А. Ю. Кинёв
Экономическая концентрация. Опыт экономико-правового исследования рыночных и юридических конструкций. Монография

Полная версия

Рецензенты:

Белых Владимир Сергеевич – директор Института права и предпринимательства Уральского государственного юридического университета, заведующий кафедрой предпринимательского права, заслуженный деятель науки Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор.

Радыгин Александр Дмитриевич – декан экономического факультета Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ, директор Института экономических и прикладных исследований РАНХиГС, заслуженный экономист РФ, доктор экономических наук, профессор.

Цыганов Андрей Геннадьевич – заместитель руководителя Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), Заслуженный экономист Российской Федерации, Почетный работник антимонопольных органов России, кандидат экономических наук.

Vaypan V.A., Gabov A.V., Egorova M.A., Kinev A.Y., Petrov D.A.

ECONOMIC CONCENTRATION: THE EXPERIENCE OF ECONOMIC AND LEGAL RESEARCH OF MARKET AND LEGAL STRUCTURES

Monograph

Executive editor

Doctor of Laws M. Egorova

Radygin A.D. – Dean of the Economic faculty of the Russian Presidential Academy of National Economy and Public Administration (RANEPA), Director of the Institute for economic and applied research of RANEPA, honoured economist of the Russian Federation, Doctor of Economics, Professor. Tsiganov A.G. – Deputy Head of the Federal Antimonopoly service (FAS of Russia), honoured economist of the Russian Federation, honored worker of antimonopoly bodies of Russia, Ph.D. in Economics.

In the book, the first monographic study of antimonopoly regulation of transactions on economic concentration is carried out; the original subjective doctrine of the market is substantiated, on the basis of which the main principles and approach to the legal assessment of transactions on economic concentration, their correlation with other transactions and actions relevant to antimonopoly regulation are set; a comparative study of antimonopoly regulation of economic concentration in Russia, the U.S. and the EU has been conducted; the basic approach and principles for the establishment of legal regimes for different types of transactions on economic concentration have been elaborated and the basic directions of improvement of antimonopoly legislation in this field have been proposed.

The book is intended for researchers, teachers and students of law schools, employees of antimonopoly bodies, judges and anyone interested in antimonopoly regulation.

© Collective of authors, 2016 © Yustitsinform, 2016

Авторский коллектив

Вайпан Виктор Алексеевич

Заместитель декана и доцент кафедры предпринимательского права Юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова, Заместитель Председателя Московского отделения Ассоциации юристов России, кандидат юридических наук, Почетный юрист города Москвы.

Глава 4, § 4.3.

Габов Андрей Владимирович

Заместитель директора Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, доктор юридических наук, Заслуженный юрист РФ.

Глава 2, § 2.2.1; 2.2.2; 2.2.3.

Егорова Мария Александровна

Заместитель декана юридического факультета имени М.М. Сперанского Института права и национальной безопасности Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ, п. о. заведующего кафедрой предпринимательского и корпоративного права, доктор юридических наук, доцент.

Глава 1; Глава 2, § 2.1; 2.3; Глава 3, 3.2.4; 3.3.4; 3.4.3; Глава 5, 5.2; 5.3.

Кинёв Александр Юрьевич

Член Центральной избирательной комиссии Российской Федерации, заведующий кафедрой конкурентного права юридического факультета им. М.М. Сперанского Института права и национальной безопасности «Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ», доктор юридических наук.

Глава 4, § 4.1; 4.2.

Петров Дмитрий Анатольевич

Доцент кафедры коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета, кандидат юридических наук, доцент.

Глава 2, § 2.2.4; Глава 3, § 3.1; 3.2.1; 3.2.2; 3.2.3; 3.3.1; 3.3.2; 3.3.3; 3.4.1; 3.4.2; Глава 5, 5.4.

About the authors:

Victor A. Vaypan

Deputy Dean and assistant professor of the Business Law Department of the Law Faculty of Lomonosov Moscow State University, vice-chairman of the Moscow branch of the Association of Lawyers of Russia, Ph.D. in Law, Honored Lawyer of Moscow

Chapter 4, § 4.3.

Andrew У. Gabov

Deputy Director of the Institute of legislation and comparative legal studies affiliated to the Government of the Russian Federation, Doctor of Laws, Honoured lawyer of the Russian Federation.

Chapter 2, § 2.2.1; 2.2.2; 2.2.3.

Maria A. Egorova

Deputy Dean of M.M. Speransky Law Facul-ty of the Institute of Law and National Security of the Russian Presidential Academy of National Economy and Public Administration (RANEPA), acting head of the Business and Corporate Law Department, Doctor of Laws, associate professor.

Chapter 1; Chapter 2, § 2.1; 2.3; Chapter 3, 3.2.4; 3.3.4; 3.4.3; Chapter 5, 5.2; 5.3.

Alexander Y. Kinev

Member of the Central Election Commission of the Russian Federation, head of the Cornpetition Law Department of M.M. Speransky Law Faculty of the Institute of Law and National Security of the Russian Presidential Academy of National Economy and Public Administration (RANEPA), Doctor of Laws.

Chapter 4, § 4.1; 4.2.

Dmitry A. Petrov

Associate professor of Commercial Law Department of St. Petersburg State University, Ph.D in Law, associate professor.

Chapter 2, § 2.2.4; Chapter 3, § 3.1; 3.2.1; 3.2.2; 3.2.3; 3.3.1; 3.3.2; 3.3.3; 3.4.1; 3.4.2; Chapter 5, 5.4.

Список сокращений

АКОРТ – Ассоциация компаний розничной торговли

ВАС РФ – Высший Арбитражный Суд Российской Федерации

ВС РФ – Верховный суд Российской Федерации

ВТО – Всемирная торговая организация

ГК РФ – Гражданский кодекс Российской Федерации

ГКАП России – Государственный комитет РСФСР по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур

ЕАЭС – Евразийский экономический союз

ЕС – Европейский союз

ЗоЗК – Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»

КоАП РФ – Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях

КС РФ – Конституционный суд Российской Федерации

МТП – Международная Торговая Палата

МЭР РФ – Министерство экономического развития Российской Федерации

НК РФ – Налоговый кодекс Российской Федерации

ПАФД – Принципы европейского договорного права: коммерческое агентирование, франшиза и дистрибуция

ПЕДП – Принципы европейского договорного права

Порядок 2010 – Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке

СЗ РФ – Собрание законодательства Российской Федерации

СРО – Саморегулируемая организация

ССД – Соглашение о совместной деятельности

ТПП РФ – Торгово-промышленная палата РФ

УНИДРУА – Международный институт по унификации частного права

УФАС … округа – Управление Федеральной антимонопольной службы России … округа

ФАС … округа – Федеральный арбитражный суд … округа

ФАС России – Федеральная антимонопольная служба Российской Федерации

ЮНКТАД – Конференция ООН по торговле и развитию

Введение

В период экономического кризиса вопросы антимонопольного контроля стоят как никогда остро. С одной стороны, рыночная экономика требует постоянного мониторинга состояния рынка и его структуры. С другой стороны, очень остро стоит проблема государственного содействия бизнесу, снижения административных барьеров для его функционирования, общей либерализации всех пластов законодательства, включая антимонопольное регулирование.

Государственный контроль сделок по экономической концентрации является одним из центральных институтов антимонопольного законодательства и занимает ведущее место в деятельности антимонопольного органа. Достаточно сказать, что на сайте ФАС России этим вопросам посвящен специальный раздел^[1]. Вопросы слияний и поглощений составляют ядро деятельности антимонопольных органов в любой стране мира. Отечественный Закон о защите конкуренции^[2] (далее – ЗоЗК) является образцом наиболее «молодого» законодательства, что, однако, должно расцениваться не как недостаток, а как преимущество, поскольку российское антимонопольное законодательство не только восприняло наиболее прогрессивные институты и правовые антимонопольные механизмы, используемые в различных правовых системах, но еще и в значительной степени адаптировало их к условиям применения именно в российской правовой системе с учетом отечественных правовых традиций и специфики правоприменения.

Экономическая концентрация с точки зрения юридической формы представляет собой классический правовой институт, который нашел отражение в специальной главе Федерального Закона о защите конкуренции. Однако, несмотря на огромное количество сделок, подпадающих под признаки экономической концентрации, и выраженную специфику правового регулирования, этот пласт правоотношений до настоящего времени не подвергался глубокому научному исследованию. Юридическая доктрина содержит разрозненные работы, освещающие отдельные казуистические аспекты данной проблемы, отсутствуют и серьезные монографические исследования по данному вопросу Экономическая концентрация рассматривается в юридической литературе, в основном, в содержании комментариев к Закону о защите конкуренции^[3] либо в виде отдельных разделов в учебниках для вузов, посвященных вопросам антимонопольного регулирования^[4] или проблемам, связанным с деятельностью корпораций (корпоративным правом)^[5]. При этом акценты ставятся не на внутреннем содержании общественного отношения, подлежащего правовому регулированию, а на определении внешних параметров этого регулирования, имеющих непосредственное отношение к процессу государственного контроля над экономической концентрацией. Подробно освещаются вопросы связи содержания правового регулирования с субъектным составом сделок по экономической концентрации, обсуждаются проблемы, связанные с определением пороговых значений и установлением критериев государственного контроля, а также проблемы ex ante и ex post контроля, занимающие практически центральное место в доктринальной литературе.

Однако, к сожалению, за рамками научных исследований до настоящего времени оставались фундаментальные вопросы экономической концентрации: правовое содержание понятия «экономическая концентрация»; его объем; соотношение экономической концентрации с иными понятиями антимонопольного регулирования, такими как «монополистическая деятельность», «соглашение», «картель», «согласованные действия»; место понятия «экономическая концентрация» в ряду правовых средств корпоративного права, таких как сделки по созданию и реорганизации юридических лиц, сделки по передаче акций и долей хозяйственных обществ, сделки с производственными средствами коммерческих организаций, а также сделки с активами финансовых организаций. Не подвергались специальному исследованию и правовые последствия сделок по экономической концентрации не только административного характера, но и гражданско-правовой природы.

В отношении экономической концентрации в правовом поле существует несколько неразработанных проблем. Во-первых, это определение содержания понятия «экономическая концентрация», в отношении которого имеются два основных мнения: 1) экономическая концентрация должна включать в себя только те виды сделок и действий, которые поименованы в главе 7 ЗоЗК; 2) экономическая концентрация представляет собой только те виды сделок и действий, на которые распространяется действие правового режима государственного контроля над экономической концентрацией. К сожалению, и то, и другое мнение существуют без учета экономического содержания указанного понятия. Вместе с тем п. 21 ст. 4 ЗоЗК в дефиниции понятия «экономическая концентрация» исходит как раз из экономических характеристик этого явления, связывая содержание понятия «экономическая концентрация» с воздействием сделок и действий на состояние конкуренции. В нашем исследовании предпринят именно этот подход, и экономическая концентрация рассматривается с самой широкой точки зрения как совокупность любых сделок и действий, которые могут оказать влияние на состояние конкуренции, причем имеется в виду не только негативное, но также и позитивное воздействие на состояние конкуренции. Кроме того, это влияние может иметь как фактический, так и потенциальный (вероятностный) характер.

Второй наиболее трудноразрешимой проблемой является выявление соотношения экономического и правового содержания понятия «экономическая концентрация». Именно эта задача и определила научную методологию данного исследования, в котором была предпринята попытка выявления основных точек соприкосновения рыночных аспектов концентрации как структурного элемента рынка и режима правового регулирования общественных отношений, возникающих в связи с имеющим место рыночным (экономическим) взаимодействием хозяйствующих субъектов. Предпринятая авторами попытка выработки междисциплинарного интерфейса категории «экономическая концентрация» позволила сформулировать и ввести в научный оборот новую правовую теорию – «субъектную доктрину рынка», – которая представляет собой «сплав» известной экономической доктрины «структура – поведение – эффективность» с теорией гражданского правоотношения и юридических фактов. Поскольку нами было установлено, что в поле сугубо экономического анализа невозможно формирование режима правового регулирования в силу кардинального различия методологии экономического и правового анализа, в представленном исследовании был обоснован правовой инструментарий, основанием для применения которого являются сугубо экономические критерии, представленные различными элементами рынка: рыночной концентрацией и рыночной властью. Это стало возможным при выявлении правовых аналогов указанных экономических явлений.

В предлагаемой работе впервые в юридической доктрине сформулирована так называемая «субъектная доктрина рынка», которая позволила взглянуть на вопросы экономической концентрации в полном объеме с учетом как экономических, так и правовых аспектов ее содержания. Поскольку работа выполнена исключительно юристами, в ней предпринята попытка правового анализа экономических конструкций экономической концентрации, т. к. основной целью исследования все же являлось совершенствование правовых механизмов антимонопольного регулирования. В работе предложено несколько альтернативных классификаций экономической концентрации, базирующихся как на правовых, так и на экономических критериях. В соответствии с этими классификациями построена и структура исследования, которое в итоге обосновывает самый главный вывод: в основе правового регулирования экономических отношений должен лежать принцип экономического детерминизма, согласно которому право как способ регулирования субъективных отношений между лицами должно выполнять обслуживающую роль по отношению к экономическим отношениям, имеющим сугубо объективную природу. В этом смысле именно экономические последствия актов деятельности субъектов должны определять специфику и содержание применимого к ним режима правового регулирования. В отношении антимонопольного регулирования этот вывод приобретает еще большую значимость в связи с тем, что в указанных отношениях принимает самое непосредственное участие публичный субъект права в лице антимонопольного органа.

Указанный подход позволил точно отдифференцировать экономические элементы рынка в виде рыночной концентрации и рыночной власти от сугубо правовых элементов, в роли которых выступают сделки и действия по экономической концентрации, являющиеся объектом правового регулирования в Законе о защите конкуренции. Изучение правовой природы различных разновидностей сделок и действий по экономической концентрации с учетом их влияния на состояние рыночной концентрации и рыночной власти позволило пересмотреть основные подходы к формированию правовых режимов для каждой группы сделок, поименованных в гл. 7 ЗоЗК, предложить наиболее эффективные способы правового регулирования для каждого вида сделок, устранить существующие противоречия в материально-правовом аспекте антимонопольного регулирования, а также обосновать наиболее оптимальные процессуально-правовые режимы государственного контроля над совершением таких сделок и действий, включая основания ответственности за их совершение (или несовершение), основания признания их недействительными и применения иных видов санкций, предусмотренных законом.

Основу представленного исследования составляет научно-исследовательская работа, которая была проведена в рамках Государственного задания Правительства РФ д.ю.н., профессором кафедры предпринимательского и корпоративного права юридического факультета им. М.М. Сперанского Института права и национальной безопасности РАНХиГС при Президенте РФ Егоровой М.А.

Для усиления теоретической и практической базы исследования к написанию монографии были привлечены ведущие ученые, практики и правоприменители. Раздел, посвященный раскрытию проблем корпоративных сделок по экономической концентрации, написан ведущим специалистом в сфере корпоративных отношений, д.ю.н. Габовым А.В., заместителем директора Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. Части работы, в которых рассматриваются процессуальные аспекты государственного контроля и вопросы административной ответственности, написаны ведущим специалистом, имеющим огромный опыт правоприменительной практики в области административного права в антимонопольном регулировании, Членом Центральной избирательной комиссии Российской Федерации, д.ю.н. Кинёвым А.Ю. Теоретические и практические аспекты экономической концентрации подробно раскрыты ведущими научно-педагогическими работниками крупнейших российских кафедр предпринимательского права: заместителем декана юридического факультета, доцентом кафедры предпринимательского права Юридического факультета МГУ, к.ю.н., доцентом Вайпаном В.А. и доцентом кафедры коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета, к.ю.н., доцентом Петровым Д.А. Выражаю глубокую благодарность авторскому коллективу за участие в данной работе.

Коллектив авторов выражает надежду, что представленные в данном издании научные выводы и предложения по совершенствованию законодательства вызовут интерес у широкого круга специалистов, занимающихся проблемами антимонопольного регулирования, судей, научных работников и получат их поддержку.

И. о. зав. кафедрой предпринимательского и корпоративного права заместитель декана юридического факультета имени М.М. Сперанского Института права и национальной безопасности Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ

д. ю.н., профессор кафедры М.А. Егорова

Глава 1
Понятие и содержание категории «экономическая концентрация»

1.1. Экономическое содержание категории «экономическая концентрация»

1.1.1. Понятие «рыночная концентрация» в экономической науке

В экономической теории концепция «экономической концентрации» является составной частью структуры рынка как базовой экономической категории. Рыночная (экономическая) концентрация экономической наукой понимается как «сосредоточение экономически значимых признаков или характеристик в руках незначительного количества хозяйствующих субъектов (единиц или носителей информации)»^[6]. Под рыночной концентрацией, т. е. концентрацией как продавцов, так и покупателей, понимается плотность размещения рыночных структур, а также совокупность удельных весов агентов рынка по объему предложения и спроса^[7]. При этом рыночная концентрация предполагает определенную аккумуляцию не только материальной (т. е. основанной на доле рыночного участия), но и представительской власти, которая может выражаться не только в деятельности на рынке самой компании (фирмы, предприятия), но и в деятельности его представителей (агентов, франчайзеров, дистрибьюторов и т. и.)^[8]. По О.Т. Лебедеву рыночная концентрация заключается в объединении рыночной доли ведущих фирм^[9] при определении степени их олигополии, а также различного уровня и качества взаимоотношений между олигополистами и симметричности или несимметричности (т. е. неравенства взаимных прав) членов группы^[10].

Приведенные определения экономической интерпретации категории «рыночная (экономическая) концентрация»^[11] свидетельствуют о наличии значительного разброса приоритетных критериев, определяющих существенные признаки данного понятия. Как можно заметить, существует сразу несколько критериев, на основании которых строится дефиниция понятия «экономическая концентрация»:

– количество хозяйствующих субъектов;

– плотность размещения рыночных структур;

– совокупность удельных весов агентов рынка;

– наличие материальной и представительской власти;

– объединение рыночной доли ведущих фирм;

– уровень и качество взаимоотношений между олигополистами.

Однако во всех интерпретациях понятия «экономическая концентрация» ее базовым элементом с точки зрения экономического анализа выступает категория «предприятие^[12]» как обособленная экономическая единица, проводящая определенную стратегию рыночного поведения. Предприятие является субъектом экономической концентрации, в то время как под ее объектом следует понимать рыночную деятельность (поведение) предприятий на рынке, направленную не только на продвижение производимой продукции и товаров до потребителей (вертикальное взаимодействие), но и выстраивание системы взаимоотношений между прямыми конкурентами конкретного предприятия на определенном релевантном рынке (горизонтальное взаимодействие).

При этом понятие рынка также основывается на категории «предприятие», поскольку:

1) рынок рассматривается как система взаимодействующих предприятий (субъектов), в отношении которых действует правило взаимозаменяемости товара;

2) предприятия (субъекты) группируются по вертикальному (товарному) и горизонтальному (конкурентному) признакам^[13];

3) рынок определяется как «механизм или приспособление, осуществляющее контакт между покупателями и продавцами»^[14], т. е. между предприятиями, их взаимодействие;

4) рынок представляет собой «совокупность существующих и потенциальных покупателей товара», т. е. «предприятий» (субъектов)^[15];

5) рынок является «местом встречи продавцов и покупателей для осуществления сделки» (т. е. – субъектов) с целью удовлетворения их взаимных интересов^[16].

Таким образом, сущность содержания категории «рыночная концентрация» заключается не столько в ее отношении к рынку обращения товаров (работ или услуг), сколько в том, что она отражает потенциальную возможность рыночных субъектов определять условия их взаимодействия между собой, в том числе и путем создания одним или несколькими субъектами рынка режимов набольшего или наименьшего благоприятствования как для своих прямых конкурентов, так и для своих непосредственных потребителей.

В этом смысле на любом рынке первостепенное значение приобретают два основных типа отношений: 1) вертикальные – между продавцами товара (работ, услуг) и его покупателями; 2) горизонтальные – между непосредственными конкурентами (производителями или перепродавцами товара).