса³ обозначенные противоречия приобретают еще более острый характер. Существующие здесь проблемы, считает А. А. Давлетов, исчисляются несколькими десятками. И их количество постоянно возрастает, так как научное исследование различных аспектов уголовно-процессуального познания продолжает расширяться и углубляться⁴. Причем вплоть до настоящего времени ученые даже не выработали единой позиции по поводу соотношения наиболее базовых категорий «познание» и «доказывание», хотя факт их тесной взаимосвязи уже ни у кого не вызывает сомнений. В литературе по этому поводу существует несколько наиболее известных позиций. Так, некоторые процессуалисты советского периода отождествляли указанные категории, полагая, что доказывание и есть познание обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела⁵. Другие специалисты понимали и продолжают понимать под доказыванием более узкий правовой инструмент (разновидность познания), характеризующийся, например, наличием строгой процессуальной формы⁶, возможностью опосредованного восприятия обстоятельств уголовного дела⁷ или направленностью на строго определенный круг обстоятельств⁸. Кстати, примерно такие же подходы к соотношению познания и доказывания присущи и другим отраслям юридической науки, в частности гражданского процесса и административного права⁹.

Существует и еще одна достаточно интересная научная позиция, в определенной степени разводящая познание с доказыванием. Ее представители указывают, что доказыванием следует считать процесс формирования и изложения различных доводов и аргументов, позволяющих обосновать правильность своей позиции перед субъектом правоприменения. Так, еще М. С. Строгович толковал понятие доказывания в двух различных смыслах:

а) как исследование, познание истины органами дознания, следователем, прокурором, судом с участием потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, защитника и других лиц;

б) как обоснование определенного тезиса участников, выдвинувших этот тезис¹⁰.

Позднее С. А. Шейфер писал об этом как о доказывании в широком и узком смыслах¹¹. А. Р. Ратинов говорил о доказывании как об удостоверении, подтверждении, обосновании правильности каких-либо мыслей или решений при помощи доводов, аргументов и фактов перед определенным адресатом. Он утверждал, что доказывание имеет как познавательную, так и удостоверительную стороны¹². Аналогичные взгляды высказывалась Э. С. Зеликсоном¹³, В. Д. Арсеньевым (в более поздних работах)¹⁴, Р. Г. Домбровским¹⁵, А. А. Леви¹⁶ и некоторыми другими специалистами.

Вместе с тем наибольшее развитие данная концепция приобрела в связи с переходом отечественного уголовного судопроизводства к состязательным механизмам, сопровождающимся отказом от целого ряда постулатов советской процессуальной науки. Как отмечает Л. А. Воскобитова, сама Конституция РФ определила правовые параметры реформы судебной власти и заложила основы для пересмотра сложившихся методологических представлений о судебном познании¹⁷. В свою очередь, В. А. Лазарева пишет, что сложившиеся в советский период представления о доказывании как о процессе, тождественном познанию, мешают развитию состязательной формы уголовного судопроизводства¹⁸. Придерживаясь данной точки зрения, Л. М. Володина считает, что доказать что-либо означает не только познать, но и убедиться в достоверности полученного результата, убедить в правильности своих выводов и иных лиц¹⁹. Несколько противоречивой точки зрения по данному вопросу придерживается Е. А. Карякин. Автор, с одной стороны, указывает, что процессуальное познание и доказывание являются самостоятельными структурными элементами. Однако при этом процессуальное познание он считает более широкой категорией, включающей в свой состав в том числе и доказывание²⁰.

Развивая идею о разграничении юридического познания и доказывания в контексте принципа состязательности, Ю. П. Боруленков полагает, что при определении сущности этих категорий следует исходить прежде всего из функций субъектов и наличия их специфического интереса. Он говорит о доказывании как о деятельности, обуславливающей функции сторон, в противовес функции суда, выраженной в познании. Таким образом, под доказыванием ученый понимает деятельность по обоснованию сторонами утверждений, которая, по его мнению, должна быть разграничена с процессуальным познанием²¹. Иными словами, фактически под процессуальным доказыванием он подразумевает сугубо логические операции, в ходе которых обосновывается истинность определенных суждений²². Несколько ранее данная точка зрения выдвигалась Л. А. Татаровым²³. Кстати, в этой связи весьма примечательно, что в науке гражданского процесса позиции, связанные с полным разграничением познания и доказывания, появилась значительно раньше и укоренились значительно глубже. В частности, Л. А. Ванеева еще в 1972 г. писала, что доказывание в гражданском процессе – это деятельность сторон и иных участников процесса по обоснованию истинности предъявленных требований или возражений. А познание – всего лишь форма восприятия обстоятельств, имеющих значение для дела²⁴. Аналогичные взгляды также высказывались О. П. Чистяковой²⁵ и некоторыми другими учеными. Авторы современного курса доказательственного права в гражданском и арбитражном процессе вообще считают познание и доказывание исконно гетерогенными категориями²⁶.

В целом разделяя научные взгляды, предполагающие рассмотрение процессуального познания и доказывания в контексте принципа состязательности, позволим себе не согласиться с доводами Ю. П. Боруленкова, Л. А. Татарова и наших коллег – специалистов в области гражданского судопроизводства о жестком разграничении этих двух категорий. Представляется, что доказывание нельзя рассматривать исключительно как некий логический процесс, направленный на убеждение сторонами суда в правильности своих позиций. Безусловно, он имеет и познавательную составляющую. Особо наглядно это прослеживается в досудебном производстве по уголовному делу, где органы дознания или предварительного следствия для обоснования своей позиции осуществляют полноценное познание всех обстоятельств уголовного дела посредством производства следственных и иных процессуальных действий. В частности, проверяя различные версии в период между возбуждением уголовного дела и моментом привлечения лица в качестве обвиняемого, следователь в различных формах осуществляет познание, но свои выводы относительно обвинения он должен основывать лишь на достаточных доказательствах (ст. 171 УПК РФ). В свою очередь, наделяя суд познавательной функцией, нельзя забывать об его обязанностях давать надлежащую оценку всем имеющимся доказательствам, на основании чего логически обосновывать и мотивировать любой приговор или иное решение (ч. 4 ст. 7, ч. 1 ст. 88 УПК РФ). Как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ, при вынесении приговора должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешаемым при вынесении приговора, так и противоречащие этим выводам. Суд в соответствии с требованиями закона должен указать в приговоре, почему одни доказательства признаны им достоверными, а другие отвергнуты²⁷.

Таким образом, для определения сущности доказывания в уголовном судопроизводстве необходим компромиссный подход, предполагающий сочетание познавательных и аргументационных приемов в деятельности как суда, так и сторон. Безусловно, уголовно-процессуальное доказывание полностью не вписывается в более широкую категорию «познание», и конечно, эти категории не тождественны. Вместе с тем доказывание нельзя категорично развести с познавательной деятельностью, т. е. лишить его гносеологического фундамента, на котором и сроятся все доводы и аргументы как суда, так и сторон. Мы не можем солидаризироваться с Ю. П. Боруленковым, считающим, что в содержательном плане понятия «процессуальное познание» и «доказывание» не только не совпадают, но и вообще могут не пересекаться²⁸. Скорее следует согласиться с Л. М. Володиной, отмечающей совпадение уголовно-процессуального познания и доказывания лишь в определенной части – когда речь идет о способах собирания доказательственной информации²⁹. Доказывание в уголовном судопроизводстве целесообразно рассматривать как двухэтапный процесс, состоявший в процессуальном познании обстоятельств уголовного дела и в логическом обосновании данными обстоятельствами правоприменительных решений³⁰. Ю. К. Орлов в своих работах, также полагая, что доказывание не сводится только лишь к познанию, идет еще дальше и пишет о нем как о трехэтапном процессе:

а) доказывание-познание;

б) доказывание-удостоверение;

в) доказывание-обоснование³¹.

Примерно такие же взгляды высказываются и в некоторых современных работах по гражданскому процессуальному праву³².

Следовательно, в части осуществления своего первого этапа доказывание действительно является разновидностью процессуального познания в целом и имеет с ним общую внутреннюю гносеологическую сущность, общие механизмы постижения человеком обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. С этих позиций и уголовно-процессуальное познание, и доказывание являются всего лишь частными случаями познания в целом; им присущи все основные законы и закономерности познавательной деятельности. Законы эти, как писал А. И. Трусов, едины для всякого познания. Они действуют как при познании больших процессов и явлений (например, при установлении закономерностей природы, общества, человеческого мышления), так и при восстановлении картины единичных фактов, явлений, событий (например, факта преступления и виновности определенного лица). Без использования этих закономерностей не может протекать никакой процесс познания, не может быть установлена истина³³. Л. Д. Кокорев и Н. П. Кузнецов, рассматривая уголовно-процессуальное доказывание в контексте его гносеологической сущности, отмечали, что оно представляет собой разновидность познания человеком реальной действительности. Оно осуществляется в соответствии с общими закономерностями, присущими познавательной деятельности во всех областях теории и практики³⁴.

Эти закономерности во многом обусловлены концептуальным философско-методологическим подходом к сущности познания. Причем в отечественной науке таковым традиционно являлся диалектический материализм (в советский период – марксистско-ленинская диалектика); на нем вплоть до настоящего времени зиждется вся национальная теория доказательств; на него опирались и продолжают опираться фундаментальные процессуальные и криминалистические исследования³⁵. Более того, диалектический материализм расценивался не просто как основной методологический подход к сущности познания. В контексте проводимой советским государством радикальной политики воззрения и идеи этой философской школы приобрели официальный государственный статус и фактически превратились в неоспоримую научную догму. Иные мировоззренческие позиции гносеологического характера, пусть даже выдвинутые в духе диалектического материализма, но, тем не менее, не соответствующие господствующей марксистско-ленинской идеологии, изначально были обречены на провал.

В последнее время советские философы, пытаясь «наверстать упущенное», прикладывают немало усилий для изучения ведущих мировоззренческих концепций XX в.; основываясь на положениях неореализма, неопозитивизма, прагматизма, феноменологии, герменевтики и других школ ученые ищут новые концептуальные подходы к наиболее базовым категориям гносеологии. Очевидно, такое стремительное развитие философской мысли рано или поздно приведет к переориентированию методологии юридического, в частности уголовно-процессуального, познания, объективно потребует пересмотра большинства существующих научных положений и создания новых, альтернативных теорий. Готова ли сегодняшняя юридическая наука к такому переосмыслению своих методологических основ? Данный вопрос представляются крайне сложными и неоднозначными, поскольку связь уголовно-процессуальной науки с современной философией существенно ослаблена. Как справедливо полагает В. И. Пржиленский, расхождение между современным уровнем развития философского знания и теми философскими положениями, которые применяются в правовых теориях, становится все более вопиющим³⁶. Многие разработки по вопросам познания философской науки XX в. просто неизвестны или мало известны современным процессуалистам, и их еще предстоит освоить, осмыслить и соотнести с имеющимися процессуальными представлениями.

Диалектический материализм позволил сформировать некую упрощенную схему представлений о познании, которая и легла в основу теории уголовно-процессуального доказывания. Тем более что в работах советских ученых унаследованы многие мировоззренческие идеи других философских школ и направлений, история которых насчитывает не одну сотню лет. Как отмечается в философской литературе, диалектико-материалистическое учение об истине является приемником классической концепции истины и вместе с тем представляет собой качественно новый этап в ее развитии. А истоки самой классической концепции восходят к античной философии; первые попытки ее теоретического осмысления были предприняты еще Платоном и Аристотелем³⁷.

Представляется, что в настоящее время резкий отход теории уголовно-процессуального познания и доказывания от постулатов диалектического материализма пока реально невозможен; он, несомненно, повлечет за собой достаточно серьезные негативные последствия как в науке уголовного процесса, так и в правоприменительной практике. Тем более что для юриспруденции вообще наиболее разумным является умеренный консерватизм, не революционный, а именно эволюционный путь развития. Поэтому современные подходы к сущности познания и доказывания в уголовном судопроизводстве должны носить в некотором роде компромиссный характер. Так, с одной стороны, следует согласиться с теми учеными, которые считают, что методология процессуального познания не может быть оторвана от диалектической теории³⁸. Вместе с тем с другой стороны, диалектико-материалистический подход не должен расцениваться как неоспоримая научная догма. Полагаем, что существующие в теории доказывания постулаты вполне могут получить новый виток своего развития в контексте заимствования ряда положений и взглядов из области других, в том числе современных, философских школ и течений. Именно в таком направлении нам видятся дальнейшие шаги в этом сегменте процессуальной науки.

Итак, для диалектического метода познания характерно несколько базовых положений: а) о первичности материи и вторичности сознания; б) о возможности познания человеком объективного мира; в) об объективной, относительной и абсолютной истине; г) о ступенях познания; д) о роли общественно-исторической практики в познании и т. д³⁹. Существует и еще одна весьма важная закономерность диалектического материализма – способность материи к отражению, которая, по мнению советских ученных, основывающихся на работах В. И. Ленина, «существует в фундаменте самого здания материи»⁴⁰. В философской литературе под отражением понимается свойство материи (материальных систем) в процессе взаимодействия посредством своих особенностей воспроизводить особенности других систем. В ходе отражения осуществляется в некотором смысле перевод некоторого содержания (отражаемого) в такую форму, в которой это содержание становиться внутренним достоянием отражающего. Тем самым вещи в некотором смысле оставляют свой след друг в друге, существуют не только «в себе», но и «в другом»⁴¹. Некоторые представители марксистско-ленинской философии писали об отражении в широком смысле как относящемся к любым проявлениям объективной действительности и узком смысле как относящемся исключительно к человеческому сознанию. Причем узкий смысл отражения ими отождествлялся с познанием⁴². Как отмечал известный болгарский философ Т. Павлов, теория отражения позволяет объяснить сущность процесса познания и доказывания в различных сферах человеческой деятельности⁴³.

Очевидно, что подобное свойство материи играет первостепенную роль и применительно к расследованию и судебному разбирательству уголовных дел. Его особая ценность обусловлена преимущественно ретроспективным характером процессуального познания. Ведь обстоятельства, подлежащие доказыванию (ст. 73 УПК РФ), как правило, находятся в прошлом. Так, обстоятельства подготовки или совершения преступления всегда опережают по времени деятельность органов дознания, следователя или суда по их установлению и исследованию. Они не могут быть изучены непосредственно или воспроизведены повторно. Это же касается и многих других обстоятельств, постигаемых субъектами познания в ходе уголовного судопроизводства. Следовательно, в большинстве случаев они могут быть установлены лишь посредством оставшихся следов – отражений прошлого. Именно такие следы – отражения прошлого события в памяти людей, на предметах, в документах – несут сведения, которые являются тем объективным материалом, на котором основывается ретросказательное исследование и формируются его выводы⁴⁴. Вместе с тем ретроспективность процессуального познания, на наш взгляд, не носит исключительного характера. При расследовании в судебном разбирательстве уголовного дела встречаются некоторые обстоятельства, которые существуют в настоящем времени. Например, это могут быть обстоятельства, влияющие на вид и размер уголовного наказания: прежняя судимость виновного, наличие у него на иждивении малолетних детей и т. д. С. В. Курылев характеризовал подобные обстоятельства как факты, которые, возникнув до процесса, вне процесса, продолжают существовать и во время процесса. Более того, именно с их наличием во время разбирательства дела, а не только в прошлом, закон в ряде случаев и связывает юридические последствия⁴⁵. Кстати, к подобным обстоятельствам можно отнести и основания для избрания в отношении обвиняемого (подозреваемого) меры пресечения в виде заключения под стражу или домашнего ареста. Как известно, в настоящее время они могут быть установлены лишь посредством надлежащей проверки представленных сведений в ходе судебного заседания (ч. 1 ст. 108 УПК РФ). Однако все вышеприведенные исключения не имеют концептуального значения; они не связаны с главным фактом (событием преступления, виновностью и т. д.), а скорее влияют на решения частных вопросов: о виде наказания, его размере, об избрании меры пресечения и т. п. И к тому же, несмотря на их действительность во время производства по уголовному делу, органы предварительного расследования и суд зачастую познают их также по следам-отображениям (справкам, характеристикам, копиям приговоров и т. п.). Таким образом, подобные обстоятельства можно расценить как исключения, которые лишь подтверждают правило о ретроспективности уголовно-процессуального познания.

Советская юридическая наука изобиловала различными исследованиями, направленными на «имплантацию» указанных постулатов марксистско-ленинской философии в теорию уголовно-процессуального познания и доказывания. Причем дальше всех в этих вопросах, безусловно, продвинулись представители так называемой информационной теории доказательств, возникшей в 1960-е гг. По справедливому высказыванию Ю. К. Орлова, она зародилась в самый разгар кибернетического бума и была обусловлена передовыми кибернетическими идеями и теориями того времени; она явилась мощным толчком для интенсивной разработки информационного аспекта теории доказывания, максимального использования достижений кибернетики в теории доказательств⁴⁶. Ими была выдвинута идея о доказательственной информации как о сигнале, поступающем из объективной действительности в сознание субъекта доказывания и формирующем там некий «отпечаток»⁴⁷. Данная концепция на первое место в понимании доказательств ставит сведения (информацию), имеющие значения для уголовного дела, которые в процессе расследования и судебного разбирательства получают органы дознания, следователь, суд. Однако при этом подобные сведения должны восприниматься в единстве с их источником – лицом или материальным носителем, без которого их существование и восприятие просто невозможно⁴⁸.

Информационная теория доказательств не утратила своего влияния и в постсоветский период развития уголовно-процессуальной науки, приобретая все новых сторонников. В частности, Л. Д. Кокорев и Н. П. Кузнецов в своей монографии, посвященной доказательственному праву и вышедшей в свет в 1995 г., отмечали, что единственным средством доказывания в уголовном процессе являются доказательства, которые представляют собой фактические данные (сведения о фактах), полученные из перечисленных в законе источников определенными законом способами, на основании которых устанавливаются обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела⁴⁹. Близкими по существу подходами характеризуются работы Р. С. Белкина⁵⁰, С. А. Шейфера⁵¹, В. С. Балакшина⁵² и рядя других современных ученых. Итогом развития информационной концепции доказательств явилось фактическое введение ее основных положений в текст нового Уголовно-процессуального кодекса РФ. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 74 УПК РФ, доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. При этом, согласно ч. 2 ст. 74 УПК РФ, в качестве доказательств допускаются различные показания, заключения и иные информационные ресурсы, содержащие сведения, имеющие значение для уголовного дела.

В целом поддерживая информационную теорию доказательств, мы вместе с тем считаем, что в современных условиях она не должна «застаиваться на месте», особенно в своем первозданном виде, обусловленном жесткой связью с постулатами марксизма-ленинизма. На сегодняшний день она нуждается в дальнейшем развитии. Тем более что в науке и практике уже выявились определенные недостатки информационной теории, например полное игнорирование логической стороны доказывания и отрицание роли доказательственных фактов⁵³. Представляется, что в настоящее время нет никаких причин, создающих препятствия для гармоничного наполнения этой разработанной советскими процессуалистами концепции современными идеями и представлениями о закономерностях восприятия обстоятельств объективной реальности, о состязательных началах уголовного судопроизводства и т. д. В подобном контексте обновленная информационная теория доказательств вполне может выступить в качестве методологической основы для современных подходов к механизмам установления обстоятельств уголовного познания и сущности отдельных средств процессуального познания, в частности предусмотренных ст. 83 УПК РФ протоколов (результатов) «невербальных» следственных и судебных действий.

§ 1.2. «Невербальный» способ познания в уголовном судопроизводстве

Рассматривая возможность использования обновленной информационной теории доказательств в качестве методологической основы для изучения сущности и особенностей различных средств познания в уголовном судопроизводстве, необходимо обратить внимание на немаловажное обстоятельство. Несмотря на полувековую историю развития данной теории, практически не исследованным остается один из ее важнейших вопросов – вопрос, связанный с закономерностями восприятия субъектами познания отраженной информации, т. е. тех сведений, которые поступают к ним от объектов познания. Большинство отечественных процессуалистов и криминалистов традиционно оставляли эти проблемы за рамками своих исследований, видимо, считая такие закономерности самими собой разумеющимися и основанными на неоспоримом постулате марксизма-ленинизма о возможности отражения объективной реальности в сознании субъекта. Авторы некоторых фундаментальных работ старались углубиться в диалектико-материалистические законы философии и позиционировали уголовно-процессуальное познание (доказывание) как разновидность высшей формы отражения, характеризующейся известной степенью субъективизма⁵⁴.

Представители информационной теории доказательств продвинулись в исследовании данных вопросов гораздо дальше своих коллег. В частности, один из ее основоположников В. Я. Дорохов писал, что в мышлении человека существуют, взаимодействуют, движутся не вещи, не предметы, а их образы, понятия, сведения о них⁵⁵. Похожие позиции прослеживаются и в некоторых других научных исследованиях того времени. Иными словами, советские ученые фактически приблизились к концепции познания (доказывания) обстоятельств уголовного дела на основе неких субъективных образов, запечатленных в сознании дознавателя, следователя, судьи. Однако эти научные идеи так и не получили своего дальнейшего развития, очевидно из-за потенциальной опасности возникновения определенных противоречий с марксизмом-ленинизмом. Как полагает Л. А. Воскобитова, проблема отражения сознанием человека объективного мира никогда не была предметом специальных философско-правовых исследований; юристы используют как догму утверждения о познаваемости мира именно благодаря отражению как всеобщему свойству материи⁵⁶. Хотя справедливости ради следует обратить внимание на то, что советский диалектический материализм вовсе не отрицал наличия субъективных познавательных образов, а напротив, утверждал об их существовании⁵⁷. Упоминание образов встречается и в работах В. И. Ленина⁵⁸. Но вместе с тем советские философы относились к данной проблеме с большой осторожностью, не выходили за рамки «дозволенного». В противном случае существовала реальная опасность перехода на позиции идеализма, который подвергался резкой критике. Например, Н. К. Вахтомин специально отмечал, что идеалисты извращенно толкуют активную роль субъекта в познании, превратив его в творца действительности, в некоего демиурга⁵⁹.

В настоящее время более не существует никаких идеологических преград для возможности рассмотрения уголовно-процессуального познания (доказывания) вне зависимости от постулатов марксизма-ленинизма. Поэтому в современных условиях наибольшие научные усилия, связанные с развитием информационной теории доказательств, необходимо направить именно на исследование вопросов познания дознавателем, следователем или судом обстоятельств уголовного дела на основании мысленных образов, т. е. попытаться сделать то, чего так не хватало советской процессуальной науке.

Как мы уже отмечали выше, одним из базовых положений информационной теории доказательств является тезис о том, что субъект познания получает отраженную информацию от объекта посредством сигналов, передающихся в определенной форме. В кибернетике под сигналом обычно понимается тот или иной физический процесс, несущий информацию о событии, явлении, объекте, т. е. в определенном смысле выступающий в роли модели этих события, явления или объекта⁶⁰. Таким образом, содержанием сигнала является сама информация, а его формой – способ передачи (например, изменение предмета, акустические колебания и т. д.). Дознаватель, следователь, судья, осуществляя познавательную деятельность посредством проведения тех или иных процессуальных действий, различным образом взаимодействуют с объектами познания, получая от них соответствующие информационные сигналы. В этой связи представляется достаточно справедливым выдвигаемый информационной теорией тезис, что механизмы психического отражения (восприятия, ощущения, представления) поступающих информационных сигналов и формирования на их основе определенных знаний об обстоятельствах, подлежащих установлению по уголовному делу, носят субъективный характер⁶¹. Но вместе с тем мы не можем согласиться с утверждением, что само психическое отражение имеет материальную сущность, поскольку связано с объективно существующей нервной системой и организмом человека. Рассмотрим этот вопрос более подробно.

Большинство философских систем, сложившихся в Новое время, выделяют два основных этапа познания: чувственный и рациональный⁶². Причем современные научные исследования свидетельствуют о неравномерном соотношении чувственного и рационального познания у личностей различных типов. Так, известный отечественный психофизиолог Н. Н. Данилова выделяет художественный, мыслительный и средний типы личности. Художественный тип характеризуется преобладанием первой сигнальной системы и восприятием действительности цельными чувственными образами без их разделения на части. У мыслительного типа, наоборот, усилена работа второй сигнальной системы, резко выражена способность отвлечения от реальности, основанная на стремлении к анализу, разложению действительного на части с последующим соединением этих частей в целое. Для среднего типа свойственна уравновешенность функций обеих сигнальных систем. При этом она отмечает, что большинство людей принадлежат к среднему типу. Ссылаясь на знаменитого русского физиолога И. П. Павлова, ученый пишет, что ярко выраженные «художники» и «мыслители» – это люди с психическими отклонениями, «поставщики нервных и психиатрических клиник»⁶³. Принимая во внимание существующие в государстве механизмы проверки и оценки профессиональной пригодности судей, дознавателей, следователей, полагаем, что гипотетически все эти лица являются психически нормальными, относящимися к среднему типу. Вместе с тем у каждого из них соотношение «мыслителя» и «художника» осуществляется в разных пропорциях. Каждый субъект познания обусловлен сугубо индивидуальными особенностями отражения объективной действительности, соотношения чувственного и рационального познания.

Чувственное познание человеком окружающего мира имеет первичный характер. Оно связано с деятельностью органов чувств, сенсорной системы⁶⁴ и мозга. В процессе чувственного познания возникают ощущения, восприятия, представления. Ощущение является простейшим и исходным элементом как чувственного познания, так и всего человеческого сознания⁶⁵. Этот элемент чувственного познания выступает в роли одного из базисов по отношению к высшей психической функции человека. Ощущения формируются с помощью анализаторов, данных человеку от природы и состоящих из рецептора (периферической части), нервного пути (неврона), проводящего полученную информацию от рецептора в кору головного мозга, и нейросенсорной зоны, т. е. области локализации ощущений⁶⁶. Важную роль в ощущениях играют сенсорные рецепторы, являющиеся составной частью органов чувств. Посредством работы рецепторов поступающие сведения преобразовываются в соответствующие нервные импульсы, т. е. проходят процедуру кодирования⁶⁷. В зависимости от рецептора можно выделить зрительные, слуховые, обонятельные и другие ощущения.

Восприятие представляет собой более сложный психический процесс, связанный с преобразованием ощущений в мысленные образы. Этот элемент высшей психической функции человека, пожалуй, занимает центральное место в механизме чувственного познания. Именно через восприятие поступающие при посредстве сенсорной системы материальные по своей природе нервные импульсы (коды) трансформируются в идеальные конструкции – перцепты⁶⁸. С точки зрения принципов строения головного мозга, предполагающих его разделение на три основных блока, за восприятие отвечает второй блок, работа которого обеспечивает модально-специфические процессы, а также сложные интегративные формы переработки экстероцептивной информации, необходимой для осуществления высших психических функций⁶⁹.

Психологи XIX в., труды которых, очевидно, и повлияли на мировоззренческие взгляды В. И. Ленина, действительно представляли восприятие как пассивный отпечаток внешнего воздействия в коре головного мозга. Видимо, именно эти научные воззрения и послужили основой для возникновения теории отражения человеком окружающего мира в ее марксистско-ленинском варианте. Так, авторы фундаментальной коллективной советской монографии по диалектическому материализму писали, что человек получает многообразные ощущения от предметов внешнего мира. Эти ощущения являются чувственным отражением (копией, снимком, образом) тех объективно реальных свойств предметов внешнего мира, которые воздействуют на органы чувств человека и являются поэтому доступными для непосредственно-чувственного познания⁷⁰. В свою очередь, один из наиболее авторитетных советских философов, директор Института философии АН СССР П. В. Копнин отмечал, что познавательный образ – это не знак, не символ, не иероглиф, носящий условный характер, а отображение, копия, снимок с объекта⁷¹.

Позднее данные научные идеи выступили в качестве методологической базы для советских исследований в области доказательственного права. Поэтому мы совершенно согласны с Л. А. Воскобитовой, указывающей, что советская теория доказательств фактически рассматривала субъект познания как лицо, осуществляющее бесстрастное и механическое отражение (фотографирование, копирование в своем сознании) объекта познания⁷².

Однако сегодняшняя наука подходит к данной проблеме с совершенно иных позиций. По этому поводу выдающийся отечественный психолог А. Р. Лурия писал, что современные ученые рассматривают восприятие как активный процесс поиска требуемой информации, выделения существенных признаков, сличения их между собой, создания адекватных гипотез и последующего сличения этих гипотез с исходными данными⁷³. В основе восприятия, безусловно, лежит декодирование поступающих в кору головного мозга нервных импульсов. Если в процессе сенсорного кодирования формируется модель стимула, – писал В. П. Зинченко – то в процессе восприятия создается и используется модель предмета⁷⁴. Вместе с тем вплоть до настоящего времени специалистам не удалось детально изучить психофизиологическую природу декодирования; эти механизмы во многом остаются непонятными. Как происходит переход нервных импульсов в перцепты и какие причины обусловливают превращение допсихических сенсорных процессов в процессы восприятия? На этот вопрос можно ответить пока что лишь гипотетически⁷⁵, высказав соответствующие предположения⁷⁶. Таким образом, на сегодняшний день в психологической науке не существует каких-либо убедительных позиций, выражающих материальную связь между объективно существующей сенсорной системой и возникающими в ходе восприятия перцептами. Г. А. Зорин в своих работах выделяет целый спектр возможных ошибок следователя при приеме и декодировании информации⁷⁷. В данном случае скорее можно говорить не столько о материальности, сколько об относительной адекватности восприятия.

В этой связи следует признать ошибочным выдвигаемый в советской философской наукой тезис о восполнении пробелов человеческого восприятия объективной реальности, связанных с ограниченными возможностями органов чувств, за счет способностей обнаружения и определения причин подобных искажений⁷⁸. Ведь еще в начале ХХ в. немецкий философ Э. Кассирер, солидаризируясь с точкой зрения своего соотечественника физиолога Г. Гельмгольца, писал, что представления не являются отображениями предметов. Требуя от образа некоторого подобия с отображаемым объектом, человек, тем не менее, никогда не может быть уверен в этом подобии⁷⁹. Кстати, позднее эта точка зрения активно критиковалась советскими философами как, с одной стороны, заимствованная из идеалистических воззрений И. Канта, а с другой – обусловленная естествознанием, которое не может решить вопроса о природе познания в его отношении к объекту, а дает лишь некоторые фактические данные для его решения⁸⁰. Развивая указанные идеи, известный британский философ XX в. К. Р. Поппер писал, что люди редко ошибаются в своих восприятиях благодаря изощренному аппарату декодирования с его многочисленными встроенными контрольными устройствами. Но это вовсе не означает, что результаты человеческого восприятия следует приравнивать к каким-то стандартам надежности или истинности. Механизмы восприятия человеком окружающего мира, по мнению Поппера, следует сравнивать с работой опытного фотографа, который редко ошибается в выборе выдержки благодаря тренировке и навыку. При этом его снимки вовсе не надо рассматривать как стандарты правильной выдержки⁸¹. Полагаем, что одно только это обстоятельство уже вызывает серьезные сомнения по поводу материального (зеркального) характера восприятия и, следовательно, всего отражения субъектами уголовно-процессуального познания объективной реальности.

Несмотря на всю значимость восприятия, данный процесс позволяет сформировать в сознании человека лишь перцепты, выполняющие хотя и важную, но лишь промежуточную роль в познании окружающего мира. Перцепт еще не является полноценным мысленным образом какого-либо события или явления. Как отмечал американский психолог У. Найссер, образы не являются воспроизведениями или копиями ранее сформированных перцептов; образы – это не картинки в голове, а планы сбора информации из потенциально доступного окружения⁸². В свою очередь, известный французский философ XX в. П. Рикер писал, что сознание – это то, что получает свой смысл только в последующих образах, т. е. некий новый образ, который может обнаружить смысл предшествующих образов задним числом⁸³. Поэтому современные ученые выделяют более сложную (высшую) форму познания – представление (гнозис), т. е. способность узнавать предметы по чувственным восприятиям. Гнозис позволяет сопоставить воспринятые перцепты с какими-то отдельными фрагментами, запечатленными в памяти субъекта, и тем самым сформировать полноценный мысленный образ определенного объекта познания. Принимая во внимание производность гнозиса от функции восприятия, полагаем, что он также никоим образом не может расцениваться как имеющий материальную основу. И следовательно, его результаты – мысленные образы – нельзя рассматривать как зеркальные отражения реальных объектов познания. Скорее уместно предположение об их относительной адекватности по отношению к объективной действительности. В этой связи П. Ю. Тимошенко, М. В. Салтевский и Ю. В. Жариков совершенно справедливо указывают, что идеальное отображение возникает только в процессе практической деятельности человека, опосредствуется ею и носит активный, творческий характер⁸⁴.

В зависимости от модальности, т. е. от используемых рецепторов, выделяют различные виды гнозиса: зрительный, слуховой, обонятельный, тактильный и др. При этом для современного человека наибольшую актуальность имеют именно зрительный и слуховой виды гнозиса⁸⁵. На основании многолетних исследований в области психофизиологии и нейропсихологии ученые пришли к выводу о существовании серьезных различий в механизмах зрительного и слухового гнозиса. Эти особенности обусловлены структурной и функциональной организацией коры головного мозга. А. Р. Лурия в своих работах отмечал следующее: «В коре головного мозга человека выделяются проекционная общечувствительная (теменная), зрительная (затылочная) и слуховая (височная) области»⁸⁶. Следовательно, зрительное восприятие зависит от одной части мозга, а слуховое – от другой.

Применительно к уголовному судопроизводству приоритет зрения и слуха над познавательными свойствами других органов чувств прекрасно прослеживается в существующей системе доказательств. Так, слуховой гнозис преимущественно обуславливает формирование различных видов показаний, а зрительный – вещественных доказательств, протоколов следственных действий, судебного заседания и иных документов. Хотя при этом мы полагаем, что подобная обусловленность не является исключительной, поскольку, например, показания могут быть даны посредством собственноручного изложения допрашиваемым соответствующих обстоятельств. А при формировании протоколов следственных действий могут быть задействованы не только зрение, но и иные органы чувств. Например, при осмотре места происшествия по делу о пожаре в протоколе вполне допустимо указать об ощущении резкого запаха.

Различия зрительного и слухового гнозиса также обусловлены разделением всех объектов познания на два вида: материальные, предполагающие отражение информации в элементах вещной обстановки, и идеальные, связанные с отражением информации в сознании человека⁸⁷. Особенности познания каждого из них очевидны. Так, взаимодействуя с материальным объектом, сенсорная система познающего чувствует и воспринимает его реальный образ. В психологии по этому поводу даже существует специальный термин – наглядно-образное мышление⁸⁸. Поэтому основная роль в данном случае, несомненно, принадлежит зрительному гнозису. Как отмечается, зрительная система вообще наиболее информативна и дает мозгу более 90 % сенсорной информации⁸⁹, однако в части наглядно-образного мышления ее роль намного выше. Безусловно, человек способен к чувственному познанию материальных объектов посредством иных гнозисов, в частности слухового. В обыденной жизни подобных примеров не так уж и мало: бессознательный крик младенца, звук ружейного выстрела, шум летящего самолета и т. д. Однако на фоне зрительной информации их доля несоизмерима мала. Если же посмотреть на рассматриваемую ситуацию в контексте уголовного судопроизводства, то становиться очевидным – зрительный гнозис дознавателя, следователя и особенно судьи является практически единственным способом получения сведений от материальных объектов познания. Например, в ходе осмотра места происшествия дознаватель или следователь зрительно воспринимают само место, находящиеся там предметы, их внешние признаки, свойства, состояние и взаиморасположение. Обыск или выемка направлены на зрительное познание факта нахождения предметов, документов или ценностей в определенном месте или у определенного лица. Судебный осмотр вещественного доказательства связан с его визуальным восприятием судьей (присяжными заседателями). А редкие случаи использования иных органов чувств (например, в вышеописанном случае осмотра места пожара, где присутствовал резкий запах, или следственного эксперимента, направленного на установление возможности услышать звук выстрела на определенном расстоянии) – это те самые исключения, которые лишь подтверждают общее правило.

Познавательная деятельность, связанная с восприятием идеальных объектов, осуществляется посредством принципиально иных механизмов. Для подробного рассмотрения этого гносеологического феномена прежде всего необходимо учесть то обстоятельство, что субъекты познания в данном случае взаимодействуют не с фрагментами объективной реальности, не с элементами вещной обстановки, а с информацией, извлекаемой или уже извлеченной из сознания других лиц. В уголовном процессе таковыми являются свидетели, потерпевшие, подозреваемые, обвиняемые, эксперты, специалисты, а также иные люди, не имеющие процессуального статуса, но сообщившие дознавателю, следователю или суду значимые для уголовного дела сведения, например автор приобщенного к материалам уголовного дела документа и т. п. В части судебного производства в качестве подобных «поставщиков сведений» можно рассматривать дознавателя и следователя – субъектов, представивших информацию о результатах досудебного производства в виде соответствующих протоколов следственных действий.

Каждый из этих лиц ранее также выступал субъектом познания, непосредственно или опосредованно взаимодействуя с обстоятельствами, подлежащими установлению по уголовному делу (с предметом познания). Например, свидетель зрительно воспринимал картину совершения преступления или внешность преступника. Эксперт воспринимал объекты экспертного исследования. Аналогичная ситуация просматривается и в случае использования в уголовном деле письменных документов. В частности, если это выписка из банка о состоянии расчетного счета, то ее автор – сотрудник банка – ранее должен был лично воспринять соответствующую информацию из базы данных. Следовательно, сознание каждого такого человека предварительно подвергается воздействую тех же самых психических процессов, которые нами были рассмотрены применительно к субъектам познания; любому из них присущ соответствующий гнозис. Созданные посредством восприятия и представления знания об окружающей или окружавшей этих лиц реальности также уже изначально нельзя считать имеющими объективный характер. Как и в случае с субъектами познания, здесь можно говорить лишь об относительной адекватности формируемого перцепта и соответствующих мысленных образов. В этой связи выше мы писали о таких объектах как об обладающих первичным субъективизмом. Поэтому при взаимодействии дознавателя, следователя или судьи с идеальными объектами познания их собственный перцепт приобретает явно производный характер. В данном случае образуется нечто подобное «перцепту в квадрате». Основанные на нем мысленные образы обладают уже вторичным субъективизмом, бесспорно влияющим на их относительную адекватность. Кстати, именно поэтому Н. И. Порубов, рассматривая проблемы допроса, совершенно справедливо указывал, что информация, поступающая к человеку из внешнего мира, отличается от той, которую он передает другому. По его мнению, обращенное к свидетелю-очевидцу требование об изложении им в своих показаниях наблюдаемого так, чтобы следователь, дознаватель, прокурор, суд получили ясное и правильное представление о происшедшем, как будто они сами были его свидетелями, с точки зрения теории информации является чрезмерным и невыполнимым. При передаче информации неизбежны различного рода «шумы». Многоступенчатость передачи информации повышает ее потери⁹⁰. Следует также согласиться с А. В. Победкиным, утверждающим, что даже при желании и активных попытках передать другому лицу какое-либо знание передающий не сможет донести точно такое знание, которое имеет сам; искажения здесь могут быть как существенными, так и несущественными, но они будут обязательно⁹¹.

Еще одной важной особенностью идеальных объектов познания является условно-знаковая форма их передачи. Люди не обладают способностью чтения мыслей и мысленных образов других людей, поэтому человеческое общение, определяемое обменом сведениями, проистекает посредством специально выработанных знаков (кодов); важнейшей знаковой системой на этом фоне является язык. В современном человеческом обществе существуют различные формы языка: язык жестов, язык программирования и т. д. Однако в уголовном судопроизводстве в качестве основного способа общения установлена словесная (речевая) форма языка; согласно ст. 18 УПК РФ, таковым является русский язык или государственные языки республик, входящих в состав РФ. Хотя для полноты освещения проблемы следует отметить, что в ходе познания обстоятельств уголовного дела дознаватель, следователь или суд сталкиваются с необходимостью восприятия информации, представленной в виде иных знаковых систем. Например, по уголовному делу в качестве документа может быть приобщен план какого-либо земельного участка, сооружения или иного объекта, предполагающий не словесную форму, а специальные чертежные и технические символы. Но вместе с тем сути проблемы это не меняет. Независимо от вида используемой знаковой системы субъекты уголовно-процессуального познания воспринимают поступающие к ним информационные сигналы не в виде наглядных образов, а в виде интеллектуальных знаков. Такой способ передачи информации принято именовать вербальным.

Вообще, термин «вербальный» образован от латинского слова verbalis – словесный. Его можно трактовать в узком и широком смыслах. В процессуальной и криминалистической литературе, особенно в контексте производства следственных действий, термин «вербальный» трактуется преимущественно в узком смысле, предполагающем получение устной информации. Однако данная позиция не согласуется с вышеприведенными аргументами об интеллектуальной форме передачи любых сведений, получаемых от идеальных объектов процессуального познания. Такая информация может иметь устный, письменный или какой-либо иной характер, обусловленный использованием условно-знаковой системы. Поэтому в данном вопросе мы совершенно согласны с А. В. Победкиным, который критически относится к узкому значению вербальности. Он предлагает толковать вербальную информацию в широком смысле, понимая под ней любые сведения, выраженные словами и существующие в любой форме (передаваемые устно, зафиксированные в виде устной речи на аудио- или видеоносителях, а также содержащиеся в форме письменной речи)⁹². С подобной позицией солидаризируется и Н. А. Финогенов, определяющий вербальную информацию в уголовном судопроизводстве как сведения, передаваемые при помощи слов в различных формах⁹³. Вместе с тем указанные авторы все равно ограничивают круг возможных объектов вербального познания, исключая из него те, которые выражены не в словесной, а в иной условно-знаковой форме, например планы, графики, чертежи, документы, содержащие специальные технические символы и т. д. Если же рассматривать все эти объекты процессуального познания в контексте общих закономерностей передачи информации, то они имеют точно такую же «словесную», условно-знаковую форму. Их специфика заключается лишь в том, что содержащиеся в них «слова» не относятся к русскому или иному литературному языку, а представляют собой фрагменты специального языка (технического, компьютерного и т. д.).

Поэтому вербальный способ познания в уголовном судопроизводстве мы рассматриваем более широко, понимая под ним всякие процессы оперирования различными словами, знаками, символами и другими интеллектуальными сигналами, содержащими человеческие мысли. Очевидно, что в данном контексте вербальными следует признавать любые механизмы восприятия дознавателем, следователем и судом идеальных объектов, т. е. информации об обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, отраженных в человеческом сознании. Именно такой широкой трактовки данного термина мы и будем придерживаться в настоящем исследовании.

Вербальные способы познания в уголовном судопроизводстве характеризуются разумным соотношением использования зрительного и слухового гнозиса. Полагаем, что приоритет одного перед другим зависит от конкретных обстоятельств уголовного дела, объектов процессуального познания, а также от стадии уголовного судопроизводства. Например, показания свидетеля, потерпевшего, подозреваемого или обвиняемого в досудебном производстве, как правило, даются в устной форме и воспринимаются следователем или дознавателем на слух. Но при этом любой допрашиваемый вправе собственноручно изложить свои показания в соответствующем протоколе; в этом случае субъект познания знакомится с ними уже зрительно. Заключения эксперта или специалиста, согласно требованиям ч. 1 и 3 ст. 80 УПК РФ, должны быть представлены в письменной форме, поэтому тоже воспринимаются зрительно. Вместе с тем показания вызванного на допрос эксперта уже воспринимаются на слух. Особый интерес представляет соотношение зрительного и слухового гнозиса при вербальном познании в судебном заседании. Так, с одной стороны, в распоряжении судьи находятся все материалы уголовного дела, с которыми он, безусловно, знакомится зрительно. Но с другой стороны, согласно общему условию устности судебного разбирательства каждый исследуемый документ (протокол следственного действия, заключение эксперта или специалиста, письменный документ и т. д.) подлежит обязательному оглашению. Следовательно, судья воспринимает их еще раз уже посредством слухового гнозиса. А присяжные заседатели, которые тоже, бесспорно, являются субъектами познания, улавливают содержание указанных документов исключительно на слух.

Независимо от вида используемого гнозиса вербальный способ получения информации характерен еще одной важной особенностью. Формируемый посредством речевого и иного знакового восприятия перцепт сам по себе не связан с существованием наглядных образов. Поэтому для создания полноценного мысленного образа в сознании познающего лица чувственные механизмы человеческого познания явно недостаточны. В данном случае требуется еще более сложная форма познания – рациональное мышление, предполагающее использование формально-логических категорий, таких как понятие, суждение, умозаключение. В литературе подобную форму мышления иногда называют вербально-логическим, поскольку оно предполагает способность мыслить, опираясь не на сам предмет или его образ, а на замещающее их слово⁹⁴.

В этой связи нам бы не хотелось допускать серьезную ошибку, привязывая подобную форму представления исключительно к вербальным способам познания идеальных объектов. Это не совсем так. Работа дознавателя, следователя, судьи с материальными объектами познания тоже предполагает использование понятий, суждений и умозаключений. Например, в отношении следственного осмотра Р. С. Белкин и Е. М. Лифшиц отмечали, что при его производстве чувственное познание следователем объектов и явлений материального мира сочетается с логическим мышлением⁹⁵. Однако эти формально-логические категории начинают использоваться несколько позже, во время оперирования соответствующими доказательствами в целях получения промежуточных или окончательных выводов. Поэтому Белкин и Лифшиц, завершая вышеприведенную мысль, указывали, что логическое мышление при осмотре связано именно с обработкой его результатов в целях выявления их связей как с самим расследуемым событием, так и с другими фактическими данными, собранными по делу⁹⁶. В то же время сам зрительный гнозис, само формирование образов материальных объектов осуществляется исключительно посредством чувственного (наглядно-образного) мышления.

Таким образом, при вербальном способе уголовно-процессуального познания идеальных объектов формирование мысленных образов проистекает по следующей схеме. Дознаватель, следователь или судья (присяжные заседатели) зрительно или на слух воспринимают определенные сведения (вербальные сигналы), которые, поступая в кору головного мозга, образуют соответствующий вербальный перцепт. А затем на основании этого перцепта посредством рационального мышления в их сознании формируются определенные мысленные образы обстоятельств, являющихся содержанием сообщенных вербальных сведений.

Раскрывая сущность вербального способа познания в уголовном судопроизводстве, следует обратить особое внимание на содержание протокола, соответствующего следственного или судебного действия, например допроса или очной ставки. В этом документе фиксируются не результаты рационального мышления субъекта познания, не сформированные мысленные образы, а сами сведения, сообщенные свидетелем, обвиняемым и другими участниками в практически первозданном виде. Указанное требование прямо вытекает из положений уголовно-процессуального закона, предписывающих обязанность записывать показания лица по возможности дословно (ч. 2 ст. 190 и п. 10 ч. 2 ст. 259 УПК РФ). Таким образом, содержанием протокола допроса или очной ставки фактически являются результаты перцепта субъекта процессуального познания, обусловленного получением соответствующих устных сведений. А в случае собственноручного составления протокола допроса или использования права на внесение в него замечаний содержанием данного процессуального документа уже является даже не перцепт, а сами сведения, сообщенные допрашиваемым лицом в их абсолютно первозданном виде.

В этой связи следует констатировать ошибочность взглядов ученых, указывающих на как бы многоступенчатый характер сведений, содержащихся в протоколах допроса. В частности, такую позицию еще в 1948 г. выражал В. Я. Лившиц, который считал, что протокол допроса – доказательство не менее чем третьей степени. Первоисточником здесь является допрошенный обвиняемый или свидетель, далее следует допрашивающий и, наконец, в качестве третьего звена – сам протокол⁹⁷. В настоящее время подобную точку зрения высказывает Х. А. Сабиров, полагающий, что суд при исследовании протокола допроса имеет дело со сведениями, которые трансформируются дважды – через сознание допрашиваемого и сознание следователя⁹⁸. На самом деле, осуществляя познавательные приемы, основанные на использовании вербальных механизмов, дознаватель или следователь действительно формируют в своем сознании соответствующее мысленные образы, обусловленные закономерностями рационального мышления. Однако эти мысленные образы не находят отражения в материалах уголовного дела. Они не могут быть предметом последующего судебного разбирательства, поскольку в протоколе, как уже было указано выше, фиксируются не образы, а сами показания практически в их первозданном виде. Причем уголовно-процессуальный закон содержит весьма важную гарантию, заключающуюся в возможности внесения допрашиваемым лицом собственноручных исправлений в текст протокола в том случае, если дознаватель или следователь не совсем точно запишет содержание сообщенных сведений (ч. 6–7 ст. 190 УПК РФ). Если такое требование соблюдено, то образы, сформированные в сознании проводящего допрос субъекта познания, не станут предметом последующего судебного разбирательства. Но если дознаватель или следователь изложат показания «своими словами», то искажения информации действительно нарастают. В этой связи мы полагаем, что законодатель, называя предметы ст. 276 и 281 УПК РФ не оглашением протоколов допросов, и именно оглашением показаний, в недостаточной степни учел возможность непредумышленного, бессознательного «редактирования» показаний во время их записи в протокол.

Совершенно иной нам представляется концепция познания обстоятельств уголовного дела, сопряженного с восприятием материальных объектов. Дознаватель, следователь или судья (присяжные заседатели) зрительно (в исключительных случаях – посредством иных органов чувств) воспринимают определенные фрагменты объективной действительности, элементы вещной обстановки, сведения о которых, поступая в кору головного мозга, образуют соответствующий образный перцепт. Далее на основании этого перцепта посредством зрительного (в исключительных случаях – иного) гнозиса в их сознании формируются мысленные образы воспринятых материальных объектов познания. И лишь затем субъект познания посредством своего рационального мышления создает словесное (вербальное) описание сформированного мысленного образа, которое заносится в соответствующий протокол следственного действия или судебного заседания. Вполне разумной представляется точка зрения А. В. Победкина, отмечающего, что протоколы следственных действий (судебного заседания) как самостоятельные источники доказательств не могут быть сформированы без отражения событий, явлений, в том числе и следов преступления, в сознании субъекта доказывания⁹⁹. Однако в материалах уголовного дела (в протоколе) в отличии вербального способа познания отражается уже не сам перцепт, а словесная форма выражения мысленных образов, созданных в сознании дознавателя, следователя или судьи. Именно эти образы, как писал В. Е. Шабалин, содержат материал, который фиксируется в протоколе¹⁰⁰.

В этой связи мы снова вынуждены подвергнуть критике позицию Х. А. Сабирова, полагающего, что такие протоколы по сравнению с протоколами допросов или очных ставок содержат меньшее число посредствующих звеньев между познаваемым фактом и судом. Автор ошибочно считает, что, например, в ходе осмотра места происшествия непосредственно воспринятые следователем сведения подлежат закреплению в протоколе как бы в первозданном виде и поэтому второй акт передачи информации отсутствует¹⁰¹. Представляется, что протоколы следственного осмотра, освидетельствования, обыска, выемки и тому подобных следственных действий формируется именно в процессе двухэтапного отражения сведений, имеющих значение для уголовного дела¹⁰². Причем второй этап такого отражения как раз обусловлен прохождением соответствующей информации через мысленный образ субъекта процессуального познания.

Подобный механизм установления обстоятельств уголовного дела характеризуется одним существенным признаком: при формировании мысленных образов не задействованы интеллектуальные функции передачи и восприятия информационных сигналов. Поступающие сведения преимущественно имеют наглядно-образное содержание (в редких случаях выражены в виде иных образов: акустических, тактильных, обонятельных и пр.). Иными словами, в основе данного способа познания лежат не вербальные сигналы, выраженные в условно-знаковой форме, а сигналы принципиально иного рода, имеющие материально-фиксированный характер и обусловленные физическими свойствами окружающего мира.

Рассматриваемый способ уголовно-процессуального познания было бы разумно назвать невербальным. Однако при этом следует обратить внимание, что в уголовно-процессуальной и криминалистической литературе такой термин используется уже достаточно активно. Причем различные ученые вкладывают в него совершенно разный смысл. Кстати, вполне очевидно, что подобная научная неопределенность отчасти вызвана неоднозначным толкованием понятия вербальности, о чем мы уже писали выше. Например, Н. С. Полевой, придавая термину «вербальный» сугубо узкий смысл и понимая под ним лишь словесный способ передачи данных, фактически относил к невербальной информации буквенно-знаковую, цифровую, графическую, иконическую, магнитную запись, перфозапись и т. п¹⁰³. В свою очередь, С. А. Шейфер различает вербальную информацию и информацию, выраженную в физических признаках материальных объектов¹⁰⁴. Среди криминалистов и специалистов в области юридической психологии получила распространение позиция, в соответствии с которой невербальными следует признавать лишь неречевые средства получения информации, используемые во время допросов и других следственных действий, сопряженных с получением показаний (восприятие мимики, жестов и тому подобных фрагментов поведения допрашиваемого лица). В частности, В. Л. Васильев, выделяя неречевые (невербальные) средства коммуникации, отмечает, что они способны выполнять как вспомогательную функцию по отношению к вербальным средствам (повышая тем самым семантическую значимость речевого сообщения), так и самостоятельно передавать содержательную информацию (выступая в этом случае в роли знака)¹⁰⁵. С. А. Насонов, В. А. Образцов и Т. Ю. Рзаев пишут о допросе как о следственном действии, представляющем собой процесс обмена в ходе коммуникации с допрашиваемым лицом не только вербальной, но и невербальной информацией¹⁰⁶. Эту же позицию В. А. Образцов высказывает совместно с С. Н. Богомоловой и А. А. Протасевичем¹⁰⁷. А В. В. Семенов под невербальной информацией понимает сведения личностного характера о социальных, психологических, физиологических и иных свойствах и состояниях лиц, вовлеченных в процесс раскрытия и расследования преступления, получаемые посредством исследования используемых ими биологически и социально обусловленных неязыковых средств общения¹⁰⁸.

Мы же, наоборот, пытаемся вложить в термин «невербальный» наиболее широкий смысл, распространив его на все варианты установления обстоятельств уголовного дела, сопряженные с формированием в сознании дознавателя, следователя, судьи (присяжных заседателей) мысленных образов материальных объектов, основанных на чувственном (наглядно-образном) перцепте, и подразумевающие оперирование зрительными и любыми другими сведениями, не выраженными в вербальной (условно-сигнальной) форме. В подлобном контексте мы солидарны с теми учеными, которые называют «невербальными» следственные действия, связанные с личным восприятием дознавателем или следователем обстоятельств объективной реальности: следственный осмотр, освидетельствование, обыск, выемка, следственный эксперимент и т. д¹⁰⁹. Вместе с тем очевидно, что с учетом многообразия толкований невербальности в контексте процессуального познания использование данной терминологии в предложенном нами широком значении является несколько условным и не может претендовать на абсолютную непогрешимость. В этой связи термин «невербальный», употребляемый в настоящем исследовании, в дальнейшем будет преднамеренно заключаться в кавычки.

Итак, механизмы вербального и «невербального» познания – это принципиально разные способы установления дознавателем, следователем, судом обстоятельств уголовного дела. Причем они отличаются друг от друга не только характером поступающей информации и особенностями ее восприятия и осмысления. Их различия обусловлены биологическими и нейропсихологическими закономерностями работы человеческого мозга, связанными с так называемой межполушарной асимметрией. Как отмечал американский психофизиолог Д. Хэссет, между двумя половинами мозга имеются биологические различия, с которыми, по-видимому, связаны разные типы мышления¹¹⁰. Результаты многолетних научных опытов и испытаний, проводившихся отечественными и зарубежными учеными, в числе которых А. Р. Лурия¹¹¹, на протяжении XX в., показали, что при переходе человека от «невербальных» заданий к вербальным происходит уменьшение правополушарного доминирования реакции активности или смена правополушарного доминирования на левополушарное. Таким образом был сделан вывод о функциональном значении различных отделов левого полушария головного мозга в организации речи и других психических функций и правового полушария в «невербальных» персептивных формах¹¹². Однако самые последние исследования вопросов межполушарной асимметрии несколько пошатнули концепцию абсолютного разделения вербальных и «невербальных» функций соответственно в левом и правом полушариях мозга. На смену пришли новые научные представления, согласно которым левое полушарие относительно доминирует в ходе вербальных психических процессов, а правое – при «невербальных». Причем у левшей относительное доминирование полушарий мозга организовано с точностью до наоборот¹¹³.

Очевидно, что подобная биологическая дифференциация механизмов вербального и «невербального» познания оказывает достаточное влияние на существующие различия между формируемыми мысленными образами. Как уже отмечалось выше, современная наука еще не смогла выработать каких-либо аргументированных позиций, определяющих устойчивую связь между объективно существующей сенсорной системой и возникающими в ходе познания перцептами и мысленными образами. Поэтому в настоящее время научное обоснование четких критериев различия вербального и «невербального» познания не представляется возможным. Вместе с тем на сегодняшний день сам факт существования подобных различий вполне подтверждается индуктивным путем с помощью накопленного эмпирического материала. По этому поводу французский философ-экзистенциалист, специалист в области феноменологии М. Мерло-Понти приводил ряд интересных примеров. Так, он писал, что слепой мальчик великолепно определяет параметры зрительного восприятия, прекрасно знает, что такое ветви, листья, руки, пальцы и т. д. Однако после операции по восстановлению зрения он видит мир отличным от того, который ожидал увидеть¹¹⁴. В качестве еще одного примера ученый говорил, что звуковое кино, в отличие от немого, не только добавляет зрелищу звуковой аккомпанемент, но и изменяет содержание самого зрелища¹¹⁵.

Полагаем, что все сказанное в полной мере относится и к уголовному судопроизводству. Очевидно, что мысленные образы дознавателя, следователя, судьи, формируемые посредством вербальных способов процессуального познания, так же отличаются от результатов наглядно-образного восприятия, как представления о мире слепого и зрячего человека. Слова и другие вербальные средства общения, передают образ объективной действительности в том ракурсе, в котором она представлена в сознании свидетеля, потерпевшего, обвиняемого, эксперта и других лиц, и с учетом того смысла, который вкладывает в содержание этих слов сам субъект познания. «Невербальные» средства связаны с ощущением и восприятием фрагментов объективной реальности в первозданном виде, но с учетом еще малоизученных наукой связей между сенсорной системой и процессами формирования мысленных образов. Каждый из этих способов познания имеет большое значение для установления обстоятельств, входящих в предмет уголовно-процессуального познания (доказывания). И вместе с тем у каждого из них есть своя «ахиллесова пята». В рамках настоящей работы с учетом ее тематики мы не ставим перед собой задачу детального анализа достоинств и недостатков вербального способа процессуального познания. Тем более что указанные вопросы были достаточно подробно рассмотрены нами в других публикациях¹¹⁶. Поэтому здесь мы ограничимся рассмотрением достоинств и недостатков «невербального» способа процессуального познания.

Так, важнейшим преимуществом «невербального» способа процессуального познания, несомненно, является первичный объективизм тех фрагментов реальности, тех элементов вещной обстановки, которые попадают в непосредственное поле зрения дознавателя, следователя или суда. В отличие от показаний, заключений эксперта, специалиста или вербальных документов, в данном случае субъекты познания взаимодействуют с материальными следами: вещественными доказательствами, местом совершения преступления, обстановкой какого-либо помещения или сооружения, отображениями пальцев рук, обуви, орудий взлома, протекторов транспортных средств и т. д. Дознаватель, следователь или суд в данном случае воспринимают обстоятельства уголовного дела не через призму сознания соответствующих свидетелей, потерпевших, подозреваемых, обвиняемых, экспертов и других лиц, не через фильтр их зрительного, слухового или иного гнозиса, механизмы формирования которого наукой до конца не исследованы. Появление материальных объектов процессуального познания обусловлено законами и закономерностями физики, химии, биологии, иных естественных и технических наук¹¹⁷. Причем в отличие от механизмов формирования идеальных объектов современный уровень владения этими науками вполне достаточен для практического определения четкой материальной взаимосвязи между обстоятельствами, подлежащими установлению по уголовному делу, и соответствующими следами. Следовательно, «невербальный» способ процессуального познания лишен ошибок и неточностей, допущенных участниками уголовного процесса и иными лицами вследствие неправильного ощущения или восприятия предмета познания, а также фактов умышленного искажения информации и тому подобных негативных обстоятельств. Таким образом, «невербальное» познание характеризуется абсолютной адекватностью отражаемого предмета и отражающего объекта познания. А возникающие в связи с этим ошибки могут быть связаны только с некорректным представлением (гнозисом) воспринятой информации или неправильной оценкой полученных результатов.

Еще одним достоинством «невербального» способа познания является наглядно-образный характер перцепта, который выступает в качестве основы для формирования соответствующих мысленных образов. Конечно, как уже отмечалось выше, перцепт – это всего лишь промежуточное звено; его образование не обуславливает окончание соответствующей гностической процедуры. Однако чувственная трансформация персептивного образа в полноценный мысленный образ – это процесс, хотя достаточно абстрактный и малоизученный, но, тем не менее, явно более примитивный, чем механизмы рационального мышления, связанные с представлением (гнозисом) вербальных сведений. Следовательно, «невербальный» способ процессуального познания не зависит от неверного осмысления дознавателем, следователем или судом сообщенных сведений. Наглядно-образное восприятие не характеризуется большими различиями существующего в натуре фрагмента объективной реальности и его мысленного образа; в данном случае нет и проблемы оперирования оценочными понятиями и категориями (например, «большой», «богатый», «известный», «умный» и т. д.). Более того, наглядно-образное восприятие в некотором роде является универсальным механизмом познания, не зависящим от существующего многообразия языков, отдельных диалектов и наречий, специфических терминов, специальных кодов и символов, обуславливающих серьезную опасность непонимания (неправильного понимания) дознавателем, следователем или судом отдельных сведений, имеющих значение для уголовного дела. Поэтому «невербальный» способ познания не требует использования дополнительных и далеко не безграничных процессуальных гарантий (участия переводчика, допроса эксперта или разъяснений специалиста), вносящих еще большую долю субъективизма соответствующих сведений. Таким образом, «невербальный» способ уголовно-процессуального познания обусловлен сравнительно небольшой степенью гностической погрешности. По сравнению с вербальным познанием его результаты в целом более адекватны обстоятельствам, подлежащим установлению по уголовному делу.

Среди недостатков «невербального» познания прежде всего следует отметить относительную невоспроизводимость сформированных доказательств. Физический, химический, биологический и тому подобный характер возникновения материальных объектов познания имеет и свою обратную сторону – их подверженность таким же физическим, химическим, биологическим и тому подобным разрушениям, обусловленным диалектической закономерностью движения материи. Разрушения объектов «невербального» познания могут носить как естественный, так и искусственный характер. В первом случае следы преступления подвергаются воздействию различных природных явлений (например, в результате дождливой погоды были уничтожены следы обуви на месте происшествия; вследствие биохимических процессов происходит постепенное разложение трупа; изменились погодные условия, при которых проводился следственный эксперимент и т. д.). Искусственное разрушение связано с участием в этом процессе человека. В частности, материальные объекты могут полностью или частично лишиться своих познавательных свойств непосредственно в ходе выполнении соответствующих следственных или иных процессуальных действий (в ходе осмотра или обыска следователь изымает необходимые предметы, документы или ценности из тех мест, где они находились; в процессе экспертного исследования расходуется представленное на экспертизу вещество и т. д.). Вместе с тем искусственное разрушение объектов «невербального» познания может иметь место и вне рамок уголовного судопроизводства (после осмотра места происшествия потерпевшим был наведен порядок в квартире; осмотренный труп был перевезен в морг и т. д.). Хотя при этом следует обратить внимание, что некоторые материальные следы преступления все-таки обладают относительной устойчивостью и практически могут сохранять неизменный вид на протяжении всего уголовного судопроизводства. Среди них в первую очередь необходимо выделить приобщенные к материалам дела вещественные доказательства (орудия преступления, предметы, на которые были направлены преступные действия; вещи, нажитые преступным путем и т. д.). К ним также можно отнести какие-то целые помещения, сооружения, участки и тому подобные объекты.

Отмеченный недостаток «невербального» познания в уголовном судопроизводстве влечет за собой еще одно негативное обстоятельство, касающееся досудебного производства – относительную субъективность формирования результатов соответствующих следственных действий. Как отмечалось, в этом случае гностическая функция дознавателя или следователя заключается в создании мысленного образа каких-либо фрагментов объективной действительности на основании собственно воспринятого чувственного (наглядно-образного) перцепта. Очевидно, что данные мысленные образы как раз и обуславливают результаты тех следственных действий (следственного осмотра, обыска, выемки, следственного эксперимента), посредством которых осуществляется «невербальное» познание. Они же путем перевода в словесную вербальную форму составляют содержание протокола следственного действия. Эта проблема не представляет особой актуальности во время собственно досудебного производства, так как дознаватель или следователь, по существу, формируют доказательства сами для себя, понимая при этом, какой именно мысленный образ обусловил указанные в протоколе результаты. Однако для последующего судебного разбирательства представленный в письменной (речевой) форме протокол следственного действия – это уже вербальный способ подачи информации. Кстати, аналогичным образом протокол следственного действия следует расценивать и при передаче уголовного дела из органов дознания следователю, а также при замене одного следователя другим. После того как протокол следственного действия, предполагающего чувственный способ восприятия информации, попадает в производство другого субъекта процессуального познания, он фактически меняет свою сущность и переходит в разряд вербальных доказательств, так как впредь зафиксированные в нем сведения будут восприниматься в словесной форме посредством рационального мышления. В частности, в судебном заседании протокол следственного действия превращается в доказательство, по сути близкое к оглашаемым показаниям, заключениям экспертов, специалистов или документам. И следовательно, он приобретает весь «шлейф» рассмотренных выше недостатков, свойственных для вербальных способов познания.

В качестве определенных гарантий адекватности результатов «невербального» познания в досудебном производстве выступает право участников следственных действий на ознакомление с соответствующими протоколами и на внесение в них замечаний (ч. 6 ст. 166 УПК РФ). Причем особая роль в этом вопросе, безусловно, принадлежит институту понятых, постепенно меняющему метод своего правового регулирования с предписания на дозволение. И еще одной гарантией относительной адекватности результатов «невербального» познания является возможность (в некоторых случаях необходимость) использования дополнительных средств фиксации хода и результатов следственных действий, в частности видеозаписи (ч. 6 ст. 164, ч. 8 ст. 166, ч. 1.1 и 3 ст. 170 УПК РФ).

Итак, нами были рассмотрены основные достоинства и недостатки «невербального» способа познания в уголовном судопроизводстве. Данный процессуальный механизм, безусловно, вносит существенный вклад в установление обстоятельств уголовного дела и, таким образом, в решение задач уголовно-процессуальной деятельности. Вместе с тем он далеко не безупречен, по-своему уязвим, что, несомненно, предполагает свои особенности проверки, оценки и использования соответствующих доказательств. Указанный способ процессуального познания характеризуется своими собственными гностическими механизмами, исключающими возможности создания неких параллелей между его результатами и другими доказательствами, обусловленными восприятием вербальных сведений. Вербальные и «невербальные» доказательства по своей сути несравнимы, поскольку основаны на совершенно разных, в некотором смысле противоположных закономерностях познания дознавателем, следователем, судом фрагментов объективной реальности. Вместе с тем для полноценного установления обстоятельств, входящих в предмет познания (доказывания), все доказательства по уголовному делу должны быть приведены к «общему знаменателю», т. е. объединены в общий доказательственный материал и оценены в своей совокупности. Такой принцип заложен в самом основании современного типа российского уголовного процесса. Как мы пролагаем, неоценимую помощь в решении данного вопроса органам дознания, предварительного следствия и суду оказывает следственная и судебная практика. Выработанные годами практические умения и навыки по расследованию и судебному разбирательству уголовных дел, по обоснованию и принятию процессуальных решений помогают соединить разнородные вербальные и «невербальные» доказательства в единую логически выстроенную совокупность и при посредстве чего решить задачи, стоящие перед уголовным судопроизводством.

§ 1.3. Сущность результатов «невербальных» следственных и судебных действий в системе средств процессуального познания

Уголовно-процессуальное законодательство Российской Федерации в качестве одного из видов доказательств предусматривает протоколы следственных действий и судебного заседания¹¹⁸ (п. 5 ч. 2 ст. 74, ст. 83 УПК РФ). Как известно, эти средства процессуального познания сопряжены с непосредственным восприятием дознавателем, следователем или судом сведений, имеющих значение для уголовного дела. Нередко с их помощью удается установить и обосновать такие обстоятельства и факты, имеющие значение для уголовного дела, которые не могут быть доказаны никаким иным способом.

Вместе с тем анализ специальной литературы позволяет констатировать достаточно слабый научный интерес к данному виду доказательств. Другим доказательствам в уголовно-процессуальной науке уделяется несравнимо больше внимания. Рассматривая сущность протоколов следственных действий и судебного заседания, отечественные специалисты, как правило, ограничивались и продолжают ограничиваться вышеупомянутым тезисом о непосредственном восприятии дознавателем, следователем или судом каких-либо сведений, а кроме того, формулированием перечня тех процессуальных действий, которые обуславливают появление этих доказательств¹¹⁹. Примерно такие же позиции в отношении сущности протоколов следственных действий и судебного заседания прослеживаются и в нескольких современных диссертационных исследованиях, специально посвященных данной научной проблематике¹²⁰.

Представляется, что подобные подходы к сущности протоколов следственных действий и судебного заседания имеют достаточно поверхностный характер. Они не позволяют определить самой гносеологической природы этих доказательств, не дают возможности исследовать закономерности восприятия субъектами процессуального познания сведений, имеющих значение для уголовного дела. И наконец, они не способствуют полноценному исследованию вопросов о теоретическим и практическом разграничении протоколов следственных действий и судебного заседания с другими доказательствами. Кстати, и в Уголовно-процессуальном кодексе РФ данному виду доказательств посвящена лишь небольшая и явно расплывчатая формулировка (ст. 83 УПК РФ). Подчас даже создается впечатление, что законодатель, несмотря на закрепленную в законе концепцию свободы оценки доказательств, предполагающую гипотетическую равнозначность всех средств процессуального познания, считает протоколы следственных действий и судебного заседания какими-то «второстепенными», «второсортными», не заслуживающими такого пристального внимания, как, например, различные показания, заключения эксперта или вещественные доказательства.

Это обстоятельство наглядно демонстрируется материалами современной правоприменительной практики, в частности теми процессуальными документами, которые предполагают изложение собранных по делу доказательств: приговорами судов, обвинительными заключениями и т. д. Так, в одном из приговоров Московский городской суд признал Ш. виновным в совершении нескольких преступлений, предусмотренных различными частями ст. 290 УК РФ. Свое решение судья аргументировал целым рядом собранных по делу доказательств. Однако при этом имеющиеся показания обвиняемого (подсудимого), а также свидетелей были описаны в приговоре весьма и весьма обстоятельно: каждому из них судья посвятил по несколько абзацев текста. А содержащиеся в уголовном деле протоколы следственных действий были охарактеризованы лишь фрагментарно – в несколько строк и без детального рассмотрения их содержания. Например, в отношении имеющихся в деле результатов контроля и записи переговоров было лишь отмечено, что они подтверждают фактическое общение в мае 2011 г. между людьми, говорящими между собой с абонентских номеров взяткодателя и взяткополучателя. При этом ни характер разговоров, ни их содержание, в отличие от изложенных в том же приговоре показаний, подробно не раскрывались¹²¹. Аналогичная ситуация наблюдается в приговоре Бутырского районного суда города Москвы в отношении С., осужденной по ч. 4 ст. 159 УК РФ. Наряду с подробно охарактеризованными показаниями подсудимой, потерпевших и свидетелей в этом уголовно-процессуальном акте имелось указание на целый ряд протоколов осмотров документов, описанных весьма лаконично. В частности, по поводу протокола осмотра выписки из домовой книги лишь кратко отмечалось, что потерпевшая вместе с двумя детьми была зарегистрирована по указанному адресу на основании договора безвозмездного пользования¹²². А в одном из приговоров Люблинского районного суда г. Москвы среди прочих доказательств фигурировал протокол осмотра черного чехла от ножа, обнаруженного и изъятого в автомобиле и признанного вещественным доказательством. При этом судья вообще не счел необходимым упомянуть, зачем проводился этот осмотр и к каким результатам он привел¹²³.

Попутно следует заметить, что очень похожие проблемы наблюдаются и в близком к нам уголовно-процессуальном законодательстве других стран СНГ. В частности, ст. 104 и 108 нового УПК Украины¹²⁴, делая акцент не на сущность протоколов, а на процессуальные правила их составления, также содержат весьма краткие формулировки общего характера. Более детально данные доказательства регламентированы в ст. 99 УПК Белорусии¹²⁵, ст. 119 УПК Казахстана¹²⁶, ст. 121 УПК Армении¹²⁷ и ст. 163 УПК Молдавии¹²⁸, где содержится перечень процессуальных действий, обуславливающих появление соответствующих протоколов. Однако представляется, что и подобные правовые конструкции не способны разрешить всех обозначенных проблем.

В этой связи можно предположить, что в настоящее время назрела острая необходимость комплексного исследования гносеологической сущности протоколов следственных действий и судебного заседания в контакте общих механизмов процессуального познания, т. е. как полноценных доказательств по уголовному делу. Вообще, протоколами (от греч. protokollon – первый лист манускрипта) в уголовном судопроизводстве РФ принято считать процессуальные акты, фиксирующие ход и результаты следственных, судебных и иных процессуальных действий. Протоколы являются разновидностью письменных документов (от лат. dokumentum – образец, свидетельство, доказательство); под ними, в свою очередь, обычно понимаются материальные объекты, в которых с помощью знаков, символов и прочих элементов естественного или искусственного языка зафиксированы сведения о каких-либо фактах¹²⁹. Протоколирование процессуальных действий органов дознания, предварительного следствия и суда – это требование, которое обусловлено историческими традициями национального судопроизводства и общими принципами континентальной (романо-германской) правовой системы. Что же из себя представляют протоколы следственных действий и судебного заседания в системе средств процессуального познания в настоящее время? Какие следственные и судебные действия обуславливают появление данного вида доказательств? Представляется, что для рассмотрения этого вопроса в первую очередь следует обратиться к специальной литературе.

Анализ русских дореволюционных источников показывает, что первые взгляды и суждения отечественных исследователей, посвященные изучению данной процессуальной тематики, появились на рубеже XIX–XX столетий. Это произошло в то время, когда в Российской империи уже сложилась определенная практика применения буржуазного уголовно-процессуального законодательства смешанного типа, позволившая выявить целый ряд теоретических и прикладных проблем. Поэтому в отечественной процессуальной науке сразу же наметились некоторые тенденции, направленные на их изучение и разрешение. Однако это были только первые шаги на пути от эмпирии к теории. Воззрения ученых о сущности и доказательственном значении письменных документов, в частности протоколов следственных действий и судебного заседания, находились еще в зачаточном состоянии и, конечно, во многом не соответствовали современным представлениям. Как справедливо отмечал М. М. Выдря, в связи с принятием в 1864 г. Устава уголовного судопроизводства некоторые дореволюционные юристы начали глубже разрабатывать вопросы теории доказательств, однако документам также не было уделено должного внимания¹³⁰. По нашему мнению, все существующие в дореволюционной России научные позиции по поводу использования в доказывании по уголовным делам протоколов следственных действий и судебного заседания можно условно разделить на две большие группы. Представители первой группы преимущественно воздерживались от каких-либо суждений и комментариев относительно сущности и доказательственного значения протоколов следственных действий и судебного заседания в уголовном судопроизводстве. В своих работах они упоминали об этих документах лишь вскользь, не раскрывая их содержания. Так, С. В. Познышев ограничивался лишь кратким суждением о том, что письменные доказательства могут быть записями, изложениями и описаниями тех или иных доказательственных фактов, собранных органами предварительного производства (например, разные протоколы осмотров, обысков и т. п.)¹³¹. В свою очередь, С. И. Викторский, цитируя Устав уголовного судопроизводства, писал, что, если стороны того потребуют или признают это нужным судьи или присяжные, то в судебном заседании могут быть прочитаны протоколы об осмотрах, освидетельствованиях, обысках и выемках. Причем к этой же категории документов, имеющих значение непосредственных доказательств по делу, по его мнению, принадлежали и письма, заметки, писанные рукой подсудимого, и всякого рода другие частные бумаги, служащие к обвинению или оправданию подсудимого¹³². М. В. Духовской в своем курсе лекций по уголовному процессу, написанном для студентов Московского университета, упоминал, что протоколы осмотров, обысков и выемок читаются в судебных заседаниях так же, как и остальные протоколы, когда этого требуют стороны или найдет нужным суд¹³³. Вторую группу, по нашему мнению, составляют взгляды и воззрения дореволюционных специалистов, уже предпринимающих отдельные попытки исследования сущности и значения протоколов следственных действий и судебного заседания как доказательств по уголовному делу. В частности, И. Я. Фойницкий, выделяя протоколы осмотра и освидетельствования из других письменных доказательств, пытался определить основания и порядок их использования в судебном заседании, оценить их значение в уголовном деле. Он также писал, что наибольшую доказательственную силу практика признает за протоколами судебного заседания¹³⁴. В свою очередь, Г. С. Фельдштейн утверждал, что письменными доказательствами в собственном смысле являются разного рода протоколы, под которыми нужно разуметь известную запись, составленную по установленной форме официальным органом и содержащую отчет о действиях этого органа по поводу какого-либо события. Протоколы эти возможны в самых разнообразных формах, как то: протоколы, составленные полицией и другими административными властями, все акты предварительного следствия, протоколы судебного заседания и пр¹³⁵. При этом автор также рассматривал протоколы совместно с другими письменными документами, не проводя между ними более или менее четкой границы. Наибольшую же историческую ценность в этом аспекте, на наш взгляд, представляет фундаментальная работа Л. Е. Владимирова «Учение об уголовных доказательствах», где он сформулировал обособленное понятие судебного протокола. Таковым, по его мнению, следует разуметь отчет, составленный компетентным лицом на месте с соблюдением предписанных законом правил для установления каких-либо фактов, имеющих значение обстоятельств судебного дела. В качестве признаков такого протокола автор отмечал: а) необходимость его составления надлежащим лицом; б) необходимость его составления на месте; в) необходимость его подписания наряду с составителем также свидетелями его составления (То есть понятыми. – С. Р.) Все судебные протоколы автор подразделял на три группы: протоколы – поводы к началу предварительного расследования (сообщения полиции, явки с повинной и т. д.), протоколы следственных действий и протоколы судебного заседания. При этом необходимо обратить внимание, что профессор Владимиров в принципе не исключал и возможности при наличии особых обстоятельств составления судебных протоколов иными специально не уполномоченными на это лицами. По его мнению, такие протоколы вполне могли использоваться в процессе доказывания по уголовному делу как частные письменные документы, доказательственная сила которых должна была определяться по внутреннему усмотрению судьи¹³⁶.

Резюмируя все вышеизложенные научные позиции, можно прийти к некоторым обобщенным выводам о взглядах дореволюционных ученых по поводу сущности и значении протоколов следственных действий и судебного заседания как доказательств по уголовному делу. Так, во-первых, очевидна весьма слабая теоретическая разработанность данной проблемы. Все приведенные суждения (в том числе и позиции представителей второй группы, которые, несомненно, продвинулись в рассмотрении этих вопросов гораздо дальше) носили достаточно отрывистый, бессистемный характер. Во-вторых, дореволюционные юристы вообще не считали протоколы следственных действий и судебного заседания самостоятельным видом (источником) доказательств, а рассматривали их как разновидность письменных документов, исходящих от определенных государственных органов и содержащих определенные сведения. Ну и, наконец, в-третьих, под протоколами следственных действий прежде всего понимались именно протоколы осмотра и освидетельствования, хотя дореволюционному уголовному процессу были известны и иные следственные действия – обыск и выемка. Причина этому представляется вполне ясной: именно осмотры и освидетельствования (кстати, как и сейчас) связаны в первую очередь с визуальным восприятием какого-либо места, объекта или человека. Причем обнаружение и изъятие в ходе их производства определенных предметов – потенциальных вещественных доказательств – возможно, но совсем не обязательно. А вот обыск или выемка, наоборот, направлены именно на изъятие подобных объектов. Таким образом, вывод напрашивается сам собой: видимо, дореволюционные специалисты просто не дифференцировали самих вещественных доказательств и следственных действий, направленных на их обнаружение и изъятие. Иными словами, результат обыска или выемки и объекты, изъятые в ходе их производства, рассматривались как единое целое – вещественное доказательство. Кстати, на этот факт обращал внимание и М. М. Выдря. Он писал, что в дореволюционной литературе господствующей была точка зрения, согласно которой за документами самостоятельного значения в уголовном процессе не признавалось и они, как правило, относились к вещественным доказательствам¹³⁷. И это не удивительно. Ведь вполне закономерно, что в своих взглядах и суждениях дореволюционные специалисты опирались в первую очередь на действовавший в то время процессуальный закон – Устав уголовного судопроизводства Российской империи, который, как известно, в качестве самостоятельного вида (источника) выделял лишь вещественные доказательства (ст. 371). Никаких доказательств-протоколов он не предусматривал¹³⁸. В этой связи хотелось бы отметить, что и некоторые другие уголовно-процессуальные кодексы, в том числе действующие и поныне, также не предусматривают среди доказательств протоколов следственных и судебных действий. В частности, подобная законодательная конструкция используется в УПК Федеративной Республики Германия¹³⁹. Однако, несмотря на всю слабость теоретической разработанности данной проблемы, представляется очевидным одно существенное обстоятельство: российской дореволюционной науке уже был известен механизм формирования доказательств посредством составления протоколов определенных процессуальных действий. Под такими протоколами ученые совершенно справедливо понимали подлежащие последующему оглашению в суде письменные уголовно-процессуальные акты, в которых фиксировалась информация, полученная в результате собственных и преимущественно в последующем невосполнимых действий полиции, следователя или иных официальных лиц.

Анализ советской процессуальной литературы до- и послевоенного периода не продемонстрировал существенных сдвигов в отношении доказательственной сущности протоколов следственных действий и судебного заседания. Представляется, что внимание к ним со стороны ученых было вынужденным и обуславливалось появлением в ст. 58 действовавшего тогда УПК РСФСР 1923 г. (в аналогичных статьях УПК других союзных республик) в качестве одного из видов (источников) доказательств протоколов осмотров и иных письменных документов. Поэтому советские специалисты, в отличие от дореволюционных, зачастую вообще не признававших подобного вида доказательств, просто не могли обойти данный факт стороной. На этом их интерес к проблеме, как правило, заканчивался. Протоколы рассматривались лишь вкратце, да еще в совокупности с другими письменными доказательствами. Ученые просто ограничивались одним только пересказом соответствующей статьи Уголовно-процессуального кодекса. Подобную конструкцию можно встретить в довоенных работах М. С. Строговича¹⁴⁰ или в послевоенных трудах М. Л. Якуба¹⁴¹. А некоторые авторы вообще старались обойти протоколы следственных действий судебного заседания своим вниманием. Советскую процессуальную школу в первую очередь интересовали проблемы показаний обвиняемого и свидетелей, заключения эксперта и вещественные доказательства¹⁴²; протоколам следственных действий и судебного заседания там попросту не находилось места.

Тем не менее в советской литературе до- и послевоенного периода все же можно отметить некоторые попытки, направленные на изучение доказательственной сущности протоколов в уголовном судопроизводстве. Так, М. А. Чельцов писал об актах и протоколах судебно-следственных органов как об особом виде письменных доказательств, заменяющих в суде иные источники – вещественные доказательства и показания свидетелей, прочтение которых происходит вместо судебного осмотра и допроса. Далее он указывал, что они могут использоваться либо при противоречии устных показаний на суде с показаниями, ранее запротоколированными, либо при отсутствии устных показаний за смертью свидетеля, невозможностью его явки или отказом обвиняемого от дачи показаний¹⁴³. Очень близкую позицию занимала в то время и Л. Т. Ульянова. Она полагала, что особенностью протоколов следственных и судебных действий является их производность от других источников доказательств (протокол допроса – от показаний свидетеля или обвиняемого, протокол осмотра – от обстановки и вещественных доказательств на месте происшествия и т. д.)¹⁴⁴. Мы не можем согласиться с такой точкой зрения, поскольку в данной ситуации налицо некоторое смешение протоколов следственных действий и судебного заседания как вида доказательств по уголовному делу с их содержанием, в том числе с информацией, подлежащей оглашению в судебном заседании, в частности с показаниями потерпевшего и свидетеля. Однако все же необходимо признать стремление уважаемых авторов задать некий научный импульс для дальнейшего развития рассматриваемой проблемы.

Весьма любопытной является высказанная по поводу протоколов позиция В. Я. Лившица. Автор отмечал, что в советском уголовном процессе центр тяжести лежит на судебном разбирательстве как главной стадии процесса, в которой суд непосредственно воспринимает и проверяет доказательства, служащие основанием судебного приговора. Именно такое исследование, производимое судом в судебном заседании, лучше всего соответствует выполнению тех задач, которые стоят перед советским судом, и в первую очередь – отысканию материальной истины по делу. При этом он указывал, что в буржуазном уголовном процессе эпохи империализма широко проявляются различные заимствования из арсенала инквизиционного процесса и возврат к нему. А под такими заимствованиями автор, в частности, понимал и проведение судебного следствия исключительно путем ознакомления суда с протоколами предварительного следствия без непосредственного заслушивания устных показаний живых лиц¹⁴⁵. Оценивая данную точку зрения, мы вынуждены расценивать ее как имеющую политическую окраску, как обусловленную стремлением автора пуститься из крайности в крайность, идеализировать советское правосудие, превознести его перед иными, буржуазными формами судопроизводства. А результат остается все тем же: Лившиц, как и другие вышеупомянутые авторы, явно обесценивал протоколы следственных действий, придавая им второстепенный характер.

Таким образом, комплексный анализ изложенных позиций позволяет нам констатировать весьма слабый научный интерес советских процессуалистов до- и послевоенного периода к проблеме использования в доказывании по уголовным делам протоколов следственных действий и судебного заседания. В своих работах они преимущественно ограничивались указанием на данный вид доказательств в контексте ст. 58 действовавшего тогда УПК РСФСР 1923 г. При этом общее отношение к протоколам как к доказательствам в науке осталось прежним – в определенной степени второстепенным. Не была разорвана совершенно необоснованная связь между протоколами и иными используемыми в доказывании письменными документами: справками, характеристиками и тому подобными объектами. А наметившиеся тенденции развития данной процессуальной проблематики, на наш взгляд, были ошибочными, так как, во-первых, обуславливали смешение различных видов доказательств как между собой, так и с содержавшейся в них доказательственной информацией, а во-вторых, были направлены на их явное обесценивание, на изначально закрепление за ними производного характера. Более того, намеченные тенденции во многом обуславливались политическим заказом, стремлением превознести советское правосудие. Поэтому очевидно, что рано или поздно они были обречены на провал.

Серьезным импульсом для развития проблемы использования в доказывании по уголовным делам протоколов следственных действий и судебного заседания послужила проведенная на рубеже 50–60-х гг. прошлого века реформа уголовно-процессуального законодательства СССР и союзных республик. Так, ст. 16 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР 1958 г.146 предусматривала в качестве одного из видов (источников) доказательств протоколы следственных и судебных действий. Аналогичные правовые нормы нашли отражение в уголовно-процессуальных кодексах союзных республик, в частности в ч. 2 ст. 69 УПК РСФСР 1960 г. А ст. 87 того же кодекса раскрывала сущность протоколов следственных действий и судебного заседания. Научная общественность бурно откликнулась на подобную законодательную новацию. Во втором томе коллективной монографии «Теория доказательств в советском уголовном процессе», вышедшей в 1967 г., протоколам следственных действий и судебного заседания посвящен целый самостоятельный параграф. Под данными протоколами Г. М. Миньковский и В. Г. Танасевич – авторы данного параграфа – понимали письменные акты, составленные лицом, производящим дознание, следователем, прокурором, судом при производстве следственных и судебных действий по собиранию и проверке доказательств. При этом сразу же следовала совершенно справедливая оговорка, что к таковым относятся не все протоколы, а лишь те, которые фиксируют фактические данные, полученные составителем протокола в результате непосредственного наблюдения действий, явлений, материальной обстановки, следов. И наконец, в отличие от своих предшественников, авторы выделяли целый ряд особенностей, характеризующих протоколы как самостоятельный вид (источник) доказательств: а) они фиксируют целенаправленную деятельность органов расследования; б) они всегда фиксируют длящуюся деятельность; в) не только их использование, но и составление носит процессуальный характер¹⁴⁷. В свою очередь, В. М. Галкин отмечал, что исходя из особых условий формирования процессуальных документов законодатель из всей группы документов выделяет протоколы следственных и судебных действий. Он же говорил, что доказательствами УПК РСФСР признает протоколы лишь тех следственных и судебных действий, во время которых фиксируются факты, воспринимаемые органами расследования и суда непосредственно¹⁴⁸. М. С. Строгович в своих более поздних работах также пересмотрел прежнюю позицию относительно сущности протоколов следственных действий и судебного заседания и писал о них как об отдельном виде доказательств, удостоверяющих обстоятельства и факты, установленные при осмотре, освидетельствовании, выемке, обыске, задержании, предъявлении лица для опознания и производстве следственного эксперимента. При этом он особо подчеркивал, что в эту группу закон выделяет именно те протоколы, в которых фиксируются определенные факты, фактические обстоятельства, например то, что было обнаружено при осмотре места преступления, при обыске у обвиняемого. К ним не следует относить протоколы допросов, а также действий, фиксирующих выполнение определенных требований закона без установления обстоятельств существа дела, например протокол ознакомления обвиняемого с материалами законченного дела¹⁴⁹. Примерно тех же взглядов придерживались И. М. Гуткин¹⁵⁰, В. П. Божьев, А. И. Лубенский¹⁵¹, З. Т. Гулкевич¹⁵² и многие другие специалисты.

Анализ современной уголовно-процессуальной литературы показывает все-таки несколько больший, но еще явно недостаточный интерес ученых к проблемам использования в доказывании протоколов следственных действий и судебного заседания. На наш взгляд, подобная динамика развития обозначенных вопросов связана в первую очередь с новыми подходами законодателя к сущности и условиям процессуального доказывания, обусловленного положениями современных принципов уголовного судопроизводства. В связи с отмеченной правовой тенденцией специалисты в своих работах проводят более глубокий анализ сущности и значения протоколов следственных действий и судебного заседания как доказательств по уголовному делу, чем пытаются обеспечить установленную законом их равноценность с другими видами доказательств – с показаниями, с заключениями эксперта, с вещественными доказательствами и т. д. Так, В. А. Лазарева применительно к протоколам следственных действий отмечает, что их содержанием действительно являются удостоверенные ими факты и обстоятельства, обнаруженные органом расследования при производстве следственных действий. Особенностью протоколов следственных действий, как указывает автор, является то, что они отражают результаты непосредственного, чувственного восприятия дознавателем, следователем или прокурором следов, оставленных преступлением¹⁵³. Л. Т. Ульянова в своих последних работах указывает, что протоколы следственных и судебных действий – письменные акты, в которых дознаватель, следователь, прокурор, суд по предусмотренным законом правилам фиксируют прежде всего то, что фактически было сделано при осуществлении конкретного действия, в том числе факт применения технических средств, а также установленные на основе непосредственного восприятия сведения, имеющие значение для правильного разрешения дела¹⁵⁴. Аналогичной позиции придерживается в своих работах и Ю. К. Орлов, который отмечает, что указанные в ст. 83 УПК РФ протоколы выделены в самостоятельный источник доказательств ввиду того, что в них фиксируются обстановка, предметы или явления, непосредственно воспринимаемые следователем, понятыми и другими участниками данного следственного действия, а также судом, если такие следственные действия проводятся в судебном заседании¹⁵⁵.

Сам по себе современный уголовно-процессуальный закон предусматривает в отношении протоколов следственных действий и судебного заседания немногословную и к тому же достаточно пространную формулировку: «Протоколы следственных действий и протоколы судебных заседаний допускаются в качестве доказательств, если они соответствуют требованиям, установленным настоящим Кодексом» (ст. 83 УПК РФ). Представляется, что из всех нормативных дефиниций, посвященных отдельным видам доказательств, данное определение является наименее удачным. По сути, из него вытекает лишь одно четкое правило: протоколы следственных действий и судебного заседания могут являться доказательствами, только если при их формировании¹⁵⁶ были учтены все соответствующие нормы уголовно-процессуального закона. Иными словами, законодатель как будто привязывает сущность данного вида доказательств исключительно к условию его допустимости. Но ведь данное условие предъявляется к любым доказательствам по уголовному делу. Оно и так вытекает из ч. 3 ст. 7, ч. 1 ст. 74, ст. 75 УПК РФ и еще целого ряда положений процессуального закона. В чем же заключается правовая ценность ст. 83 УПК РФ?

Вывод очевиден: ни в чем. Данная норма фактически дублирует общее уголовно-процессуальное правило о допустимости доказательств для частного случая – для протоколов следственных действий и судебного заседания, что, по нашему мнению, просто бессмысленно. К тому же содержащаяся в ст. 83 УПК РФ правовая дефиниция еще и размывает границы между устоявшимися в теории и практике уголовного процесса видами доказательств. Ее смысл вполне приемлем, например, для протокола допроса или очной ставки, которые, как известно, относятся к совершенно другому виду доказательств – к показаниям. Ведь протоколированию подлежат любые поисково-познавательные действия органов предварительного расследования или суда, а не только те, которые по смыслу закона направлены на формирование доказательств, подпадающих под действие ст. 83 УПК РФ. Таким образом, рассматриваемое положение уголовно-процессуального закона имеет весьма пространный и неопределенный смысл и поэтому заслуживает исключительно негативной оценки. Кстати, Конституционный Суд РФ в своих решениях неоднократно обращал внимание на недопустимость использования неопределенных по содержанию правовых норм, обуславливающих отсутствие единообразия в их понимании, порождающих противоречивую правоприменительную практику, ослабляющих гарантии защиты конституционных прав и свобод и, следовательно, способных привести к нарушению принципов равенства, а также верховенства закона¹⁵⁷.

В этой связи необходимо отметить, что существовавшая ранее ст. 87 УПК РСФСР содержала более полное и четкое определение, охватывавшее перечень соответствующих следственных и судебных действий: осмотр, освидетельствование, выемку, обыск, задержание, предъявление для опознания и следственный эксперимент. Как уже отмечалось выше, этот принцип сохраняется в действующем уголовно-процессуальном законодательстве некоторых стран СНГ, в частности Белоруссии, Казахстана, Армении, Молдавии. Поэтому в ряде современных научных публикаций фактически прямо предлагается возвратить содержание ст. 83 УПК РФ к прежней конструкции, перечислив в ней перечень конкретных следственных и судебных действий, обуславливающих появление данного вида доказательств¹⁵⁸.

Однако допущенный в ст. 83 УПК РФ законодательный пробел нам представляется более серьезным; он не может быть устранен посредством простого возвращения к модели ст. 87 УПК РСФСР, т. е. нормативной реставрации перечня следственных и судебных действий, порождающих соответствующие протоколы. Подобный правотворческий шаг будет лишь технической полумерой, хотя, возможно, и разумной. На самом же деле заложенная здесь ошибка имеет более глубокие корни и гораздо более длительную историю. На наш взгляд, она тянется «шлейфом» еще со времени формирования системы уголовно-процессуального законодательства РСФСР и, следовательно, является своеобразным наследием советской уголовно-процессуальной школы. Ее смысл заключается в нарушении логического единообразия применительно к различным видам доказательств. Иными словами, несмотря на общий, унифицированный подход к сущности уголовно-процессуальных доказательств, взятая нами за методологическую основу информационная теория и созданное на ее базе современное доказательственное право сами предполагают нарушение данного единообразия. Ученые и законодатель будто бы смешивают, путают две совершенно разные гносеологические категории. В одном случае под доказательством понимается установленная законом форма получения сведений, т. е. сам характер информационного сигнала, отражаемого от объекта познания и адресованного субъекту познания. В подобном ракурсе, в частности, рассматриваются различные виды показаний. К примеру, ст. 76 УПК РФ прямо указывает, что показания подозреваемого – это сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства. Аналогичным образом определены показания иных участников уголовного процесса: обвиняемого, потерпевшего, свидетеля, эксперта, специалиста. Очевидно, что такая же нормативная позиция выражена и в отношении заключений эксперта и специалиста. И хотя закон, регламентируя дефиниции данных видов доказательств, прямо не говорит о содержащихся в них сведениях, этот подтекст вполне прослеживается по смыслу ч. 1 и 3 ст. 80 УПК РФ. Следовательно, заключение эксперта, по сути, является представленной субъекту процессуального познания письменной формой сведений о результатах исследования и выводах по вопросам, поставленным перед экспертом лицом, ведущим производство по уголовному делу, или сторонами. А заключение специалиста, в свою очередь, – это представленная субъекту процессуального познания письменная форма сведений, содержащих суждение специалиста по вопросам, поставленным перед ним сторонами.

В другом случае под доказательствами законодатель понимает не саму форму сведений (не сам характер информационного сигнала), а всего лишь предусмотренный законом процессуальный способ их фиксации (документирования) в материалах уголовного дела. И здесь наиболее ярким примером является использование в качестве доказательств протоколов следственных действий и судебного заседания. Сам по себе протокол следственного осмотра, обыска, выемки, судебного заседания (в части проведения соответствующих судебных действий) нельзя расценивать как объект, содержащий какие-то новые сведения, имеющие значение для уголовного дела. Субъект процессуального познания (суд, следователь, дознаватель) черпает данные сведения не из протокола, а из принципиально иных источников – из обстановки определенного места, из внешних признаков какого-либо объекта, его расположения относительно других объектов и т. д. Изучение всех этих материальных фрагментов объективной реальности осуществляется не в условно-знаковой форме через закодированные в протоколе интеллектуальные сигналы, а посредством наглядно-образного восприятия материально-фиксированных отображений, обусловленных физическими свойствами окружающего мира. Протокол следственного действия или судебного заседания составляется несколько позже с целью процессуального оформления (фиксации) воспринятых дознавателем, следователем или судом фрагментов объективной реальности, элементов вешней обстановки. Причем, имея искусственный характер, он отражает не сами обстоятельства, подлежащие установлению по уголовному делу, а их более или менее адекватный мысленный образ, запечатленный в сознании его автора. Кстати, в этой связи следует обратить внимание на позицию некоторых ученых, специально указывающих, что протокол следственного действия или судебного заседания является всего лишь источником доказательств, тогда как сами доказательства – это зафиксированные в нем сведения¹⁵⁹. Отнесение протоколов к доказательствам, как совершенно справедливо пишет Ю. Н. Миленин, не согласуется с определением последних как любых сведений¹⁶⁰.

Таким образом, положения информационной теории доказательств и основанные на них нормы современного доказательственного права содержат в себе достаточно существенное логическое противоречие целого и части. Под доказательствами в целом понимаются содержащиеся в установленных законом формах определенные сведения, элементы информации (ст. 74 УПК РФ). В то же время один из видов доказательств – протоколы следственных действий и судебного заседания – это не сами сведения, а порождаемые самими дознавателем, следователем или судом процессуальные документы, являющиеся всего лишь формой фиксации сведений, имеющих значение для уголовного дела. Причем данная логическая ошибка появилась задолго до возникновения информационной теории доказательств. Полагаем, что впервые она была включена еще в ст. 58 УПК РСФСР 1923 г. Вместе с тем для советского «доинформационного» доказательственного права эта ошибка не была существенной, поскольку названный кодекс 1923 года вообще не содержал определения доказательств, ограничиваясь исключительно их перечнем. А последний советский УПК РСФСР 1960 г., хотя и определял понятие доказательств, тем не менее относил протоколы следственных действий и судебного заседания не к виду, а к источнику доказательств. Поэтому наибольшую актуальность данная ошибка возымела именно в связи с переходом доказательственного права на позиции информационной теории, предполагающей рассмотрение доказательств в целом как сведений, а протоколов следственных действий и судебного заседания в частности – как отдельного вида доказательств.

Решение данной проблемы нам видится только в приведении всех предусмотренных законом видов уголовно-процессуальных доказательств к «общему знаменателю», в выработке единых гносеологических признаков, используемых при формулировании соответствующих научных и нормативных дефиниций. Мы полностью солидарны с мнением В. С. Шишкина, полагающего, что первостепенная задача законодателя в этом направлении – приведение системы доказательств к единым критериям, отражающим содержание регламентирующих ее правовых норм¹⁶¹. Следовательно, к сущности протоколов следственных действий и судебного заседания как средств доказывания по уголовному делу должен быть применен несколько другой теоретический и законодательный подход. Иными словами, представляется необходимым рассмотрение данного вида доказательств в общем контексте информационной теории, т. е. как сведений, содержащихся в определенной установленной законом форме, сосредоточенных в определенном информационном сигнале.

В этой связи сразу возникает закономерный вопрос: какие сведения фиксируются в протоколах следственных действий и судебного заседания? Ответ на него весьма очевиден. В протоколах фиксируются сведения о ходе и, самое главное, о результатах, проведенных дознавателем, следователем или проведенных в судебном заседании следственных или судебных действий. Как справедливо отмечают О. В. Волынская и Д. В. Шаров, в протоколах осмотра, обыска, выемки и др. описывается процесс и результат непосредственного изучения предметов и явлений материального мира, фиксируются сведения, имеющие значение для дела, наблюдаемые непосредственно (например, вещи, обнаруженные при осмотре места происшествия, при обыске у обвиняемого)¹⁶². Примерно на это же указывают и многие другие исследователи, мнения которых о сущности протоколов следственных действий и судебного заседания приводились выше.

С такими суждениями трудно не согласиться. Однако в них все же есть одно достаточно уязвимое место. Ранее мы уже обращали внимание на то, что не только протоколы, подпадающие под смысл ст. 83 УПК РФ, но и другие виды доказательств также формируются в результате проведения следственных или иных процессуальных действий. На это прямо указывает ч. 1 ст. 86 УПК РФ. Например, показания представляют собой результаты таких следственных действий, как, например, допрос или очная ставка. Экспертное заключение формируется в результате проведения судебной экспертизы и т. п. Большинство авторов, касавшихся в своих работах данной проблематики до 2001 г., индивидуализировали данный вид доказательств наиболее простым способом – через прямо установленный ст. 87 УПК РСФСР перечень процессуальных действий, обуславливающих появление соответствующих протоколов. В него включали осмотр, обыск, выемку, освидетельствование, предъявление для опознания, следственный эксперимент, а также задержание подозреваемого¹⁶³.

Вместе с тем действующий УПК РФ более такого перечня не содержит. Поэтому некоторые современные ученые, работающие в данном направлении, стали занимать достаточно осторожную позицию. Они будто бы уклоняются от перечисления всех следственных и судебных действий, подпадающих под контекст ст. 83 УПК РФ. Так, Ю. К. Орлов пишет, что в протоколах следственных действий фиксируются ход и результаты таких следственных действий, как осмотр, освидетельствование, обыск, предъявление для опознания, следственный эксперимент и др¹⁶⁴. В ряде современных источников, в том числе в отдельных учебниках по уголовному процессу, вопрос об этом перечне не поднимается вовсе¹⁶⁵. Другие авторы, говоря о перечне следственных и судебных действий в контексте ст. 83 УПК РФ, пытаются сохранить преемственность по отношению к уже упомянутой ст. 87 УПК РСФСР и перечисляют их, как это было сделано там¹⁶⁶. Но такая позиция нам представляется несостоятельной и даже ошибочной. Ведь предусмотренная действующим уголовно-процессуальным законом система следственных и судебных действий существенно отличается от существовавшей ранее. В УПК РФ появились принципиально новые способы формирования доказательств: проверка показаний на месте (ст. 194), контроль и запись переговоров (ст. 186), получение информации о соединениях между абонентами и абонентскими устройствами (ст. 186.1). Кроме того, нынешний процессуальный закон наконец-то императивно прекратил многолетнюю научную дискуссию о природе задержания подозреваемого, совершенно справедливо отнеся его не к следственным действиям, а к мерам принуждения. Правда, некоторые современные ученые предпринимают попытки формирования обновленного перечня следственных и судебных действий в контексте ст. 83 УПК РФ. Например, по мнению О. В. Савенко, в него должны быть включены осмотр, освидетельствование, следственный эксперимент, обыск, выемка, личный обыск, наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка, контроль и запись переговоров, получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами¹⁶⁷. Причем, как уже отмечалось выше, этот перечень предлагается вновь закрепить на законодательном уровне.

В целом соглашаясь с данной позицией, тем не менее следует обратить внимание на то, что она имеет ряд недостатков. Во-первых, некоторые следственные или судебные действия имеют сложную, двойственную познавательную природу; они способны обуславливать формирование не одного, а двух различных видов доказательств. Наглядным примером здесь может служить предъявление для опознания, результаты которого специалисты традиционно относили и продолжают относить к сфере действия ст. 83 УПК РФ (ст. 87 УПК РСФСР). Однако по своей сути данное следственное (судебное) действие наряду с этим одновременно направлено и на получение специфических показаний, заключающихся в пояснении опознающим лицом обстоятельств, при которых он наблюдал опознаваемый объект, и признаков, по которым было проведено опознание. Кстати, этот факт прямо подтверждается обязанностью следователя (дознавателя) или председательствующего в судебном заседании перед опознанием предупредить опознающего свидетеля или потерпевшего об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний или дачу заведомо ложных показаний. В этой связи следует согласиться с Х. А. Сабировым, который совершенно справедливо пытается выделить протоколы предъявления для опознания и проверки показаний в обособленную группу, основанную на сочетании методов непосредственного наблюдения, сравнения и опроса¹⁶⁸. Данная проблема представляется весьма актуальной и требующей самостоятельного исследования. Поэтому мы планируем вернуться к ее более подробному рассмотрению в последующем.

Во-вторых, рассмотрение сущности какой-либо научной или иной категории через перечень входящих в нее частных элементов, т. е. применение индуктивного пути, нам вообще представляется неконструктивным. Такой путь не носит системного характера. Поэтому он всегда опасен возможностью упущения одного или нескольких элементов. В частности, определение существа протоколов, предусмотренных ст. 83 УПК РФ, через их перечень, на наш взгляд, не позволит распознать имеющиеся пробелы в системе правового регулирования данных средств процессуального познания, т. е., возможно, выявить такие следственные или судебные действия, которые еще не предусмотрены действующим законодательством, но имеют практическую потребность. Индуктивный путь решения данной проблемы также опасен и обратной тенденцией, заключающейся в необоснованном расширении перечня следственных и судебных действий в контексте ст. 83 УПК РФ за счет включения в него мероприятий совершенно иной процессуальной природы. Подобную ошибку, например, допускает Р. В. Костенко, который, на наш взгляд, абсолютно необоснованно пытается включить в данный перечень действия, предусмотренные ст. 92, 143, 218 и др. УПК РФ¹⁶⁹.

Таким образом, мы придерживается мнения о предпочтительности применения дедуктивного метода (от общего к частному) при рассмотрении сущности протоколов следственных действий и судебного заседания, который позволяет посредством формулирования некого общего видообразующего признака (системы признаков) четко определить доказательства, подпадающие под действие ст. 83 УПК РФ и отграничить их от других средств процессуального познания: показаний, экспертных заключений, вещественных доказательств и т. д. В этой связи необходимо обратить внимание на то, что в науке уголовного процесса уже предпринимались определенные шаги в данном направлении. Авторы коллективной монографии «Теория доказательств в советском уголовном процессе» в качестве критериев для выделения протоколов в отдельную группу доказательств предлагали следующие:

а) они должны содержать результаты непосредственного наблюдения явлений, материальной обстановки, следов;

б) протоколы фиксируют, помимо результатов, и саму деятельность лица, производящего дознание, следователя, прокурора, суда, условия и ход следственного (судебного) действия;

в) составление протокола носит процессуальный характер¹⁷⁰.

Однако представляется, что подобный подход весьма уязвим. Так, во-первых, в современной судебной и особенно следственной практике встречаются случаи, когда непосредственного наблюдения за объектом познания дознаватель, следователь или суд не осуществляют, например при контроле и записи переговоров, при получении информации о соединениях между абонентами или абонентскими устройствами. Во-вторых, на наш взгляд, сама деятельность дознавателя, следователя или суда фиксируется в протоколе следственного действия или судебного лишь в контексте получения определенного познавательного результата. В противном случае эти факты, даже если они и подлежат занесению в протокол, то к доказыванию не имеют никакого отношения и, следовательно, не должны рассматриваться как критерии формирования отдельного вида доказательств. Примером тому может послужить использование следователем в ходе обыска технического средства для вскрытия запертой двери, если владелец помещения отказывается открыть ее добровольно (ч. 6 ст. 182 УПК РФ). Безусловно, подобное обстоятельство подлежит отражению в соответствующем протоколе, но скорее не в целях процессуального познания, а как гарантия обеспечения прав и законных интересов определенного лица (в данном случае – владельца помещения). Однако оно не имеет никакого отношения к тем объектам, которые, возможно, и будут обнаружены за запертой дверью; если они действительно там, то факт их отыскания не должен быть поставлен в зависимость от способа проникновения в помещение. Если же поведение хозяина помещения, напротив, будет иметь значение для уголовного дела, то в этом случае оно, безусловно, должно быть расценено как определенный доказательственный результат. А протокол судебного заседание вообще имеет доказательственное значение лишь в части, посвященной исследованию обстоятельств уголовного дела¹⁷¹. Ну и наконец, в-третьих, процессуальный характер присущ любым протоколам любых следственных действий (судебного заседания), а не только тем, которые подпадают под смысл ст. 83 УПК РФ.

Достаточно интересная позиция относительно сущности протоколов следственных действий и судебного заседания высказывается В. А. Лазаревой. Она пишет, что эти следственные действия отличаются от допроса своей принципиальной неповторимостью, в силу чего составление протокола, в котором орган расследования фиксирует результаты своего личного наблюдения, является единственным средством, позволяющим сохранить эти результаты для суда¹⁷². Подобный подход действительно не лишен права на существование. Однако он применим не ко всем, а лишь к части рассматриваемых следственных или судебных действий. Ведь, например, осмотр приобщенного к уголовному делу документа или вещественного доказательства при необходимости может быть воспроизведен неоднократно.

Поэтому, полностью не отвергая изложенные мнения, высказанные по поводу протоколов следственных и судебных действий в контексте ст. 83 УПК РФ, мы будем расценивать их как частные варианты решения данной проблемы, вместе с тем не могущие претендовать на роль общего, сущностного признака. На наш взгляд, этот признак следует формулировать в контексте общей системы уголовно-процессуального познания. Ранее мы уже отмечали, что каждому доказательству как элементу этой системы отводится роль своеобразного информационного ресурса (с точки зрения информационной теории – сигнала), позволяющего дознавателю, следователю или суду получать в распоряжение отдельные сведения, отраженные от различных материальных или идеальных объектов. Поэтому сущность любого используемого в уголовном судопроизводстве доказательства надлежит искать именно в признаках данного информационного ресурса (в характере и свойствах поступающего сигнала), обусловленного способом передачи сведений и их восприятия дознавателем, следователем или судом. По смыслу ст. 83 УПК РФ в ее системном единстве с другими положениями процессуального права вполне очевидно, что, говоря о протоколах следственных действий и судебного заседания, законодатель понимает именно те информационные ресурсы (сигналы), которые обусловлены взаимодействием субъекта познания с материальными объектами: местом происшествия, иным помещением, сооружением или участником местности, телом человека, предметом, веществом и т. д. Такие фрагменты объективной реальности дознаватель, следователь или суд воспринимают, как правило, зрительно; в более редких случаях – посредством иных органов чувств. При этом представляется, что независимо от использованного сенсорного механизма в основе получения сведений обо всех подобных материальных объектах лежат именно закономерности наглядно-образного восприятия как одного из способов человеческого познания.

Визуальные или иные информационные сигналы о фрагментах объективной реальности, об элементах вещной обстановки, поступая в кору головного мозга дознавателя, следователя, судьи, присяжных заседателей, образуют определенный наглядно-образный перцепт. Впоследствии этот перцепт посредством зрительного (в исключительных случаях – иного) гнозиса трансформируется в соответствующие мысленные образы. И лишь затем на основании рационального мышления создается словесное (вербальное) описание сформированных мысленных образов, которое как раз и является содержанием предусмотренных ст. 83 УПК РФ протоколов следственных действий и судебного заседания.

Подобный способ уголовно-процессуального познания ранее мы условно назвали «невербальным», понимая под ним любые варианты установления обстоятельств уголовного дела, сопряженные с возникновением в сознании дознавателя, следователя, судьи (присяжных заседателей) мысленных образов материальных объектов, основанных на чувственном (наглядно образном) перцепте, и подразумевающие оперирование зрительными и любыми другими сведениями, не выраженными в вербальной (условно-сигнальной) форме. Представляется, что именно он лежит в основе формирования доказательств, подпадающих под диспозицию ст. 83 УПК РФ.

«Невербальный» способ уголовно-процессуального познания мы и предлагаем рассматривать в качестве сущностного признака протоколов следственных действий и судебного заседания как самостоятельного вида доказательств. Этот признак позволит сформулировать теоретическую дефиницию данного вида доказательств и отграничить его от иных средств познания обстоятельств уголовного дела. Любой подобный протокол составляется по результатам проведения соответствующего «невербального» следственного или судебного действия, основу которых составляют не методы расспроса (диалога), кои присущи, например, допросу или очной ставке, а принципиально другие способы получения доказательственной информации. Например, при осмотре или освидетельствовании это в первую очередь наблюдение. При обыске это наблюдение в совокупности с определенными ручными операциями (открыванием шкафов, ящиков, хранилищ, обнаружением тайников и пр.). При контроле и записи переговоров это запись и дальнейшее прослушивание звуковой информации, сформированной без вербального участия в разговоре дознавателя, следователя или судьи.

Таким образом, под предусмотренными ст. 83 УПК РФ протоколами следственных действий и судебного заседания следует понимать составленные дознавателем, следователем или судом уголовно-процессуальные акты, фиксирующие сведения о факте проведения, о ходе и результатах соответствующих следственных или судебных действий, основанных на использовании «невербального» способа познания. Вместе с тем, как мы уже отмечали выше, сами по себе протоколы следственных действий и судебного заседания, представляя собой всего лишь объекты документального характера, не вписываются в общее понятие уголовно-процессуальных доказательств в контексте информационной теории. Они не являются формами информационных сигналов, поступающих от материальных фрагментов объективной реальности, от элементов вещной обстановки в сознание дознавателя, следователя, судьи или присяжных заседателей. Протоколы следственных действий и судебного заседания лишь фиксируют сведения о мысленных образах материальных объектов познания, сформированных в сознании их автора.

Для полноты исследования следует обратить внимание на то, что в некоторых ситуациях, связанных с последующим изучением протоколов субъектами процессуального познания не принимавшими участия в производстве соответствующих следственных или судебных действий, эти документы уже приобретают значение основных информационных источников, позволяющих установить определенные обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела. Таковыми, например, являются случаи изучения ранее составленных протоколов следователем, которому дело было передано в производство. Подобная ситуация складывается и в связи с оглашением протоколов следственных действий в судебном заседании в порядке, предусмотренном ст. 285 УПК РФ, и т. д. А протоколы судебных заседаний приобретают доказательственное значение для вышестоящих судебных инстанций¹⁷³.

Однако мы полагаем, что указанные механизмы процессуального познания не являются какими-либо исключениями. Они не противоречат сущности протоколов следственных действий и судебного заседания как доказательств, основанных на наглядно-образном восприятии дознавателем, следователем или судом материально-фиксированных фрагментов объективной реальности. Несмотря на условно-знаковый, интеллектуальный язык протоколов, они сами по себе не содержат информации, непосредственно отраженной от первоначального объекта процессуального познания. Вполне очевидно, что автор протокола следственного действия или судебного заседания таковым объектом не являться. Здесь скорее уместно говорить о том, что для субъектов познания, знакомящихся на последующих этапах производства по уголовному делу с ранее составленными протоколами следственных действий и судебного заседания, такие доказательства имеют производный характер, т. е. связаны с получением значимой информации будто бы «из вторых рук». Это обстоятельство, безусловно, накладывает определенный отпечаток на адекватность содержащихся в них сведений и, следовательно, должно учитываться при их проверке и оценке. Однако к рассмотрению данной особенности протоколов следственных действий и судебного заседания мы планируем вернуться в последующем.

В контексте информационной теории и современных подходов законодателя к сущности уголовно-процессуальных доказательств средства познания, определенные в ст. 83 УПК РФ и в других корреспондирующих ей положениях закона, должны быть представлены как информационные сигналы о материальных фрагментах объективной реальности, воспринятые дознавателем, следователем или судом в ходе проведения «невербальных» следственных или судебных действий. При этом вполне очевидно, что каждый случай восприятия субъектом познания данного информационного сигнала следует расценивать как определенный результат соответствующего следственного или судебного действия, увеличивающий объем доказательственного материала в целях установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Например, при производстве следственного осмотра таким результатом является восприятие факта нахождения какого-либо предмета в определенном месте. Для обыска – восприятие факта обнаружения искомого предмета, документа или ценности. Для следственного эксперимента – восприятие возможности совершения определенных действий и т. д. Кстати, о доказательственном значении не самих протоколов, а именно результатов следственных и судебных действий в контексте ст. 83 УПК РФ вскользь говорится в работах Н. С. Мановой¹⁷⁴.

Таким образом, мы полагаем, что доказательства, предусмотренные ст. 83 УПК РФ, следует именовать не протоколами следственных действий и судебного заседания, а результатами «невербальных» следственных и судебных действий¹⁷⁵. По нашему мнению, результаты «невербальных» следственных и судебных действий – это имеющие значение для уголовного дела сведения, полученные в предусмотренном законом порядке дознавателем, следователем или судом посредством наглядно-образного восприятия материальных фрагментов объективной реальности, элементов вещной обстановки и отраженные в соответствующем протоколе.

Разработанный нами новый подход к сущности доказательств, предусмотренных ст. 83 УПК, мог бы вполне обусловить формулирование ряда предложений по внесению изменений в п. 5 ч. 2 ст. 74 и ст. 83 УПК РФ и другие находящиеся с ними в системном единстве положения уголовно-процессуального закона. Вместе с тем в вопросах возможного реформирования законодательства мы стараемся занимать более осторожную позицию, не делать резких шагов.

Представляется, что в сложившейся ситуации наиболее разумным будет использование сформулированной нами концепции о результатах «невербальных» следственных и судебных действий на теоретическом уровне и постепенное ее внедрение в следственную и судебную практику посредством соответствующих разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, а также системного изложения в учебной литературе и научно-практических комментариях к УПК РФ.

Глава 2
Механизм формирования результатов «невербальных» следственных действий

§ 2.1. Следственные действия как средства познания обстоятельств уголовного дела

Различные аспекты проведения следственных действий в уголовном судопроизводстве традиционно являлись и продолжают оставаться предметом бурных дискуссий. Причем вплоть до настоящего времени в науке даже не сложилось единого мнения относительно их понятия и сущности. В этой связи позиции ученых разнятся и по поводу перечня следственных действий, а также по целому ряду других связанных с ними вопросов. Указанные теоретические проблемы исподволь обуславливают множество пробелов и недочетов в нормативной регламентации как всего уголовного судопроизводства в целом, так и самих следственных действий в частности. Причем принятый в 2001 г. Уголовно-процессуальный кодекс РФ, устранив некоторые из них, одновременно привел к появлению многих других. Поэтому нет ничего удивительного в том, что в настоящее время в следственной и судебной практике наблюдаются серьезные затруднения, связанные с производством следственных действий, а также с проверкой и оценкой их результатов. В этой связи представляется целесообразным продолжение научных исследований, направленных на изучение феномена следственных действий в уголовном судопроизводстве в целях возможной оптимизации уголовно-процессуального законодательства и соответствующей практической деятельности. Причем наиболее важным вопросом, подлежащим первостепенному разрешению, является вопрос об уголовно-процессуальной и гносеологической сущности следственных действий в контексте их познавательной направленности.

Итак, что же из себя представляют следственные действия в уголовном судопроизводстве РФ? Какова их сущность? Отвечая на данный вопрос, сразу следует обратить внимание на отсутствие законодательно закрепленной дефиниции следственных действий. И это несмотря на то, что Уголовно-процессуальный кодекс РФ, по нашим подсчетам, употребляет термин «следственное действие» в том или ином контексте 178 раз! Кроме того, этот же термин используется в ст. 200.1 Уголовного кодекса РФ¹⁷⁶, в ст. 77.1 Уголовно-исполнительного кодекса РФ¹⁷⁷, в ст. 69 Кодекса торгового мореплавания РФ¹⁷⁸, в ст. 64 Федерального закона «О связи»¹⁷⁹, в ст. 12 Федерального закона «О полиции»¹⁸⁰, в ст. 13 Федерального закона «О Федеральной службе безопасности»¹⁸¹ и еще в целом ряде корреспондирующих УПК РФ законов и иных нормативно-правовых актов. В этой связи мы полностью согласны с З. В. Макаровой, которая пишет, что отсутствие данного понятия в УПК РФ трудно объяснить¹⁸². И тем не менее, подобного легального определения следственных действий нет ни в ст. 5 УПК РФ, ни в других правовых нормах. Хотя в целом действующий Уголовно-процессуальный кодекс РФ просто изобилует другими – кстати, далеко не всегда необходимыми – дефинициями.

Более того, сущность следственных действий не может быть определена и из самого смысла закона. Сопоставление различных положений УПК РФ в определенном смысле исключает возможность единообразного понимания следственных действий в системе уголовно-процессуального регулирования. Применительно к разным ситуациям под ними фактически предполагаются различные правовые категории. Так, в контексте ч. 1 ст. 86 УПК РФ можно предположить, что следственные действия имеют сугубо познавательный характер и направлены на собирание доказательств. Вместе с тем ч. 2 ст. 164 и ч. 1 ст. 165 УПК РФ, устанавливая судебный порядок получения разрешения на производство следственных действий, включают в их перечень наложение ареста на имущество, которое одновременно является мерой уголовно-процессуального принуждения. А ч. 3.1 ст. 165 УПК РФ к следственным действиям и вовсе относит порядок реализации и уничтожения вещественных доказательств¹⁸³. В ч. 1–2 ст. 215 УПК РФ под окончанием следственных действий законодатель, очевидно, имеет в виду завершение любых действий следователя, составляющих содержание предварительного расследования и т. д. Кстати, на наш взгляд, примерно такой же смысл вкладывается и в определение неотложных следственных действий, под которыми, видимо, следует понимать всю осуществляемую органом дознания процессуальную деятельность до момента передачи уголовного дела следователю (п. 19 ст. 5, ч. 1–3 ст. 157 УПК РФ).

Отсутствие единообразного легального определения следственных действий неизбежно обуславливало и продолжает обуславливать различные точки зрения, высказываемые по данному поводу в научных и учебно-методических публикациях. Несмотря на то, что проблематика следственных действий традиционно привлекала к себе повышенное внимание как советских, так и современных процессуалистов и криминалистов, тем не менее, какие-либо единые общепризнанные подходы в отношении их сущности наукой до настоящего времени не выработаны. Вместе с тем мы не можем не согласиться с С. А. Шейфером, считающим, что все имеющемся научные позиции можно условно разделить на две традиционные группы – предполагающие трактованные термина «следственные действия» в широком либо в узком смысле¹⁸⁴.

Широкий смысл в определенном смысле охватывает все процессуальные действия следователя (дознавателя) невзирая на их цели и задачи. В частности, И. М. Лузгин под следственными действиями понимал следующее: а) действия, посредством которых осуществляется собирание, проверка и исследование доказательств; б) действия, посредством которых регулируется процесс расследования, определяются его границы, сроки и порядок проведения; в) действия, связанные с предъявлением всего производства по делу соответствующим участникам процесса¹⁸⁵. Близкие взгляды прослеживаются в работах М. А. Чельцова¹⁸⁶, А. М. Ларина¹⁸⁷, И. Ф. Герасимова¹⁸⁸, Г. Г. Доступова¹⁸⁹, А. П. Кругликова¹⁹⁰ и некоторых других авторов.

Узкий подход к сущности следственных действий связывает их с направленностью на достижение определенных задач уголовного судопроизводства. Сторонники данного подхода, как правило, олицетворяют следственные действия с собиранием новых или проверкой имеющихся доказательств. Так, в частности, А. Н. Гаврилов, С. П. Ефимичев, В. А. Михайлов и П. М. Туленков в своей коллективной монографии, посвященной рассматриваемой проблематике, писали о следственных действиях как о совокупности операций и приемов, которые осуществляются при расследовании преступлений для обнаружения, фиксации и проверки фактических данных, имеющих значение доказательств по уголовному делу¹⁹¹. В свою очередь, Н. В. Жогин и Ф. Н. Фаткуллин под следственными действиями подразумевали те процессуальные действия, при помощи которых обнаруживаются, закрепляются и проверяются доказательства. При этом они уточняли, что если каждое следственное действие непременно является процессуальным, то не всегда бывает наоборот: существует ряд процессуальных действий, которые не относятся к числу следственных в узком смысле¹⁹². С. А. Шейфер определяет следственное действие как комплекс регламентированных уголовно-процессуальным законом и осуществляемых следователем (судом) поисковых, познавательных и удостоверительных операций, соответствующих особенностям следов определенного вида и приспособленных к эффективному отысканию, восприятию и закреплению содержащейся в них доказательственной информации¹⁹³. Похожие научные позиции можно встретить в работах И. Е. Быховского¹⁹⁴, Н. С. Алексеева, В. Г. Даева и Л. Д. Кокорева¹⁹⁵, А. Б. Соловьева¹⁹⁶, В. А. Семенцова¹⁹⁷, В. М. Быкова¹⁹⁸, Е. С. Комиссаренко¹⁹⁹ и целого ряда других авторов.

Данный подход нам представляется более рациональным, поскольку он в определенном смысле выделяет следственные действия из всей массы других форм реализации следователем своих процессуальных полномочий, наполняет их конкретным правовым смыслом. Тогда как широкий подход, относящий к следственным действиям любые формы реализации полномочий следователя, наоборот, размывает сущность этих процессуальных механизмов. Более того, он приводит к абсолютной бессмысленности их дальнейшего самостоятельного изучения, поскольку фактически предполагает отождествление системы следственных действий со всей системой досудебного производства (за исключением контрольных и надзорных механизмов со стороны руководителя следственного органа, начальника подразделения дознания, прокурора и суда) и таким образом лишает категорию «следственные действия» какой-либо научной автономности. Кстати, целесообразность использования не широкого, а именно узкого подхода вполне подтверждается целым рядом положений уголовно-процессуального закона, например п. 32 ст. 5 УПК РФ, предполагающего проведение не только следственных (судебных), но и иных процессуальных действий.

Вместе с тем, невзирая на общую целесообразность и разумность узкого подхода к сущности следственных действий в уголовном судопроизводстве, он имеет самый общий, неконкретизированный характер. Более тщательный анализ существующих теоретических воззрений по рассматриваемой проблеме показывает большую разницу между ними, проявляющуюся в деталях. Говоря об отдельных признаках следственных действий, ученые вкладывают в них совершенно различное содержание, обуславливающее отнесение к системе следственных действий весьма разные по своей природе уголовно-процессуальные приемы и процедуры. Поэтому для определения сущности следственных действий необходимо остановиться на рассмотрении каждого из этих признаков более подробно.

1. Первый сущностный признак следственного действия, безусловно, заключается в его процессуальном характере, в его обязательной регламентации в УПК РФ. Очевидность данного признака, по нашему мнению, не может вызывать никаких сомнений, поскольку обратное делало бы невозможным использование в процессе доказывания полученных таким образом результатов. В этой связи нельзя не согласиться с А. С. Князьковым, указывающим, что установленная законом правовая регламентация следственных действий придает уголовному процессу стабильность, необходимую для достижения его целей и задач²⁰⁰. Именно процессуальная форма следственных действий устанавливает надлежащий уровень правовых гарантий, необходимых для признания доброкачественности их результатов. Как уже отмечалось выше, п. 32 ст. 5 УПК РФ прямо относит следственные действия к разновидности процессуальных. На процессуальный характер следственных действий указывает и ч. 1 ст. 86 УПК РФ, содержащая формулировку «следственные и иные процессуальные действия, предусмотренные настоящим Кодексом». И именно этим признаком следственные действия отличаются от внешне схожих с ними оперативно-розыскных и административных мероприятий, например следственный осмотр – от досмотра, допрос – от опроса, обыск – от обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств и т. д.

Отдельные авторы еще в большей степени акцентируют внимание на данном признаке, выдвигая в своих работах тезис о необходимости наличия в законе детальной регламентации процедуры каждого следственного действия²⁰¹. Именно подобной детальной регламентацией, как пишет Е. Г. Ларин, следственные действия и отличаются от розыскных действий следователя, в том числе имеющих познавательный характер (истребование, представление)²⁰². Некоторые специалисты указывают на необходимость детальной процессуальной регламентации следственных действий как на гарантию соблюдения прав и свобод личности, а также единообразного и объективного подхода к фиксации получаемых сведений²⁰³. Вместе с тем все подобные позиции лишены какой-либо целесообразности. На наш взгляд, любой акт уголовно-процессуальной деятельности, а не только следственное действие должен предполагать определенную степень формализации, т. е. иметь четко установленную законом процедуру. Именно наличие такой процедуры является важнейшим признаком той самой процессуальной формы, которая, собственно говоря, и позволяет выделять любые процессуальные действия из общей массы мероприятий, осуществляемых судебными и правоохранительными органами²⁰⁴

Конец ознакомительного фрагмента.

Текст предоставлен ООО «ЛитРес».

Прочитайте эту книгу целиком, купив полную легальную версию на ЛитРес.

Безопасно оплатить книгу можно банковской картой Visa, MasterCard, Maestro, со счета мобильного телефона, с платежного терминала, в салоне МТС или Связной, через PayPal, WebMoney, Яндекс.Деньги, QIWI Кошелек, бонусными картами или другим удобным Вам способом.