# Современные проблемы публичного права: международные и внутригосударственные аспекты

Сборник статей, Наталья Юрьевна Иванова, Александра Андреевна Дорская

В сборнике осуществляется комплексный анализ публичного права в целом и его отдельных отраслей. Затрагивается проблема соотношения международного публичного и международного частного права. Сборник предназначен для научных работников, преподавателей, аспирантов, студентов юридических ВУЗов, а также всех, кто интересуется проблемами юридической науки и практики.

Российский государственный педагогический университет им. А. И. Герцена, 2010


Составители А. А. Дорская, Н. Ю. Иванова

Рецензенты:

Глушаченко Сергей Борисович, доктор юридических наук, профессор (Северо-Западный филиал Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Российская академия правосудия»);

Бочкарев Сергей Вадимович, кандидат юридических наук, доцент кафедры международного права Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Российский государственный педагогический университет им. А. И. Герцена»

## Раздел I. Публичное право: теоретические и исторические аспекты

### Е. М. Крупеня (Москва). Антропоцентризм в процессе идеализации публично-правовой активности гражданина

1. Публично-правовая активность гражданина – обобщенное научное понятие, используемое для обозначения многовариантных, коррелирующих с ценностями права и прав человека актов реализации (использование прав, исполнение обязанностей) публичного статусного права индивидуальным, обладающим наряду с общей и компетенционной правосубъектностью субъектом. Как теоретико-правовой конструкт публично-правовая активность гражданина в максимально концентрированном, сжатом виде «вбирает», сохраняет и транслирует в культурном пространстве информацию о мобильности гражданина в сфере политической социальности, благодаря которой функционируют публично-правовые институты общества, осуществляется качественный менеджмент государства.

Публично-правовую активность гражданина отличает связанность непосредственно с материей позитивного права, правовыми комплексами – общим и различными индивидуальными статусами в структуре публичного права, реально существующими в законодательстве, установленными правотворцом при помощи средств и процедур юридической техники (президент, депутат Государственной Думы Федерального Собрания РФ, член Совета Федерации Федерального Собрания, губернатор, судья, прокурор и др.). Свойства права, его генетические связи с государством и нацеленность на сохранение коллективного целого, поддержание гармонии, согласованности и бесконфликтности в общественных отношениях придают публично-правовой активности гражданина социальную значимость, позитивную направленность, связанную с утверждением правовой законности и прав человека, а, в конечном итоге, с установлением в обществе органичного правопорядка.

Наряду с другими (социальная значимость, подконтрольность государству и др.) сущностным признаком публично-правовой активности гражданина является правомерность, которая имеет не только внешнее, формальное, но и, что особенно важно, внутреннее, качественное измерение благодаря мотивам поведения индивидуального субъекта в публичной сфере общества, коррелирующих с ценностями права и прав человека.

2. Программа научно-теоретического описания феномена публично-правовой активности гражданина представлена, прежде всего, подходами, которые определяют некие магистральные направления исследования, в значительной степени, оказывая влияние на мировоззренческую основу рационального описания, идеализации. Полагаем, что следует обратить пристальное внимание на то, что программа исследования публично-правовой деятельности гражданина не сводится лишь к составляющим ее компонентам. Объединенные в одну систему разные научно-исследовательские подходы вступают в связи и взаимодействия между собой и тем самым приобретают свойства, отличные от их единичного существования и действия.

Отметим, что программа рационального освоения публично-правовой активности гражданина – явление интегральное, объединяющее в себе ряд компонентов, расположенных на нескольких уровнях, конструировалась под влиянием, на наш взгляд, наиболее обоснованной в понимании методологии собственно политико-правовых исследований позиции Д. А. Керимова.[1] Представляется уместным выделить четыре уровня в структуре исследовательской программы публично-правовой деятельности гражданина.

Универсальный (общенаучный) уровень. Он в институционализированной программе изучения публично-правовой активности гражданина представлен, прежде всего, философским уровнем, оказывающим мировоззренческое влияние в процессе ее рационального описания. Определяющее воздействие философского уровня исследования, как представляется, проявилось, во-первых, в актуализации антропологически ориентированных научно-исследовательских программ, привлечением пристального внимания корпорации ученых к проблеме человека, его месту во Вселенной, природе, обществе, государстве в рамках более глобального наручного проекта современности – формирования новой картины мироустройства, удовлетворяющей потребности современной науки и практики.

Не осталась в стороне от протекающих в современном научном знании процессов и теоретическая юриспруденция. Доктринальное юридическое мировоззрение долгое время находилось в тисках позитивизма (советский легизм), который интерпретировал право как приказ, команду, подкрепленную угрозами со стороны государства.[2] Такое научное мировоззрение за последние годы ослабило свои позиции, утратив поддержку прежней официальной идеологии.

Авторитетный отечественный эксперт в области теоретико-правовой реконструкции государственно-правовой реальности общества Л. С. Мамут так описал происходящие в науке радикальные изменения подхода к духовному освоению социума, его государственно-правовой жизни, в частности: «Что конкретно случилось? В чем перемена? Перемена в том, что эпистемологический принцип уступает место принципу антропному».[3] Напомним, что антропный принцип – одно из базовых утверждений современной космологии, согласно которой имеет место удивительная приспособленность Вселенной к существованию в ней человека. Эта приспособленность выражается в наличии очень тонкой подгонки фундаментальных физических констант, при которой даже малые отклонения от их стандартных значений привели бы к такому изменению свойств Вселенной, при котором возникновение в ней человека было бы принципиально невозможно.[4]

Экстраполируя антропный принцип на социальную жизнь и политико-правовой ее момент, в частности, можно утверждать следующее. Политико-правовая реальность, бытие политической системы общества, ее основного «игрока» – государства, именно такие, какими их «делает» человек, объективируя актами поведения, предварительно смоделированные в сознании (идеология, оценка в системе координат человеческих чувств и отношения к правовой реальности) образы.

Поведение субъектов статусного публичного права детерминировано и соответствующей мотивацией. Разделяющий убеждение в том, что неоклассика в науке вводит иную рациональность, которая кратко определяется как гуманитарный антропоморфизм Л. С. Мамут, в частности, настаивает на том, что «при любых обстоятельствах познавательная экспансия должна получить гуманитарное родовое (здесь и далее курсив мой – Е. К.) оправдание, а самой науке следует как можно скорее отыскать свою нишу в ценностном контексте».[5]

В продолжение сказанному приведем мнение академика Г. В. Мальцева. Ученый настаивает на том, что «в действительности норма права лишь формализованный и в сущности статичный продукт общественного, в особенности правового сознания, которое, в свою очередь детерминировано практикой общественных, особенно правовых, отношений. Взятая сама по себе норма ничего не сможет сделать, если она выключается из живой связи с правовыми идеями и правовыми отношениями».[6]

С позицией Геннадия Васильевича солидаризируется наиболее последовательный сторонник антрополого-правового направления в современной теоретической юриспруденции И. Л. Честнов. Он, в частности, постулирует, что «принципиально значимо не просто признание человека центром правовой системы, но и демонстрация того, как именно он формирует и своими действиями реализует ее, насколько он свободен и ограничен в этом».[7]

Воздержимся от излишних комментариев по поводу очевидного: для эффективного функционирования государства, политической системы общества в целом не достаточно наличия норм статусного (публичного) права. Из разряда школьных истин утверждение, что право – это не только установленные государством правовые предписания, пусть даже и обеспеченные возможностями его принудительного обеспечения. Действуют не нормы, поскольку сами правовые установления не обладают необходимым и достаточным ресурсом для того, чтобы действовать и таким образом приводить в порядок, гармонизировать общественные отношения по поводу власти, выбора адекватных историческому моменту средств и методов ее реализации в обществе и государстве. Действуют люди. И коль скоро это так, то едва ли возможно абстрагироваться от человека абсолютно при анализе правовых проблем методологического плана и содержания.

Философское знание, различные его направления (классические, а так же современного периода, именуемого постмодерном в науке) весьма активно влияют на формирование философии права. А она свою очередь самым непосредственным образом определяет исследовательскую программу рационального описания инициативной, правовой деятельности индивидуального субъекта в сфере публичной политике. Это, во-вторых.

В связи с этим заметим, что в качестве исходной концепция парадигмального образца понимания права и государства, обуславливающего смысловую модель публично-правовой активности гражданина, адекватные ей направления и методы исследования данного социально-правового феномена, конструирование и определения понятия, его содержание, избрана доктрина права как соционормативной системы общества, представленной одновременно нормативным комплексом, социальной практикой и идейно-ценностным уровнем, формализованном в правовых принципах, пронизывающих общественное правосознание (свобод, равноправие, справедливость, демократия, безопасность, ответственность и др.).[8] При этом, в процессе формирования методологической основы исследования особый акцент сделан на гуманистическую сущность права, его генетические связи с человеком.

Существенным представляется небольшое дополнение к сказанному. Универсальный уровень в познании феномена политико-правовой (публичной) активности индивидуального субъекта публичных отношений представлен, прежде всего, уравновешенным сдержанным антропологизмом диалектико-социологическим подходом и сопряженным с ним историзмом, который в свою очередь предполагает учитывать не абстрактный, а конкретный социокультурный контекст, в котором существует человек.

Междисциплинарный уровень. Второй уровень в исследовании публично-правовой активности гражданина вполне обоснованно можно назвать междисциплинарным. Он занимает серединное положение в конструкции метода исследования публично-правовой активности гражданина, по-другому, средний уровень.

Междисциплинарность, комплексность, интегративность правового и социально-гуманитарного знания, конкретизированного, вместе с тем, в умеренном антропологизме (о чем будет сказано ниже), вовсе не случайно «встроены» в методологические основания, фундамент исследования активности субъекта статусного публичного права.

Публично-правовая активность гражданина, его политическая социальность, объективированная в сфере должного, без сомнения, представляет собой проблему комплексного порядка, разрешение которой возможно лишь при условии преодоления пределов собственно правовой материи. Для понимания природы публично-правовой активности личности гражданина и ее производной – политико-правовой реальности отнюдь недостаточно знать законодательство, иные нормативно-правовые, а также материалы юридической практики. Для этого в равной мере необходимо обладать неюридической в собственном смысле слова научной информацией. Без неё осуществить научное исследование явления, в центре которого находиться человек (гражданин), едва ли возможно. Сущность публично-правовой активности гражданина, полагаем, проявляется и формализуется в научном знании лишь в рамках комплексного, интегрированного исследования, методологически ориентированного на гуманистическую исследовательскую культуру.

Встать на путь очеловечивания в процессе рационального освоения феномена статусного публичного права, приводящей его в «рабочее» состояние публично-правовой активности гражданина и публично-правовой сферы социума, «привязать» ее к желающему, чувствующему, думающему, переживающему, проявляющему свою волю и гражданственность человеку, как представляется, позволяет, например, психологизм.[9] Он предоставляет широкие возможности оценить публичный правопорядок через психику человека, «увидеть» в акте публично-правовой активности, в поведении гражданина отражение всего специфически личностного – качеств, опыта гражданина, его умения направлять и корректировать картину собственного поведения.

Полагаем, что успеху в исследовании феномена публично-правовой деятельности гражданина, его всестороннему описанию при помощи средств научной рациональности, познанию природы, сущностных характеристик может способствовать идеализация, реализованная на границах различных социальных наук.

В числе них социология, значимость которой в процессе научного описания феномена публично-правовой активности гражданина состоит в том, что онтологические категории данной области науки (общество, сферы общественной жизни, формы коллективности, виды социального регулирования, культура и др.) выступают в качестве фундаментальных, первичных, базовых в теоретическом осмыслении политико-правовой активности индивидуального субъекта властных отношений.

Используемые социологические конструкты позволяют определить различные (социально-экономический, социально-политический и др.) векторы в процессе идеализации публично-правовой активности граждан.

Приращению научного знания о публично-правовой активности гражданина, безусловно, может способствовать информация, полученная благодаря использованию специальных методов и методик социологии (репрезентативный опрос). Полученные сведения расширяют эмпирическую основу теоретико-правового исследования политико-правовой активности личности, что в свою очередь придаст дополнительную убедительность и аргументированность результатам теоретико-правового анализа функционально-ролевого аспекта публично-правовой деятельности индивидуального субъекта власте-отношений.

Политология, к примеру, предоставляет в наше распоряжение научную информацию о приводе власти в государственно-организованном обществе, его политической системе (институтах, нормативно-ценностных комплексах, функциях) и др.

Социальная психология располагает необходимым научным потенциалом в описании массовидных социальных явлений, к числу который, без преувеличения, следует отнести и публично-правовую активность граждан.

Познавание публично-правовой деятельности индивидуального субъекта, таким образом, носит интегрированный, комплексный характер и предполагает выявление взаимообусловливающих связей между публично-правовой активностью гражданина – правового феномена с другими социальными явлениями, и что особенно важно в контексте настоящей работы, с правами человека.[10]

Теоретико-правовой уровень. Третий уровень исследования деятельности граждан, связанной с реализацией общегражданского или специального юридического статуса обладателей компетенционной правосубъектности, предполагает применение собственно теоретико-юридического инструментария в процессе познания политико-правовой активности гражданина. Речь идет, прежде всего, о знаниях, выраженных в юридических понятиях и категориях, посредством которых реализуется «проникновение» в собственно юридическую материю. Эта сфера предстает в своем концептуально-понятийном выражении, символизирующем отработанное, проверенное на практике сочетание элементов права (юридических прав, обязанностей, юридических статусов субъектов, юридической ответственности, методов правового регулирования и др.). Согласимся с С. С. Алексеевым, который полагает, что вполне оправданно «видеть в правовой материи то, что в области практической жизни может быть названо «капиталом интеллекта», «копилкой ума» и «кладезем рациональности»».[11] Именно благодаря правовым конструкциям право все больше становится средоточием рациональных начал, накапливает интеллектуальные, духовные достижения, напрямую затрагивающие практику человеческих отношений. От себя добавим, и политико-правовых отношений, актуализирующихся в условиях жизненной необходимости решать общие дела, формировать «среду замирения» в социуме.

Уровень перехода от теории к практике. Четвертый уровень в программе рационального описания и объяснения феномена политико-правовой активности гражданина, полагаем, следует именовать «переходным». На этом уровне идеализации публично-правовой активности гражданина моделируется транзит, вскрывающий общие пути и формы внедрения результатов научных исследований в практику,[12] т. е. обнаруживается переход от познавательно-теоретического уровня исследования к практически-преобразовательной его стороне.

Принимая во внимание сказанное, подчеркнем, что необходимым дополнением к своеобразному каузализму[13] исследования, нацеленного на выявление обусловленности и причинности публично-правовой активности гражданина, ее заданности определенной системой социокультурных величин, является функционализм.

Авторский интерес к анализу публично-правовой активности гражданина с этих позиций объясняется теми эвристическими возможностями, которые открываются в процессе описания при помощи средств научной рациональности располагающего в эпицентре научно-теоретического анализа гражданина государства и члена государственно-организованного сообщества. Функционализм, таким образом, ориентирует на прояснение зависимостей между частью – личностью человека (гражданина), индивидуальным субъектом и целым, т. е. обществом, его публично-правовыми институтами, выявление оснований адаптивности, жизнеспособности целого.[14]

Роль, которую играет индивидуальный субъект политико-правовых отношений, позиционирующий себя в качестве активного участника в поддержании целостности, устойчивости и одновременно обеспечении развития публично-правовой сферы общества, объективируется в функциях[15] политико-правовой активности личности.

Именно благодаря им в область реальных политико-правовых общественных отношений, практики функционирования публично-правовых институтов общества, прежде всего государства, переводятся абстрактные ценности права и прав человека. Фактически это означает, что функции политико-правовой активности гражданина (полагаем можно говорить о социально-преобразующей, познавательной, идентификационной, мировоззренческой, нонконформистской, управленческой, регулятивной)[16] являются не рядовым средством воспроизведения системы, целого и поддержание ее идентичности инструментом, обуславливающим любое изменение. Они детерминируют именно специфические изменения, качества которых вносят вклад в сохранение и поддержание целостности.

3. Целостность и непротиворечивость программы исследования публично-правовой деятельности граждан, обладающих и общим, и компетенционным (специальным публичным) статусом, думается, достигается, прежде всего, благодаря наличию прочной «соединительной» ткани между различными научными подходами к исследованию и адекватных им средств, методов. Фундаментальным основанием программы научного исследования, сконструированной для рационального описания публичной активности гражданина, тем, что, по мнению И. Канта, «содержит в себе основания всеобщей связи всего, что представляет собой феномен»,[17] является, как очевидно следует из вышесказанного, принцип антропоцентризма.

Антропоцентризм как организующее начало, обеспечивающее единство и целостность программы познания политико-правовой активности гражданина представляет собой обобщение, положения которого распространяются на все ее области, благодаря чему и обеспечивается целостность познавательных средств, предсказуемость результата исследования. Как теоретическое обобщение, выражающее закономерности научного исследования, антропоцентризм выступает, таким образом, своеобразным идейным центром, стягивающим некоторые аспекты смысловых «полей» обозначенных выше методологических подходов. Именно антропоцентризм позволяет говорить об антропологической парадигме исследования, идеализации публично-правовой активности граждан.

Значение антропологической программы в исследовании публично-правовой активности гражданина, думается, невозможно преувеличить. Она обозначила широкие возможности и перспективы для использования и практического применения «человеческого измерения» в политико-правовых стратегиях и тактиках, при решении наиболее актуальных задач общественного развития, государственного строительства, функционирования публично-правовой сферы социальной Жизни.

Подводя итог сказанному, еще раз акцентируем внимание на принципиальных, существенных, по нашему мнению, моментах.

Антропологический поворот, все настоятельнее демонстрирующий себя в методологии социально-гуманитарного знания, позволил теоретико-правовую реконструкцию публично-правовой активности гражданина, «двигаясь» на стыках и пересечениях, в пограничных сферах различных социальных и гуманитарных наук.

Исследовательская программа, обусловленная антропоцентризмом, представлена единством эпистимологических, теоретико-методологических и ценностных оснований научного поиска, его результата, анализируемого в социокультурном контексте. Это направление научного поиска позволило ввести в рациональный анализ политико-правовой практики общества критерий, способствующий ее очеловечиванию. Антрополого-правовая программа познания и рационального описания публично-правовой активности гражданина предлагает рассмотрение всех аспектов государственно-правовой реальности сквозь призму носителя правового качества общественных отношений – человека, прояснения специфически человеческого способа жизнедеятельности и выявления тех свойств, которые отличают его от иных форм и способов бытия.

Заданная указанными выше параметрами программа научно-теоретического освоения феномена публично-правовой активности гражданина, позволяет процесс познания политико-правовой социальной целостности, т. е. нахождение ее смысла, реализовать с позиций ее высшей материализации – личности, гражданской активности как формы политико-правового бытия.

Иными словами разворачивающееся на фоне антропологизма и ориентированное гуманистически исследование инициативной и правомерной деятельности гражданина в политико-правовом процессе позволяют сконцентрироваться, прежде всего, на самом индивидуальном субъекте общественных отношений, находящихся в сфере публичной политики. При этом гражданин предстает как активный[18] (в противоположность пассивному) центр в публичном пространстве общества. Выраженная в актах правомерного поведения витальная энергия гражданина призвана наполнить и тем самым обеспечить функциональную достаточность политической системы общества в целом, ее публично-правовых институтов и государства на основе правовых ценностей.

### А. А. Дорская (Санкт-Петербург). К вопросу о становлении международного правосудия

Несмотря на то, что сейчас тема международного правосудия активно освещается и в научной, и в учебной литературе, до сих пор многие вопросы остаются малоизученными. Во-первых, как отмечает В. П. Панов, «международное процессуальное право относится к числу новых отраслей международного публичного права и свидетельствует о зрелости всей международно-правовой системы.[19] Однако вопрос о нем дискутировался в зарубежной и российской литературе с XIX в. До недавнего времени в международно-правовой доктрине вопросы, связанные с международно-процессуальным правом, либо традиционно обходились, либо отвергались. Поэтому до сих пор нет единого мнения о его сущности и месте в системе международного права».[20] Во-вторых, не выработана общепризнанная периодизация истории международного правосудия.

Первый этап – начался еще в Древнем мире и закончился в конце XIX века. Как писал один из основоположников науки международного правосудия Л. А. Камаровский (1846–1912),[21] «практика третейского разбирательства – это первое, но совершенное проявление идеи международного суда – мы можем проследить с глубокой древности…»,[22] а именно – с Древней Греции. В Средние века обращение государств и, прежде всего, их правителей к третейским судам и арбитражу стало практиковаться более широко. Так, в 1235 г. постоянный арбитраж попытались создать города-государства Генуя и Венеция.[23] В 1317 г. в споре между королем Франции и герцогом Фламандским судьей выступил папа римский Иоанн XXII. В 1343 г. между Вольдемаром Датским и Магнусом Шведским был заключен договор об арбитраже, согласно которому каждая их сторон в качестве арбитров должна была выставить по 24 епископа и 12 рыцарей.[24]

# Примечания

1

См: Керимов Д. А. Методология права. М., «Аванта». 2001. С 47–50.

2

См: Варламова Н. В. Непозитивисткая концепция юридической догматики. // Российское правосудие. 2007. С.4–14; Ершов В. В. Правопонимание, правотворчество и правоприменение. // Российское правосудие. 2008. С.7–17; Лапаева. В. В. Типы правопонимания в Российской теории права // Российское правосудие. 2008. № 5. С. 18–29; Ершов В. В., Ершов В. В. Спор между Г. Хартом и Р. Дворкиным: анализ концептуальных положений и связанных с ними актуальных дискуссионных проблем современной теории права // Российское правосудие. 2009. № 3. С. 4–22 и др.

3

Мамут Л. С. Государство в ценностном измерении. М., «Норма». 1998. С. 3.

4

Философия науки. Словарь основных терминов / Под ред. С. А. Лебедева. М., 2004. С.13–14.

5

Мамут Л. С. Там же.

6

Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., «Прометей». 1999. С.8.

7

Честнов И. Л. Критерии современности правопонимания: современна ли интегративная концепция права? // Философия права в России. История и современность. Материалы третьих философско-правовых чтений памяти академика В. С. Нерсесянца. М., Издательство «Норма». 2009. С.262.

8

См: Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., «Прометей». 1999. С.6.

9

См: Крупеня Е. М. Об эвристической перспективе психологизма в исследовании публичной (политико-правовой) активности гражданина. // Юрист вуза. 2009. № 5. С. 31–34.

10

Антропология права развивается под влиянием международного права прав человека, которое «ранее строилось по преимуществу на материалах национальных правовых систем». См: Саидов. А. Х. Международное право прав человека. М., 2002; Ковлер А. И. отмечает, что «международно-правовой статус личности, сознаем мы это или нет, существенно отличает современного «юридического человека» от человека всех предшествующих поколений, – и это его новое правовое качество еще должна осознать и адекватно выразить современная юридическая антропология». См: Ковлер А. И. Антропология права. М., 2002. С.410.

11

Алексеев С. С. Концептуальное введение. // Права человека. Энциклопедический словарь. М., «Норма». 2009. С.13.

12

Керимов Д. А. Методология права. М., 2001. С.47–50.

13

Словарь иностранных слов. М., «Русский язык». 1989. С.227.

14

Философия социальных и гуманитарных наук / Под общей ред. профессора С. А. Лебедева. М., Академический Проект. 2006. С.77.

15

Лебедев С. А. Философия науки. Словарь основных терминов. М., Академический Проект. 2004. С.269–270.

16

См: Крупеня Е. М. Политико-правовая активность личности. М., «Университетская книга». 2009. С.250–272.

17

Кант. И. Соч. в 6. т. Т.1.М., Мысль.1964–1966. С. 340.

18

Словарь иностранных слов. М., 1989. С. 23.

19

См.: Лукашук И. И. Международное право. Общая часть. Учебник. М., 1990. С.111; Пушмин Э. А. Международный юридический процесс и международное право. Кемерово, 1990. С.78–82.

20

Панов В. П. Международное процессуальное право // Международное публичное право. Учебник / под ред. К. А. Бекяшева. М., 2003. С.597.

21

См. подробнее: Петрова Е. Е. Деятельность Общества мира (к 100-летию образования первой пацифистской организации в России) // История государства и права. 2009. № 8 С.37–38.

22

Камаровский Л. А. О Международном суде. М., 1881. С.103.

23

Международное право: Учебник для вузов / отв. Ред. Г. В. Игнатенко, О. И. Тиунов. 2-е издание. М., 2002. С.31.

24

Международное право: Учебник для вузов / отв. Ред. Г. В. Игнатенко, О. И. Тиунов. 4-е издание. М., 2006. С.35–36.