Рашад Азизов
Правовое регулирование в интернет-пространстве: история, теория, компаративистика. Монография
1.3. Факторы, определяющие значение интернет-пространства
В современной литературе социальная сеть Интернет определяется как особый социальный ресурс – сервис-система, позволяющая пользователю как минимум создавать в заданных пределах общедоступный профиль (учетную запись, персональную страницу) или профиль с ограниченной доступностью, определять список других пользователей, с которыми связан данный пользователь, просматривать списки «друзей» других пользователей, в том числе «по цепочке».48 Однако социальным сетям присуще общее динамическое качество всех интернет-феноменов, а именно стремительный темп развития (в обратной перспективе – устаревания) технологической составляющей.
Согласно данным некоторых исследований, 82% пользователей сети Интернет (а это в целом 1,2 миллиарда человек) являются пользователями социальных сетей. Среднее количество часов на одного пользователя в месяц только на октябрь 2011 г. по первым десяти странам можно представить в виде таблицы.
Среднее количество часов на одного пользователя в месяц (по данным компании «comScore») 49
При этом, по некоторым подсчетам, только на 2011 г. в среднем на каждого пользователя одной лишь социальной сети Facebook приходилось примерно 800 страниц личной информации. К текущему моменту объем такой информации лишь увеличился.
Данный фактор, определяющий значение сетевого ресурса Интернет, приводит к социально и экономически значимым последствиям, но в его свете нельзя оставить без внимания и юридическую сторону социальных отношений, опосредуемых через сеть Интернет: информация, которая является предметом оборота в социальных сетях, может, например, представлять собой персональные данные или относиться к иным видам охраняемой информации. Но самое главное, на фоне этих убедительных свидетельств социальной значимости отношений в сети Интернет появляются ценности, которые являются предметом коммуникации (в том числе правовой) в сети Интернет и при этом онтологически относятся к самой сети. Характерный пример – статус пользователя социальной сети, который формируется за счет действий, совершаемых в той же социальной сети.
В более общем и техническом контексте единство протокола и сочетание с другим фактором – трансграничностью доступа к информации – определяют то, что Интернет оказывается единым информационным пространством современного информационного общества.
Объективным и очевидным фактором, определяющим значимость сети Интернет, является беспрецедентная скорость и простота операций с информацией, осуществляемых в сети Интернет. Количество усилий, которые необходимы для массового распространения информации, и затраты, которые следует для этого произвести, ничтожно малы. Этот факт наиболее наглядно можно прояснить даже не на технических особенностях Интернета (они очевидны практически любому без исключения пользователю), а на примере недавних изменений в российском законодательстве в части возложения на популярных блогеров50 целого ряда дополнительных обязанностей.
Речь идет о Федеральном законе от 16.05.2014 № 97-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “Об информации, информационных технологиях и о защите информации” и отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам упорядочения обмена информацией с использованием информационно-телекоммуникационных сетей».51 Данный закон ввел в Закон об информации с 1 августа 2014 г. новую статью 10.2 «Особенности распространения блогером общедоступной информации». Требования, которые содержатся в данной статье, носят достаточно строгий характер. В частности, устанавливается следующее.
Владелец сайта и (или) страницы сайта в сети Интернет, на которых размещается общедоступная информация и доступ к которым в течение суток составляет более трех тысяч пользователей сети Интернет (далее, как определяет Закон об информации – «блогер»), при размещении и использовании указанной информации, в том числе при размещении указанной информации на данных сайте или странице сайта иными пользователями сети Интернет, обязан обеспечивать соблюдение законодательства Российской Федерации, в частности:
1) не допускать использование сайта или страницы сайта в сети Интернет в целях совершения уголовно наказуемых деяний, для разглашения сведений, составляющих государственную или иную специально охраняемую законом тайну, для распространения материалов, содержащих публичные призывы к осуществлению террористической деятельности или публично оправдывающих терроризм, других экстремистских материалов, а также материалов, пропагандирующих порнографию, культ насилия и жестокости, и материалов, содержащих нецензурную брань;
2) проверять достоверность размещаемой общедоступной информации до ее размещения и незамедлительно удалять размещенную недостоверную информацию;
3) не допускать распространение информации о частной жизни гражданина с нарушением гражданского законодательства;
4) соблюдать запреты и ограничения, предусмотренные законодательством Российской Федерации о референдуме и законодательством Российской Федерации о выборах;
5) соблюдать требования законодательства Российской Федерации, регулирующие порядок распространения массовой информации;
6) соблюдать права и законные интересы граждан и организаций, в том числе честь, достоинство и деловую репутацию граждан, деловую репутацию организаций.
Кроме того, Закон об информации в данной редакции определяет, что при размещении информации на сайте или странице сайта в сети Интернет не допускается:
1) использование сайта или страницы сайта в сети Интернет в целях сокрытия или фальсификации общественно значимых сведений, распространения заведомо недостоверной информации под видом достоверных сообщений;
2) распространение информации с целью опорочить гражданина или отдельные категории граждан по признакам пола, возраста, расовой или национальной принадлежности, языка, отношения к религии, профессии, места жительства и работы, а также в связи с их политическими убеждениями.
При этом блогер имеет право:
1) свободно искать, получать, передавать и распространять информацию любым способом в соответствии с законодательством Российской Федерации;
2) излагать на своем сайте или странице сайта в сети Интернет свои личные суждения и оценки с указанием своего имени или псевдонима;
3) размещать или допускать размещение на своем сайте или странице сайта в сети Интернет текстов и (или) иных материалов других пользователей сети Интернет, если размещение таких текстов и (или) иных материалов не противоречит законодательству Российской Федерации;
4) распространять на возмездной основе рекламу в соответствии с гражданским законодательством, Федеральным законом от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе»52 на своем сайте или странице сайта в сети Интернет.
Ч. 4 ст. 10.2 Закона об информации устанавливает, что злоупотребление правом на распространение общедоступной информации, выразившееся в нарушении требований частей 1, 2 и 3 данной статьи, влечет за собой уголовную, административную или иную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Кроме того, блогер обязан разместить на своем сайте или странице сайта в сети Интернет свои фамилию и инициалы, электронный адрес для направления ему юридически значимых сообщений (ч. 5 ст. 10.2 Закона об информации), а также незамедлительно при получении решение суда, вступившее в законную силу и содержащее требование о его опубликовании на данном сайте или странице сайта (ч. 6 ст. 10.2 Закона об информации).
Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор)53 в пределах своих полномочий, установленных в том числе Законом об информации, осуществляет мониторинг и блокировку сайтов (блогов), которые не отвечают указанным требованиям.
Несложно определить, что столь строгие требования к обороту информации, применяемые в отношении пользователей на современном этапе развития Интернета («Web 2.0»), обусловлены именно стремлением снизить огромные правовые, социальные и политические риски, которые обусловлены такими факторами, определяющими значение сети Интернет, как скорость и простота распространения информации. В той же мере, к слову, был бы уместен любой произвольный пример, связанный с ограничениями информационного характера в отношении Интернета в контексте защиты интеллектуальных прав, особенно на аудиовизуальные и кинематографические произведения.
Наиболее интересным и по-своему беспрецедентным подходом, который наглядно демонстрирует тот факт, что сеть Интернет представляет собой трансграничное виртуальное пространство, т. е. то, что отношения в ней принципиально глобальны, является, пожалуй, подход, отраженный в позиции истцов в деле, рассматривавшемся в штате Калифорния, Соединенные Штаты Америки, а именно – DFSB Kollective Co. v. Bourne, 897 F. Supp. 2d 871 (13th Sp. 2012).54
Суть данного дела сводилась к решению вопроса о том, могут ли истцы из Южной Кореи требовать разрешения дела в США против ответчика из Австралии (!), который осуществлял незаконную загрузку корейских песен через Интернет. В число истцов входило несколько корейских компаний, основным местом деятельности которых был Сеул. Они же являлись правообладателями и дистрибьюторами копий корейской поп-музыки. Ответчиком был резидент Австралии, являвшийся оператором двух сайтов в доменной зоне “.com” (общий домен верхнего уровня) и пользователем целого ряда ресурсов Web 2.0, в которых он действовал под разными именами. По мнению истцов, ответчик являлся «одним из самых злостных нарушителей исключительных прав на корейскую музыку в мире». Один из основных сайтов, которые ответчик использовал для распространения данной музыки, активно обсуждался сторонними пользователями на интернет-форуме азиатского сообщества с основными посетителями из штата Калифорния.
Применив критерии, входящие в объем «теста (критерия) минимума контактов», суд пришел к выводу, что ответчик причинил вред в штате, являющемся местом подачи иска, и сделал это намеренно, однако критерий целенаправленного осуществления деятельности в отношении данного штата остался неудовлетворенным. По словам суда, признание данного критерия удовлетворенным «привело бы к беспрецедентному расширению персональной юрисдикции в Калифорнии; если это принять, то суды Калифорнии обладали бы персональной юрисдикцией в отношении практически каждого лица, незаконно распространяющего копии охраняемых авторским правом песен в Интернете ради коммерческой выгоды».55
Несмотря на то что суд в целом не признал юрисдикции в рассматриваемом споре, заслуживает внимания тот факт, что «тест (критерий) минимума контактов» не дал положительного результата только по причине отсутствия целенаправленности в деятельности ответчика. Что же касается фактических обстоятельств дела и основания для подачи иска – в нем с исключительной репрезентативностью отражается рассматриваемый фактор, определяющий значение сети Интернет.
На сегодняшний день трансграничный характер сети Интернет стал источником многих актуальных проблем правового регулирования и правоприменения. В свете последующих материалов настоящего исследования можно отметить, что данный фактор предопределяет переоценку подходов, господствующих в юридической догматике, как минимум к действию нормативных правовых актов в пространстве и по кругу лиц.
1.4. Системные правовые проблемы интернет-пространства
Исторически первая проблема, проистекающая из архитектуры сети Интернет и ставшая очевидной еще во времена предшественника Интернета, сети ARPANET, – это проблема идентификации пользователей, т. е. установления того, какое именно физическое (или юридическое, что, однако, уже требует применения дополнительной юридической фикции) лицо выступает пользователем интернет-ресурсов в качестве субъекта правоотношения. Иными словами, данная проблема подчеркивает неопределенность субъекта как вопрос права, а не как вопрос факта.
Современная сетевая архитектура сети Интернет, рассмотренная как с технологической, так и с юридической точек зрения, не содержит прямых механизмов идентификации пользователей, которые бы обладали полной достоверностью. Учетная запись в любом сервисе Web 2.0, будь то электронная почта, социальная сеть или блог, даже если она содержит публично отображаемые имя и фотографию (многие современные сервисы электронной почты, такие как Google Mail, уже давно интегрируют данные своих социальных сетей, в том числе графические, в средства идентификации почтовых аккаунтов) определенного лица, вовсе не обязательно содержит информацию, произведенную данным лицом. Правовая коммуникация пользователей принципиально опосредована – двух пользователей всегда будет разделять компьютер.
Термин, обозначающий известное главным образом правовым системам общего права преступление под названием “identity theft” (букв. «кража личности»), более знакомое романо-германским правовым системам как особая разновидность мошенничества, заключающегося в том, что одно лицо выдает себя за другое, по мере развития интернет-технологий и особенно в условиях Web 2.0, получил практически буквальное и универсальное значение. За именем и изображением пользователя в социальной сети не всегда скрывается сам пользователь. Не исключено, что данный аккаунт управляется совершенно другим человеком (группой лиц), и цели, в которых он это осуществляет, нередко могут противоречить нормам морали, модифицированным цифровой эпохой, или даже нормам права. Проблемы прав на учетные записи находят свое отражение в современной литературе, равно как и иные проблемы, связанные с специальными юридическими особенностями уникальной архитектуры социальных сетей в Интернете.56
Какой вывод можно сделать из данного обозначения проблемы идентификации пользователей, представленного в настоящей работе, как в настоящей главе, так и в последующих главах? Современное законодательство (как в России, так и за рубежом), как правило, не делает исключения в виде виртуального пространства в тех случаях, когда за определенные деяния установлена юридическая ответственность. Клевета, например, одинаково наказуема вне зависимости от способа совершения преступления, будь оно совершено в публичном выступлении или с использованием сети Интернет, если только способ прямо не рассматривается в качестве квалифицирующего признака уголовным законодательством. Вместе с тем как в случае с клеветой, так и в случае со всеми остальными правонарушениями, которые могут быть совершены с использованием сети Интернет (или даже в сети Интернет), порядок, допускающий привлечение к ответственности, логически возникает до и без учета такой архитектурной особенности, как невозможность идентификации пользователя.
На сегодняшний день законодательство в области ответственности за данную категорию деяний развивается так, как если бы законодатель стремился установить правовое регулирование, не оказывая воздействие на архитектуру сети Интернет. Есть серьезные сомнения в том, что такой подход целесообразен. Весьма вероятно, что именно воздействием на отношения в рамках сложившейся архитектуры, а не на базовые признаки данной архитектуры как таковой, и обусловлена неэффективность мер, направленных против недобросовестной составляющей «нелокализованных» конечных пользователей. В результате этого намечается тенденция, в рамках которой законодательные усилия направляются по пути наименьшего сопротивления и нацеливаются на информационных посредников, что будет рассмотрено далее, но после проблемы определения юрисдикции.
Проблема определения юрисдикции в Интернете обусловлена глобальностью данной информационно-телекоммуникационной сети и актуализируется уже на этапе Web 1.0. Дополнительную значимость проблеме определения юрисдикции в условиях глобальности цифровой информации придает скорость распространения информации и ее публичная доступность. Информация распространяется мгновенно, при этом, как правило, любой круг лиц, имеющий выход в сеть, тем или иным способом потенциально может получить к ней доступ. Ситуация усложняется за счет того, что инфраструктура сети Интернет допускает самые необычные сочетания юрисдикций, в каждой из которых может осуществляться деятельность, необходимая для реализации того или иного интернет-проекта. И особую сложность проблема определения юрисдикции с учетом всего, сказанного ранее, получает в условиях Web 2.0, когда на первый план выходит пользовательский контент, оборот которого происходит в рамках инфраструктуры, обеспечиваемой информационными посредниками.
Интернет-сайт сервиса Web 2.0 может быть зарегистрирован в доменной зоне, относящейся к одному государству, компания-провайдер данного ресурса может быть зарегистрирована в другой юрисдикции, фактически осуществляя деятельность в третьей. При этом данный интернет-ресурс может быть ориентирован на пользователей совершенно иного государства, а публиковать информацию там могут граждане всех известных политической географии государств и юрисдикций.57 Более того, если рассматривать особенности интернет-инфраструктуры Web 2.0 не только с точки зрения пользователя, но и с точки зрения сервис-провайдера, нельзя обойти и все более распространенное использование так называемых Web API (application programming interface), в упрощенной интерпретации применительно к рассматриваемой проблеме представляющих собой встраиваемое в дизайн сайта стороннее приложение, связанное с информацией соответствующего стороннего сайта (например, блок новостной ленты Twitter, встраиваемый на страницу блога). Данные приложения могут дополнительно усложнять проблемы определения юрисдикции, а не только проблемы определения ответственности информационных посредников.
При этом, с учетом краткого исторического опыта, проанализированного в соответствующей части работы далее, допустимо предположить, что на данный момент в различных государствах прослеживается тенденция установить на национальном уровне нечто вроде «теста (критерия) доступности интернет-ресурса» для определения юрисдикции. Согласно такому тесту, суды данного государства могут разрешать споры, связанные с отношениями в сети Интернет, в том случае, если к соответствующему интернет-сайту есть доступ с территории данного государства. Данный тест может предполагать и наличие дополнительных условий, но существа проблемы это не меняет. «Тест доступности интернет-ресурса» также подразумевает, что к контенту интернет-сайта применяется и материальное право того государства, из которого возможен доступ к данному интернет-сайту. И вот на этом этапе становится очевидно, что данный тест является слишком простым решением проблемы определения юрисдикции применительно к интернет-отношениям и принципиально не учитывает возможность правового воздействия на архитектуру сети Интернет.
Если представить ситуацию, в которой каждая из стран мира окончательно примет «тест доступности интернет-ресурса» в качестве стандарта определения юрисдикции национальных судов и применимого права, то возникнет парадоксальная картина, в которой каждый отдельный интернет-ресурс должен будет учитывать требования законодательства не только того государства, к которому он технологически и организационно относится, но и правовые нормы всех остальных государств мира. Этот момент становится очевидным при анализе проблем соотношения интернет-архитектуры и правового регулирования и, очевидно, свидетельствует о необходимости разработки принципиально нового и универсального подхода к определению юрисдикции в отношении интернет-споров.
В условиях Web 2.0, где в интернет-отношениях активно участвуют информационные посредники и «рядовые» пользователи, рассредоточенные по всем странам мира (а нередко и публикующие заметки во время путешествий, т. е. за пределами государства своего гражданства и личного закона физического лица) и генерирующие огромный массив общедоступного контента, проблема определения юрисдикции и выбора правильного «теста (критерия)» становится особенно актуальной.
С одной стороны, проблема информационных посредников в некотором смысле проявилась уже на этапах ARPANET и Web 1.0, поскольку под информационным посредником прежде всего можно понимать интернет-провайдера – лицо, технологически обеспечивающее доступ к сети Интернет.
Одно из первых наиболее ярких дел, связанных с ответственностью информационных посредников, рассматривалось судами ФРГ в 1990-х гг. Американский интернет-провайдер CompuServe обеспечивал технический доступ к американским веб-ресурсам через свою дочернюю компанию в ФРГ. Власти ФРГ обратили внимание, что в число таких ресурсов входят порнографические новостные группы, а также сайты, обеспечивающие возможность загрузки трех популярных на тот момент компьютерных игр: Doom, Heretic и Wolfenstein 3D. Первые две игры, по мнению германских властей, способствовали социально-этической дезориентации, тогда как последняя содержала запрещенную к распространению в ФРГ нацистскую символику. Правовой конфликт завершился уголовным преследованием руководителя дочерней компании CompuServe в ФРГ и приговором лишения свободы на два года с выплатой штрафа в размере 18 000 марок58.
В сети Интернет формата Web 2.0, когда к числу информационных посредников стали относиться уже не просто интернет-провайдеры, а сервис-провайдеры различных веб-ресурсов, обеспечивающие размещение и оборот пользовательского контента, проблема информационных посредников, которая может быть интерпретирована как проблема соотношения ответственности за размещаемую в сети информацию между такими посредниками и конечными пользователями, получила особую актуальность. Любопытна расстановка сил для разных сторон отношений, выступающих предметом правового регулирования: если конечный пользователь является слабой стороной в отношениях с информационным посредником, то сам информационный посредник оказывается слабой стороной в отношениях с государством, что государство и использует на данный момент, регулируя правоотношения в сети Интернет в условиях сложившейся сетевой архитектуры.
В заключение раздела следует отметить, что одним из актуальных отражений проблемы определения ответственности информационных посредников является проблема гипертекста. До появления Интернета была технически невозможна ситуация, аналогичная той, при которой по «действующей ссылке» можно получить информацию, которая с данной ссылкой никак не связана, поскольку ресурс, на который ведет данная ссылка, изменил содержание. Интернет же в целом может быть представлен как гипертекст, и это лишь подчеркивает актуальность рассматриваемой проблемы, ведь каждое лицо, размещающее гиперссылку, может также рассматриваться как информационный посредник особого рода.