Под редакцией Н. А. Баринова, С. Ю. Морозова
20 лет Гражданскому кодексу Российской Федерации: Итоги, тенденции и перспективы развития
Материалы Международной научно-практической конференции
(Ульяновск, 12 декабря 2014 г.)

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347(470+571)(075.8)

ББК 67.404(2Рос)я73

Г64

12 декабря 2014 г. в ФГБОУ ВПО «Ульяновский государственный университет» прошла Международная научно-практическая конференция, посвященная 20-летнему юбилею Гражданского кодекса Российской Федерации. В конференции приняли участие ученые России, Австрии, Китая, Франции, Республики Беларусь и Таджикистана. В издании представлены доклады выступлений и статьи российских и зарубежных участников конференции, которые посвящены итогам и перспективам развития гражданского законодательства.

УДК 347(470+571)(075.8)

ББК 67.404(2Рос)я73

© Коллектив авторов, 2015

© ООО «Проспект», 2015

Светлой памяти Николая Алексеевича Баринова посвящается

В момент, когда верстался сборник конференции, на 92-м году жизни ушел из жизни выдающийся человек, заслуженный юрист Российской Федерации, доктор юридических наук, заслуженный работник высшей школы РФ, ветеран Великой Отечественной войны, ветеран труда, ветеран прокуратуры РФ, лауреат Высшей юридической премии «Юрист года – 2011», профессор Николай Алексеевич Баринов.

Этот удивительный человек прожил нелегкую, но замечательную жизнь. Родился 25 февраля 1922 года в крестьянской семье. На второй день Великой отечественной войны, прямо с выпускного вечера отправился на фронт. Дальше Сталинград, Крым, ранение …. И снова в строй – Северокавказский фронт, обеспечение безопасности Тегеранской конференции, служба в Иране. В послевоенное время в течении 20 лет служил в УВД Саратовской области, а затем в органах прокуратуры.

Н. А. Баринов внес огромный вклад в юридическую науку. Поразительно, но ему всегда удавалось не только быть на ее переднем крае, но и чувствовать веление времени, заглядывать вдаль за его горизонты. Его докторская диссертация «Гражданско-правовые проблемы удовлетворения имущественных потребностей советских граждан» была защищена в МГУ в 1988 г., т. е. как раз в то время, когда только приходило осознание того, что человек и его потребности должны быть центром внимания государства. Научная школа, возглавляемая Николаем Алексеевичем, получила международное признание и широко известна в России.

С 1952 года его жизнь была связана с Саратовской государственной юридической академией. Поистине неоценим творческий вклад Н. А. Баринова в подготовку и воспитание высококвалифицированных специалистов. Своими глубокими по содержанию и яркими по форме лекциями, он снискал себе всеобщую любовь и благодарность многих тысяч студентов Николай Алексеевич за свою жизнь подготовил множество учеников, многие из которых стали докторами юридических наук. На протяжении всей жизни он сеял разумное, доброе, вечное.

До последнего дня своей жизни он был в строю, ходил на лекции, ездил на оппонирование по кандидатским и докторским диссертациям, писал статьи и книги. В этом сборнике размещена одна из последних его статей, выход в свет которой, он, к сожалению, не дождался. Хотя многие интересные проекты не были завершены, Николай Алексеевич оставил после себя значительное научное наследие. Буквально перед смертью он завершил работу над третьим томом своих избранных трудов.

Авторский коллектив сборника, выражая глубокую скорбь по поводу кончины Н. А. Баринова, отдает ему дань памяти и посвящает ему данный труд. Николай Алексеевич всегда останется в нашей памяти и в наших сердцах, как добрый, порядочный и светлый человек. Нам будет не хватать его безудержной энергии и безграничного оптимизма, человеколюбия, искренности и заботы.

Авторский коллектив

ДОКЛАДЫ НА ПЛЕНАРНОМ ЗАСЕДАНИИ

Баринов Николай Алексеевич, доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры гражданского и семейного права, Саратовская государственная юридическая академия

ВЫЯВЛЕНИЕ ВЕЩЕСТВЕННЫХ НЕДОСТАТКОВ В ВЕЩИ, ТОВАРЕ, РАБОТЕ И УСЛУГЕ КАК КРИТЕРИЯ ОПРЕДЕЛЕНИЯ ИХ КАЧЕСТВА

Проблема качества товара, работ, услуг, а сюда следует отнести и любые вещи и такую комплексную вещь, как жилище – одно из важнейших проблем и имеет свою историю, так как привлекала и привлекает к себе внимание специалистов различных направлений и, прежде всего, экономистов и юристов, поскольку это связано с удовлетворением потребностей граждан и их объединений.

В советский период качество определялось ГОСТами, техническими условиями, правилами.¹ Причем, в ГОСТах употреблялся обобщающий термин «продукция». Данный термин охватывал как продукцию производственно-технического назначения (машины, приборы, детали, изделия), так и товары народного потребления (ткани, зерно, сахар и др.). Данным термином охватывались и услуги промышленного и непромышленного характера.

В период действия Саратовской системы качества, учеными Саратовского юридического института (ныне Саратовская государственная юридическая академия – СГЮА) предпринята попытка рассмотреть проблему качества с позиции права в изданной коллективной монографии.² Качество определялось как степень соответствия ее технико-экономических свойств, предъявляемых к продукции (товару) социальным требованиям, получившим юридическое оформление и закрепление в соответствующих правовых актах. Иначе говоря, понятие качества продукции (товара) в правовом аспекте означало определение требований и критериев оценки качества, которые могли быть отражены в государственно-правовых установлениях и представляли бы собой четкую регламентацию.³

В литературе существуют различные определения понятия качества продукции (товара), среди которых три взаимодополняющих определения:

• Символизирующее качество – это качество, определяемое доминирующим признаком, свойством, характеризующим потребительную стоимость данного продукта труда, при условном абстрагировании от всех остальных его признаков и свойств;

• Расширенное качество – это определяемое суммой всех свойств, характеризующих потребительную стоимость продуктов труда, при условном абстрагировании от всех его стоимость показателей, выражающих затраты на его производство и применение;

• Интегральное качество – это качество, определяемое совокупностью всех функциональных, эстетических и экономических показателей и выражаемое соотношением между потребительной стоимостью и стоимостью продукта труда, с учетом всех затрат на его производство и применение.⁴

Определение качества продукции (товара) содержится также в различных словарях. Так «Советский энциклопедический словарь» качество определяет как совокупность свойств продукции, обусловливающих ее способность удовлетворять определенные потребности народного хозяйства и населения.⁵

В толковом словаре русского языка содержится такое определение: «Качество.

1. Совокупность существенных признаков, свойств, особенностей, отличающих предметов или явление от других и придающих ему определенность. 2. То или иное свойство, признак, определяющий достоинство чего-нибудь.⁶

Более полное определение качества содержится в «логическом словаре-справочнике»: «Качество (лат. – qualitas) – совокупность свойств, указывающих на то, что собой представляет предмет; объективная определенность предмета, в силу которой предмет является данным, а не иным предметом, отграничивающая данный предмет от всех предметов и с исчезновением которой предмет перестает существовать как данный предмет. Изменение качества влечет за собой коренное изменение данного предмета. Качество предмета выявляется через многочисленные свойства предмета».⁷

Последняя фраза в данном определении созвучна с поставленной на рассмотрение проблемой выявления недостатков в товаре (вещи), как критерия определения качества и возвращает нас в этом вопросе к обстоятельствам (факторам) 40-летней давности и что также нашло отражение в публикации автора данной статьи. Проблема выявления критериев качества анализировалась на материях практики заключения и исполнения подрядных договоров в сфере обслуживания населения.

Гражданский кодекс 1964 года не содержал определения качества. В ст. 364 ГК РСФСР речь шла о существенных и несущественных недостатках в изделии, вещи. Его нет и в Гражданском кодексе РФ. Однако ст. 469 ГК РФ «Качество товара» предусматривает: «1. Продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. 2. При отсутствии в договоре куплипродажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется».

В ст. 721 ГК РФ «Качество работ» зафиксировано: «1. Качество, выполненное подрядчиком работы, должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями».

Ст. 721 ГК РФ находится в главе 37 – «Подряд» (ст. 702–729), а в соответствии со ст. 783 ГК РФ общие положения о подряде и положения о бытовом подряде (ст. 730–739) применяются к договору возмездного оказания услуг. В данном случае речь можно вести и о качестве услуг. А в итоге – о качестве товара, вещи, работ и услуг. Можно сделать и другой вывод: универсального определения качества ни в экономической, ни в юридической литературе не существует. Иначе говоря, критерии определения качества могут быть самыми разнообразными. Некоторые из них содержатся в государственных стандартах, технических условиях и образцах, разработанных на отдельные виды товаров, работ, услуг.

Российский законодатель в подрядных отношениях и отношениях оказания услуг при определении качества вещи, товара, работы и услуги исходит из определения в указанных предметах существенных или несущественных недостатков. Существенные недостатки вещи, товара, работы и услуги относятся прежде всего к их качеству.

Отсутствие в вещи обусловленных в договоре качеств и наличие существенных недостатков, уменьшающих стоимость или пригодность к ее употреблению, является основанием расторжения договора, а если при этом причинены убытки потерпевшему, то взыскиваются и убытки.

Однако закон не содержит определение существенных недостатков, что создавало трудности на практике в разрешении конкретных дел в суде. Характерным в этом отношении является дело гражданина Быстренина, рассмотренное в суде, и анализ материала которого позволило выявить еще один из критериев определения качества, каковым явилась разработка понятия существенных недостатков и формулирования их определения.

Анализ материалов указанного дела был произведен и рассмотрен автором данной статьи в монографии «Права граждан по договору бытового заказа и их защита» в 1973 г. Кроме того, в данной монографии впервые в науке гражданского права на доктринальном уровне (аспекте) рассмотрены порядок и способы защиты гражданских прав и ряд других проблем. В связи с тем, что на указанную монографию (и прошествию 40 лет) имеются ссылки в монографиях и диссертациях и в настоящее время, в 2014 г. она была переиздана, поэтому в данной статье будем ссылаться на переизданную.⁸

В монографии воспроизводится дело гражданина Быстренина, суть которого заключается в следующем. Гражданин Быстренин заключил договор с комбинатом бытового обслуживания населения на пошив демисезонного пальто из материала заказчика. Когда заказ был исполнен, заказчик отказался получать пальто, считая, что оно сшито плохо. Затем пальто несколько раз переделывалось, но лучше от этого не стало. Назначенная комиссия дала заключение, что пальто сшито удовлетворительно, но из-за длительного хранения (2 года) подлежит переоценке и реализации. Предприятие-подрядчик отказалось возместить причиненные заказчику убытки и настаивало на получении заказчиком пальто. Заказчик обратился в суд с исковым заявлением о расторжении договора и взыскании с подрядчика причиненных ему убытков. Иск был удовлетворен.⁹

Это дело по существу было разрешено правильно, но обращает на себя внимание одно обстоятельство, указанное в решении суда. Наряду с другими основаниями, обусловившими расторжение договора бытового подряда, суд сослался также на заключение указанной комиссии, признавшей работу выполненной удовлетворительно. Однако при оценке качества работы суд не может руководствоваться таким критерием оценки. Этот критерий не отвечает на вопрос, какие же недостатки скрываются за удовлетворительной оценкой.

Закон различает существенные и несущественные недостатки (ст. 723 ГК РФ), последние могут быть легко устранимы и не влекут за собой серьезных отрицательных последствий в виде расторжения договора и взыскания убытков.

Иначе обстоит дело, если в вещи, изготовленной из материала заказчика, обнаружены существенные недостатки. В этом случае заказчик вправе по своему выбору требовать либо изготовления другой вещи из однородного материала такого же качества, либо расторжения договора и возмещения причиненных ему убытков.

Закон не предусматривает определение существенных недостатков в вещи. Впервые в науке гражданского права понятие существенных недостатков разработано в монографии 1973 года. В переизданной в 2014 г. монографии 1973 г., понятие существенных недостатков рассматривается с более широких позиций, охватываемых более широким термином «вещи», под которым следует понимать не только «вещи», но и «товар», «работы», «жилье», «услуги» и др. Отсюда формулируется следующее определение существенных недостатков: под существенными недостатками понимаются такие недостатки, которые делают невозможным использование вещи в соответствии с ее назначением. Недостатки будут считаться существенными и в том случае, когда на их устранение требуются большие затраты труда и времени, тем более, что истечением времени предмет договора может утратить интерес для заказчика.¹⁰

Данное определение, как инновация, наряду с другими разработанными новшествами, использовалось при подготовке Гражданского кодекса России,¹¹ воспроизведено в законе «О защите прав потребителей»,¹² в постановлении Пленума Верховного Суда РСФСР от 3 сентября 1974 г. «О некоторых вопросах в практике судов РСФСР по гражданским делам, связанным с обслуживанием населения»,¹³ в учебном процессе, гражданско-правовой науке¹⁴ и юридическом словаре, в котором, в частности, говорится: «Качество вещи (продукции, товаров) или работ – совокупность полезных свойств, позволяющих удовлетворять определенные материальные или духовные потребности. Характеризуется показателями надежности, долговечности, экономичности, художественно-эстетическими и др.»¹⁵. Здесь уместно привести слова Гегеля: «Нечто есть благодаря своему качеству то, что оно есть, и, теряя свое качество, оно перестает быть тем, что оно есть».¹⁶

Вещи, товары, работы, жилье, услуги обладают важным качеством – потребительными стоимостями, удовлетворяющими самые насущные, естественные, необходимые потребности человека для его физического существования. Поэтому понятие «существенные недостатки в вещи» является важным критерием определения качества вещи, товара, жилья, работы, услуги.

Изложенное свидетельствует и о том, что определение существенных недостатков в вещи (товаре) – это не просто новшество, а внедренное в законодательство, судебную практику, науку новшество и в этом его ценность. Это работающее научное определение.

Маньковский Игорь Александрович, кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой адвокатуры, начальник центра частноправовых исследований НИИ трудовых и социальных отношений Учреждения образования Федерации профсоюзов Беларуси «Международный университет «МИТСО», г. Минск

ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РЕСПУБЛИКИ БЕЛАРУСЬ КАК ОСНОВНОЙ ИСТОЧНИК ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫХ НОРМ

В соответствии с нормами ст. 1 Закона Республики Беларусь от 10 января 2000 г. «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» кодекс (кодифицированный нормативный правовой акт) представляет собой закон, обеспечивающий полное системное регулирование определенной области общественных отношений.

Исходя из приведенного определения кодекса Гражданский кодекс Республики Беларусь (далее – ГК) можно определить как кодифицированный закон, предназначенный для полного системного регулирования общественных отношений, возникающих на территории Беларуси по поводу производства, обмена и потребления материальных благ.

Гражданский кодекс Беларуси, состоящий из двух частей принят 7 декабря 1998 г., вступил в силу 1 июля 1999 г. (глав 4 «Юридические лица» – с 5 марта 1999 г.). В отличие от ГК Республики Беларусь Гражданский кодекс Российской Федерации состоит из четырех частей. Часть первая принята 30 ноября 1994 г., часть вторая – 26 января 1996 г., третья часть, состоящая из разделов V «Наследственное право» и VI «Международное частное право», принята 26 ноября 2001 г., а четвертая часть, состоящая из раздел VII «Правá на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации», – 18 декабря 2006 г.

Достижение цели полного системного регулирования соответствующих общественных отношение возможно только в том случае, если ГК будет обладать высшей после Конституции юридической силой, что обеспечит полное соответствие содержанию норм ГК содержания норм, закрепленных в иных нормативных правовых актах системы гражданского законодательства, которые в таком случае должны приниматься на основании и в соответствии с ГК.

Однако, в соответствии с нормами ст. 137 Конституции Республики Беларусь от 15 марта 1994 г. и ст. 3 ГК, в системе гражданского законодательства Беларуси второе по юридической силе место после Конституции занимают временные декреты и указы Президента Республики Беларусь, принятые в соответствии с Конституцией, что существенно изменяет положение ГК и закрепленных в нем норм гражданского права содержание которых может быть изменено нормами, закрепленными в декрете или указе.

Указанное место ГК в иерархической системе гражданского законодательства лишает участников гражданских отношений гарантии стабильности условий участия в экономической деятельности, порождает необходимость учета норм, содержащихся не только в ГК, но и в многочисленных нормативных правовых актах, принятых как в соответствии с ГК, так и в соответствии с указами и декретами Президента Республики Беларусь, как нормативными правовыми актами, обладающими большей чем ГК юридической силой. Причем, нормативные правовые акты изначально рассматриваемые как подчиненные ГК по юридической силе, но принятые во исполнение временного декрета или указа, основанного на Конституции, могут содержать нормы, изменяющие установленный нормами ГК правопорядок, что также усложняет процедуру правоприменения.

Действительный состав и иерархическая структура системы гражданского законодательства Беларуси в которую включены практически все нормативные правовые акты системы законодательства, предусмотренные Законом о нормативных правовых актах, обусловили закрепление в ГК большого количества отсылочных норм, что исключает возможность полного системного регулирования гражданских общественных отношений одним кодифицированным нормативным правовым актом, т. е. Гражданским кодексом. Отсылочные нормы ГК заканчиваются фразой «если иное не предусмотрено законодательными актами» и отсылающие к декретам, указам или законам либо фразой «если иное не предусмотрено законодательством» и отсылающие к любому нормативному правовому акту системы законодательства.

Так в ГК по состоянию на 1 ноября 2014 г. содержалось 16 отсылок к законодательным актам (см., например: ст. 4, 57, 59, 92, 113, 168, 226, 272, 311 и др.) и 64 отсылки к законодательству (см., например: ст. 420, 424, 441, 445 и др.).

Из приведенных примеров видно, что система гражданского законодательства построена таким образом, что процедура участия в значительной части общественных отношений, возникающих в процессе производства, обмена и потребления продукции может быть урегулирована нормативными правовыми актами различное юридической силы. Причем, отсылки к иному законодательству построены таким образом, что нормы любого нормативного правового акта, теоретически находящегося в подчиненном ГК положении, могут изменять установленный ГК правопорядок.

В отличие от ГК в четырех частях ГК Российской Федерации, заканчивающегося ст. 1551, отсылка к другому закону встречается 2 раза, а к другому законодательству – всего 3, и то, в одном случае, нормы ГК отсылают к Жилищному законодательству. При этом в состав ГК России не включены нормы вводного закона, определяющие процедуру введения в действие ГК и порядок его применения. В отличие от ГК России в ГК аналогичные нормы включены в Раздел VIII ГК «Заключительные положения». Таким образом, фактически ГК, без учета вводных норм, заканчивается ст. 1135 и формально, без учета изменений и дополнений, содержит на 416 статей меньше, чем ГК Российской Федерации, но на 75 отсылок больше.

При этом если отсылочные нормы, закрепленные в ГК Российской Федерации, отсылают исключительно к Федеральным законам, то в аналогичных нормах, закрепленных в ГК, сделана отсылка к законодательству, т. е. к любому нормативному правовому акту, входящему в состав обширного гражданского законодательства Республики Беларусь, что в корне меняет существо правового регулирования анализируемых общественных отношений и принижает роль ГК и закрепленных в нем норм в механизме гражданско-правового регулирования.

Таким образом, система гражданского законодательства Российской Федерации строится по принципу максимально возможной, в разумных пределах, концентрации правовых норм в ГК, а система гражданского законодательства Республики Беларусь включает в свой состав неоправданно большое, по нашему мнению, количество иных, кроме ГК, нормативных правовых актов, нормы которых оказывают регулятивное воздействие на гражданские отношения.

Закрепление в ГК большого количества отсылочных норм, что особенно ярко проявляется в Разделе IV ГК «Отдельные виды обязательств», в значительной степени затрудняет правоприменительную деятельность, которая при избранном в Беларуси подходе связана с необходимостью изучения наряду с нормами ГК содержания иных нормативных правовых актов при совершении практически любой гражданско-правовой сделки во избежание нарушения правил участия в гражданско-правовых отношениях, установленных нормами иных нормативных правовых актов.

Возможность изменения установленного нормами ГК гражданского правопорядка, путем включения гражданско-правовых норм в иные нормативные правовые акты, обладающие большей, чем ГК юридической силой, по нашему мнению, ставит под сомнение значимость кодификации как одного из способов систематизации норм права. Вместе с тем нормой, закрепленной в ч. 2 п. 24 Концепции совершенствования законодательства Республики Беларусь, утвержденной Указом Президента Республики Беларусь от 10 апреля 2002 г. № 205 «О Концепции совершенствования законодательства Республики Беларусь», кодификация признается главным путем развития системы законодательства, позволяющим достичь единого, юридически цельного регулирования в отраслях и определенных институтах права. При этом кодекс юридической наукой определяется как результат кодификации, обладающий высшей юридической силой и относящийся только к определенной отрасли права, что в полной мере выдерживается в отношении ГК Российской Федерации.

Так, Н. Д. Егоров характеризует ГК России как нормативный правовой акт, который «призван обеспечить единообразное правовое урегулирование частных имущественных и частных неимущественных отношений на всей территории Российской Федерации»,¹⁷ что подтверждается положением ГК России в иерархической системе гражданского законодательства применительно к которой Гражданский кодекс может характеризоваться как «экономическая конституция» Российской Федерации, обладающая на государственной территории верховенством в сфере регулирования экономических (гражданских) отношений. Указанное высокое место ГК России в иерархической системе гражданского законодательства подтверждается тем фактом, что установленный ГК Российской Федерации в соответствии с Конституцией России гражданский правопорядок может быть изменен только одним способом – посредством внесения изменений непосредственно в ГК. Примечательно то, что даже Конституция не включена в состав системы гражданского законодательства России на вершине которого в соответствии с нормами ст. 3 ГК Российской Федерации стоит Гражданский кодекс.

В отличие от системы гражданского законодательства России на вершине гражданского законодательства Республики Беларусь в соответствии с нормами ст. 3 ГК Республики Беларусь находится Конституция, что изначально указывает на подчиненное положение Гражданского кодекса который, в силу приведенных выше особенностей системы гражданского законодательства Беларуси, не может претендовать на роль «экономической конституции» и, следовательно, на роль гаранта стабильности установленного нормами ГК гражданского правопорядка.

Вместе с тем, по объему правовых норм, закрепленных в ГК, степени значимости опосредуемых ими общественных отношений Гражданский кодекс следует признать основным и системообразующим нормативным правовым актом системы гражданского законодательства. Все нижестоящие нормативные правовые акты системы гражданского законодательства должны приниматься на основании и во исполнение Гражданского кодекса, а содержание норм, закрепленных в нижестоящих нормативных правовых актах должно соответствовать содержанию норм ГК.

Такое положение ГК сохраняется до принятия декрета или указа Президента Республики Беларусь, отменяющего или изменяющего установленный нормами ГК порядок участия в экономических отношениях. Непосредственно до указанного момента ГК обладает качествами основного системообразующего нормативного правового акта системы гражданского законодательства и способен полно урегулировать соответствующую группу общественных отношений.

Структурно Гражданский кодекс состоит из двух частей: Общей и Особенной, которые включают в свой состав восемь разделов: Раздел I «Общие положения»; Раздел II «Право собственности и другие вещные права»; Раздел III «Общая часть обязательственного права»; Раздел IV «Отдельные виды обязательств»; Раздел V «Исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальная собственность)»; Раздел VI «Наследственное право»; Раздел VII «Международное частное право»; Раздел VIII «Заключительные положения».

В восьми разделах содержится семьдесят пять глав, двенадцать из которых включают в свой состав 59 параграфов. При этом шестьдесят три главы на параграфы не делятся.

Заканчивается ГК ст. 1153, но содержит бóльшее количество статей, так как в его состав периодически включают дополнительные нормы и, следовательно, дополнительные ячейки их размещения – статьи ГК. Например, Законом Республики Беларусь от 18 августа 2004 г. в главу 53 ГК было включено 11 статей: 910¹‒910¹¹, содержащих нормы гражданского права, определяющие процедуру заключения и исполнения договора комплексной предпринимательской лицензии, что увеличило объем ГК на 11 статей. Вместе с тем, Законом Республики Беларусь 28 декабря 2009 г. из состава ГК были исключены ст. 264‒266, 271, 523, 524 что сократило объем ГК на 6 статей. Таким образом, фактическое количество закрепленных в ГК статей с течением времени меняется, что обусловлено, во-первых, постоянным изменением тенденций развития как белорусской, так и мировой экономики и, соответственно, необходимостью адекватного законодательного реагирования на происходящие изменения и, во-вторых, стремлением государства к совершенствованию процессов участия в экономических отношениях.

В отличие от ГК Беларуси Гражданский кодекс России состоит не из двух, а из четырех частей, на что указывалось выше, и включает в свой состав нормы, в полном объеме регулирующие общественные отношения, возникающие в процессе создания, использования и охраны объектов интеллектуальной собственности. В Беларуси указанные отношения наряду с нормами ГК урегулированы нормами специальных нормативных правовых актов.

Особенностью ГК, как кодифицированного нормативного правового акта, является глубокая системная связь его норм, начиная с первых статей Общей части и заканчивая нормами, закрепленными в Разделе VIII «Заключительные положения». Такое построение ГК предопределяет особенности изучения системы гражданского права и особенности применения норм гражданского права в процессе разрешения конкретных практических задач. По сути, в отличие от других отраслей права и соответствующих им кодифицированных нормативных правовых актов участие в гражданско-правовых отношениях и разрешение гражданско-правовых казусов не возможно на основании правовых норм, закрепленных в одной статье ГК и даже в одной главе ГК.

Так, например, невозможно надлежащим образом участвовать в отношениях по поставке товаров без учета норм, закрепленных, во-первых, в § 3 главы 30 ГК, во-вторых, в § 1 главы 30 ГК, в-третьих, без учета норм Общей части, определяющих правосубъектность участников гражданско-правовых отношений, в-четвертых, без учета норм, определяющих способы и процедуру обеспечения исполнения обязательств по поставке товаров, а в случае нарушения договорных обязательств, также без учета норм о гражданско-правовой ответственности, включая ст. 366 ГК, нормы которой определяют порядок применения мер гражданско-правовой ответственности за неисполнение денежного обязательства. Наряду с нормами ГК в процессе участия в отношениях по поставке товаров и разрешения возможных споров о праве гражданском необходимо также руководствоваться нормами ряда постановлений Совета Министров Республики Беларусь.

Приведенный пример глубокой взаимосвязи и взаимообусловленности норм Гражданского кодекса и иных нормативных правовых актов системы гражданского законодательства является не единственным. Участие практически во всех обязательственных отношениях обусловлено необходимостью учета в определенной логической последовательности совокупности правовых норм Особенной и Общей частей ГК, а также иных нормативных правовых актов системы гражданского законодательства.

Такое взаимопроникновение и взаимосвязь правовых норм, закрепленных в различных главах ГК друг с другом обусловлено пандектными началами его построения, которые, как отмечает В. В. Ровный «предопределили не только общую структуру Кодекса как нормативного правового акта, но и особенности внутреннего его устройства (конструкции), поэтому деление нормативного материала по признаку «общее ‒ специальное» можно наблюдать на самых разных его уровнях».¹⁸ Общая часть ГК исходя из ее названия и предназначения содержит общие нормы гражданского права, а Особенная – специальные. Кроме того, применительно к отдельным подотраслями, институтам и субинститутам ГК в их структуру также включены общие и специальные нормы.

Так, например, гражданско-правовой институт «Юридические лица», нормы которого закреплены в главе 4 ГК, состоит из общих норм (общей части), закрепленных в § 1 «Основные положения» и специальных норм, закрепленных в § 2‒6 главы 4 ГК, нормы которых можно рассматривать как субинституты анализируемого гражданско-правового института. В свою очередь, нормы соответствующих субинститутов также могут дифференцироваться на общие и специальные. В частности, субинститут «Хозяйственные товарищества и общества», закрепленный в § 2 главы 4 ГК включает в свой состав общие нормы о хозяйственных товариществах и обществах, закрепленные в п. 1 «Основные положения о хозяйственных товариществах и обществах» § 2 главы 4 ГК, а специальные – в п. 2‒7 § 2 главы 4 ГК.

Подотрасль «Право собственности и другие вещные права» включает в свой состав восемь гражданско-правовых институтов нормы которых закреплены в главах 13‒20 ГК. При этом, нормы главы 13 ГК «Общие положения» представляют собой общую часть анализируемой подотрасли (общие нормы), а нормы, закрепленные в главах 14‒20 ГК особенную часть (специальные нормы) анализируемой подотрасли.

Подотрасль «Обязательственное право» состоит из своей общей части «Общие положения об обязательствах», нормы которой являются общими по отношению к нормам Особенной части названной подотрасли «Отдельные виды обязательств», нормы которой следует рассматривать как специальные.

Особенная часть подотрасли «Обязательственное право» включает в свою структуру ряд гражданско-правовых институтов, имеющих свою общую и особенную части и, следовательно, общие и специальные нормы. К таковым относится, например, институт «Купля-продажа», закрепленный в главе 30 ГК, § 1 которой «Общие положения» содержит общие нормы, подлежащие применению к иным отношениям купли-продажи, в тех случаях если нормами § 2‒8 главы 30 ГК (специальными нормами) не предусмотрены иные условия участия в соответствующих общественных отношениях.

К институтам особенной части структурно включающим в свой состав самостоятельную, применительно к конкретному институту, общую часть относятся: рента (глава 33 ГК); аренда (глава 34 ГК); подряд (глава 37 ГК); хранение (глава 47 ГК); обязательства вследствие причинения вреда (глава 58 ГК).

Таким образом, исходя из структуры ГК, глубокой системной интеграции его норм, соподчиненности субинститутов, институтов, подотраслей в рамках единой отрасли права, именуемой базовой (основной) отраслью частного права Гражданский кодекс согласно утверждению В. В. Ровного можно признать важнейшим фундаментальным нормативным правовым актом в системе гражданского законодательства, «ее «ядром», объединяющим все другие гражданские законы»,¹⁹ что можно сказать и о ГК Республики Беларусь если под законами понимать исключительно обычные закона Республики Беларусь, а не все законодательные акты.

Гражданский кодекс Российской Федерации в соответствии с утверждением Н. Д. Егорова призван, в принципе, урегулировать все общественные отношения, входящие в предмет гражданского права, и является базой для развития всего текущего гражданского законодательства,²⁰ что можно, в целом, сказать и о ГК Республики Беларусь который сохраняет определенное Н. Д. Егоровым положение до момента вступления в силу декрета либо указа Президента Республики Беларусь, изменяющего либо отменяющего установленный нормами ГК гражданский правопорядок.

Определяя место ГК Российской Федерации в системе гражданского законодательства Е. А. Суханов отмечает, что ГК является «центральным, стержневым актом гражданского законодательства России» чем обязан «не только общему характеру содержащихся в нем правил, но и требованию о том, чтобы все иные гражданские законы, а также законы, содержащие нормы гражданского права, соответствовали его предписаниям».²¹

Изложенное выше позволяет констатировать тот факт, что Гражданский кодекс Республики Беларусь выполняя роль «ядра» системы гражданского законодательства, являясь «базой для развития всего текуего гражданского законодательства», «центральным, стержневым актом гражданского законодательства», содержащим нормы общего характера, применяемые ко всем гражданско-правовым отношениям, не может быть признан источником гражданского права, обладающим высшей юридической силой в системе актов гражданского законодательства и, как следствие, не выполняет роль «экономической конституции» государства, не является гарантом неизменности, стабильности установленного нормами ГК гражданского правопорядка.²²

Томас Крюссман, доктор юриспруденции, профессор, руководитель Российского восточноевропейского и евразийского центра исследований Университета Граца (Австрия)

СУРРОГАТНОЕ МАТЕРИНСТВО В ПРАВЕ РФ

Вспомогательная репродуктивная технология (ВРТ) за последние годы сильно развилась, в то же время ее использование резко ограничивается на всего лишь некоторые страны мира включая Россию, Украину, Грузию,²³ Индию, Таиланд и др.

В России, суррогатное материнство приобретает все большую популярность. Однако, нет международного опыта, тем более международных предписаний касательно суррогатного материнства: Декларация о правах ребенка ООН 1959 г. также как Конвенция о правах ребенка 1989 г. не могут содержать конкретные требования помимо общего требования защиты прав и интересов ребенка; ВРТ в этом плане слишком новое явление. Европейский Парламент поручил исследование, результаты которого были опубликованы в 2013 г.²⁴ Автор отчета о ситуации в России – Ольга Хазова (ИГПАН АН РФ).

Необходимо сначала различить традиционное суррогатное материнство от гестационного. В первом случае используется яцейклетка той женщины, которая будет вынашивать и рожать ребенка. Оплодотворение не происходит натуральным способом, но в лаборатории спермой генетического отца. В данном случае женщина рожающая ребенка является его генетической матерью. В дальнейшем речь идет только о гестационном суррогатном материнстве. То есть суррогатная мать не является генетической матерью ребенка. Статья 55 (9) Федерального закона «Основы охраны здоровья граждан» дает следующее определение:

«Суррогатное материнство представляет собой вынашивание и рождения ребенка по договору, заключаемому между суррогатной матерью (женщиной, вынашивающей плод после переноса донорского эмбриона) и потенциальными родителями, чьи половые клетки использовались для оплодотворения, либо одинокой женщиной, для которых вынашивание и рождение ребенка невозможно по медицинским показаниям.» Таким образом возникает сложное взаимоотношение:

генетический отец – мужчина предоставивший свою сперму для оплодотворения и согласный после рождения ребенка взять на себя обязанности отца;

генетическая мать – женщина предоставившая свою яйцеклетку для оплодотворения и согласна после рождения ребенка взять на себя обязанности матери;

суррогатная мать – женщина детородного возраста, согласившаяся на возмездной либо безвозмездной основе выносить и родить ребенка от генетических родителей и не претендуюшая на роль матери данного ребенка;

муж суррогатной матери – мужчина, который согласно презумпции отцовства признавался бы отцом ребенка, если он не заранее даст согласие на суррогатное материнства своей жены.

Решение проблем связанные с таким сложным взаимоотношением является огромным призывом к законодательству. Сложность обостряется рядом факторов, в том числе нравственно-этических вопросов:

Православная церковь²⁵ также как и католическая церковь²⁶ категорически против суррогатного материнства, для Ислама оно также абсолютно неприемлемо. Бесплодие в этом плане является волей Бога или Аллаха, а человек не имеет право вмешиваться. Статья 55 (1) Основ охраны здоровья граждан по сравнению говорит о «лечении бесплодия», как будто бесплодие – это заболевание.

Тем не менее российские политики считают, что в борьбе с демографическим кризисом в России ВРТ, в том числе суррогатное материнство, может выполнять полезную функцию.

Одновременно вопрос доступа к суррогатному материнству затрагивает не только запрет дискриминации, но и политический курс неотрадиционализма: должны ли одинокие мужчины или гей-пары иметь доступ к суррогатному материнству?

Суррогатное материнство активно пропагандируется звездами популярной культуры: самые известные генетические родители в России – Алла Пугачева и Максим Галкин; певец Шура недавно объявил, что он ищет суррогатную мать, и т. д.

Этот призыв относится также к отечественным юристам. Видимо в России не было еще крупномасштабной юридической конференции, на которой совокупно и с авторитетом науки обсуждались проблемы суррогатного материнства. Пока и нет солидных монографий, за исключением той массы статей молодых ученых, разбросанных по второстепенным журналам России. Проблема возможно слишком комплексная.

Если смотреть на массу опубликованной литературы глазами иностранного юриста, то можно сделать некоторые замечания.

1) Российские юристы как правило только с трудом превышают пределы своей дисциплины: есть представители гражданского права, есть представители семейного права, есть представители административного права. Юристы очень редко занимаются проблемой конституционного права. Соответственно, аргументы развиваются в русле той или иной дисциплины. Для аспирантов это возможно связано с тем, что они готовят свои диссертации только по одной дисциплине; не поощряется более широкий подход, тем более междисциплинарный.

2) Взаимоотношение между семейным и гражданским правом представляется очень сложным: согласно ст. 4 СК к имущественным и личным неимущественным отношениям между членами семьи, не урегулированным семейным законодательством, применяется гражданское законодательство постольку, поскольку это не противоречит существу семейных отношений. Но как определить «существо семейных отношений», когда мощные пропагандисты традиционных ценностей опровергают суррогатное материнство вообще. Необходимо для этого, чтобы суд выступил с определением либо разъяснением. Иначе остается личное мнение юриста, что чревато субъективными взглядами. Таким образом возникает стимул рассмотреть тему лишь в пределах одной дисциплины.

3) Недействительность договора в результате нарушения нравственности: согласно этических принципов католической / православной церкви и ислама суррогатное материнство нарушает нравственность. Согласно ст. 169 ГК, сделка совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности является ничтожной. В самом деле до вступления Основ охраны здоровья граждан 1 января 2012 г. правовая природа отношений между суррогатной матерью и генетическими родителями была неясной. Только сейчас ст. 55 (9) Основ охраны здоровья граждан говорит о том, что заключается «договор». Из этого можно сделать вывод, что внешняя форма договора сама по себе не может быть ненравственной. Остается вопрос, какое содержание имеет договор, и как регулируются права и обязанности сторон. Может, допустим, суррогатная мать в договоре отказаться от права дать свое согласие с тем что генетические родители записываются родителями? Хотелось бы, что суд решил, какие условия могли бы быть ненравственными. Но пока решения судов только слабо публикуются, мы даже не знаем, были ли уже подобные решения. А в отсутствии опубликованных решений, как могут отечественные юристы развивать свои позиции, если не ссылаться на моральные представлении той или другой религии, но на нравственность светского государства?

4) Отечественные юристы с большой неохотой пытаются решить проблемы исходя из основных прав граждан, конституционных принципов и ценностей. Очень часто конституционное право смотрится как отрасль права, относящаяся к государственности, не как шаблону для правопорядка в целом. Скорее всего, юристы жалуются о незавершенности правопорядка, о пробелах в законах и т. д. Также не используется потенциал решений Конституционного Суда РФ для развития позиций.²⁷

В области суррогатного материнства есть пока всего одно решение («определение») Конституционного Суда 15 мая 2012 г., в котором Суд решил отказать в принятии к рассмотрению жалобы граждан. Что лежал в основу данной жалобы? Генетические родители заключили договор с суррогатной матерью. В дальнейшем суррогатная мать родила ребенка, но она отказалась дать свое согласие записать генетических родителей в книге записей рождения. Согласно ст. 51 (4) СК, генетические родители могут быть записаны родителями ребенка только с согласия суррогатной матери. Заявители оспаривали конституционность данного положения.

Конституционный Суд решил, что руководствуясь предписаний ст. 7 (государственная поддержка семьи, материнства, отцовства и детства), ст. 38 (защита материнства, детства и семьи) и ст. 41 Конституции РФ (право на охрану здоровья и медицинскую помощь) и соответствующих международных-правовых обстоятельств РФ, законодатель обладает широкой свободой усмотрения в выборе мер защиты здоровья граждан, семьи, материнства, отцовства и детства и определении условий и порядка их предоставления. А дальше:

«Указанная модель правового регулирования, не будучи единственно возможной, не выходит за пределы правотворческих полномочий федерального законодателя.»

С данным определением не согласились судьи Конституционного Суда Князов и Гаджиев, оба дали свое отдельное мнение с очень интересными аргументами. Однако данное определение не стало поводом обширного рассуждения между российскими юристами. В самом деле, в литературе только единицы в своих работах ссылаются на решение Конституционного Суда.

Итак, получается, что право суррогатного материнства остается в очень непонятном положении. Высокая степень дисциплинарности российских юристов в принципе не мешает, но именно молодые юристы / аспиранты должны писать свои диссертации по точно определенным границам той или иной дисциплины. Наоборот, решить можно проблему только через целостный подход, принимая во внимание разные перспективы разных юридических дисциплин, а также вопросы нравственности. Конституционный Суд РФ, когда имел возможность судить о конституционности ключевого положения ст. 51 (4) СК, дал очень неудовлетворительный ответ в духе позитивизма: раз статья есть, то пускай он и есть.

Гарез Александр Рене, кандидат юридических наук, руководитель юридической группы «Garese & Partners» (Франция)

НАСЛЕДСТВЕННАЯ СУБСТИТУЦИЯ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ

Усмотрение завещать имущество любым лицам предоставляет наследодателю возможность совершить завещание в пользу одного или нескольких лиц (ст. 1116 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ)), как входящих, так и не входящих в круг наследников по закону (п. 1 ст. 1121 ГК РФ), а также указать в завещании другого наследника (подназначить наследника) на случай, если назначенный им в завещании наследник или наследник завещателя по закону умрет до открытия наследства, либо одновременно с завещателем, либо после открытия наследства, не успев его принять, либо не примет наследство по другим причинам или откажется от него, либо не будет иметь право наследовать или будет отстранен от наследования как недостойный (п. 2 ст. 1121 ГК РФ).

Завещательное распоряжение о подназначении наследника было известно уже римскому праву, система которого довела конструкции наследственного правопреемства до значительного совершенства, используемые до сих пор многими государствами.²⁸ Подназначение наследника в римском праве имело наименование субституции (от лат. substituo – ставлю вместо, передаю взамен), развитие норм о которой повлекло разграничение трех ее видов – обычной (Substitutio vulgaris), пупиллярной (Substitutio pupillaris) и квазипупиллярной (Substitutio quasi pupillaris).²⁹ В современном российском праве сохранена только конструкция обычного подназначения, поскольку наследственно-правовая политика стоит на страже защиты принципа свободы завещания как основного начала наследственного права.

Нотариальная и судебная практика отражают определенную противоречивость мнений о подназначении наследника (наследственной субституции), имеющихся в отечественной науке гражданского права, а также недостаточную научную разработанность этой категории в соотношении с иными понятиями наследственного права.

Учитывая историко-правовое и доктринальное развитие представлений о подназначении наследника, следует вывод, что под подназначением наследника понимают: 1) особое завещательное распоряжение; 2) основание возникновения прав (т. е. юридический факт); 3) основание наследственного правопреемства.

Наследственную субституцию необходимо рассматривать прежде всего как завещательное распоряжение (что отвечает его легальному определению в абз. 2 ст. 1121 ГК РФ), обладающее признаками односторонней сделки. Но в этом качестве подназначение наследника одновременно выступает и условием, составляющим содержание завещания, поэтому является основанием возникновения, изменения и (или) прекращения гражданских прав и обязанностей, т. е. юридическим фактом.

Квалификация наследственной субституции в качестве основания наследственного правопреемства обусловливается историко-правовыми причинами, поскольку такой характер ему придали нормы римского права, изначально предполагая возможность подназначения только в пользу наследников по закону. При этом следует отметить полярность мнений о характере подобного основания правопреемства, разделяющая ученых на сторонников признания его самостоятельным или производным от наследования по завещанию. Нами не усматривается в наследственной субституции абсолютной производности от наследования по завещанию, поскольку подназначение может производится наследникам по закону, поэтому подназначение наследника следует признать самостоятельным основанием наследования.

Разделяя классификацию завещательных распоряжений на основные и дополнительные и сравнивая распоряжение о подназначении наследника с назначением исполнителя завещания (душеприказчика), возложением в завещании на одного или нескольких наследников по завещанию или по закону исполнения обязанности имущественного характера в пользу третьих лиц – отказополучателей (т. е. завещательным отказом), возложением в завещании на одного или нескольких наследников по завещанию или по закону обязанности совершить какое-либо действие имущественного или неимущественного характера, направленное на осуществление общеполезной цели (т. е. завещательным возложением) и распоряжением завещателя относительно его похорон и увековечения памяти о нем, считаем возможным квалификацию подназначения наследника в качестве основного завещательного распоряжения. Среди аргументов в пользу такой точки зрения следует назвать возможность подназначения наследника без назначения наследника и допущение завещания, которое содержит только подназначение наследника.

Наследственная субституция может быть сделана в любых из допускаемых законом формах завещаний. Рассматривая формы завещаний, в которых может быть совершено подназначение наследника, можно выделить следующие особенности специального правового режима отдельных видов завещаний в случае включения в них подназначения наследника:

1) в случае, когда в соответствии с правилами ГК РФ при составлении, подписании, удостоверении завещания или при передаче завещания нотариусу присутствуют свидетели, не могут быть такими свидетелями и не могут подписывать завещание вместо завещателя (быть рукоприкладчиком) супруг, дети и родители подназначенного наследника;

2) поскольку подназначенный наследник является условным, в случае наличия в живых назначенного наследника на момент открытия наследства он не имеет права наследовать, а, следовательно, не может считаться заинтересованным лицом. Только при возникновении обстоятельства, на случай которого подназначался наследник, у последнего возникает право наследователь, а значит, и обращаться в суд с заявлением об установлении факта совершения завещания в чрезвычайных обстоятельствах.

Наследственная субституция может быть совершена как совместно с назначением наследника (в одном завещании), так и в другом завещании, т. е. назначив наследником по завещанию конкретное лицо из числа наследников по закону или посторонних лиц, в последующем завещании завещатель может совершить подназначение, при этом если новое завещание содержит только указание о подназначении наследника, оно не изменяет прежнее завещание о назначении наследника, в силу чего к нему не применимы правила ст. 1130 ГК РФ.

Отвечая на вопрос, кто может быть подназначенным наследником, следует исходить из квалификации подназначения разновидностью назначения наследника под условием, следовательно, кого можно назначить наследником, того можно и подназначить в качестве наследника. Назначенному наследнику можно подназначить двух и более подназначенных наследников, в связи с этим встает вопрос об определении их доли в наследстве. Если завещатель хочет, чтобы каждый из подназначенных наследников получил определенную долю в наследственной массе, он должен на это прямо указать в завещании, если же имущество завещано двум или нескольким подназначенным наследникам без указания их долей в наследстве и без указания того, какие входящие в состав наследства вещи или права кому из наследников предназначаются, оно считается завещанным подназначенным наследникам в равных долях.

Наследование в порядке наследственной субституции имеет определенные условия – юридические факты, с которыми закон и (или) завещатель связывает призвание к наследованию подназначенного наследника. Завещатель вправе указать другого наследника (подназначить наследника) на случай, когда назначенный им в завещании наследник или наследник по закону: 1) умрет до открытия наследства; 2) умрет одновременно с завещателем; 3) умрет после открытия наследства, не успев его принять; 4) не примет наследство по другим причинам; 5) откажется от наследства; 6) не будет иметь право наследовать; 7) будет отстранен от наследования как недостойный наследник.

Названный перечень условий наследственной субституции является закрытым, при этом наследодатель может указать в завещании как все случаи подназначения наследника, так и любое количество из них, таким образом, если первоначальный наследник не примет наследство по причинам, которые не указаны в завещании, то подназначенный наследник не будет призван к наследованию. И наоборот, если наследник подназначен без указания случаев, когда он призывается к наследованию, то он вступает вместо первоначального наследника в любом из перечисленных в законе случаев.

Для приобретения наследства подназначенный наследник должен его принять, даже если подназначенным выступает публично-правовое образование, наследуя по завещанию, а не закону, когда для приобретения выморочного имущества (ст. 1151 ГК РФ) принятие наследства не требуется (п. 1 ст. 1152 ГК РФ).

Принятие подназначенным наследником части подназначенного ему наследства означает принятие всего причитающегося ему наследства, в чем бы оно ни заключалось и где бы оно ни находилось, при этом следует учитывать, что при призвании подназначенного наследника к наследованию одновременно по нескольким основаниям (в силу подназначения его наследником по завещанию и по закону или в порядке наследственной трансмиссии и в результате открытия наследства и тому подобное) такой наследник может принять наследство, причитающееся ему по одному из этих оснований, по нескольким из них или по всем основаниям, однако без выставления каких-либо условий или оговорок (п. 2 ст. 1152 ГК РФ).

Если право подназначенного наследника принять наследство возникает вследствие смерти назначенного наследника до открытия наследства или одновременно с завещателем, то подназначенный наследник может принять наследство в течение шести месяцев со дня открытия наследства, а в случае открытия наследства в день предполагаемой гибели гражданина (п. 1 ст. 1114 ГК РФ) наследство может быть принято в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу решения суда об объявлении его умершим (п. 1 ст. 1154 ГК РФ). Если право подназначенного наследника принять наследство возникает вследствие отказа назначенного наследника от наследства или отстранения его от наследования как не имеющего право наследовать или недостойного наследовать (ст. 1117 ГК РФ), то подназначенный наследник может принять наследство в течение шести месяцев со дня возникновения у него права наследования (п. 2 ст. 1154 ГК РФ), т. е. шестимесячный срок начнет течь со дня, следующего за днем отказа назначенного наследника от наследства, т. е. даты подачи заявления об этом нотариусу по месту открытия наследства, или со дня, следующего за днем вступления в законную силу решения суда об отстранении назначенного наследника от наследства как недостойного. Если же право наследования у подназначенного наследника возникает вследствие непринятия наследства назначенным наследником, то подназначенный наследник может принять наследство в течение трех месяцев со дня окончания срока, предоставленного п. 3 ст. 1154 ГК РФ назначенному наследнику для принятия наследства (п. 2 ст. 1154 ГК РФ).

Анализируя сроки принятия подназначенным наследником наследства, обнаруживается сложность установления срока на принятие наследства подназначенным наследником, если его призвание к наследованию обусловлено смертью назначенного наследника после открытия наследства, не успевшего его принять. Преломляя правила о восстановлении сроков на принятие наследства подназначенным наследником без обращения в суд при условии согласия в письменной форме на это всех остальных наследников, принявших наследство (абз. 1 п. 2 ст. 1155 ГК РФ), применение такой формы для подназначенного наследника возможно даже в условиях, если подназначенному наследнику был назначен другой наследник, который вследствие пропуска срока на принятие наследства подназначенным первым наследником принял наследство в качестве подназначенного второго наследника.

Подназначенный наследник в течение срока, установленного для принятия наследства, вправе отказаться от наследства, однако только без указания лиц, в пользу которых он отказывается от наследственного имущества (п. 1, 2 ст. 1157, абз. 2 п. 1 ст. 1158 ГК РФ). Если подназначенный наследник совершил действия, свидетельствующие о фактическом принятии наследства (п. 2 ст. 1153 ГК РФ), то суд может по заявлению такого наследника признать его отказавшимся от наследства и по истечении установленного срока, если найдет причины пропуска срока уважительными. Если принятие наследства может быть впоследствии обращено в отказ, то отказ от наследства не может быть впоследствии изменен или взят обратно (п. 3 ст. 1157 ГК РФ).

Итак, к основным положениям гражданского права о наследственной субституции следует отнести:

1) наследственную субституцию необходимо рассматривать как завещательное распоряжение (условие, составляющее содержание завещания, которым оно может исчерпываться), основание возникновения, изменения и (или) прекращения гражданских прав и обязанностей (юридический факт) и основание наследования;

2) наследственная субституция относится к основным завещательным распоряжениям в силу возможности подназначения наследника без назначения наследника и допущение завещания, которое содержит только подназначение наследника;

3) наследственная субституция может быть совершена только в завещании, что отвечает строгому правилу наследственного законодательства в том, что распорядиться имуществом на случай смерти можно только путем совершения завещания, при этом подназначение может быть сделано: (а) в любых из допускаемых законом формах завещаний с учетом специального правового режима отдельных видов завещаний в случае включения в них подназначения наследника; (б) как совместно с назначением наследника (в одном завещании), так и в другом завещании, при этом если новое завещание содержит только указание о подназначении наследника, оно не изменяет прежнее завещание о назначении наследника; (в) в пользу любого лица, обладающего наследственной правоспособностью, при этом допускается подназначение двух и более подназначенных наследников.

4) условия призвания к наследованию подназначенных наследников – это юридические факты, с которыми закон и (или) завещатель связывает призвание к наследованию подназначенного наследника. Несмотря на закрытость, полноту и системность перечня условий подназначения наследника, наследодатель может указать в завещании как все случаи подназначения наследника, так и любое количество из них, таким образом, если первоначальный наследник не примет наследство по причинам, которые не указаны в завещании, то подназначенный наследник не будет призван к наследованию. И наоборот, если наследник подназначен без указания случаев, когда он призывается к наследованию, то он вступает вместо первоначального наследника в любом из перечисленных в законе случаев.

Тагаева Санавбар Назиркуловна, кандидат юридических наук., доцент, заведующая кафедрой международного права и сравнительного правоведения, Российско-Таджикский (Славянский) университет

ОТВЕТСТВЕННОСТЬ СТОРОН ПРИ ПРИМЕНЕНИИ ВСПОМОГАТЕЛЬНЫХ РЕПРОДУКТИВНЫХ ТЕХНОЛОГИЙ: ПРОБЛЕМЫ ВЫБОРА ПРАВА

Родительские правоотношения начинаются с момента установления фактического происхождения ребенка от конкретных лиц. Поэтому говорить о мерах ответственности, регулируемых семейным правом, следует начинать с установления материнства и отцовства.

Установление материнства, как известно, не представляет собой сложности, поскольку «природа распорядилась так, что материнство, независимо от состояния женщины – матери в браке, как правило, вполне очевидно³⁰». Это нельзя сказать об установлении отцовства, которое зависит либо от состояния матери ребенка в браке, либо от наличия других обстоятельств, подтверждающих возникновение родительской обязанности со стороны мужчины.

Проблема момента возникновения прав и обязанностей со стороны родителей, являющихся либо иностранцами, либо лицами без гражданства в стране рождения ребенка, усугубляется в силу того, что различные страны по-разному регулируют вопросы происхождения детей и вытекающие из них правоотношения. По общему правилу, вопрос о праве, подлежащем применению при определении брачного происхождения ребенка, в большинстве стран решается согласно личному закону супругов в момент рождения ребенка (понимаемому либо как закон гражданства, либо как закон домицилия).³¹ Однако в отдельных государствах, законодательство которых подвержено сильному влиянию религии [мусульманской, христианской или иной другой], разделяет детей на законнорожденных и незаконнорожденных, связывая законность рождения от состояния родителей в браке или вне брака. Получается, что наделение статусом «незаконнорожденности» ребенка представляет собой меру ответственности не только родителей, которые совершили семейное правонарушение, вступив в внебрачную половую связь, но и детей. Совершение одного правонарушения влечет применение мер ответственности к двум субъектам: к родителям [не только по нормам семейного права, но и по другим отраслям права], и к незаконнорожденному ребенку, предоставляя ему меньше прав, чем детям, рожденным в браке. Следует отметить, что в данном случае может отсутствовать фактическое основание семейно-правовой ответственности – совершение семейного правонарушения в отношении другого члена семьи. В данном случае лица, вступающие в половые отношения, повлекшее рождение ребенка, фактически членами семьи могут и не являться. Как справедливо по этому поводу указывает М. А. Махмудов, семейные отношения возникают не только между членами одной семьи, но и лицами, являющимися членами разных семей, бывших членов семей, «связанные имущественными и личными неимущественными правами, которые вытекают из брака, родства, усыновления или иной формы устройства детей на воспитание³²». По нашему мнению, в случае с фактическими брачными отношениями, имеющими длительный характер, возникновение семейных отношений бесспорно, даже в случае отсутствия зарегистрированного в установленном порядке брака. Если речь идет о непродолжительных отношениях между мужчиной и женщиной, которые не ведут совместного хозяйства, вряд ли можно говорить, что они являются членами семьи по отношению друг к другу. Однако ребенок, рожденный в результате подобных отношений, является сыном или дочерью как мужчины, так и женщины, несмотря на то, с кем он проживает. В связи с этим считаем бесспорной позицию О. Усмонова и М. А. Махмудова, отмечающими, что «несмотря на то, что эти субъекты не относятся к членам одной семьи, но между ними возникают семейные отношения³³». В данном случае происхождение ребенка от отца или матери автоматически порождают семейные отношения. Так, например, в соответствии со ст. 1167 Гражданского кодекса Ирана «незаконнорожденный ребенок не может быть воссоединен со своими незаконными родителями. Поэтому, если воссоединение незаконнорожденного ребенка с семьей потребуется в Иране, то принятие иска в судах Ирана будет противоречить общей системе, несмотря на то, что законом страны-подчинения отца это разрешено». В случаях, когда родители потребуют воссоединения с детьми, находясь за рубежом, очевидно, что суды Ирана признают такое воссоединение только в случае соответствия данного действия условиям закона Ирана. Следовательно, воссоединение незаконнорожденного ребенка, даже если оно разрешено иностранным государством, не может считаться действительным, так как согласно ст. 6 Гражданского закона иранцы [в вопросе личных обстоятельств], где бы они ни находились, подчиняются закону Ирана.³⁴

Поэтому с уверенностью можно сказать, что меры семейно-правовой ответственности имеют место быть и при раздельном проживании родителей ребенка. Семейно-правовая ответственность применяется не только к членам семьи, но и к родственникам, связанным кровными узами и вступившим в отношения, близкие к брачным. Поэтому применение санкций к родителям ребенка является мерой ответственности, возникшей на основании родства. В данном случае, с юридической точки зрения, не существует семьи как таковой между обязанным и управомоченным лицом с совокупностью признаков общности быта, совместным проживанием, личной ответственностью друг перед другом. Но тем не менее возникают правоотношения по содержанию и воспитанию ребенка, основанием которых является происхождение ребенка от его родителя. Несоблюдение обязанности, возникшей в силу родства, влечет применение мер ответственности.

Но в отношениях международного характера возникают ситуации, когда в одной стране ребенок, рожденный от супругов, не состоящих в браке, признается незаконнорожденным, а в других – приравнен в правах с другими детьми. В связи с этим могут возникнуть коллизионные проблемы, связанные с различным правовым регулированием этого вопроса законодательствами различных государств.

Так, § 25 Закона Австрии «О международном частном праве» условия установления и признания отцовства применительно к внебрачному ребенку определяет как общее правило, согласно личному закону ребенка на момент рождения. Следует заметить, что такая формулировка закона вызывает вопрос, связанный с установлением личного закона. Если вариантом личного закона выступает гражданство ребенка, то оно непосредственно зависит от гражданства родителей, поскольку в этой стране основанием приобретения гражданства является принцип крови. Личный закон ребенка зависит от личного закона родителей. В свою очередь, понятие «личный закон» на момент рождения ребенка указывает на территориальный принцип определения материнства и отцовства.

Следует заметить, что для большинства стран Европы, в частности Австрии, внебрачность ребенка не имеет правового значения, чего нельзя сказать, например, о мусульманских странах, где существует уголовная ответственность за прелюбодеяние и права детей, рожденных в результате данного преступления, ограничены.

На практике имеет место столкновение норм иностранных государств в вопросе установления происхождения детей, в случае применения методов и средств вспомогательных репродуктивных технологий, к которым относятся: экскорпоральное оплодотворение (ЭКО), донорство спермы и ооцитов (яйцеклетки), суррогатное материнство. Среди вспомогательных репродуктивных технологий особое место занимает суррогатное материнство, которое ставит под сомнение давно сложившиеся семейно-правовые презумпции о том, что матерью является женщина, которая родила, а отцом – муж родившей женщины.

Отношение различных иностранных государств к применению вспомогательных репродуктивных технологий различны: одни – категорически против их применения, другие – никак не регулируют данный вопрос, третьи – в той или иной степени подвергают правовому регулированию. В связи с этим возникает вопрос: какова сфера применения мер ответственности к лицам, «заказавшим» рождение ребенка, и к лицу, исполняющему данный заказ? Являются ли применяемые меры ответственности семейно-правовыми? Ведь, как известно, меры ответственности применяются лишь к членам семьи за нарушение прав и несоблюдение интересов других членов семьи.

Подробное правовое регулирование методы и средства вспомогательных репродуктивных технологий получили в законодательстве отдельных штатов США, хотя в таких штатах, как Аризона, Мичиган, Нью-Джерси применение суррогатного материнства запрещено.

На территории Европейского союза действует Конвенция «О правах человека и биомедицине» 1997 года, которая содержит норму, запрещающую использование медицинских технологий, направленных на продолжение рода (ст. 14). Но, несмотря на это положение международного договора, отдельные европейские государства допускают использование вспомогательных репродуктивных технологий, в частности суррогатного материнства. В Великобритании использование суррогатной матери для рождения ребенка допустимо только в случае безвозмездности оказываемых услуг. Но в то же время матерью признается женщина, которая его родила. В случае возникновения привязанности к ребенку у суррогатной матери она может оставить его у себя, поскольку имеет преимущественное право на заявление родительских прав перед кровными родителями.

В свою очередь, в Германии суррогатное материнство запрещено. Запрет или отсутствие законодательного регулирования суррогатного материнства в ряде европейских стран ведет к тому, что данные отношения все чаще характеризуются присутствием «иностранного элемента»,³⁵ который проявляется в юридическом факте, произошедшем за рубежами страны. Граждане стран, где суррогатное материнство запрещено, вынуждены выезжать за рубеж с целью заключения договора о суррогатном материнстве.

Рождение ребенка является юридическим фактом, порождающим ряд проблем, связанных с установлением происхождения ребенка. Например, закон Великобритании «Об искусственном оплодотворении человека и дальнейшем развитии эмбриологии» 1990 г. устанавливает, что матерью ребенка является женщина, которая его выносила. Биологические родители ребенка должны нести расходы, связанные с беременностью суррогатной матери.

Кодекс о браке (супружестве) и семье Казахстана от 2011 г. по договору суррогатной матери предусматривает в качестве одной из обязанностей передать рожденного ею ребенка лицам, заключившим с ней договор (ст. 57). Кроме того, родителями ребенка, родившегося с помощью вспомогательных репродуктивных технологий, признаются супруги (заказчики) (ст. 59). Получается, что если ребенок родится с помощью репродуктивных технологий в Великобритании, то матерью будет признана суррогатная мать, если в Казахстане – лицо, заключившее договор о суррогатном материнстве.

В случае заключения договора о суррогатном материнстве лиц, являющихся гражданами различных государств, которые либо запрещают, либо по-разному регулируют данный вопрос, возникает коллизия между внутренними законодательствами. Следует добавить, что за нарушение норм отечественного законодательства о запрете на использование вспомогательных репродуктивных технологий к лицам, заключившим договор о суррогатном материнстве, или к суррогатной матери влечет применение к нарушителям неблагоприятных правовых последствий в виде непризнания родства между ребенком и биологическими родителями, в частности, сложности с получением гражданства ребенка, с правом выезда и въезда в страну и с усыновлением.

Вспомним пример из практики, когда супруги, граждане Германии, заключили договор о суррогатном материнстве с женщиной из Индии, которая впоследствии родила им двух близнецов. В силу существующего запрета на использование суррогатного материнства в качестве метода лечения бесплодия в Германии вывезти детей биологическим родителям не удается, хотя по законам Индии их родство признается.³⁶

Мусульманские страны, в свою очередь, допускают применение лишь ограниченного количества методов и средств вспомогательных репродуктивных технологий. Используемые методики не должны противоречить основам шариата, в соответствии с которыми запрещено лечение бесплодия, которое подразумевает попадание спермы мужчины в матку той женщины, на которой он не женат, и, следовательно, является преступлением [установленных] Аллахом границ, как об этом сказано в Коране: «Которые не имеют сношений ни с кем» (Коран, 23:5); «А те, кто возжелает сверх того, преступают через дозволенное» (Коран, 23:7).

В силу того, что семейно-правовая ответственность применяется к лицам, являющимся членами одной семьи, сложно относить ребенка, рожденного с помощью вспомогательных репродуктивных технологий, к таковым. Ведь возникает коллизионная проблема между законодательствами различных государств, которые по-разному определяют происхождение ребенка и родство с ребенком при применении вспомогательных репродуктивных технологий. Необходимо ответить на коллизионный вопрос, является ли ребенок членом семьи суррогатной матери или членом семьи биологических родителей? Насколько близко биологическое родство с «заказчиками» по договору суррогатного материнства? По всей видимости, отнесение ребенка к членам семьи зависит от позиции законодательства того государства, в котором происходили роды. Если законодательство признает и регулирует с помощью нормативных правовых актов суррогатное материнство, то, следовательно, родителями ребенка становятся «заказчики» по договору. В случае запрета на использование вспомогательных репродуктивных технологий, матерью ребенка признается женщина, которая родила ребенка, если, конечно, не обнаруживается в ее действиях состав правонарушения. В случае отсутствия правовых норм, регулирующих применение суррогатного материнства, матерью ребенка также признается женщина, его родившая. Следовательно, ребенок признается членом семьи именно суррогатной матери, а не «заказчиков». Ребенок становится членом семьи биологической матери лишь после усыновления или иной «легализации» статуса. Только в этом случае можно будет говорить, что он является членом семьи биологических родителей и к ним можно применить меры семейно-правовой ответственности за нарушение обязанностей в воспитании и содержании детей. В связи с этим важное значение при регулировании правоотношений суррогатной матери и заказчиками играет сам договор о суррогатном материнстве. Безусловно, при наличии «иностранного элемента» данный договор должен содержать и условие о применимом праве на основе принципа автономии воли сторон (lex voluntatis), который играет ключевую роль в коллизионном регулировании семейно-правовых договоров. Lex voluntatis в международных частноправовых отношениях выступает одним из основополагающих начал, целью которого является «определение применимых материально-правовых норм, а именно автономии воли сторон в выборе применимого к их отношениям права»³⁷.

Если в гражданском праве (в области договорных отношений) этот принцип имеет значение исходного, фундаментального начала, то его распространение на сферу международного семейного права только начинается.³⁸ Традиционное непосредственное определение государством прав и обязанностей субъектов семейных отношений, при наличии международной составляющей с помощью жестких коллизионных привязок «сдает свои позиции», поскольку все большее распространение получает принцип автономии воли, предоставляющий членам семьи возможность вмешательства в этот процесс, и право выбора определенного правопорядка для регулирования договорных отношений между ними. Возможность применения принципа автономии воли нашла законодательное регулирование в области семейно-правовых отношений лишь при заключении брачного договора или соглашения об уплате алиментов. Тем не менее диспозитивные начала семейного права позволяют заключение семейно-правовых договоров об определении места жительства ребенка, об осуществлении родительских прав, о суррогатном материнстве и др., которые могут требовать предварительного выбора применимого права, при наличии «иностранного элемента». В данном случае возрастает значимость автономии воли сторон. В связи с отсутствием в семейном законодательстве специальных коллизионных принципов, регулирующих данные договора, по аналогии закона применяются нормы гражданского законодательства, которые подчиняют договорные отношения праву страны, которое избрано соглашением сторон (ст. 1218 ГК РТ).

Право, избранное на основании lex voluntatis, определяетпоследствия неисполнения или ненадлежащего исполнения семейно-правового договора, то есть указывают на применяемые меры семейно-правовой ответственности.

Выбор применимого права сторонами семейно-правового договора должен быть выражен явно или прямо вытекать из условий договора или обстоятельств дела, исследуемых в совокупности. При явном выражении выбора стороны своим волеизъявлением подчиняют договор или определенные его части правопорядку определенного государства, причем это может быть сделано как в самом договоре, так и в отдельном соглашении. Отсутствие выраженной воли не свидетельствует о ее отсутствии и требует от суда ее выявления. В данном случае выявление «молчаливой» автономии воли судом близко выявлению судом тесной связи с правоотношением. При «молчаливом» lex voluntatis обе стороны правоотношения не возражают против применения выявленной судом воли сторон, более того, они заинтересованы в ее применении. В свою очередь, выявленная судом тесная связь с правоотношением может вызвать возражения хотя бы одной из сторон.

Кроме того, автономия воли сторон может быть ограничена оговоркой о публичном порядке и императивными нормами Республики Таджикистан. Специфичным основанием для ограничения lex voluntatis можно назвать предоставление суду права на применение императивных норм иностранного государства, если согласно праву этой другой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения. В данном случае выбор применимого правопорядка сторонами может быть сделан с целью обхода императивных предписаний законодательства, с которыми договор тесно связан.

В связи с этим следует ожидать возникновение сложных коллизий в области договоров о суррогатном материнстве.

Зачастую «иностранный элемент» присутствует в правоотношениях тех заказчиков договора суррогатного материнства, личный закон которых запрещает заключение подобных договоров. Последствия договора суррогатного материнства сопряжены не только с морально-этическими моментами самого соглашения, но и отражением его на судьбе ребенка.

Система коллизионных привязок в области суррогатного материнства должна отражать специфику данного договора. В связи с этим учеными предлагаются различные варианты применимого права. В частности, Е. В. Бабкина и Н. С. Байбороша указывают на целесообразность предоставления суррогатной матери и генетическим родителям права на выбор применимого права из следующих вариантов: права государства постоянного места жительства суррогатной матери, права государства постоянного места жительства фактических родителей, права государства места рождения ребенка.³⁹ Предложенный вариант ограниченной автономии воли порождает вопрос: будет ли иметь последствия lex voluntatis, если стороны выбрали законодательство страны, не связанное с договором, следовательно, не указанное, в законе в качестве альтернативы выбора?

По нашему мнению, выбор законодательства страны, с которым договор суррогатного материнства не связан, вряд ли, допустим. Договор, имеющий целью передачу ребенка, не должен предоставлять сторонам возможность регулирования прав и обязанностей законодательством не связанным с договором. Ребенок, рожденный в результате суррогатного материнства, не является вещью, следовательно, на него должны распространяться коллизионные привязки для гражданского оборота вещей. Это очень деликатный договор, требующий особого контроля со стороны государства. Следовательно, нарушение условий договора, прежде всего, заказчиками должно повлечь на них возложения не только имущественных, но и личных неблагоприятных последствий. В связи с этим нельзя не учитывать отношение к договору о суррогатном материнстве законодательства того государства, в котором он исполняется. Гражданское законодательство Республики Таджикистан содержит положение, в соответствии с которым способы и процедуры исполнения, а также меры, предпринимаемые в случае ненадлежащего исполнения, определяются также по праву страны, в которой происходит исполнение. В связи с этим можно заключить, что семейно-правовая ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора суррогатного материнства определяется не только по автономии воли сторон, но и по месту исполнения договора. В данном случае нельзя избежать кумуляции коллизионных принципов. В данном случае нам видится целесообразным использование законодательства того государства, в котором договор о суррогатном материнстве исполняется. Вероятнее всего, законы этой страны позволяют заключать соглашения подобного рода, поэтому права, обязанности и ответственность сторон по данному договору могут быть урегулированы этим законодательством. Применение законодательства «заказчиков» суррогатного материнства не всегда позволит урегулировать их отношения (зачастую наличествует запрет на использование подобных вспомогательных репродуктивных технологий), и, следовательно, будет благоприятным для ребенка. Биологические родители, выезжая и заключая договор о суррогатном материнстве, пытаются не только снизить расходы, связанные с его исполнением, но и заполнить правовой вакуум, существующий в стране своего происхождения. Речь идет либо о запрете, либо об ответственности за применение подобных способов и методов лечения бесплодия.

Безусловно, заключение договора суррогатного материнства должно учитывать отношение к нему личного закона «заказчиков». При наличии запрета на применение подобных вспомогательных репродуктивных технологий договор не должен быть заключен, так как личный закон запрещает подобные действия и в дальнейшем отношение родства между ребенком, рожденным с помощью таких технологий, может быть признано «хромающим», то есть признаваемым в стране исполнения договора, но не в стране – одной из сторон договора.

К сожалению, международных соглашений, регулирующих вопросы правового статуса детей, рожденных с помощью вспомогательных репродуктивных технологий, и их родителей, на данный момент не имеется.

Однако Конвенция «О юрисдикции, применимом праве, признании, исполнении и сотрудничестве в отношении родительской ответственности и мер по защите детей» 1996 года, участником которой Таджикистан не является, регулирует вопрос о применимом праве. Возникновение или прекращение родительской обязанности (в тексте – Конвенции ответственности) регулируется правом государства места обычного проживания ребенка. В свою очередь, возникновение или прекращение родительской ответственности, в соответствии с соглашением или односторонним актом, без участия судебного или административного органа регулируется правом государства места обычного проживания ребенка на момент вступления в силу соглашения или одностороннего акта. Возникновение и прекращение родительской обязанности зависит от того, в какой стране он [ребенок] родился и проживает: если ребенок родился в стране проживания суррогатной матери, вопрос о возникновении родительских прав при использовании вспомогательных репродуктивных технологий зависит от разрешения данного вопроса в национальном законодательстве. В случае непризнания совершенного за границей суррогатного материнства в стране, в которой проживают «заказчики» по договору, может возникнуть тупиковая ситуация, отрицательно сказывающаяся не только на правовом положении родителей, суррогатной матери, но и на ребенке.

Несмотря на то, что положения Конвенции не применяются к установлению и оспариванию происхождения детей, тем не менее, коллизионные вопросы возникновения родительских обязанностей в ней урегулированы. Основным коллизионным принципом в данном случае является закон места обычного проживания ребенка. Безусловно, это справедливо: привязка данных вопросов к гражданству усложнила бы выбор применимого законодательства, поскольку использование в качестве личного закона гражданства ребенка не всегда отвечает его [ребенка] интересам. Особые сложности возникают в случае разрешения коллизионной проблемы с участием младенца, гражданство которого чаще всего зависит от гражданства родителей.

Конвенция закрепила положение, по которому родительская ответственность, существующая согласно праву государства места обычного проживания ребенка, сохраняется после изменения места обычного проживания на другое государство. Если место обычного проживания ребенка меняется, возникновение родительской ответственности в силу закона в отношении лица, которое еще не несет такой ответственности, регулируется правом государства нового места обычного проживания. Конечно, это касается территорий стран-участниц Конвенции.

Хохлов Вадим Аркадьевич, доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского и предпринимательского права Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Самарский государственный экономический университет»

ВОПРОСЫ ПРАВОВОГО РЕЖИМА ПРЕЖДЕПОЛЬЗОВАНИЯ

Сохранение в нашей правовой системе права преждепользования предопределено как отечественной практикой (в России право преждепользование нормативно предусмотрено с XVII в.), так и положениями Парижской конвенции по охране промышленной собственности. Пункт «В» ее ст. 4 устанавливает возможность введения национальным законодательством норм об охране прав третьих лиц, которые приступили к применению изобретения до заявки правообладателя. В Гражданском кодексе Российской Федерации (далее – ГК РФ) такие нормы предусмотрены в ст. 1361.

После введения в действие четвертой части ГК РФ и формирования достаточно жесткой линии по пресечению фактов контрафактной деятельности обнаружилось, что значительная часть российских предприятий активно использует право преждепользования. В этой связи важно разрешить ряд вопросов, связанных с особенностями правового режима преждепользования.

Прежде всего, следует определить, является ли право преждепользования самостоятельным интеллектуальным субъективным правом, что имеет значение как в плане соотношения с иными охраняемыми законом возможностями, так и с точки зрения способов, форм защиты.

Хотя законодатель прямо по поводу не высказал свое мнение, все же перечень патентных прав, установленный в ст. 1345 ГК РФ, не содержит ссылки на «право преждепользования». При этом оно не может быть отнесено и к «другим» правам, упоминаемым п. 3 данной статьи: названные в нем права могут принадлежать лишь непосредственно автору изобретения, полезной модели, промышленного образца.

По своей теоретической конструкции право преждепользование весьма близко к многочисленным случаям так называемого свободного использования авторских произведений (ст. 1273–1280 ГК РФ), поскольку также допускает использование объекта интеллектуальной собственности без специального разрешения правообладателя на условиях, определенных соответствующей нормой (с указанием автора, источника заимствования и часто без оплаты вознаграждения). Но такой способ использования опирается не на то или иное интеллектуальное право, а на общее нормативное дозволение и собственную общую правоспособность соответствующего лица. Поэтому все случаи свободного использования произведений представляют собою изъятие из сферы действия того или иного исключительного права (ст. 1229, 1270 ГК РФ). Случаи свободного использования изобретений, полезных моделей и промышленных образцов специально не предусмотрены, но выделены действия, не являющиеся нарушением исключительного права (ст. 1359 ГК РФ), по своему нормативно-функциональному значению они близки случаям свободного использования произведений.

Точно также и право преждепользования представляет собою именно изъятие из сферы действия исключительного права патентообладателя. И поэтому нет оснований считать его самостоятельным субъективным интеллектуальным правом. По существу это особая индивидуальная преференция преждепользователю, сохраняющая его прежние экономические возможности при соблюдении условий, названных в п. 1 ст. 1361 ГК РФ.

Данный вывод имеет существенное значение. В частности, поскольку при преждепользовании исключительное права патентообладателя не действует в отношении преждепользователя, то и нет необходимости применять норму абз. 2 п. 2 ст. 1 ГК РФ (об ограничении гражданских прав). Так, если суд заявляет об определенном лимите действий преждепользователя, то он не устанавливает его, а лишь выясняет реально осуществляемый объем дозволенного использования результата или объем «приготовлений», предусмотренных п. 1 ст. 1361 ГК РФ. Одним словом, судебный орган при рассмотрении дела определяет действительные границы преждепользования в конкретной ситуации и делает вывод: вышел или не вышел за их пределы преждепользователь. Саму эту возможность (право преждепользования) суд не устанавливает (не формирует), не сокращает и не увеличивает. Поэтому всякое решение суда, в котором говорится о предельном объеме использования, не может рассматриваться как установление в таких случаях обязанностей отрицательного типа.

Далее следует оценить природу появления такой преференции. Представляется, в целом она предопределена задачей учесть творческую активность национальных производителей и в этом сегменте обеспечить стабильность их экономического положения. Из содержания положений Парижской конвенции ясно, что выделять или не выделять такой режим – компетенция национального законодателя.

Таким образом, именно личные усилия и реальный вклад конкретного преждепользователя являются истинной причиной, вызвавшей появление данного права. В некотором смысле о праве преждепользования можно говорить и как об особой форме поощрения интеллектуальной деятельности.

В этом контексте и должно пониматься положение, высказанное в п. 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 декабря 2007 г. № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности». В принципе, оно имеет близкий смысл, но акцент смещен с личной активности преждепользователя на нормативную природу его возможностей. В любом случае важно исходить из того, что помимо нормы, предусматривающей право преждепользования, необходимо установление факта инициативной и целевой деятельности того лица, которое пусть и не получило патент, но предприняло определенные усилия по решению соответствующей проблемы в индустриальной сфере. Такая возможность носит персональный характер и потому не может быть случая, когда бы право преждепользования возникало у неопределенной группы лиц. Судебный акт, в котором признается наличие такой возможности, является не источником права преждепользования, а только судебной формой признания факта его существования.

Далее. Как известно, закон не устанавливает конкретных форм и способов установления права преждепользования, а равно и его защиты. Анализ судебных дел по этой категории свидетельствует, что вопрос о праве преждепользования обсуждается именно в связи с иском заинтересованного патентообладателя. Более того, чаще всего после подачи иска о нарушении исключительного права следует встречный иск преждепользователя о признании права преждепользования, данные требования обычно рассматриваются в одном процессе. В указанном ранее Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ отмечено, что у преждепользователя имеется также и возможность обращения в суд «об установлении права преждепользования» (п. 8). Следует ли сохранять такое положение дел, в частности, нет ли оснований полагать, что возможность действовать в рамках преждепользования ведет и к признанию права на самостоятельный иск?

Полагаем, ответ должен быть отрицательным уже потому, что, как это выяснено ранее, у преждепользователя нет самостоятельного субъективного интеллектуального права.

Теоретически можно поставить вопрос о формировании особого способа защиты преждепользователя, но совершенно не ясно – с каким предметом. Обычно предъявляемые встречные иски – сомнительны по обоснованности как именно иски (они всего лишь эксцепция на иск). Ведь у преждепользователя есть лишь дозволение действовать в определенном сегменте и в определенном объеме (исключение из монополии правообладателя).

При отсутствии производных ограниченных интеллектуальных прав, аналогичных, например, ограниченным вещным правам, сомнительна возможность сформулировать особый иск об установлении права преждепользования без порождения юридико-технических и логических противоречий.

Поэтому упомянутое «установление права преждепользования» должно исчерпываться или судебным решением одновременного рассмотрения иска правообладателя и встречного иска преждепользователя или рамками особого производства с фиксацией факта совершения известных действий пользователя, использования им тождественного изобретению решения в своем производстве.

Надо учитывать также известное ограничение для рассмотрения такого рода заявлений; если ситуация может быть квалифицирована как «спор о праве», то в силу ч. 4 ст. 221 АПК РФ арбитражный суд оставит заявление без рассмотрения. Однако, если не искажать существо первоочередной задачи, то исходно (в силу самого факта преждепользования) речь идет не о споре о праве между преждепользователем и правообладателем, а только об установлении обстоятельств, названных в п. ст. 1361 ГК РФ. Заявитель не посягает на право другого, он лишь обращается в суд за фиксацией соответствующих обстоятельств (да и «права» у них разные, не одно и то же). Установленные факты по такому делу не предрешают правовых вопросов, хотя и способны обеспечить относительно спокойную реализацию права преждепользования. Разумеется, если правообладателем уже подан иск о нарушении принадлежащего ему исключительного права, то утраченной, по общему правилу, следует считать и возможность рассмотрения заявления в порядке особого производства.

Наконец, исковая форма все же требует состязательности, нарушения прав или потенциальной угрозы нарушения. В случае с преждепользованием этого просто нет, возможный же иск патентообладателя – только сфера предположений. Впрочем, само это предположение весьма шатко по логике, так как исходит из того, что патентообладатель непременно посягнет на правовые возможности другого легитимно действующего лица.

Судя по всему, в ближайшее время не удастся договориться об установлении обязанности преждепользователя извещать правообладателя о факте использования решения. Хотя, думается, это было бы оптимальным вариантом разрешения проблемы; во всяком случае, основная масса потенциальных споров была бы нейтрализована в рамках переговоров и локализована в отношениях «преждепользователь-патентообладатель».

С учетом изложенного, в целом может быть сохранена существующая практика, позволяющая, с одной стороны, защищать правообладателю свои права, и, с другой, активно отстаивать преждепользователю возможность продолжать использования решения.

Следующий аспект. Относительно объема дозволенного использования споры ведутся преимущественно о том, как именно его вычислять в контексте требований п. 1 ст. 1361 ГК РФ. На практике суд обычно указывает конкретное количество единиц продукции, что в целом правильно хотя бы по соображениям определенности. При этом привлекать показатели стоимостного измерения следует весьма осторожно, во всяком случае, рост цен не должен приводить к сокращению возможностей преждепользователя.

Однако в любом случае целесообразно исходить из того, что объем преждепользования законом определяется как некая идеальная величина, которую требуется отыскать и «перевести» в объективные показатели. Они вовсе не обязательно должны опираться лишь на количественный фактор.

При оценке периода времени, которое следует принимать в расчет для установления объема допустимого использования, следует исходить преимущественно из проектных параметров производства, реализующего решение. Так, инженерные и конструкторские изделия в современных условиях не могут не устанавливать целесообразных пределов режима эксплуатации (это делается и по экономическим соображениям, и по соображениям безопасности). Если требуется оценить «критичный порог» применительно к оборудованию, то, например, нельзя рассчитывать период производства с нарушением его целесообразных параметров и исходить из максимально возможного времени работы.

Если же речь идет о решениях, воплощенных в производимой продукции (скажем, о промышленных образцах), то есть официальные данные производственной деятельности (накладные и пр.). Здесь вообще надо ориентировать не на то «сколько произведено», а на выяснение объективной возможности при данных условиях совершить определенное количество «актов использования». Всякое производство имеет свой цикл и временные закономерности (выходные дни, время технического обслуживания, капитального ремонта и пр.).

Был и остается спорным вопрос о том, как именно оценивать существо и содержание «приготовлений», указанных в п. 1 ст. 1361 ГК РФ. С учетом общей направленности закона и смысла права преждепользования, следует исходить из того, что случаи, когда право преждепользование возникает в результате лишь подготовительных действий (а не факта использования решения), должны быть исключительными. Вместе с тем, подобное возможно, соответствует практике большинства стран (если даже и заметны признаки протекционизма).

Недавнее дополнение п. 1 ст. 1361 ГК РФ словами о том, что это может быть и решение, отличающееся от изобретения только «эквивалентными признаками», лишь приравнивает данный случай к «использованию». Важнее, что после этого поставлено слово «либо». Тем самым законодатель в еще более рельефной форме подтвердил, что факта «приготовления» достаточно для возникновения права преждепользования.

Полагаем также, что требуемый уровень «приготовлений» имеется лишь тогда, произведенные затраты в целях использования решения были определяющими и не могут быть компенсированы за счет внутренних резервов без существенного для преждепользователя ущерба. При этом само по себе обладание общепроизводственными возможности, в том числе площадями, энергоисточниками, финансовыми ресурсами, кадровым потенциалом не может быть отнесено к «приготовлениям» по смыслу п. 1 ст. 1361 ГК РФ. Нет оснований учитывать и заключенные контракты или ведущиеся переговоры (исключение, возможно, составляют те случаи, когда продукт, связанный с использованием решения, имеет ограниченное число пользователей). То же касается потенциальной возможности закупки и установки оборудования.

Поэтому наличие приготовлений чаще всего следует из завершенности этапа подготовки, готовности реализовать технологию и приступить к производству при наличии самой технологии (то есть решения, аналогичного защищенному патентом). Поскольку в числе условий преждепользования закон называет также создание тождественного решения «независимо от автора», в состав действий по «приготовлению» неизбежно входят предшествующие производству исследовательские, опытно-конструкторские работы и все то, что относится к стадии научно-исследовательской деятельности. В противном случае не ясно – в чем выражается как наличие решения, так и его независимость от решения, защищенного патентом.

Барков Алексей Владимирович, доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры гражданско-правовых дисциплин Московской академии экономики и права

ПЛЮРАЛИЗМ ФОРМ СОБСТВЕННОСТИ НЕКОММЕРЧЕСКИХ ОРГАНИЗАЦИЙ

Существует мнение, что степень эффективности реализации правосубъектности некоммерческих организаций в целях выполнения уставных задач в значительной мере предопределяется их имущественным положением, материальной базой, «материальной основой деятельности»,⁴⁰ то есть обособленным имуществом как основой их правосубъектности.⁴¹ Представляется, что имущественная обособленность субъектов гражданского права осуществляется в рамках конкретных форм собственности, непосредственно влияющих на их правосубъектность, на характер осуществления имущественных полномочий, оснований возникновения и прекращения права собственности, определенную дифференциацию объектов права собственности, включая их гражданско-правовой режим.⁴² В связи с этим актуальность проблематики форм собственности некоммерческих организаций, в рамках которых осуществляется их имущественная обособленность, сомнений не вызывает. Однако вопрос о том, является ли эта форма коллективной, представляется дискуссионным.

По мнению К. И. Скловского, «породила проблему форм собственности»⁴³ формулировка ч. 1 ст. 212 ГК РФ: «В Российской Федерации признаются частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности», которая в свою очередь основывается на конституционных нормах. Действительно, Конституция РФ и Гражданский кодекс РФ признают и гарантируют равноправие государственной, муниципальной, частной собственности, при этом признавая и «иные» формы собственности, то есть закрепляют положение о плюрализме форм собственности. Представляется, что в Конституции сохранен традиционный для советской правовой системы термин «форма собственности», которой наполнен в большей степени политико-экономическим, чем юридическим смыслом.⁴⁴ Акцент в данном случае законодатель сделал на возможности равного признания и защиты всех легально существующих форм собственности, в том числе и «иных» (легально не закрепленных).

В. А. Рыбаков и В. А. Тархов приходят к выводу, что «иные формы собственности», предусмотренные Конституцией РФ, это «коллективная и личная собственность».⁴⁵ «Коллективная собственность», по мнению авторов, – это собственность одного субъекта, коллектива членов юридического лица, которые юридически равноправны и не имеют права на имущество их юридических лиц.⁴⁶ «Личная собственность», по мнению исследователей, – «это собственность граждан, участвующих (работающих), участвовавших (пенсионеров), будущих участвовать (учащихся) в общественном производстве. Она существует в качестве самостоятельного вида только в формациях, основанных на общественной собственности – первобытнообщинной и социалистической. В иных формациях сливается с господствующей частной собственностью, потому что сегодняшний рабочий, либо кооператор завтра может (хотя и редко) стать предпринимателем. Личная собственность носит в основном потребительский характер, так как не распространяется на средства производства, и поэтому различия в ней у трудящихся не могут быть значительными».⁴⁷ По мнению авторов, о личной собственности говорится в ст. 492 ГК РФ.

В отличие от обозначенной точки зрения, Е. А. Суханов объясняет происхождение форм собственности как экономического понятия, не влекущего различий в содержании прав собственности, и поэтому юридически не значимого. Появление «иных форм собственности», по его мнению, «следует считать результатом недоразумения».⁴⁸ Л. В. Санникова, поддерживая позицию Е. А. Суханова, считает, что в гражданском праве отсутствуют иные субъекты, кроме тех, которые уже названы в ст. 212 ГК РФ, следовательно, по ее мнению, не может быть и «иных форм собственности».⁴⁹ В подтверждение своей позиции Е. А. Суханов поясняет: «Нормальное, юридическое понимание частной собственности, распространенное и в развитых правопорядках, связано «лишь» с его противопоставлением публичной, «казенной» собственности. «Частная» означает «непубличная», и не более того».⁵⁰ С точки зрения К. И. Скловского, «право собственности непосредственно не отражает экономических отношений собственности, даже если последние и существуют».⁵¹ По его мнению, следует осуждать «настойчивые попытки развернуть на базе ч. 1 ст. 212 ГК РФ едва ли не новые отрасли права, оперирующие, главным образом, с «коллективной формой собственности».⁵²

Однако вряд ли целесообразно игнорировать реальность существования форм собственности. В качестве причины неприятия категории «форма собственности» В. Д. Мазаев полагает «мировоззренческую (идеологическую) ангажированность подходов».⁵³ По его мнению, игнорирование форм собственности может иметь негативные последствия: «отказ от форм собственности, от их экономического содержания обедняет правовое регулирование отношений собственности»,⁵⁴ «фактически направлен на канонизацию частной собственности как основы нового строя».⁵⁵ Ученый убежден, что «выведение из предмета правового регулирования социально-экономического содержания форм собственности, понятия формы собственности как самостоятельной категории лишает экономическую и правовую реальность уникальной по своей философской и методологической значимости «интриги» – диалектики частной и нечастной форм собственности как основы соотношения индивидуального и общественного, личной свободы и общественной потребности».⁵⁶ Однако несомненно и то, что при разработке учения о формах собственности необходимо избавиться «от марксистских элементов в анализе форм собственности».⁵⁷

В связи с этим не случайно то, что идея существования форм собственности поддерживается и рядом авторитетных российских ученых. Например, Ю. К. Толстой выделяет формы собственности и соответственно формы права собственности, которые, в свою очередь, разделяются на виды.⁵⁸ В. П. Камышанский справедливо полагает, что «если говорить о границах права собственности либо его пределах, то можно сказать, что они с учетом содержания ст. 209 ГК РФ могут быть установлены отрицательно, а не положительно. Это означает, что право собственности не может быть установлено указанной в законе совокупностью правомочий собственника. Его контуры могут быть обозначены положениями закона и иных правовых актов о том, что собственник не может делать, то есть что собственнику запрещается делать в соответствии с законом… Единого права собственности нет и быть не может».⁵⁹

Таким образом, в научной литературе высказываются по крайней мере две противоположные точки зрения, выражающиеся в: а) отнесении категории «форма собственности» к экономическим дефинициям; невозможности существования иных форм собственности, кроме частной и публичной; и б) зависимости формы собственности конкретного субъекта (физического, юридического лица) от социального характера общественных отношений с участием собственников; выделения понятия «коллективная собственность» как разновидности «иных» форм собственности. Первая точка зрения получила название «теория единого права собственности», вторая – «плюралистическая модель» форм собственности.⁶⁰ В дальнейшем мы также будем придерживаться предложенной классификации.

Сторонники теории единого права собственности полагают, что «достаточно сложно обнаружить правовую специфику субъектов новых, «иных» форм собственности (казачьих общин, религиозных организаций). В существующем правовом поле современной России они не обладают какими-то иными правомочиями, кроме традиционного владения, распоряжения и пользования».⁶¹По мнению А. В. Колпаковой, эти формы собственности «являются не более чем слепками одной из двух основных и общепризнанных форм (частной или публичной)».⁶² «Казачьи общины» или «церковные общества» «должны подчиниться общему режиму владения, пользования и распоряжения имуществом, который присущ любому частному лицу».⁶³ По мнению исследователя, критерием разграничения форм собственности является «разграничение по предназначению»: публичных интересов и интересов частных лиц.⁶⁴ «Если собственник, обладающий собственностью, руководствуется государственными или муниципальными интересами, то здесь присутствует публичная собственность. Если же защищается частный интерес, то речь идет о честной собственности».⁶⁵ В соответствии с этим, по мнению А. В. Колпаковой, перечисленные в ГК РФ многочисленные лица можно условно разделить на две группы: защищающие личные и публичные интересы. К первой группе собственников, по ее мнению, относятся «перечисленные в ст. 213 ГК РФ частные лица (физические и юридические); а ко второй – все существующие публичные образования в лице Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований (ст. 214, 215 ГК РФ)».⁶⁶ Данная позиция разделяется и другими учеными. Ю. Н. Андреев считает, что право частной собственности следует дифференцировать на право частной собственности физических лиц и право частной собственности юридических лиц (коммерческих и некоммерческих организаций).⁶⁷

Сторонники второй теории – «плюралистической модели» форм собственности – выдвигают в защиту своей точки зрения следующие аргументы.⁶⁸

В силу конституционного признания «иных форм собственности» следует признать их объективной реальностью, без ссылок наих «юридическую незначимость». При иной постановке вопроса включение данной формулировки в Конституцию РФ и Гражданский кодекс РФ было бы лишено смысла. Соглашаясь с высказываемым ранее в научной литературе сомнением, что «закрепление какой-либо теоретической конструкции в тексте нормативного акта, пусть даже столь высокого уровня, как Основной Закон, само по себе не может служить неопровержимым доказательством глубокой теоретической обоснованности закрепленного понятия или свидетельством окончательного разрешения спора»,⁶⁹ тем не менее они полагают необоснованным отрицать значения легальных дефиниций «как важнейших и главнейших средств аргументации в юридической науке».⁷⁰

Согласно Закону СССР от 6 марта 1990 г. «О собственности в СССР» (ст. 4) собственность арендных предприятий, кооперативов, акционерных обществ и товариществ, хозяйственных ассоциаций, общественных организаций и других объединений, являющихся юридическими лицами (ст. 10) относилась к коллективной собственности,⁷¹что в недалеком прошлом признавалось современными оппонентами коллективной формы собственности целесообразным: «экономическое понятие коллективной собственности определятся достаточно просто – как принадлежность материальных благ (имущества) коллективу, организованной группе людей, то есть коллективная, а не индивидуальная форма их присвоения».⁷²

Закон «О собственности в СССР» утратил силу лишь с 1 января 1995 г. с введением в действие Гражданский кодекс РФ (Часть 1). Следовательно, в 1993 г., когда принималась Конституция Российской Федерации, законодатель, принимая формулировку «и иные формы собственности», имел в виду и коллективную в том числе, так как в это время она легально существовала.

Гражданский кодекс РФ, кроме краткого воспроизведения в п. 1 ст. 212 процитированного уже пункта Конституции, не содержит слов «частная собственность», употребляя слово «собственность» без прилагательных. В Конституции объединения граждан упоминаются только в связи с частной собственностью на землю. Поэтому утверждение, что частная собственность делится на собственность граждан и юридических лиц, является субъективным мнением, не подтверждаемым пока законом. Юридические лица могут быть частнособственническими, однако немало юридических лиц, основанных на государственной и муниципальной собственности, а также на собственности общественных и религиозных организаций.⁷³

В подтверждение данной позиции А. С. Еганян отмечает, что юридические лица могут создаваться для удовлетворения как частных, так и публичных интересов. Далее А. С. Еганян задает логичный вопрос: «Разве фонд, как некоммерческая организация, создается для удовлетворения частных интересов, если даже законом предусмотрено, что фонд предоставляет различные блага не его учредителям, как, например, дивиденды по акциям – акционерам), а третьим лицам, в силу закона признанным, нуждающимися в этом. Может ли быть здесь частная собственность?»⁷⁴ По мнению исследователя – не может.⁷⁵

Думается, что обе точки зрения, несмотря на серьезную аргументацию, небезупречны. По мнению В. А. Рыбакова, собственность объективно выступает в следующих формах: а) государственная (собственность Российской Федерации, собственность субъектов Российской Федерации); б) муниципальная (собственность различных муниципальных образований); в) коллективная (собственность кооперативов, хозяйственных обществ и товариществ, общественных организаций, религиозных организаций).⁷⁶

На наш взгляд, с точки зрения правового регулирования способы присвоения и распределения собственности в хозяйственных обществах и товариществах по правовой природе ближе к частной собственности, чем к коллективной, что не позволяет полностью разделить теорию коллективной формы собственности В. А. Рыбакова. Трудно также согласиться с позицией А. В. Колпаковой, согласно которой все имущественное обособление всех юридических лиц осуществляется в форме частной собственности, особенно некоммерческих организаций.

В то же время, принимая во внимание позицию А. С. Еганяна, отрицающего частную форму собственности фонда как организационно-правовой формы некоммерческой организации, уместно привести его точку зрения, обосновывающую признание у некоммерческого партнерства коллективной формы собственности. Аргументация ученого заключается в следующем: «Если субъект считает, что единоличное удовлетворение в потребности указанных благ для него выгоднее, он не будет объединяться с другими лицами. Удовлетворяя свой интерес единолично, мы получаем при благоприятных условиях именно то, на что была направлена наша деятельность. Удовлетворяя свой интерес коллективно, мы презюмируем, что наш интерес и результат деятельности в целом могут не совпадать, поскольку коллективный интерес и результат коллективной деятельности образуются через сочетание интересов общества и индивида».⁷⁷ По мнению А. С. Еганяна, «право на имущество может быть признано частным только в том случае, если осуществление его служит интересу отдельного лица и лиц. Простая совокупность лиц, например акционеров, не порождает коллективного образования, поскольку им может называться только та социальная общность, которая объединяет лиц в решении конкретной коллективной задачи в сочетании интересов индивида и коллектива».⁷⁸ В связи с этим, по мнению исследователя, частный интерес членов некоммерческого партнерства поглощается коллективным интересом, что позволяет сделать вывод о том, что право собственности некоммерческого партнерства не может быть признано правом частной собственности.⁷⁹ Соглашаясь с данной позицией, полагаем, что у фонда – публичная форма собственности (но не государственная, а общественная). Однако думается, что и не коллективная форма собственности, так как субстратом фонда как унитарной некоммерческой организации, не основанной на членстве, не может быть коллектив лиц.

Для того чтобы определиться по столь непростому вопросу, существует ли коллективная форма собственности и каковы ее правовые признаки, уместно, на наш взгляд, обратить внимание на идеи, содержащиеся в трудах Вячеслава Игоревича Иванова.

Ученым отмечается, что первое появление термина «коллективная собственность» связывается с принятием в 1989 г. Основ законодательства Союза ССР и союзных республик об аренде (ст. 10) и Закона СССР «О собственности в СССР» (ст. 4). В 1990 г. этот термин применяется и российским законодательством в ст. 3 Закона РСФСР «О собственности в РСФСР». В. И. Иванов отмечал: «Названное понятие в традиционной советской доктрине было связано непременно с коллективным субъектом – юридическим лицом: арендным предприятием, кооперативом, колхозом, некоторыми общественными организациями, профсоюзами. Юридические лица, образованные на базе этой квази-негосударственной собственности, признавались субъектами права собственности наряду с государственными юридическими лицами носителями иных вещных прав – оперативного управления и полного хозяйственного ведения с иными правовыми режимами».⁸⁰ Однако уже в 1995 г. правовой статус коллективной собственности, просуществовав легально всего лишь пять лет с момента своего законодательного закрепления, был упразднен. В ходе активной научной дискуссии по обсуждению Проекта ГК РФ пришли к выводу, что в легальном правовом статусе коллективной собственности «нет необходимости, поскольку он полностью охватывается нормами об общей собственности»⁸¹ или «поглощается специальным субъектом – юридическим лицом».⁸²

Вячеслав Игоревич полагал возможным признать весомость аргумента лишь в случае обоснованности утверждения о «тождественности коллективной и общей собственности». В этом случае введение термина «коллективная собственность» представляло бы терминологическое нагромождение.⁸³ Проверяя убедительность тезиса, выдвинутого противниками института коллективной собственности в российском праве, исследователь пришел к выводу, что «с некоторой натяжкой» в отношении отождествления коллективной и общей собственности можно говорить лишь о собственности нескольких граждан, «принудительно соединенных неделимостью вещи или законодательным запрещением деления конкретного объекта права собственности, например, земли».⁸⁴ Однако режим общей долевой или совместной собственности исчезает, если перенести анализ от граждан как субъектов права собственности к юридическим лицам. По мнению исследователя, «сразу обнаруживается, что понятие долевой или совместной собственности невозможно применить к конструкции юридического лица. За фигурой юридического лица не может быть коллектива, а потому у юридического лица не может быть и коллективной собственности».⁸⁵ То есть «не применимое к юридическому лицу понятие коллективной (общей) собственности делает совершенно бессмысленным наличие этого термина в законодательстве».⁸⁶

Вместе с тем, полагал В. И. Иванов, «многообразие духовных идеологических отношений, лежащих, в частности, в основе общины, нуждается в правовых конструкциях, которые не могут быть сведены ни к фигуре юридического лица, ни к общей собственности».⁸⁷ Ранее в своей работе «Община как субъект права» исследователь выводил следующие существенные признаки общины: а) признание в законе наличия некоторой общности людей с наделением их правами, не сводимыми к правам каждого из членов данной общности; б) наличие двух или более людей; в) осознание людьми общности своего единства; г) единая направленность воли людей; д) единая воля выражена одним волеизъявлением – коллективным обращением; е) обращение адресовано: ветвям государственной власти; органам государства; должностным лицам; другим организациям и их органам; юридическим лицам и органам местно самоуправления.⁸⁸ По мнению В. И. Иванова, не обладая статусом юридического лица, имея имущество только в пользовании, все церкви в Советском Союзе попадали под данное определение общины.⁸⁹

Община может формироваться, основываясь на вере, национальной принадлежности, этнокультурной общности, родственных связях, политических взглядах и идеях. Однако главное, на что следовало обращать внимание, по мнению В. И. Иванова, – это то, что в этом случае «цель объединения людей носит неимущественный характер даже тогда, когда соединяется и какое-то имущество».⁹⁰ Вместе с тем «для осуществления важнейших духовно-неимущественных прав общине необходимо имущество, коллективная собственность, и не юридического лица как субъекта права, и, одновременно, не как общая собственность двух или более граждан».⁹¹

Таким образом, под коллективной собственностью В. И. Иванов понимал владение, пользование и распоряжение имуществом для осуществления духовно-идеологических целей».⁹² В качестве важнейшего признака коллективной собственности ученый называл «неделимость имущества общины».⁹³ Исследователь пояснял, что это имущество никогда не может перейти в частную собственность члена общины. До тех пор, пока община существует, ее имущество не подлежит делению между ее членами. Даже в том случае, если выход или исключение из общины сопровождается выделением имущества, то размер его определяет не закон, а сама община. В принципе неделимая коллективная собственность общины «по природе предназначена обслуживать общие духовные ценности расходоваться только для осуществления коллективных прав, не сводимых к правам каждого члена общества».⁹⁴ Неделимость имущества общины обусловливается тем, что коллективная собственность прекращается с прекращением существования общины. В этом случае должно быть предусмотрено «правопреемство государства или однородной общины, но не физических или юридических лиц».⁹⁵ Следовательно, правовая природа коллективной собственности общины – публичная, а не частная. «В ней, как и в государственной собственности, находят свое выражение имущественные интересы общины в целом».⁹⁶ Община как целое, по мнению В. И. Иванова, «имеет интересы (в том числе имущественные), принципиально отличные от интересов каждого члена общины как гражданина или собственника».⁹⁷ Именно в этом, по мнению ученого, и состоит «смысл духовно-добровольного объединения людей».⁹⁸ При этом хотелось бы обратить внимание еще на один важный вывод, сделанный В. И. Ивановым. По его мнению, некоторые общины могут обладать и статусом юридического лица,⁹⁹ например, некоторые казачьи общины, малочисленные народы России. Однако религиозная община, политическое движение, этнокультурные, а также многие другие людские общности не могут быть сведены только к фигуре юридического лица. В данном случае основой объединения является духовная сфера: «тут не «производственный интерес», а духовная потребность как цель объединения, не имущественный вклад на первом месте, но вера или идея. Идея порождает имущественную потребность, духовную или родственную общность, а не наоборот».¹⁰⁰

Таким образом, в качестве основных признаков, присущих коллективной форме собственности, Вячеслав Игоревич Иванов называет: 1) объединение не по имущественному, а по духовно-добровольному признаку; 2) публично-правовая, а не частная природа собственности имущества; 3) неделимость имущества и невозможность преобразования его в частную собственность; 4) наличие воли коллектива (двух или более лиц); 5) возможность существования как в статусе юридического лица, так и без него.

Первое, на что обращается внимание, – это отнесение сторонниками «теории единого права собственности» имущества ряда некоммерческих организаций к частной форме собственности (общественных, религиозных, политических и других организаций). Правовая природа и уставные цели у данных видов некоммерческих организаций отличаются от частных коммерческих юридических лиц. У некоммерческих организаций более выражен социально-политический характер присвоения и распределения собственности. Их предпринимательская деятельность носит вспомогательный характер по отношению к уставной (основной) деятельности. Способ присвоения и распределения собственности в большей степени ориентирован на обеспечение общественных (публичных) интересов. По мнению В. Д. Мазаева, формы собственности данных некоммерческих организаций ближе к государственной и муниципальной форме.¹⁰¹

В законе «О некоммерческих организациях» предусматриваются мероприятия по государственной поддержке социально ориентированных организаций.¹⁰² В соответствии со ст. 31.1 Закона оказание поддержки социально ориентированным некоммерческим организациям возможно в виде финансовой, имущественной, информационной и консультационной помощи, а также в форме предоставления социально ориентированным некоммерческим организациям льгот по уплате налогов и сборов в соответствии с законодательством о налогах и сборах (п. 3.2).

Эти меры свидетельствуют о том, что государство признает важное значение данных некоммерческих организаций в формировании гражданского общества, способность осуществлять публичные дела, дополняя публичную власть. В связи с этим, по мнению В. Д. Мазаева, следует в Конституции РФ закрепить формы собственности общественных объединений по аналогии с Конституциями развитых европейских стран.¹⁰³ В данном случае точка зрения В. Д. Мазаева не противоречит позиции В. И. Иванова, полагающего, что имущество общин должно «иметь законное признание» – «получить статус коллективной собственности».¹⁰⁴

В научной литературе существует точка зрения, согласно которой некоммерческие организации действуют на базе коллективной формы собственности.¹⁰⁵ Однако думается, что подобное обобщение вряд ли уместно в отношении всех некоммерческих организаций и не учитывает многообразия форм их собственности. В настоящее время существует достаточно большое количество теорий юридических лиц. Однако в отношении некоммерческих организаций «ни одна из них не может быть признана единственно верной, некой истиной, не имеющей исключений и оговорок».¹⁰⁶

Е. А. Суханов, последовательно отстаивающий теориюединого права собственности, считает, что юридическое лицо есть суть персонифицированного имущества, за которым закон признает свойства субъекта права. В связи с этим главным качеством юридического лица является имущественная обособленность, а подлинным юридическим лицо может быть лишь тогда, когда оно выступает в гражданском обороте в качестве собственника имущества.¹⁰⁷ Имущество юридического лица предназначено для уменьшения риска имущественных потерь для учредителей (участников юридического лица) «путем переложения возможной ответственности за результаты своей деятельности на созданный ими новый субъект права – юридическое лицо».¹⁰⁸ Данная теория Е. А. Суханова получила название «теория целевого персонифицированного имущества».

Эта точка зрения является, несомненно, обоснованной и, в частности, в отношении коммерческих организаций, являющихся профессиональными участниками гражданского оборота, нами поддерживается. Однако в отношении некоммерческих организаций, в которых на первый план выступает не материальная (имущественная) составляющая, а удовлетворение неимущественных потребностей, теория Е. А. Суханова имеет исключения и не может быть безоговорочно принята.

Если в отношении коммерческих организаций законодатель предъявляет требования к наличию уставного (складочного) капитала, к сроку и порядку его формирования, то для подавляющего большинства некоммерческих организаций (за исключением потребительского кооператива) данные требования к моменту регистрации, да и в последующем, нормативно не предусмотрены. Многие некоммерческие организации на протяжении всего своего существования не обладают никаким обособленным имуществом и не выступают участниками имущественных правоотношений. Более того, общественные объединения в соответствии с законом могут вообще не обладать статусом юридического лица и функционировать без государственной регистрации.¹⁰⁹ В связи с этим следует поддержать точку зрения Т. В. Сойфер, согласно которой приведенные примеры свидетельствуют «отнюдь не о недостатках теории персонифицированного имущества, а о ее ограниченном использовании».¹¹⁰ В то же время в отношении потребительских кооперативов или обществ взаимного страхования «она вполне применима».¹¹¹ По мнению исследователя, «определить сущность некоммерческих организаций как юридических лиц только на основе анализа структуры, принципов управления и других признаков, присущих их отдельным организационно-правовым формам, не представляется возможным. Во-первых, ввиду многообразия таких форм и наличия между ними принципиальных различий. А во-вторых, в силу того, что основная деятельность некоммерческих юридических лиц, влияющая на формирование у них специфических признаков, находится за рамками гражданского права и предполагает оперирование нецивилистическими, а иногда неправовыми категориями».¹¹²

Ввиду многообразия некоммерческих организаций, на наш взгляд, существует и многообразие, плюрализм форм собственности, в рамках которых происходит их имущественное обособление. В связи с этим представляется, что не у всех некоммерческих организаций имущество находится в коллективной собственности. Думается, что возможно сосуществование в рамках «иных» форм собственности некоммерческих организаций: частная, публичная и коллективная формы собственности, которые, в свою очередь, могут быть также дифференцированы на общественную, кооперативную, сакральную и т. д.

Имущество некоммерческим организациям необходимо для удовлетворения многообразных интересов, которые не могут сводиться только к имущественным: частным и публичным. Раскрытие сущности правовой природы некоммерческих юридических лиц и форм их имущественного обособления «возможно лишь посредством выявления их общественного предназначения и социально-экономической роли; определения круга тех интересов, которые обеспечиваются деятельностью данных организаций; установление лиц, выражающих волю организации, и условий, при наличии которых она приобретает реальную возможность к функционированию, к участию в отношениях, причем регулируемых не только гражданским правом».¹¹³

В настоящее время в ГК РФ легализован закрытый перечень организационноправовых форм некоммерческих организаций.¹¹⁴ Некоммерческие корпоративные организации могут быть созданы в организационно-правовых формах потребительских кооперативов, общественных организаций, ассоциаций и союзов, товариществ собственников недвижимости, казачьих общин, а также общин коренных малочисленных народов (ст. 116). В состав некоммерческих унитарных организаций включены фонды, учреждения, автономные некоммерческие организации, религиозные организации (параграф 5 «Некоммерческие унитарные организации»).

На наш взгляд, к организациям, обладающим коллективной формой собственности, согласно признакам, сформулированным В. И. Ивановым, относятся: общественные организации, ассоциации и союзы, казачьи общины, общины коренных малочисленных народов России, религиозные организации. Это организации, выражающие коллективные, публичные, «духовно-идеологические»,¹¹⁵ а не частные интересы.

Однако представляется, что в первую очередь фонды, а также автономные некоммерческие организации вряд ли возможно отнести к организациям, имущественное обособление которых осуществляется в рамках коллективной собственности, поскольку это – унитарная организация. Имущество этих организаций не служит интересам коллектива их учредителей, а предназначено для достижения уставных некоммерческих целей, имеющих социально значимый характер, ради которых создана унитарная некоммерческая организация. Фонд и автономная организация – это организационно-правовые формы организаций, не имеющих членства. Объединение коллектива лиц в данных организациях невозможно. Участие учредителей в их деятельности и управление ими (в частности, в фонде) не является обязательным и в большинстве случаев не предполагается.¹¹⁶ Между унитарной организацией и ее пользователями, а также между самими пользователями коллективных (корпоративных) имущественных и личных неимущественных отношений не возникает.¹¹⁷ Содержание деятельности данных некоммерческих организаций направляется волей государства, но определяется не публичным, а общественным интересом. Поэтому представляется логичным признать за данными организациями общественную форму собственности.

В связи с этим думается, что включение религиозных организаций в группу организационно-правовых форм, регламентируемых параграфом 5 «Некоммерческие унитарные организации», не вполне логично. По своим признакам, определяющим правовую природу, религиозная организация близка к общественныморганизациям, основанным на членстве. На наш взгляд, религиозная организация соотносится с общественной, как частное и общее. Это корпоративная, а не унитарная организация. Следовательно, это недоразумение нуждается в исправлении. Религиозная организация, несомненно, принадлежит к группе юридических лиц, собственность которых – коллективная. Возможна и дальнейшая дифференциация форм собственности. Думается, что у религиозной организации имущество находится в коллективной – сакральной собственности.

Сторонники плюралистической модели форм собственности считают, что у кооператива собственность – коллективная. По мнению М. М. Капуры, «имущественная обособленность кооперативов осуществляется в рамках коллективной (корпоративной) формы права собственности, непосредственно влияющей на их правосубъектность».¹¹⁸ Однако на наш взгляд, в отношении потребительских кооперативов и товариществ собственников недвижимости следует поддержать точку зрения сторонников «теории единого права собственности» и признать за ними частную форму собственности. Потребительский кооператив – это добровольное объединение граждан и юридических лиц на основе членства, но с целью удовлетворения в первую очередь материальных, а не духовных (идеологических) потребностей. Потребительский кооператив, несмотря на то, что законодатель относит его к особой форме некоммерческих организаций, отчасти обладает признаками, характерными и для коммерческих юридических лиц, регулярно участвующих в имущественных отношениях.¹¹⁹ В связи с этим потребительские кооперативы вряд ли можно отнести к организациям с коллективной формой собственности, удовлетворяющим требованиям В. И. Иванова, «осуществляющим владение, пользование и распоряжение имуществом для осуществления духовно-идеологических целей».¹²⁰ Товарищество собственников недвижимости – разновидность кооператива¹²¹ и также имеет частную форму собственности.

В отношении учреждения, как частного, так и публичного, как единственной организационно-правовой формы несобственника своего имущества, рассуждать о форме собственности, думается, не вполне корректно. Допускаем, что наша классификация, возможно, не учитывает всего многообразия форм собственности выделенных для анализа организационно-правовых форм некоммерческих организаций, что лишний раз подчеркивает нашу позицию о плюрализме форм собственности. Однако данный подход не противоречит точке зрения о существовании коллективной формы собственности, легальное закрепление которой в целях устранения дискуссий представляется целесообразным в связи с ее социальноэкономической значимостью.

Волков Александр Викторович, доктор юридических наук, профессор, главный научный сотрудник научно-исследовательского центра Московской академии экономики и права

ПРАВОВЫЕ СРЕДСТВА ЗАЩИТЫ ОТ ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЯ ПРАВОМ

C 1 марта 2013 г. вступила в силу новая редакция ст. 10 ГК РФ, согласно которой не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Как видно из текста приведенной нормы злоупотребление правом запрещается, начиная с самой простейшей формы – шиканы и заканчивая «схемными» действиями, совершенными в обход закона.

О шикане нет смысла много говорить, поскольку это редчайшая форма злоупотребления правом и встречается она в основном в семейных либо соседских отношениях. Римские источники приводят пример со сдиранием гипса со стен проданного дома или «злое» перекапывание водоносной жилы, ведущей к соседу по земельному участку. В современном мире – это чаще всего громкая музыка назло соседу, лай собак и т. п.

Обход закона, наоборот, сложнейшая и самая труднораспозноваемая форма злоупотребления правом (может поэтому законодатель в третьем чтении добавил к обходу закона слова «с противоправной целью» как будто существует обход закона с правомерной целью?). Для примера можно привести ситуацию по газовому контракту России и Украины связанную с «виртуальным реверсом» газа.

Ряд стран Европейского союза, получая дополнительный газ на границе с Украиной, заявляют о переходе права собственности на него и о своем желании поставлять его обратно на Украину. В качестве правового обоснования они ссылаются на Хартию о свободе торговли в Европейском союзе, на принципы ВТО и, соответственно, на свою «безграничную свободу» распоряжаться этим газом. Внешне, вроде бы все логично, кроме одного – цели недобросовестные. А на этот счет в той же Европе существует много регламентов и конвенций, направленных на запрет подобных явлений, связанных с обходом закона.¹²² Надо иметь ввиду, что дополнительные объемы газа в этой хитрой схеме покупаются не для собственных нужд, а для поддержания длящегося правонарушения со стороны Украины по отношению к Российской Федерации. Другими словами, реверсант, передавая газ в обход контракта и правил честной торговли, стимулирует правонарушителя к уклонению от оплаты за поставленный газ и от ответственности за нарушение контракта.

Есть и более простые примеры обхода закона: например, заключение брачного контракта в преддверии претензий кредиторов к одному из супругов. Статья 170 ГК РФ не всегда справляется с этим искусственным правовым режимом. Тоже самое с отчуждением недвижимости по заниженной цене с обходом преимущественного права при покупке долей или акций (через дарение, например, сначала одной акции).

Классический обход закона – это создание оффшорных компаний на Кипре, Сейшельских островах, Багамских островах и т. п. В этом случае совершается ряд раздельных по форме, но связанных по цели юридических действий – создание через подставное лицо субъекта права, назначение фиктивного директора, заключение договора банковского счета, получение электронных ключей для управления им по удаленном доступу и т. п. И только лицо в Москве, реально осуществляющее перевод денежных средств через «границу» государств, достигает того, что задумало, – уклонится от уплаты различных налогов по доходам, извлеченным в России.

Все примеры обхода закона объединяет один признак – создаются различные «сделочные» формы для прикрытия злоупотребительных действий либо используется специальный «каскад» договоров (т. е. схемы), которые можно оценить только в совокупности, поднявшись до таких теоретических понятий как цель и избранное средство. При этом «перелив» первого в последнее у субъекта злоупотребления происходит еще на стадии превращения осознанного интереса в конкретную цель. Определив цель, субъект приступает к формированию плана, программы своих действий. На этом этапе избираются средства, пути и способы для достижения поставленной цели. Намерение, о котором упоминает ст. 10 ГК РФ, представляет собой уже непосредственную установку субъекта на действие с идеально выработанным планом поведения. Намерение – это субъективно-объективная, пограничная категория, отвечающая за средства для достижения поставленной цели. В намерении проявляются средства и, наоборот, избранные средства говорят о намерениях субъекта. Выявляется особое взаимодействие: «потребность – интерес – цель – правовое средство – намерение – воля». Но в нем не всегда находится место для такой категории как законное (добросовестное) намерение.

Правовые нормы в условной мере сами являются программой, матрицей действий, формируя по предметам те или иные права и обязанности. Поэтому участникам правоотношений в большинстве вариантов необходимо лишь избрать, скопировать «готовую форму» поведения. При злоупотреблении правом действия лица характеризуются как «намеренно злые». При «злом» умысле, т. е. намерении, субъект в цепи «потребность – интерес – цель – правовое средство – намерение – воля», нарушая общепринятое значение права, заменяет «цель – правовое средство» на «неправовая цель – правовое средство». Особенностью является при этом то, что в уже незаконном (недобросовестном) намерении и воле субъекта «наличествует» внутренняя, скрытая, неправовая цель, прикрытая следом внешне легальным правовым средством. Таким образом, прежде чем поведение субъекта права проявится «вовне», т. е. в волеизъявлении, в самом субъекте происходят сложные волевые процессы, в результате которых происходит гетерогония (подмена) цели. Для гражданского права в целом и особенно для проблематики злоупотребления правом небезразлично, чем обусловлены уже объективированные те или иные действия субъекта права, поскольку от их упречности напрямую зависит и квалификация действий в качестве злоупотребления правом.

Итак, чтобы квалифицировать те или иные действия как злоупотребление правом, необходимо обратиться к намерению субъекта, т. е. к этапу мысленного планирования действий и выбору средств для достижения цели, ибо там, а не гденибудь вовне, формируется истинная цель лица как субъекта права. Намерение здесь проявляется уже как преддействие, как сформировавшаяся цель с необходимыми, формально законными средствами для ее достижения. Именно в этом аспекте состоит основное отличие от мотива и именно в нем следует понимать закон при применении норм о злоупотреблении правом, а не отговариваться неясностью, туманностью и множественностью намерений. Пока есть единство, где для законной цели избирается законное средство, то полноценно работает и система гражданского права. Если цель у участников создаваемых гражданских отношений абсолютно законна, но неверно «подобраны» средства права, то налицо стандартное, т. е. обычное гражданское правонарушение. Но, если конечная цель незаконна, а для ее достижения используются внешние законные, частные, «изъятые» из общей системы права неполноценные, формальные правомочия (т. е. средства), то это состояние неумолимо должно квалифицироваться в качестве злоупотребительного поведения.

Но если вернуться ближе к анализу ст. 10 ГК РФ и к более распространенным, но не прописанным в ней средствам злоупотребления правом, то необходимо прежде обратить внимание на п. 3 и п. 4 ст. 1 ГК РФ – при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно; никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. Мало кто обращает внимание, но это правило в немалой степени касается и самой ст. 10 ГК РФ, когда она сама превращается в средство для злоупотребления правом. Надо сказать, что в правоприменительной практике – это надвигающаяся проблема, когда ст. 10 ГК РФ используют как «палочку-выручалочку» и со ссылкой на нее «убивают» любое субъективное право.

Несмотря на то, что запрет на злоупотребление правом – это универсальный принцип, тем не менее, ст. 10 ГК РФ – это норма-одиночка, она любит работать одна в правоприменительной деятельности. Хотя есть и исключения, когда ст. 10 ГК РФ подключается в основание наравне со ст. 168 ГК РФ «Недействительность сделки, нарушающие требования закона» или со ст. 421 ГК РФ «Свобода договора», поскольку злоупотребление правом есть всегда недобросовестные действия, связанные с использованием права в ситуациях правовой неопределенности.

Если вернуться к вопросу о средствах злоупотребления правом, то в теории нет единства мнений о средстве злоупотребления правом. Ряд радикальных ученых вообще не признают злоупотребление правом правонарушением и относят это явление к правомерным действиям.¹²³

Существует другая позиция о том, что нормы права можно использовать только по назначению, а неверное использование норм права – это всего лишь ошибки правоприменения.¹²⁴ Возникает закономерный вопрос: а если это не ошибка, а сознательный подбор средств злоупотребления? И что тогда для злоупотребляющего правом лица является предметом злоупотребления: субъективное право или только юридическая обязанность, действие или, кроме того, бездействие, нормы права или, кроме того, условия договоров, только права или, кроме того, квазиправа (секундарные) или несозревшие права (законные интересы) и т. п.?

Надо сказать, что одновременно и средством и источником злоупотребления правом в разных вариациях являются две глобальные вещи: в первую очередь это – несовершенство (т. е. пороки) самих норм права и второе – собственно юридический формализм норм права, т. е. практически вся правовая «ткань» гражданского права со всеми его правовыми конструкциями, понятийными и функциональносистемными связями.

С классической точки зрения к предпосылкам злоупотреблений, в конечном итоге, к средствам злоупотребления правами чаще всего относятся: а) высокая неопределенность принципов и общих норм гражданского права; б) наличие пробелов в гражданском правовом регулировании; в) коллизии между правовыми режимами в форме противоречий и конкуренций; г) ошибки функциональных связей (ошибочные или неясные ссылки и отсылки); д) нарушение баланса (приоритета) между законами и подзаконными актами. И тем не менее, в этом поле злоупотребление правом, например в форме обхода закона, уже не возникает, поскольку злоупотребляющее правом лицо, хорошо ориентируясь в этой неопределенности, непосредственно, т. е. без обхода использует ее для реализации своей незаконной цели. Квалифицированное системное толкование норм гражданского права, в этом случае, так же как и при обходе закона, не входит в планы лиц, использующих системные ошибки в своих злоупотребительных целях. Но при обходе закона эксплуатируются уже не ошибки права, а его внешняя и внутренняя структура (построение), его формализм и возникающая, в связи с этим, неизбежная неопределенность (неконкретность). Вот почему обход закона – это высшая форма злоупотребления правом, связанная с недобросовестным использованием управомоченным лицом любых действующих понятийно-системных средств гражданского права и направленная на достижение, в действительности, запретного результата. Другими словами обход закона – это намеренное формирование недобросовестными лицами каскада сделок (либо их условий) с целью избегания урегулированного нормами права воздействия на их фактические правоотношения. При этом речь может идти и о притворности, и о мнимости, и о фиктивности подобных действий, прямо не нарушающих конкретных запретных или обязывающих норм права, но в совокупности направленных на их обход.

Отсюда средством (если смотреть со стороны субъекта злоупотребления) или предметом (если смотреть со стороны пострадавшего) может быть и право и обязанность, и действие и бездействие, и общий принцип и частная норма, и полноценное субъективное право и секундарные или потестативные права, и право на заключение и право на расторжение договора, и законотворческие ошибки и идеально изложенные нормы права (ст. 421 или ст. 10 ГК РФ) и так – до бесконечности.¹²⁵ Все зависит от уровня изощренности субъекта злоупотребления правом.

Надо отметить грустную тенденцию к тому, что изощренность, выдумка и хитрость злоупотребляющего лица превозносится как «высший пилотаж», т. е. признак высокой квалификации юриста. В действительности в большинстве ситуаций – эта иллюзия или свидетельство ограниченности юридического ума, не умеющего или не желающего подобрать необходимый правовой инструмент.

Емелькина Ирина Александровна, д. ю.н., заведующая кафедрой гражданского права и процесса ФГБОУ ВПО национальный исследовательский «Мордовский государственный университет им. Н. П. Огарева»

ПРАВО ЗАСТРОЙКИ ЧУЖОГО ЗЕМЕЛЬНОГО УЧАСТКА ЮРИДИЧЕСКИМ ЛИЦОМ: ПРОБЛЕМЫ И ПЕРСПЕКТИВЫ РАЗВИТИЯ

В последнее время активно обсуждается вопрос о введении в российский правопорядок возможности строительства на земельном участке, принадлежащем на праве собственности другому лицу в силу вещного права застройки. Легитимация данного права предложена Концепцией развития гражданского законодательства РФ, Проектом Федерального закона № 47538–6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации».¹²⁶

Известно, что в настоящее время перечень прав юридических лиц на земельный участок для ведения строительной деятельности весьма скуден: право собственности и аренда (для бюджетных учреждений, органов власти и управления и казенных предприятий – постоянного бессрочного пользования). Для реализации одних целей бизнес выкупает земельные участки в собственность (как правило, при строительстве крупных имущественных комплексов, под приватизированными предприятиями, в сельском хозяйстве при приобретении долей (паев) на сельскохозяйственные земельные участки). Для осуществления других целей юридические лица, как правило, не приобретают право собственности, используют участки земли на других правах, производных от собственности (ограниченных вещных правах или обязательственном праве аренды) (например, при строительстве средним и малым бизнесом торговых, офисных, производственных и других объектов).

К сожалению, на сегодняшний день в отечественном правопорядке недостаточноправовых инструментов, способных учесть особенности всех этих разнообразные нужды юридических лиц.

На научном семинаре, посвященном анализу права застройки,¹²⁷ представитель практикующих юристов заявил относительно предлагаемого законопроектом об изменении ГК РФ права застройки, что оно может стать привлекательным правовым институтом для бизнеса. В случае закрепления в законе прозрачности и публичности права застройки для кредитных организаций вещное право застройки будет более надежным обеспечительным средством, нежели право аренды.

Не секрет, что сложившийся правовой механизм аренды для строительства весьма удобен для определенных кругов и дает возможность весьма широкого усмотрения для представителей государственных и муниципальных органов, имеющих полномочия в сфере оформления отношений по застройке земель. Зачастую аренда земельного участка под строительство имеет краткосрочный характер (3–5 лет). По окончанию срока действия договора аренды застройщик вынужден обратиться к государственному служащему с заявлением о продлении срока договора аренды, продление зависит от усмотрения чиновника. Отношения по пользованию землей на праве аренды под построенным домом также не вполне устраивают застройщиков: от усмотрения публичных властей происходит возможность выкупа земельного участка, арендная плата, пролонгация договора.

Но, следующий момент: безупречна ли предлагаемая проекта Федерального закона об изменении ГК РФ правовая конструкция права застройки? Ряд положений направленных на усовершенствование норм проекта ГК РФ о праве застройки следует высказать.

Необходимо отказаться от «временной» собственности застройщика на построенные объекты на период действия права застройки.¹²⁸ Безусловно, это сделать непросто, поскольку менталитет русского человека построен так, что, несмотря на отсутствие каких либо гарантий все равно пусть уж лучше будет право собственности на строения, возведенные на чужой земле, чем ограниченное вещное право. Думается, что при законодательном закрепление права на строение, возведенное в силу застройки необходимо обращение к классической конструкция, согласно которой, строение становится составной частью права застройки и всюду следует его судьбе. В силу принципа приращения все возведенное на чужой земле поступает в собственность владельца участка. И, в данной ситуации не нужно пугать застройщика тем, что возведенный объект будет принадлежать ему на праве застройки. Дело в том, что механизм права застройки таков, что права застройщика гораздо больше защищены от действий собственника земли и третьих лиц, чем при праве строительной аренды. Застройщик (суперфициар) защищен от злоупотреблений и со стороны собственника земли. Право собственности владельца земли под построенным объектом, как говорили еще римляне будет «голым», т. к. он не может вмешиваться в дела застройщика. Его права заключаются в требовании внесения платы за право застройки, а также в контроле над выполнением суперфициаром условий права застройки (возведение строения в соответствии с договором, не допускать ухудшения участка и др.).

Требует дальнейшего осмысления вопрос введения права застройки при строительстве многоквартирных домов. Пункт 3 ст. 300 проекта Федерального закона об изменении ГК РФ устанавливает правило, согласно которому лицо, имеющее право застройки, вправе отчуждать третьим лицам помещения в здании, возведенном на основании права застройки. При этом собственники помещений с момента государственной регистрации права собственности на помещение признаются участниками права застройки (за исключением случаев, когда они приобретают долю в праве общей собственности на земельный участок в соответствии с п. 2 или 3 ст. 298.6 настоящего Кодекса), а их права определяются в соответствии с главой 19.4 «Право собственности на помещения»

В соответствии с п. 2 ст. 298.6 проекта Федерального закона об изменении ГК РФ собственник жилого помещения или нежилого помещения в многоквартирном жилом доме приобретает долю в праве собственности на находящийся в государственной или муниципальной собственности земельный участок с элементами озеленения и благоустройства, на котором расположено здание, с момента государственной регистрации его права собственности на помещение.

Пункт 3 ст. 298.6 ГК (в редакции указанного законопроекта) устанавливает то, что собственники нежилых помещений в зданиях, расположенных на земельном участке, находящемся в государственной или муниципальной собственности, за исключением собственников нежилых помещений в многоквартирных жилых домах, вправе требовать выкупа соответствующего земельного участка в общую долевую собственность в порядке, предусмотренном законодательством о приватизации.

Таким образом, п. 3 ст. 300 проекта Федерального закона об изменении ГК РФ устанавливает ряд важнейших правил.

Во-первых, жилые и нежилые помещения в здании, построенном в силу права застройки, признаются собственностью застройщика и он вправе произвести их отчуждение.

Во-вторых, приобретатели помещений с момента государственной собственности на помещение приобретают долю в праве застройки. Эта ситуация возможна только для земельных участков, находящихся в частной собственности.

В-третьих, не приобретают долю вправе застройки, приобретатели помещений в здании, построенном на находящимся в государственной и муниципальной собственности земельном участке, т. к. они, с момента государственной регистрации права собственности на помещение приобретает долю в праве собственности на находящийся в государственной или муниципальной собственности земельный участок с элементами озеленения и благоустройства, на котором расположено здание (по аналогии с арендованным земельным участком). В данном случае с момента регистрации права собственности помещения в здании право застройки прекращает свое действие.

Зачем тогда вообще разрешать строительство многоквартирных домов на долгосрочном праве застройки, если оно автоматически прекращается с момента оформления права на помещение? Если земельный участок переходит в общую долевую собственность владельцев помещений, может быть, для таких случаевсохранить право аренды земельного участка? Видимо, право застройки следует устанавливать для тех случаев, когда собственник земли, предоставленной под застройку, заинтересован в сохранении своего права собственности, иначе бы он просто продал земельный участок. Цель установления права застройки – в длящемся обременении права собственности на земельный участок, а в не трансформации права застройки в право собственности с момента регистрации права собственности на жилое помещение.

По другому решается вопрос, если собственники помещений не приобрели доли в праве собственности на земельный участок под зданием, возведенным в силу права застройки. В этой ситуации собственники помещений с момента государственной регистрации права собственности на помещение признаются участниками права застройки (п. 3 ст. 300 проекта Федерального закона об изменении ГК РФ).

За рубежом, в частности в Германии также используется право застройки для строительства многоквартирного дома. Законом Германии «О праве собственности на жилое помещение и праве длительного пользования жилой площадью» от 15 марта 1951 г. (в ред. 7 июля 2009 г.) владельцы обособленных жилых и нежилых помещений признаны участниками долевой собственности на здания (многоквартирный дом или здание, используемое для нежилых целей).¹²⁹ Однако для участия в гражданских правоотношениях право каждого владельца помещения при помощи фикции рассматривается как «особая жилищная собственность (Sondereigentum an einer Wohnung)».

Таким образом, по германскому праву предоставляется доля в праве общей собственности, которая путем фикции определяется как особая собственность. Однако германский образец права застройки многоквартирного дома не вполне приемлем в российских реалиях, ибо в нашем праве квартиры и нежилые помещения признаны самостоятельными объектами прав. В свою очередь, можно утверждать, что признание по российскому законодательству квартиры объектом права – ни что иное, как юридическая фикция, которая, прежде всего, в связи отсутствием других правовых конструкций, тем не менее, прижилась в нашей практике.

Интересно заметить, что в проекте Концепции развития гражданского законодательства РФ о вещном праве, предусматривалась возможность принадлежности (применительно к суперфицию) в долях нескольким лицам, каждому из которых в соответствии с его долей может быть выделено во владение и пользование определенное имущество (например, жилое или нежилое помещение).¹³⁰ Это положение весьма напоминает охарактеризованную выше «особую жилищную собственность». Таким образом, данные положения законопроекта приведут к тому, что при покупке помещения в здании покупатель приобретает право собственности на помещение и одновременно долю в праве застройки земельного участка. Налицо аналогия с существующей в настоящее время аренды земельного участка для строительства. В таком случае возникает еще один вопрос: для чего вводить новое вещное право, которое мало чем отличается от аренды?

Кроме того, введения в конструкции права застройки двух прав: собственности на строение (помещение в нем) и права застройки земельного участка повлечет проблемы в практике банковского кредитования. Вряд ли выгодно будет банкам выдавать кредиты под залог права застройки при условии, когда земельный участок еще не застроен. Ведь в случае существования «двух прав» банк-кредитор будет иметь право залога лишь на право застройки земельного участка, тогда как возводимые здания (помещения в них) поступят в собственность застройщика (либо другого лица). Для дополнительного обеспечения банку необходимо заключение договора о залоге будущей недвижимой вещи (будущих строений возводимых в силу застройки). Известно, что конструкция «будущей недвижимой вещи» порождает множество незаконных махинаций в практике отечественного строительства.

В случае же введения в конструкции права застройки одного права застройщика – вещного права застройки, строения автоматически становятся составной частью права застройки. Соответственно, они по мере их создания, без каких-либо дополнительных соглашений станут составной частью права застройки, которое находится в залоге у банка. Представляется, что последняя модель будет более востребованной в практике банковского кредитования юридического лица.

Ильина Ольга Юрьевна, доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой гражданского права ФГБОУ ВПО «Тверской государственный университет»

ЛИЧНАЯ И СЕМЕЙНАЯ ТАЙНА КАК ПЕРСОНАЛЬНЫЕ ДАННЫЕ ГРАЖДАНИНА

«Персональные данные» – понятие, которое уже нельзя в полной мере относить к категории новых, Федеральным законом от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных» (далее – Закон) были определены основы правовой регламентации отношений в сфере обработки и распространения, хранения и передачи персональных данных. Заметим, что срок вступления данного закона в силу отодвигался дважды, лишь с 1 июля 2011 г. стало возможным говорить о применении его положений. Целью настоящего Закона указано обеспечение защиты прав и свобод человека и гражданина при обработке его персональных данных, в том числе права на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну.

В связи с этим возникает вопрос – что такое «личная тайна», «семейная тайна», как соотносятся между собой названные понятия, какие гражданско-правовые и семейно-правовые меры обеспечивают защиту личной и семейной тайны гражданина как его персональных данных.

Первоначально редакция ст. 3 Закона содержала примерный перечень информации, составляющей персональные данные: любая информация, в том числе фамилия, имя, отчество, год, месяц, дата и место рождения, адрес, семейное, социальное, имущественное положение, образование, профессия, доходы и другая информация.

В ныне действующей редакции ст. 3 Закона персональные данные – это любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных).

Нельзя оставить без внимания и тот факт, что ныне действующая редакция Закона не предусматривает критериев, позволяющих разграничить информацию, составляющую персональные данные в целом о гражданине, и как сведения, которые могут быть необходимы оператору в конкретных сферах деятельности и участия гражданина. Сложно однозначно предположить, в каких правоотношениях какая информация может быть квалифицирована как персональные данные. Кроме этого, на наш взгляд, такая позиция законодателя является вполне легальным условием для злоупотреблений со стороны операторов, которые среди прочего наделены правом определять состав персональных данных, подлежащих обработке (п. 2 ст. 3 Закона).

Обращение к проблематике правового режима личной и семейной тайны обусловлено не только значимостью соответствующей информации для гражданина, но и необходимостью применения особого режима ее защиты со стороны оператора. В соответствии со ст. 10 Закона обозначаются специальные категории персональных данных, обработка которых возможна в особом правовом режиме. Это данные, касающиеся расовой и национальной принадлежности; политических взглядов; религиозных или философских убеждений; состояния здоровья; интимной жизни.

Обработка названных персональных данных не допускается, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 ст. 10 Закона.

Необходимо напомнить, что ст. 23 Конституции РФ запрещает сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия, а также обязывает органы государственной власти, органы местного самоуправления, их должностных лиц обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы.

Содержание права на защиту персональных данных составляет исключение возможности совершения каких-либо действий с персональными данными без согласия субъекта, а также обеспечение возможности субъектов персональных данных контролировать действия операторов обработки с их персональными данными.¹³¹

Безусловно, при этом совершение любых действий с персональными данными предполагает предварительное согласие их обладателя.

Следует признать, что персональные данные выступают в качестве своеобразного средства индивидуализации физического лица в разноотраслевых правоотношениях: при заключении трудового договора, при совершении гражданско-правовых сделок, при заключении и расторжении брака и т. п. В связи с этим особо возрастает степень актуальности охраны и защиты неприкосновенности частной жизни гражданина, поскольку, например, гражданско-правовые нормы предусматривают соответствующие способы и механизм защиты нематериальных благ, однако, это не характерно для большинства иных отраслей права и законодательства.

Признавая высокую степень значимости охраны и защиты персональных данных гражданина во всех сферах осуществления им своих прав и исполнения обязанностей, считаем необходимым, прежде всего, обратиться к гражданско-правовым и семейно-правовым вопросам охраны и защиты персональных данных, что обусловлено частно-правовым характером соответствующих правоотношений, взаимосвязью и взаимообусловленностью гражданских и семейных прав и обязанностей физических лиц.

Каждый из нас, как правило, имеет определенный семейно-правовой статус, что, в свою очередь, накладывает отпечаток на процесс осуществления иных прав и обязанностей. Например, государственные служащие должны представлять декларации о доходах членов своей семьи, а также о принадлежащих им объектах недвижимости. Для получения налогового вычета по месту работы необходимо представить справку из учебного заведения, в котором обучается ребенок, или выписку из медицинской карты, свидетельствующую о назначении врачом соответствующего дорогостоящего лекарства.

Согласимся, в современный период условия и формы применения различных информационных технологий практически исключили неприкосновенность частной жизни. Большинство граждан самостоятельно, например, в социальных сетях размещают соответствующую информацию, пусть и в не полном объеме, но достаточную для того, чтобы посредством систематизации отдельных данных идентифицировать конкретное лицо. Размещаемая при этом информация приватного содержания изначально даже не расценивается гражданином в качестве таковой, и лишь после ее распространения и публичного обсуждения подробностей личной жизни встает проблема неприкосновенности частных интересов.

Не секрет, что существенно расширились возможности сбора информации частного содержания и злоупотребления ею. В отличие от традиционных компьютерные и иные аналогичные системы хранения информации более удобны, но в равной степени и более уязвимы с точки зрения обеспечения неприкосновенности частной жизни.

Автоматизированная обработка персональных данных, то есть обработка с помощью средств вычислительной техники, используется в настоящее время почти во всех сферах нашей жизнедеятельности. С одной стороны, использование автоматизированных систем обработки персональных данных существенно облегчает процесс получения необходимой информации о гражданине, с другой стороны – наша жизнь становится настолько «прозрачной», что никакие личные и семейные тайны фактически не обладают грифом «элементарной секретности».

В связи с этим отношения, возникающие в сфере обработки персональных данных гражданина, нуждаются в исследовании, прежде всего с позиции гармонизации частных и публичных интересов. В частности, какие сведения, какая информация имеет сугубо частное содержание? Какая информация в соответствии с законом может составлять личную и семейную тайну?

Уже отмечалось, что законодатель использует также понятие «интимная жизнь» (ст. 10 Закона).

Обращение к одному из толковых словарей позволяет установить суть признака «интимный» – «касающийся личной жизни человека, его отношений с близкими людьми», «касающийся области чувств, сокровенный, глубоко личный», «находящийся в тесной дружественной связи, отношениях; лишенный официальности».¹³² Согласимся, придать правовой формат содержанию интимной жизни практически невозможно. При помощи каких критериев можно определить перечень информации, касающейся интимной жизни? И как обеспечить охрану и защиту так называемой приватной информации?

Практическая значимость соотношения частных и публичных интересов возрастает, если речь идет о гражданине, занимающем публичную должность, либо известном общественном деятеле и т. п. Где грань его личной жизни и сферы публичных интересов?

Как уже было отмечено, персональные данные выступают средством идентификации гражданина, то есть позволяют выделять его из множества иных участников социума на основании достоверно установленных признаков, присущих только данному лицу.

Исходя из цели Закона о персональных данных (напомним – обеспечение права гражданина на неприкосновенность его жизни, личную и семейную тайну), обратимся к содержанию соответствующего права с позиции соотношения гражданско-правовых и семейно-правовых аспектов.

Согласно ст. 8 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод «1. Каждый имеет право на уважение его личной и семейной жизни (выделено мною. – И.О.), его жилища, его корреспонденции.

2. Не допускается вмешательство со стороны публичных властей в осуществление этого права, за исключением случаев, когда такое вмешательство предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благополучия страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц».

Заметим, что Конституция РФ по-иному определяет соответствующее право своих граждан. Согласно ст. 23 Конституции: «Каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну (выделено мною. – И.О.) …».

Сопоставление обозначенных положений позволяет сделать вывод не о только о различии используемой терминологии («неприкосновенность частной жизни», «личная и семейная тайна», «уважение личной и семейной жизни»), но и о концептуально разном толковании названных прав граждан.

В практике Европейского суда по правам человека частная жизнь воспринимается как общее понятие, не предоставляющее возможности для исчерпывающего определения. Элементами частной жизни, подлежащими правовой защите в рамках ст. 8 Конвенции, признаются половая принадлежность, имя, сексуальная ориентация и сексуальная жизнь. Данная статья также защищает право на самоидентификацию и личное развитие, право устанавливать и развивать отношения с другими людьми и внешним миром.

Понятие семейной жизни также трактуется Европейским судом достаточно широко. Прежде всего оно включает отношения в браке и отношения, существующие defacto. Последние могут быть признаны семейными в зависимости от нескольких факторов: живет ли пара вместе; как долго длятся отношения в паре; относятся ли партнеры друг к другу как супруги, например, в случае рождения у них общего ребенка. Кроме того, термин «семейная жизнь» распространяется на отношения между родителями и детьми, на отношения бабушек, дедушек, внуков и других родственников.

Следует отметить важное обстоятельство: перечень составляющих частной и семейной жизни не является исчерпывающим; он лишь указывает на те правовые аспекты личной и семейной жизни, которые уже были предметом рассмотрения названного суда, и каждая новая жалоба может изменить или дополнить этот перечень.

Закрепленное в Конституции РФ право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну определяется авторами одного из комментариев следующим образом: «… это предоставленная человеку и гарантированная государством возможность контролировать информацию о самом себе; препятствовать разглашению сведений личного, интимного характера».¹³³

Кроме этого, «право на неприкосновенность частной жизни, на личную и семейную тайну как юридическая категория состоит из ряда правомочий, обеспечивающих гражданину возможность находиться вне службы, вне производственной обстановки, вне общественного окружения в состоянии известной независимости от государства и общества, а также юридических гарантий невмешательства в реализацию этого права».¹³⁴

На наш взгляд, право на личную и семейную тайну может быть обеспечено только посредством государственной охраны права на уважение личной и семейной жизни. Обращает на себя внимание и различное определение субъектного состава отношений, охватываемых понятием семейной жизни. В отличие от Конвенции российское законодательство, регулирующее отношения между членами семьи, распространяется на родственников, супругов, их детей. Легальное определение семьи отсутствует. Существующие в науке семейного право определения семьи мало чем отличаются друг от друга, поскольку большинство ученых все-таки пока исходит из того, что основанием возникновения семейных правоотношений в полной мере не могут быть так называемые фактические брачные отношения.

Согласно ст. 150 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна относятся к числу иных нематериальных благ, подлежащих гражданско-правовой защите.

Помимо изменения правового режима защиты чести, достоинства и деловой репутации (напомним, теперь соответствующие правила могут быть применены при распространении любых, не соответствующих действительности сведений о гражданине), в ныне действующей редакции части первой ГК РФ появилась специальная ст. 152.2 «Охрана частной жизни гражданина».

В частности, если иное прямо не предусмотрено законом, не допускаются без согласия гражданина сбор, хранение, распространение и использование любой информации о его частной жизни, в частности, сведений о его происхождении, о месте его пребывания или жительства, о личной и семейной жизни.

Не являются нарушениями правил сбор, хранение, распространение и использование информации о частной жизни гражданина в государственных, общественных или иных публичных интересах, а также в случаях, если информация о частной жизни гражданина ранее стала общедоступной либо была раскрыта самим гражданином или по его воле.

В этой же статье указываются способы защиты прав гражданина, если информация о нем была получена с нарушением закона и распространена на любых носителях.

Итак, одним из ключевых элементов гражданско-правовой регламентации отношений в сфере охраны частной жизни гражданина и защиты персональных данных являются понятия «личная тайна» и «семейная тайна».

Согласимся, все-таки большинство граждан не желает «выносить сор из избы», хранить «свои скелеты в шкафу», не разглашает информацию приватного содержания, касающуюся лично себя, а также членов своей семьи.

Напомним, что Конституция РФ устанавливает, что каждый (выделено мною. – И.О.) имеет право на личную и семейную тайну.

Слово «тайна» имеет древнерусское происхождение и два смысловых значения – нечто абсолютно неизвестное всем, «нечто неразгаданное, еще не познанное» и нечто относительно неизвестное для какого-либо круга лиц, «нечто скрываемое от других, известное не всем».¹³⁵

Исходя из этого, личную тайну можно определить как любые сведения о фактах, событиях и жизни гражданина, разглашение которых он считает нежелательным и предпринимает зависящие от него меры для того, чтобы эти сведения не стали известными другим лицам.

Соответственно, семейная тайна – это примерно те же самые сведения, но существующие отношения отличаются принципиально субъектным составом – речь идет об информации, касающейся жизни, как минимум, двух человек – супругов. Однако обладателями семейной тайны могут родители и дети, иные родственники и члены семьи.

Таким образом, семейная тайна ограничена признаком субъектного состава. Соответственно, все члены семьи должны хранить эту тайну и предпринимать зависящие от них меры по обеспечению режима ее конфиденциальности.

Заметим, что в Конституции РФ указывается – каждый имеет право на семейную тайну (выделено мною. – О.И.). Значит ли это, что, например, при расторжении брака каждый из бывших теперь уже супругов имеет право требовать сохранения режима семейной тайны и, с другой стороны, сам обязан его сохранять? Учитывая, что семейные правоотношения могут изменяться и прекращаться, прежде всего, в связи с изменением их субъектного состава, возникают закономерные вопросы – до какого момента информация имеет характер (статус) семейной тайны либо, наоборот, с какого момента личная тайна гражданина становится семейной.

Достаточно сложным представляется установить грань между личной и семейной тайной граждан, какие сведения затрагивают интересы только одного из членов семьи, а какие – интересы семьи в целом или же интересы нескольких членов семьи? И самое главное – какие меры ответственности могут быть применимы к бывшему супругу?

На первый взгляд, можно применить положения ст. 152.2 ГК РФ, но ведь информация-то была получена не в нарушение закона, наоборот, на вполне законных основаниях…

Приведем некоторые примеры, которые подтверждают актуальность постановки вопроса о необходимости защиты личной и семейной тайны соответственно как самостоятельного объекта семейных прав граждан.

1. Согласно п. 2 ст. 52 СК РФ требование лица, записанного отцом ребенка на основании п. 1 ст. 51 СК РФ об оспаривании отцовства не может быть удовлетворено, если в момент записи этому лицу было известно, что оно фактически не является отцом ребенка.

Таким образом, бывший муж, не являющийся отцом ребенка, не может оспорить отцовство, но он может раскрыть эту тайну при расторжении брака.

2. Один из супругов может являться носителем ВИЧ-инфекцию, болеть СПИДом, страдать бесплодием и т. п. Очевидно, это будет семейной тайной, потому как в период брака репродуктивная функция семьи оценивается обществом применительно к обоим супругам. Однако заболевание одного из супругов приобретает характер исключительно личной его тайны, в связи с чем возникает проблема защиты соответствующей информации от разглашения бывшим супругом.

Нельзя не отметить, что действующее семейное законодательство предусматривает определенные гарантии обеспечения личной и семейной тайны.

Безусловно, это режим тайны усыновления. Согласно ст. 139 СК РФ все лица, осведомленные об усыновлении, должны сохранять тайну усыновления ребенка. Но это тайна может быть разглашена по воле усыновителей (п. 2 ст. 139 СК РФ). Если в последующем брак между усыновителями будет расторгнут, и один из бывших супругов раскроет названную тайну, можно ли говорить о нарушении им семейной тайны? Чьи интересы в такой ситуации будут нарушены, семьи, другого усыновителя, усыновленного ребенка?

Интересна также ситуация, если усыновителем выступал один из супругов, другой супруг также обязан сохранять тайну усыновления. В этом случае тайна усыновления будет семейной тайной или личной супруга-усыновителя? Согласно п. 2 ст. 133 СК РФ усыновление может быть произведено и при отсутствии согласия другого супруга, если супруги прекратили семейные отношения, не проживают совместно более года и место жительства другого супруга неизвестно. Но ведь брак при этом не прекращен, в связи с чем тайна усыновления внешне обладает признаками семейной тайны.

Другой пример. В соответствии со ст. 15 СК РФ лица, вступающие в брак, могут пройти медицинское обследование, а также консультирование по медико-генетическим вопросам и вопросам планирования семьи. Результаты обследования составляют врачебную тайну и могут быть сообщены другому лицу только с согласия того, кто прошел обследование. Таким образом, охраняется информация, ставшая личной тайной одного из лиц, вступающих в брак.

Однако п. 3 ст. 15 СК РФ фактически предусматривает обязанность одного из лиц, вступающих в брак, сообщить другому о наличии у него венерического заболевания или ВИЧ-инфекции. Если же факт наличия названных заболеваний будет скрыт, в последующем брак может быть признан судом недействительным по иску пострадавшего супруга.

Предположим, что, узнав о наличии у невесты генетического заболевания, исключающего возможность рождения детей, жених откажется от заключения брака. Значит ли это, что он обязан хранить личную тайну «несостоявшейся супруги»? Нет, поскольку в законе такая обязанность не предусмотрена.

Необходимо отметить, что это далеко не единственный пример отсутствия правовых гарантий обеспечения права на личную и семейную тайну как персональные данные гражданина.

В частности, совершенно не обеспечен режим сохранения тайны происхождения ребенка при применении вспомогательных репродуктивных технологий. Вполне возможно, что в договоре о суррогатном материнстве либо о применении процедуры ЭКО или ИКСИ будет содержаться соответствующее условие, но в статьях СК РФ нет даже и упоминания по аналогии с тайной усыновления.

В связи с этим целесообразно установить режим тайны происхождения ребенка при применении ВРТ.

Далее, обратимся к процедуре государственной регистрации актов гражданского состояния. В соответствии со ст. 12 ФЗ «Об актах гражданского состояния» сведения, ставшие известными сотруднику загса в связи с государственной регистрацией АГС, в том числе персональные данные (выделено мною. – О.И.), являются информацией, доступ к которой ограничен в соответствии с федеральными законами, и разглашению не подлежат.

Однако, для физических лиц и иных участников таких отношений, соответствующая обязанность не установлена. Приведем пример – ст. 14 ФЗ «Об актах гражданского состояния» в качестве основания для государственной регистрации рождения предусматривает заявление лица, присутствовавшего при родах вне медицинской организации и без оказания медицинской помощи.

Таким образом, совершенно посторонний человек может стать обладателем информации об обстоятельствах рождения ребенка, но хранить эту тайну он не обязан. В последнее время актуальным является вопрос применения медиации при урегулировании споров, возникающих из семейных правоотношений. Статья 5 специального закона о медиации предусматривает, что медиатор не вправе разглашать информацию, относящуюся к процедуре медиации и ставшую ему известной при ее проведении, без согласия сторон (выделено мною. – О.И.).

Тем самым законодатель предусматривает презумпцию молчания медиатора до того момента, пока стороны не дали своего согласия. Однако не ясно, обе стороны, например, супруги, которые обратились к медиатору с целью урегулирования спора о расторжении брака, должны дать свое согласие на распространение информации или же один из супругов, в том числе и ставший бывшим, может «снять обет молчания» медиатора?

На наш взгляд, интересным представляется вопрос – можно ли рассматривать изображение гражданина, видеозапись как один из видов персональных данных, в том числе содержащих в себе элементы личной или семейной тайны? Согласимся, видеозапись как источник, отражающий динамику социальных связей, может содержать подобную информацию. Например, в ресторане, где отмечается семейное торжество или проходит корпоративный вечер, ведется видеозапись публичная и запись видеонаблюдения.

Согласно ст. 152.1 ГК РФ обнародование и дальнейшее использование изображения гражданина (в том числе его фотографии, а также видеозаписи или произведения изобразительного искусства, в которых он изображен) допускаются только с согласия этого гражданина. В случаях. Предусмотренных в подп. 1–3 п. 2 названной статьи, согласие не требуется, в частности, если изображение гражданина получено при съемке, которая проводится в местах, открытых для свободного посещения, или на публичных мероприятиях …, за исключением случаев, когда такое изображение является основным объектом использования. Таким образом, обнародование и дальнейшее использование (выделено мною. – О.И.) фотографии или видеозаписи торжества, вечеринки и т. п. мероприятия, где есть изображение гражданина, возможно без его ведома, несмотря на возможную фиксацию моментов его личной жизни.

Примечательно то, что ГК РФ соотносит частную жизнь гражданина с его семейной жизнью, поскольку согласно п. 5 ст. 152.2. ГК РФ право требовать защиты частной жизни гражданина способами, предусмотренными п. 2 ст. 150 ГК РФ и настоящей статьей, в случае его смерти имеют дети, родители, переживший супруг такого гражданина.

Например, современные различные ток-шоу в качестве сюжетов используют пикантные подробности личной жизни актеров, певцов и других публичных лиц, но уже умерших. Например, объявляются внебрачные дети; так называемые «гражданские жены», которые претендуют на наследство. Но при этом раскрываются личные тайны уже умершего гражданина, нарушается неприкосновенность его частной жизни.

На наш взгляд, это следует оценить как еще одно объективное подтверждение взаимосвязи и взаимообусловленности гражданско-правовых и семейно-правовых аспектов при регулировании личных неимущественных отношений, межотраслевом взаимодействии в обеспечении защиты личной и семейной тайны как персональных данных гражданина.

В рамках настоящей статьи не было поставлено цели предложить механизм защиты личной и семейной тайны гражданина как его персональных данных, соответствующие вопросы нуждаются в специальном детальном исследовании. В то же время обозначенные автором проблемы и поставленные вопросы могут рассматриваться как приглашение к научной дискуссии.

РАЗВИТИЕ ТЕОРИИ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА. АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ДОГОВОРНОГО ПРАВА И ДОГОВОРНОЙ ПРАКТИКИ

Кузнецова Ольга Анатольевна, доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры гражданского права, Пермский государственный национальный исследовательский университет

ПРОБЛЕМЫ ФОРМИРОВАНИЯ ТЕРМИНОЛОГИЧЕСКОГО АППАРАТА ГРАЖДАНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

В период законотворческих реформ терминологический аппарат нормативных актов становится наиболее уязвимым. Крайне важно, чтобы изменения, вносимые в закон, учитывали уже существующую терминологию. Кроме того, такой фундаментальный закон, как ГК РФ, действует совместно с многочисленными актами гражданского законодательства и в сети множества межотраслевых связей, что требует гармонизации терминологических аппаратов кодекса и иных нормативных актов, причем не только содержащих нормы гражданского права, но и нормы иной отраслевой принадлежности. Эта большая и важная работа сталкивается с рядом серьезных юридико-технических проблем формирования терминологического аппарата законодательства.

Настоящим бедствием для понятийного аппарата ГК РФ является синонимия. Синонимы – слова, различные по звучанию и написанию, но имеющие похожее лексическое значение.

На наш взгляд, употребление в тексте нормативных актов синонимов при обозначении одних и тех же понятий недопустимо, это нарушает не только единство терминологического аппарата, но и заставляет и ученых, и правоприменителей и рядовых участников гражданских отношений искать за ними различных смысл, и в некоторых случаях даже успешно его находить. С юридико-технических позиций синонимия в большинстве случаев приводит к терминологическому хаосу: одно и то же понятие по-разному называется не только в тексте ГК РФ, но и в субординированных к нему законах и подзаконных актах. Терминологическая непоследовательность и невоздержанность в гражданском и смежном законодательстве в отдельных случаях просто необъяснима.

В силу п. 1 ст. 13.1 ФЗ от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»¹³⁶ (далее – ФЗ № 129) юридическое лицо обязано в письменной форме сообщить (здесь и далее выделено мной. – О.К.) в регистрирующий орган о начале процедуры реорганизации. Это сообщение называется уведомление. Федеральной налоговой службой была утверждена форма № Р12003, которая называется «Уведомление о начале процедуры реорганизации».¹³⁷

При этом в силу п. 1 ст. 60 ГК РФ о реорганизации юридическое лицо обязано уведомить в письменной форме уполномоченный государственный орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, о начале процедуры реорганизации.

При регулировании ликвидации юридического лица законодатель в кодексе и законе меняет терминологию.

В соответствие с п. 1 ст. 62 ГК РФ учредители юридического лица обязаны сообщить в письменной форме решение о ликвидации в уполномоченный государственный орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, для внесения в единый государственный реестр юридических лиц записи о том, что юридическое лицо находится в процессе ликвидации.

А согласно п. 1 ст. 20 ФЗ № 129 учредители юридического обязаны уведомить в письменной форме о принятии решения о ликвидации регистрирующий орган. Федеральной налоговой службой была утверждена форма № Р15001 «Уведомление о ликвидации юридического лица».¹³⁸

Далее. Реорганизуемое юридическое лицо обязано опубликовать в средствах массовой информации, в которых опубликовываются данные о государственной регистрации юридического лица, уведомление о своей реорганизации (абз. 2 п. 1 ст. 60 ГК РФ). А вот ликвидационная комиссия обязана опубликовать сообщение о ликвидации (п. 1 ст. 63 ГК РФ).

Можно предположить, что законодатель, правда, по трудно понятным причинам, решил, что в журнале «Вестник государственной регистрации» необходимо о реорганизации юридического лица – уведомлять, а о ликвидации – сообщать.

Но в силу п. 6 ст. 15 ФЗ от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»,¹³⁹ а также п. 5 ст. 51 ФЗ от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»¹⁴⁰ реорганизуемое общество помещает в средствах массовой информации, в которых опубликовываются данные о государственной регистрации юридических лиц, сообщение о своей реорганизации. При этом в п. 6.1 ст. 15 ФЗ «Об акционерных обществах» термины «сообщение» и «уведомление» используются как синонимы: «В сообщении (уведомлении) о реорганизации указываются…». В ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» такой синонимии нет.

Хозяйственное партнерство публикует сообщение о реорганизации, а кредитный кооператив публикует уведомление о реорганизации.¹⁴¹

При выборе терминологии законодатель должен руководствоваться лексическими оттенками синонимичных слов русского языка. «Сообщение» используется в данном случае как «то, что сообщается; известие, новость», а «уведомление» – документ, письмо, содержащее извещение о чемлибо».¹⁴² В толковом словаре под редакцией Н. Ю. Шведовой обращается также внимание, что уведомление – это официальный документ.¹⁴³

При этом у слова «сообщать» есть множество синонимов («извещать», «оповещать», «уведомлять», «информировать», «докладывать», «объявлять», «заявлять», «предупреждать», «осведомлять»), каждый из которых обладает собственными нюансами значения. Так, «сообщать кому-то можно и устно и письменно», а уведомлять – «скорее письменно», уведомление содержит «информацию официального характера», при уведомлении предполагается, что «информация истинна», «уведомляет обычно официальное лицо, само сообщение в этом случае носит официальный характер: адресат не может пренебречь этим сообщением, он должен принять его к сведению, руководствоваться им в своих действиях».¹⁴⁴

Очевидно, что направляемая в регистрирующий орган уполномоченным лицом организации информация о ее реорганизации – это не столько новость, сколько официальный документ, которым орган будет руководствоваться в своих действиях (размещать соответствующую запись и проч.).

В юридической литературе сделан вывод о том, что «юридически значимыми сообщениями о реорганизации организации являются как сообщения, так и уведомления».¹⁴⁵ Однако судя по всему, в законах речь идет об одном и том же явлении, называемом законодателем по необъяснимым причинам разными терминами. На наш взгляд, в данном случае точнее описывать информирование о реорганизации будет именно официальное уведомление, а не сообщение, имеющее более широкое, неформальное значение. Заметим, что, безусловно, не будет большой ошибкой использование здесь и термина «сообщение». Однако правила юридической техники требуют от законодателя сделать терминологический выбор и придерживаться его во всех нормативных актах, действующих в этой сфере.

На наш взгляд, не вполне уместно в ГК РФ использовать в качестве синонимов термины «корпоративные организации» и «корпорации».

Во-первых, в тексте ГК РФ термин «корпорация» используется раньше (в ст. 60.2), чем объясняется его тождественность с термином «корпоративные юридические лица» (в ст. 65.1).

Во-вторых, термин «корпорация» использован самостоятельно (без термина «корпоративная организация») преимущественно только в двух статьях – 65.2 и 65.3 ГК РФ, хоть и несколько десятков (!) раз. В остальных статьях кодекса он упоминается (чаще всего – однократно) только в пяти статьях (ст. 60.2, 67, 123.1, 123.6, 123.11), причем в трех из них (ст. 67, 123.6, 123.11) исключительно благодаря отсылке к ст. 65.2 ГК РФ.

Возможно, у разработчиков текста этих статей было обоснованное желание сэкономить нормативно-правовой массив, заменив термин «корпоративная организация» термином «корпорация». Но даже человеку, не обремененному лингвистическим образованием, очевидно, что обе эти статьи необоснованно перегружены словом «корпорация», которое может быть в большинстве случаев без всякой утраты смысла заменено местоимениями, что, кстати, позволило бы еще более эффективно использовать нормативно-правовой материал.

Так, п. 1 ст. 65.2 ГК РФ звучит так: «Участники корпорации (участники, члены, акционеры и т. п.) вправе:

– участвовать в управлении делами корпорации, за исключением случая, предусмотренного пунктом 2 статьи 84 настоящего Кодекса;

– в случаях и в порядке, которые предусмотрены законом и учредительным документом корпорации, получать информацию о деятельности корпорации и знакомиться с ее бухгалтерской и иной документацией;

– обжаловать решения органов корпорации, влекущие гражданско-правовые последствия, в случаях и в порядке, которые предусмотрены законом;

– требовать, действуя от имени корпорации (пункт 1 статьи 182), возмещения причиненных корпорации убытков (статья 53.1);

– оспаривать, действуя от имени корпорации (пункт 1 статьи 182), совершенные ею сделки по основаниям, предусмотренным статьей 174 настоящего Кодекса или законами о корпорациях отдельных организационно-правовых форм, и требовать применения последствий их недействительности, а также применения последствий недействительности ничтожных сделок корпорации.

Участники корпорации могут иметь и другие права, предусмотренные законом или учредительным документом корпорации».

На наш взгляд, в данной норме достаточно было бы использовать термин «корпоративная организация» и соответствующие местоимения, что позволило бы сохранить стройность терминологического аппарата кодекса (без введения лишнего термина): «Участники корпоративной организации (участники, члены, акционеры и т. п.) вправе:

– участвовать в управлении ее делами, за исключением случая, предусмотренного пунктом 2 статьи 84 настоящего Кодекса;

– в случаях и в порядке, которые предусмотрены законом и ее учредительным документом, получать информацию о ее деятельности и знакомиться с ее бухгалтерской и иной документацией;

– обжаловать решения ее органов, влекущие гражданско-правовые последствия, в случаях и в порядке, которые предусмотрены законом;

– требовать, действуя от ее имени (пункт 1 статьи 182), возмещения причиненных ей убытков (статья 53.1);

– оспаривать, действуя от ее имени (пункт 1 статьи 182), совершенные ею сделки по основаниям, предусмотренным статьей 174 настоящего Кодекса или законами о корпоративных организациях отдельных организационно-правовых форм, и требовать применения последствий их недействительности, а также применения последствий недействительности ее ничтожных сделок.

Участники корпоративной организации могут иметь и другие права, предусмотренные законом или ее учредительным документом».

Проблемой для ГК РФ становится и неправильное применение омонимов.

В ст. 65 ГК РФ законодатель упоминает термин «государственная корпорация».

При этом государственная корпорация не является корпоративным юридическим лицом (корпорацией)¹⁴⁶ в смысле, который придается ей в ГК РФ, поскольку не имеет участников (членов).¹⁴⁷ Перед нами омонимы – слова, отличающие по значению, но одинаковые по звучанию. Конечно, в ряде случаев омонимы не представляют опасности для законодательных текстов. Так, слово «брак» означает и «супружество», и «некачественную продукцию». Но эти омонимы используются в непересекающихся сферах общественных отношений и в соответствующих регулирующих их нормативных актах, поэтому не составляет труда определить, в каком значении в тексте закона употреблен термин «брак». Однако вряд ли допустимы омонимы в одном правовом институте, для обозначения двух разных лиц из одной группы субъектов гражданского права. Это пример неправильного употребления омонимов в законодательной стилистике.

На наш взгляд, термин «корпорация» в российском гражданском праве имеет (и видимо, еще долго будет иметь) устойчивое значение в контексте «государственная корпорация», а не как синоним «корпоративной организации». Его преимущественное и чрезмерное использование только в двух статьях ГК РФ вызывает некоторое непонимание.

Безусловно, термин «корпорация» имеет известное доктринальное и образовательно-обучающее значение, вправе занять достойное место в научных работах и учебниках. Однако ценность использования его как синонима «корпоративной организации» и одновременно как омонима «государственной корпорации» в тексте нормативного акта весьма сомнительна.

Терминологический аппарат ГК РФ, к сожалению, не обойдет и иными юридико-техническими проблемами.

Так, в ГК РФ без достаточных оснований включаются новые термины, обозначающие уже известные кодексу явления.

В соответствии с п. 6 ст. 50 ГК РФ «к отношениям по осуществлению некоммерческими организациями своей основной деятельности, а также к другим отношениям с их участием, не относящимся к предмету гражданского законодательства (статья 2), правила настоящего Кодекса не применяются, если законом или уставом некоммерческой организации не предусмотрено иное». Вместе с тем в ГК РФ такое словосочетание, как «предмет гражданского законодательства» никогда не использовался. Статья 2 ГК РФ посвящена отношениям, регулируемым гражданским законодательством. Пункт 6 ст. 50 ГК РФ не пострадал бы, если бы звучал так: «К отношениям по осуществлению некоммерческими организациями своей основной деятельности, а также к другим отношениям с их участием, не регулируемым гражданским законодательством (статья 2), правила настоящего Кодекса не применяются, если законом или уставом некоммерческой организации не предусмотрено иное». Такая формулировка укладывается в устоявшийся понятийный аппарат кодекса.

Грубейшие юридико-технические ошибки в терминологии допускаются при использовании приравнивающих фикций: установление с целью экономии нормативно-правового массива одинакового правового режима для разных явлений.¹⁴⁸ Для этого такие явления обозначаются разными терминами через скобки, например ассоциация (союз), ликвидационная комиссия (ликвидатор), учредитель (участник).

Однако важно понимать, что это не тождественные явления и соответствующие термины не являются синонимами. В таких случаях, по правилам юридической техники, если один из терминов используется без другого, то соответствующее правовое регулирование не относится к явлению, обозначенному не примененным термином.

Использование термина «ликвидационная комиссия (ликвидатор)» в ГК РФ нарушает это правило. В п. 3 ст. 62 ГК РФ предусмотрено, что учредители (участники) юридического лица или орган, принявшие решение о ликвидации юридического лица, назначают ликвидационную комиссию (ликвидатора). Однако далее в ст. 62 и в ст. 63 ГК РФ, регулирующих обязанности и ликвидационной комиссии и ликвидатора, используется только термин «ликвидационная комиссия». Следует отметить, что единообразно используются термины «ликвидационная комиссия» и «ликвидатор» в ФЗ № 129.

При использовании в такой единой связке двух терминов, законодателю крайне важно разобраться в трех вопросах:

– какое правовое регулирование должно применяться для обоих явлений;

– какое правовое регулирование относится только к первому явлению;

– какое правовое регулирование относится только ко второму явлению.

В отсутствии ясной позиции по этим вопросам возникают и юридико-технические и смысловые ошибки.

Реформирование законодательства должно приводить к укреплению его терминологического аппарата, к исключению имеющихся понятийных противоречий. Изменения в ГК РФ, вносимые в разное время разными законами, к сожалению, приводят к разрушению имеющейся, устоявшейся терминологии и к появлению новых терминологических коллизий.

В силу понятных объективных причин проекты статей готовят разные авторы, но это не исключает необходимости согласовывать используемую ими терминологию с действующим текстом ГК РФ, иных нормативных актов, а также с текстами проектов «соавторов». В противном случае законодатель рискует оказаться на месте героя известного анекдота – представителя народа крайнего севера, который принес свою рукопись в издательство и на вопрос о том, произведения каких великих писателей он читал, ответил, что он «не читатель, а писатель».

Кулаков Владимир Викторович, доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой гражданского права ФГБОУВО «Российский государственный университет правосудия»

НЕСПРАВЕДЛИВЫЕ ДОГОВОРНЫЕ УСЛОВИЯ

Проблема несправедливых условий договоров давно известна западной правовой традиции.

Специальный закон о несправедливых условиях договоров имеется в Великобритании (1977 г.), согласно которому признаются недействительными положения об ограничении и исключении ответственности в случае их «неразумности». В результате потенциальная ответственность стороны, рассчитывающей на такое ограничение, оказывается неограниченной.

Несправедливые договорные условия упоминаются в Директиве Совета ЕЭС от 5 апреля 1993 г. «О несправедливых условиях в договорах с потребителями» (93/13/ЕЭС): договорное условие, которое не является согласованным в индивидуальном порядке (то есть типовой договор), признается несправедливым, если вопреки требованиям доброй совести оно приводит к значительному дисбалансу в вытекающих из договора правах и обязанностях в ущерб потребителю.

Идея несправедливых договорных условий нашла закрепление и в Модельных правилах европейского частного права, причем не только в отношении потребителей, но и предпринимателей (II. – 9:405): «В договоре между предпринимателями условие считается несправедливым … только если оно является частью примерных условий, предложенных одной из сторон, и таково по природе, что его применение вопреки требованиям добросовестности и честной деловой практики ведет к чрезвычайному отклонению от принятых в коммерческой деятельности стандартов». Причем в Правилах четко указано, что условия договора не оцениваются с точки зрения их справедливости, если они основаны на положениях применимого законодательства, международных конвенциях, сторонами которых являются государства-участники или в которых участвует Европейский союз, самих Правилах. Не считаются несправедливыми условия, если они изложены на простом и понятном языке, оценка их соответствия критериям справедливости не распространяется ни на определение предмета договора, ни на соразмерность подлежащей уплате цены.

О несправедливых договорных условиях в отечественной цивилистике стали активно говорить лишь в последнее время.¹⁴⁹ Причиной тому, очевидно, явилась практика Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, который действия того или иного контрагента по реализации субъективного права, предусмотренного договором стал квалифицировать не просто как злоупотребление правом, а как нарушение «основополагающих частноправовых принципов разумности и добросовестности», а закрепление условий в договоре условия об одностороннем отказе как противоречие «принципу добросовестности в коммерческой деятельности».¹⁵⁰ В одном из комментариев судебной практике Р. С. Бевзенко¹⁵¹ констатировал, что ВАС РФ стремится обеспечить некий баланс интересов сторон обязательства: на этапе заключения договора суд не допускает злоупотреблений сильной переговорной позицией и применения принципа свободы договора для обоснования условий договора, резко отличающихся от справедливого распределения договорных рисков, бремени, ответственности и т. п., но на этапе исполнения обязательства, после возникновения требования кредитора к должнику, симпатии ВАС РФ явно на стороне кредиторов, которые ожидали, но не получили исполнения по обязательству.¹⁵² Следует отметить, что и Верховный Суд РФ пусть и не так активно, но «обращается» к этой теме. Так, по мнению высшего судебного органа «являются злоупотреблением свободой договора в форме навязывания контрагенту несправедливых условий договора».¹⁵³

Заметим, однако, что именно практика ВАС РФ в первую очередь легла в основу последних кардинальных изменений ГК РФ, в частности обусловила закрепление в п. 1 ст. 1 на уровне основного начала гражданского законодательства требования к участникам гражданских правоотношений действовать добросовестно при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей. Согласно Пояснительной записке «К проекту Федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» закрепление правил о добросовестности в качестве основного начала гражданского законодательства служит естественным противовесом правилам, утверждающим свободу договора и автономию воли сторон. По сути, речь в данном случае идет о справедливости в праве, пусть и «под именем» добросовестности, разумности и т. п.

Ну и, наконец, «точку» в понимании несправедливости применительно к договорам поставил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приняв 14 марта 2014 г. нашумевшее постановление № 16 «О свободе договора и ее пределах». ВАС РФ под несправедливыми предложил понимать условия договора, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон названы несправедливыми. Если контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения п. 2 ст. 428 ГК РФ о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

Как видим, данное понимание основано на широкой, так называемой объективной трактовке добросовестности,¹⁵⁴ то есть из того, как поступает в той или иной ситуации обычный, средний, нормальный субъект при неявном правовом регулировании (а оно, к сожалению, таковым бывает нередко). Однако такое понимание добросовестности (справедливости) субъективно, зависит от взглядов, правового воспитания конкретного юриста, который в силу, например, авторитета, харизмы смог повлиять на формирование той или иной судебной позиции. В итоге, мы видим, что иногда в нашу правовую действительность «внедряются» подходы, свойственные common law. Безусловно, и ему свойственны положительные моменты, но обоснованно ли такое вольное обращение с традициями права отечественного? Насколько наши правовые системы совместимы, а вернее однозначно ли понимание одних и тех же правовых явлений? Например, не являются ли примерами несправедливых договорных условий условия кабальных сделок, договорные условия, ущемляющие права потребителей (ст. 16 Закона о защите прав потребителей)? Не дают ли нормы ст. 445, 446 ГК РФ, по сути, трактовать те или иные условия как несправедливые и обязывать заключать договор на условиях другой стороны?

В качестве примера приведем слова известного австралийского юриста Дж. Финниса, который, рассуждая о проявлениях справедливости в праве, в качестве позитивного примера ее проявления приводит прецедент Hadley v. Baxendale (1854), в котором предметом спора стало возмещение убытков, причиненных несвоевременной доставкой отремонтированного коленчатого вала мельнику. Суд посчитал, что причинно-следственная связь слишком отдаленная, поскольку исполнитель не мог знать о наличии у мельника заказов и отсутствии другого коленчатого вала и, соответственно предвидеть такие убытки. Финнис, комментируя данный прецедент, говорит, что он установил в Англии «закон о справедливом возмещении убытков при нарушении договора», что теперь неисполнение договора рассматривается как один из рисков, который берут на себя обе стороны, вступая во взаимное соглашение, и который правомерно может быть разделен между ними, так что ни одна сторона не подвергается риску быть обязанной компенсировать все возможные потери другой при неисполнении договора.¹⁵⁵ Между тем норма об ограничении ответственности за такие непредвиденные убытки уже имелась во Французском гражданском кодексе: «Должник несет ответственность только за убытки, которые были предвидены или могли быть предвидены в момент заключения договора, если только обязательство не было исполнено вследствие умысла должника» (ст. 1150). О вине кредитора имеются нормы и в ГК РФ (ст. 404 ГК РФ), равно как и нормы о причинно-следственной связи, обстоятельствах непреодолимой силы и др. Таким образом, нельзя однозначно утверждать, что английское право более «справедливое», чем наше и далеко не факт, что оно «первичнее» права романо-германского. В этом плане соглашусь с утверждением В. В. Серакова, что предвидимость убытков в решении по делу Hadley и предвидимость убытков в ст. 74 Конвенции ООН 1980 г. «О договорах международной купли-продажи товаров» появились благодаря влиянию именно французского гражданского права.¹⁵⁶

Наконец, главный вопрос: не получится ли, что исходя из воспринятого законодателем из арбитражной практики нового понимания добросовестности и справедливости, роль позитивного права нивелируется? Ведь риск того, что любое действие стороны, пусть формально соответствующее закону или договору, можно признать недобросовестным по п. 1 ст. 1 ГК РФ, возрастает. Да и вообще, зачем тогда нам Кодекс нужен, когда есть принцип справедливости? Полагаю, такой подход дискредитирует идею разделения властей. В такой ситуации высший суд может подменить парламент, что в наших условиях недопустимо. Не разобравшись в соотношении экономического и юридического понимания справедливости вряд ли такие изменения в законе можно признать своевременными.

Ситуация в российском гражданском праве в последние годы напоминает заочную дискуссию между американскими и французскими юристами. Так, первые в своих ежегодных докладах Doing business Всемирного банка традиционно указывают нанеоспоримое превосходство правовых систем общего права над романогерманской правовой традицией, поскольку кодифицированное законодательство минимизирует роль судьи, вынужденного применять положения, принятые сувереном: если же судья не связан писаным законом и независим от властей, он примет более справедливое решение. Эти доклады стали предметом жесткой критики со стороны французских цивилистов,¹⁵⁷ которые, по сути, защищают семью континентального права в целом.

Итак, вопрос о несправедливых договорных условиях – часть общего вопроса о несправедливости в праве. Соответственно при оценке того или иного договорного условия следует учитывать то, исходя из какого типа правопонимания (свойственного англо-американской или романо-германской традициям) исходит юрист – судья. Соответственно этому могут быть разные трактовки несправедливого договорного условия или поведения участников оборота вообще.¹⁵⁸ Однако, воспринимая идеи общего права, отечественным юристам придет изучать все его традиции, все правила, тенденции. Способны ли мы на это, да и нужно ли нам это? Ведь, например, придется погрузиться в теорию справедливости, которая западными юристами понимается и как общая, и как распределительная, и как коммуникативная. Если говорить о несправедливых договорных условиях, то заметим, что в юридической доктрине и правоприменительной практике стран Запада при их рассмотрении обращают внимание на два аспекта: во-первых, что предшествовало заключению договора, в частности, анализируются опыт и особые характеристики участников договора, процесс переговоров и т. д. Во-вторых, анализируются непосредственно условия самого соглашения. Первый из названных аспектов обозначается как процедурная (procedural) справедливость, второй – материальная (substantive) справедливость.¹⁵⁹

Возвращаясь к несправедливым договорным условиям, заметим, что они уже упоминаются в нашем законодательстве, принятом до изменений в ГК РФ. Статья 125 КВВТ и 339 КТМ гласят, что если договор (о спасении) может быть признан недействительным или изменен, если заключен под чрезмерным воздействием или под влиянием опасности и его условия являются несправедливыми; плата, предусмотренная договором, чрезмерно завышена или занижена по отношению к фактически оказанным услугам. Данные нормы дублируют положение ст. 7 Международной конвенции о спасании 1989 г. Здесь мы видим лишь признаки кабальной сделки, на что обращают внимание и комментаторы данных кодексов. Таким образом, предложенные Пленумом ВАС РФ в постановлении № 16 критерии оценки условий договоров как несправедливых не дают возможности сторонам договора быть уверенными, что их право будет нивелировано судом со ссылкой на ст. 10 или 1069 ГК РФ, применение которых в свою очередь значительно затруднено в силу неоднозначности трактовки составов соответствующих правонарушений. В практике уже стали встречаться весьма неоднозначные судебные акты. Так по одному из дел Президиум ВАС РФ прямо указал, что включение в государственный контракт не противоречащего законодательству условия, ставящего заказчика в преимущественное положение по сравнению с поставщиком, неправомерно. Речь шла о включении в государственный контракт неустойки в размере 1/300 ставки рефинансирования Банка России.¹⁶⁰ Как видим, условие, не противоречащее закону, стало у Президиума ВАС РФ неправомерным! Представьте теперь себя на месте юриста, который должен завизировать договор. Будет ли он в полной уверенности в его правомерности и как он будет впоследствии оправдываться перед руководством, когда «проиграет» дело по этому договору?

Полагаем, что термин «несправедливые договорные условия» в предлагаемом ВАС РФ понимании несвойственен отечественному правопорядку. Такие условия, уже охвачены имеющимися в законодательстве правовыми конструкциями. На стадии заключения – несправедливым будет поведение сторон, если оно подпадает под признаки соответствующих недействительных сделок (кабальные сделки), на стадии исполнения – злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ). Несправедливым будет и отказ монополиста от заключения договора на условиях, предлагаемых другой стороной в протоколе разногласий, но только при наличии в его составе действий, предусмотренных ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции».

Вместе с тем общими признаками несправедливых договорных условий во всех пониманиях данного термина можно считать: во-первых, воздействие на волю контрагента, во-вторых, неадекватность, неэквивалентность встречного исполнения. Например, такие недействительные сделки помимо явно невыгодного условия (о предмете, цене) предполагают порок воли потерпевшего. Равным образом, при оценке несправедливого договорного условия необходимо искать нечто похожее, что не позволило осознать договор должным образом, заключить его вынужденно.

Однако, как бы то ни было, ГК РФ изменен, и перед Верховным Судом РФ стоит задача в соответствующем постановлении Пленума выработать рекомендации по вопросу толкования содержания нормы п. 3 ст. 1 ГК РФ в соотношении с другими нормами. При этом важной задачей является разграничение таких условий (сделок). Иначе, несправедливыми договорными условиями будут те, которые подпадают под признаки недействительной сделки, а те, которые не подпадают. Это весьма серьезная проблема. Возможно, если суды все-таки воспримут широкую («английскую») трактовку исследуемого явления, схожесть тех и других «несправедливых» условий может позволить им применять некоторые подходы, выработанные применительно к институту недействительных сделок.

В свою очередь, говоря о правовой природе принципа, закрепленного в п. 3 ст. 1 ГК РФ, на который придется ссылаться судам, заметим следующее. Применительно к осуществлению правосудия можно полагать, что положения гл. 1 ГК РФ (в которой закреплен, в том числе и «принцип добросовестности») адресованы для поиска и установления приоритета тех или иных норм при разрешении конкретного дела суду (правоприменителю), но не участникам гражданских правоотношений в качестве правил поведения (гл. 2 и последующие). В этом смысле закрепление в гл. 1 ГК РФ требования о неком абстрактном добросовестном поведении в качестве принципа вступает в противоречие с нормой ст. 10 ГК РФ, в которой, по сути, то же требование закреплено с достаточно четким определением состава соответствующего правонарушения – умышленного злоупотребления правом. Полагаю, содержание гл. 1 ГК РФ (о формах гражданского права), не позволяет квалифицировать поведение участников гражданских правоотношений как некое абстрактное правонарушение правила п. 3 ст. 1 ГК РФ. Такое поведение должно быть признано противоправным исключительно по правилам иных глав ГК РФ (например, ст. 10, 169 и др.), но не по ст. 1 ГК РФ.

Вместе с тем в сложившейся ситуации можно предложить некоторые практические рекомендации. И в Директиве ЕЭС 1993 г., и в Модельных правилах европейского частного права сказано, что не считаются несправедливыми условия, если они изложены на простом и понятном языке. Таким образом, учитывая, что при оценке договора как несправедливого, суд в его толковании будет руководствоваться ст. 431 ГК РФ, договор следует составлять грамотно, ясно. Так как предприниматели являются профессионалами (ГК РФ, как и ГГУ, написан не «для бюргеров», а для юристов, которых они могут нанять), риск неверного толкования должен быть на «потерпевшей» стороне. К слову, Обзоре судебной практики по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств, утв. Президиумом Верховного Суда РФ от 22 мая 2013 г. прямо указано на то, что суды должны учитывать добровольность подписания потребителем договора с банком, по которому он вправе получить вознаграждение за присоединение к программе страхования, по сути, агентского (брокерского) вознаграждения.

Кроме того, следует помнить о презумпции добросовестности и умышленный характер правонарушения в форме злоупотребления правом, которое и является последствие нарушения правила п. 3 ст. 1 ГК РФ. Доказать несправедливость условия (а соответственно и наличие объективной стороны злоупотребления – какие границы осуществления права нарушены (могли быть нарушены) при реализации права должен «потерпевший».

Лукьяненко Владимир Евгеньевич, профессор кафедры государственно-правовых дисциплин ФГБОУ ВПО «Ульяновский государственный педагогический университет им. И. Н. Ульянова», профессор кафедры гражданского права и процесса ФГБОУ ВПО «Академия народного хозяйства и государственной службы при президенте РФ» (Ульяновский филиал), доктор юридических наук, член-корреспондент РАЕ

Гришина Анастасия Евгеньевна, начальник отдела сделок с имуществом ОАО «Сызраньгаз»

Рамазанов Марс Ханафиевич, магистр бизнеса «Университета «Северная Вирджиния»

ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПОДКЛЮЧЕНИЯ СЕЛЬСКИХ ПОСЕЛЕНИЙ К СЕТЯМ ГАЗОРАСПРЕДЕЛИТЕЛЬНЫХ ОРГАНИЗАЦИЙ

Важную роль в ресурсном обеспечении сельскохозяйственных товаропроизводителей и сельских поселений играют договоры в сфере обеспечения их газом.

Значительная часть населения, особенно в сельской местности, обеспечивается газом по договорам поставки газа газораспределительными организациями (ГРО), которые поставляют газ одновременно и сельскохозяйственным организациям. Газоснабжающие организации и газораспределительные организации (ГРО) в различных организационно-правовых формах (ООО, ОАО) заключают с гражданами и организациями, как договоры поставки газа.

Общество с ограниченной ответственностью (ООО) «Автогазсервис» обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с иском к покупателю – сельскохозяйственному производственному кооперативу (СПК) «Сызранский», к сетям которого присоединены внутридомовые сети многоквартирных домов, о взыскании 314 509 руб. 69 коп., составляющие задолженность по оплате услуг за транспортировку газа для покупателя согласно договорам поставки газа № 4–0058 от 01.10.2000 г., № 57–4–0012/02 от 01.01.2002 г., № 153 от 26.11.2002 г. В суде было установлено, что между сторонами заключены три договора: поставки газа № 4–0058 от 01.10.2000; поставки газа № 57–4–0012/02 от 01.01.2002 г.; транспортировки газа № 153 от 6.11.2002 г. по газораспределительным сетям ГРО.¹⁶¹

ОАО «Полевской межрайгаз» в Свердловской области имеет свои газораспределительные сети среднего и низкого давления, поэтому выполняет функции газораспределительной организации (ГРО). Функции ОАО «Газпром» и его дочерних предприятий заканчиваются на вводе от магистрального газопровода в местные газораспределительные системы сельского населенного пункта. Все дальнейшие обязанности по распределению и доставке газа потребителям возложены на ОАО «Полевскоймежрайгаз». Проблемы по работе с населением и организациями ОАО «Полевскоймежрайгаз» приходится решать с горгазами, а последним – непосредственно с гражданами.¹⁶² Анализ содержания указанных договорных правоотношений позволяет сделать вывод, что на ОАО «Полевскоймежрайгаз», как и любую ГРО, возложены следующие обязанности: поддержание технического состояния своих газовых сетей на должном уровне (элементы договора подряда); обеспечение заданного давления в сети и безопасности потребителей (элементы договора газоснабжения); содержание аварийно-диспетчерских служб и устранение аварий внутридомовых газовых сетей граждан (элементы договоров услуги и газоснабжения).

В сфере газоснабжения довольно сложная структура договорных связей, которая состоит, как правило, из следующих звеньев: ОАО «Газпром»; его дочерняя торговая фирма (общество) ООО «Межрегионгаз» (далее, как правило, ГлавМежрегионгаз),¹⁶³ региональные ООО «Межрегионгаз», контролируемые ими через ОАО «Регионхолдинг», которое, в свою очередь, контролируется ОАО «Газпром»; газораспределительные организации (ГРО) и абоненты-граждане.

В настоящее время ООО «Газпром-межрегионгаз» осуществляет реализацию природного газа в 68 регионах Российской Федерации через 49 региональных компаний по реализации газа и их филиалы. Компании являются самостоятельными юридическими лицами, которые осуществляют свою деятельность на территории одного или нескольких субъектов РФ.

Определенное значение для газоснабжения сельских и городских поселений играют не только газопроводы системы ОАО «Газпром», но и местные газопроводы, принадлежащие муниципальным органам.

В декабре 2011 г. Администрация Солецкого городского поселения (Заказчик строительства) заключила муниципальный контракт с ООО «РСУ Новкоммунсервис» (Великий Новгород) по строительству газопровода среднего давления протяженностью 2217 метров; строительству газопровода низкого давления – протяженностью 359 метров, с врезкой в действующий газопровод среднего давления, а также фасадных газопроводов.

Нередко сельские граждане проводят местные газопроводы за счет личных средств для нескольких граждан – абонентов-потребителей. Один из граждан-потребитель газа становится основным абонентом, поскольку от его фасадного газопровода идет труба к остальным домам других граждан-потребителей газа – субабонентам. В данной связи возникает проблема компенсации части затрат субабонентами в пользу основного абонента-гражданина, который он произвел при строительстве фасадного газопровода или участвовал в оплате затрат при строительстве поселкового или междомового газопровода. При решении вопроса о распределении расходов между основным абонентом и субабонентами, представители межрайгаза или горгаза обычно полагают, что все расходы должны нести новые потребители-субабоненты.

Как отмечает А. Е. Гришина, вопрос определения стоимости подключения дома и газового оборудования абонента-гражданина к существующим сетям газоснабжения газораспределительной организации (ГРО) или другого абонента (основного) стоит одинаково остро, как для стороны, заинтересованной в подключении (покупателя газа-основного абонента или субабонента), так и для газоснабжающей или газораспределительной организации (ГРО), осуществляющей подключение.¹⁶⁴ Обычно подключение покупателя к газораспределительной системе оформляется договором о технологическом присоединении покупателя газа к газораспределительной организацией (ГРО). В этом случае возникает проблема порядка определения платы за подключение покупателя-абонента к сетям ГРО или субабонента к сетям основного абонента.¹⁶⁵

Судебные инстанции пришли к выводу, что колхоз «Наша Родина» установил для четырех хуторов плату за их подключение внутри хуторских сетей к своему газопроводу в целях компенсации затрат на его строительство. Федеральный Суд пришел к выводу, что колхоз оказывает услуги по транспортировке газа по своему газопроводу, а потому на него распространяются положения Закона О газоснабжении в РФ 1999 г. Президиум Высшего Арбитражного Суда в постановлении от 05.02.2008 № 11912/07 указал, что по законодательству Российской Федерации собственникам газораспределительных сетей не предоставлено право самостоятельно устанавливать плату (тариф) за подключение. Также не основано на законе принятие в одностороннем порядке решения о взимании платы при подключении потребителей к газопроводу как компенсации понесенных при его строительстве затрат.¹⁶⁶

Согласно Закону «О газоснабжении в РФ» государственное регулирование тарифов на услуги по транспортировке газа, отнесенные Федеральным законом «О естественных монополиях» к сфере деятельности субъектов естественных монополий, осуществляет федеральный орган исполнительной власти в области регулирования тарифов. По решению Правительства Российской Федерации регулирование тарифов на услуги по транспортировке газа может быть заменено государственным регулированием цен на газ для конечных потребителей, использующих его в качестве топлива и (или) сырья, а также тарифов на услуги по транспортировке газа для независимых организаций в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. При государственном регулировании цен на газ и тарифов на услуги по транспортировке газа учитываются экономически обоснованные затраты и прибыль, а также уровень обеспечения организаций – собственников систем газоснабжения финансовыми средствами на расширение добычи газа, сети газопроводов и подземных хранилищ газа (ст. 21). В целях осуществления расчетов между организациями, входящими в состав системы газоснабжения, организация – собственник данной системы определяет внутренние расчетные цены на газ и внутренние расчетные тарифы на услуги по транспортировке газа (ст. 21). Федеральный орган исполнительной власти в области регулирования тарифов утверждает тарифы на услуги организаций – собственников газораспределительных систем по транспортировке газа и порядок их применения. Указанные тарифы могут быть дифференцированы с учетом экономических и социальных условий газоснабжения частей территорий субъектов Российской Федерации (ст. 23). Федеральный государственный контроль (надзор) за установлением и (или) применением регулируемых государством цен (тарифов) в области газоснабжения осуществляется уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Предметом надзорной проверки может стать порядок соблюдения органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и юридическими лицами законов и иных нормативных правовых актов в области газоснабжения в части определения достоверности, экономической обоснованности расходов и иных показателей, учитываемых при государственном регулировании цен (тарифов) в области газоснабжения, экономической обоснованности фактического расходования средств при осуществлении регулируемых видов деятельности, правильности применения юридическими лицами регулируемых государством цен (тарифов) в области газоснабжения (ст. 23.1).

Конец ознакомительного фрагмента.

Текст предоставлен ООО «ЛитРес».

Прочитайте эту книгу целиком, купив полную легальную версию на ЛитРес.

Безопасно оплатить книгу можно банковской картой Visa, MasterCard, Maestro, со счета мобильного телефона, с платежного терминала, в салоне МТС или Связной, через PayPal, WebMoney, Яндекс.Деньги, QIWI Кошелек, бонусными картами или другим удобным Вам способом.