Р. Л. Хачатуров
Общая теория юридической ответственности
Трансформация обычаев в правовые обычаи. Юридическая ответственность в обычном праве
В период возникновения родового общества социальный механизм регулирования общественных отношений был чрезвычайно прост: действия отдельных людей и их общностей регулировались привычками. Механизм регулирования усложнился, когда в ходе развития производства человек превратился в сознательного субъекта общественных отношений и приобрел способность оценивать свои поступки. Единственным регулятором общественных отношений стал обычай, соблюдение которого обеспечивало внутри рода необходимый порядок, в случае же его нарушения применялись меры общественной ответственности.
Возникновение обычая является длительным и сложным процессом, так как обычаи складываются на основе многократного повторения фактических отношений.[117] Возникнув, обычаи живут долго и имеют консервативный характер, они передаются «по наследству» в качестве регуляторов общественных отношений и общественной ответственности. Представления о форме обусловленности правил жизни и общения людей характерны для самых ранних стадий развития человеческого общества и человеческого сознания.[118]
Правовой обычай исторически был первым источником права. Первые законодательные акты, принимавшиеся государствами на ранней стадии их развития, представляли собой своды обычного права. Международное право также формировалось на основе межплеменных обычаев, к числу которых относились неприкосновенность представителей другой стороны, верность данному слову и ряд других правил поведения.[119]
В родовом обществе у всех народов обычаи и нравственность находились в тесной взаимосвязи, а с возникновением и развитием религии сложились воззрения, согласно которым обычаи считались заветом богов, а их нарушение – проступком против богов. Соблюдение обычаев стало обеспечиваться не только общественной ответственностью, но и моралью, религиозным сознанием, а в дальнейшем и национально-этническим фактором.[120] В связи с возникновением религиозной ответственности значительный интерес представляет так называемая «Книга мертвых», своего рода руководство для умершего, который после смерти предстает перед судом. Загробный суд вершит коллегия из 42 богов, каждый из которых «заведует» определенным грехом. Умерший обращается к богам с речью, которая содержит перечень воздержаний, свидетельствующих о его добродетельном и законопослушном поведении. Считалось, что на суде на одной чаше весов взвешивается сердце умершего (вместилище результатов земных деяний), а на другую чашу помещается легчайшее перо богини порядка и справедливости Маат (перо Истины). Солгавшего ожидает немедленное наказание – его сердце съест чудовище Амт (Пожирательница), тем самым лишив покойного шанса на возрождение в стране блаженства, очень похожей на Египет.
Загробный суд Осириса
(Введение)
Привет тебе, великий бог, Владыка Двух Истин! (…)
Я знаю тебя, я знаю имена сорока двух богов, пребывающих здесь, на великом Дворе Двух Истин, – они поджидают злодеев и пьют их кровь в день, как предстанут злодеи на суд Уннефера. Вот, я знаю вас, Владыки справедливости! К вам прихожу со справедливостью, ради вас отринул несправедливость.
(Первая оправдательная речь умершего)
1. Я не чинил зла людям.
2. Я не нанес ущерба скоту.
3. Я не совершил греха в месте Истины.
4. Я не творил дурного.
5. Имя мое не коснулось слуха кормчего священной ладьи.
6. Я не кощунствовал.
7. Я не поднимал руку на слабого.
8. Я не делал мерзкого пред богами.
9. Я не угнетал раба пред лицом его господина.
10. Я не был причиною недуга.
11. Я не был причиною слез.
12. Я не убивал.
13. Я не приказывал убивать.
14. Я никому не причинял страданий.
15. Я не истощал припасы в храмах.
16. Я не портил хлебы богов.
17. Я не присваивал хлебы умерших.
18. Я не совершал прелюбодеяния.
19. Я не сквернословил.
20. Я не прибавлял к мере веса и не убавлял от нее.
21. Я не давил на гирю.
22. Я не плутовал с отвесом.
23. Я не отнимал молока от уст детей.
24. Я не сгонял овец и коз с пастбища их.
25. Я не ловил в силки птицу богов.
26. Я не ловил рыбу богов в прудах ее.
27. Я не останавливал воду в пору ее.
28. Я не преграждал путь бегущей воде.
29. Я не гасил жертвенного огня в час его.
30. Я не пропускал дней мясных жертвоприношений.
31. Я не распугивал стада в имениях бога.
32. Я не чинил препятствий богу в его выходе. (…)
(Вторая оправдательная речь умершего)
1. О Усех-Немтут, являющийся в Гелиополе, я не чинил зла!
2. О Хепет-Седежет, являющийся в Хер-Аха, я не крал!
3. О Денджи, являющийся в Термополе, я не завидовал!
4. О Акшут, являющийся в Керерт, я не грабил!
5. О Нехехау, являющийся в Ра-Сетау, я не убивал!
6. О Рути, являющийся на небе, я не убавлял от меры веса!
7. О Ирти-Ем-Дес, являющийся в Летополе, я не лицемерил!
8. О Неби, являющийся задом, я не святотатствовал!
9. О Сед-Кесу, являющийся в Гераклеополе! Я не лгал!
10. О Уди-Несер, являющийся в Мемфисе, я не крал съестного!
11. О Керти, являющийся на Западе, я не ворчал попусту!
12. О Хеджи-Ибеху, являющийся в Фаюме, я ничего не нарушил!
13. О Унем-Сенф, являющийся у жертвенного алтаря, я не резал коров и быков, принадлежащих богам!
14. О Унем-Бесеку, являющийся в подворье 30-ти, я не захватывал хлеб в колосьях!
15. О Владыка Истины, являющийся в Маати, я не отбирал печеный хлеб!
16. О Тенми, являющийся в Бубасте, я не подслушивал!
17. О Аади, являющийся в Гелиополе! Я не пустословил!
18. О Джуджу, являющийся в Анеджи! Я не ссорился из-за имущества!
19. О Уамти, являющийся в месте суда, я не совершал прелюбодеяния!
20. О Манитеф, являющийся в храме Мина, я не совершал непристойного!
21. О Херпуру, являющийся в Имад, я не угрожал!
22. О Шед-Херу, являющийся в Урит, я не гневался!
23. О Пехен, являющийся в Хеха-Джи, я не был глух к правой речи!
24. О Сер-Херу, являющийся в Унси, я не был несносен!
25. О Басти, являющийся в Шетит, я не подавал знаков в суде!
26. О Херефхаеф, являющийся в Тепхет-Джат, я не мужеложествовал!
27. О Кенемтче, являющийся во мраке, я не оскорблял другого!
28. О Инхетенеф, являющийся в Саисе, я не был груб с другим!
29. О Неб-Херу, являющийся в Неджефет, я не был тороплив в сердце моем!
30. О Неб-Аци, появляющийся в Сиуте, я не был болтлив!
31. О Нефертум, являющийся в Мемфисе, нет на мне пятна, я не делал худого!
32. О Тем-Сен, являющийся в Бусирксе, я не оскорблял царя!
33. О Хеи, являющийся в Куне, я не шумел!
34. О Уджи-Pexum, являющийся в подворье, я не кощунствовал!
35. О Нехеб-Неферт, являющийся в Нефер, я не надменничал!
36. О Инаеф, появляющийся в Югерт, я не оклеветал бога в городе своем.[121]
В процессе разложения первобытного общества и возникновения классового общества формировались предпосылки становления новой формы социальной ответственности – юридической ответственности.
Институт юридической ответственности возник в период становления государства и права.
Предпосылки юридической ответственности формировались в системе социального регулирования и социальной ответственности доклассового строя, а возникновение ее было подготовлено развитием социальной ответственности.
История государства и права всех народов свидетельствует о том, что важнейший источник (точнее – способ) формирования права – это санкционирование первобытных обычаев. Не случайно нормы обычного права обозначаются в римском праве термином mores maiorum – «обычаи предков».
Учение о происхождении обычного права имеет свою историю. Римские юристы объясняли сущность и происхождение устного обычного права и писаного законодательства одинаково. В республиканский период нормативность писаного закона признавалась соглашением народа, выраженным в голосовании. Нормативность обычного права признавалась тоже соглашением народа, но выраженным без голосования, молчаливо. Данная концепция происхождения обычного права без существенных изменений и отклонений сохранились вплоть до начала XIX в., когда представители исторической школы в правоведении пересмотрели этот вопрос. Один из основателей этой школы, Пухта, отмечал, что источником обычного права является народное правосознание, считавшееся проявлением народного духа, в котором якобы заложены идеи права. Представление о народном духе как о мистическом носителе идеи права вскоре было оспорено. В XIX в. распространение получили две точки зрения по вопросу о происхождении обычного права. Одна из них называлась теорией стихийного образования обычая, вторая – теорией первоначального индивидуального творчества. Согласно первой теории лежавшее в основе обычного права однообразное, массовое поведение людей слагается стихийно и инстинктивно. Сторонники другой точки зрения полагали, что единообразное поведение возникает не стихийно, а в результате первоначальной деятельности отдельных, более сильных индивидов, которым затем подражает остальная масса.
Среди русских историков права имелись последователи обеих названных теорий. По мнению Ф. В. Тарановского, однообразное, массовое поведение является для индивида нормативным фактором, превращающим соответствующий образ действия в обязательную норму права. Но таким значением обладает не всякое однообразное массовое поведение, а только такое, которое сопровождается осознанием его общественной необходимости. «Разного рода личные привычки, равно общественно вредные действия, как бы они ни были распространены в общественной среде, не порождают обычного права, так как они не сопровождаются сознанием их общественной необходимости»,[122] – писал Ф. В. Тарановский.
Особенность обычного права состоит в том, говорил В. Ф. Залеский, что, «создавая его – народ создает не абстрактные нормы, а применяет известный порядок действий… народ применяет нормы обычного права бессознательно, практикуя известный порядок взаимоотношений и имея твердое сознание, что так поступать надо, что так делать хорошо, справедливо и т. д.».[123]
Многие исследователи утверждали, что обычное право «сводится на обыкновения вроде магарыча», другие сомневались в том, «заслуживают ли народные обычаи покровительства со стороны закона или, наоборот, необходимо преследовать и искоренять их как источник всякого рода безобразий».[124] По мнению И. Г. Оршанского, с древнейших времен отношение к обычному праву ограничивалось «пассивным его игнорированием, предоставлением народной массе регулировать ту или другую сторону своего быта, согласно своим правовым понятиям; большей частью… государственная власть преследовала в организации правового быта свои собственные задачи без соображения требований обычного права». Поэтому важную особенность обычного права составляет то обстоятельство, что оно есть продукт «творчества народа в тесном смысле и стоит совершенно особняком от официальной, государственной жизни страны с ее законодательством».[125]
Обычное право, писал В. И. Сергеевич, возникает как результат «индивидуального сознания насущных интересов человека, под влиянием которого определяется тот или другой способ его действия… В его основе – личный интерес… Если действия личной воли разных лиц будут одинаковы в одинаковых случаях и их накопится значительная масса, возникает вторая сила, побуждающая всех знающих о существовании известного образа действия известной практики действовать так же. Образ действия, избранный некоторыми, всегда более энергичными людьми, становится общею нормою, обычаем… Обычай идет не от общего, а от индивидуального убеждения. Наличность соответствующего убеждения всех и каждого не есть необходимое условие действия обычая. Люди слабые будут действовать по обычаю, хотя и не убеждены в его целесообразности… Если обычай идет от действия отдельных лиц, то понятно, что первыми деятелями обычного права были люди энергичные и сильные, а первоначальное обычное право – правом сильного».[126] Но такой вывод противоречит истории. Факты свидетельствуют о том, что у разных народов, разделенных пространством и временем, нормы обычного права часто сходны и даже тождественны. В основе обычного права не может лежать нечто случайное, произвол или усмотрение отдельного лица. Обычаи первобытного общества не могли быть ни открыты, ни изобретены кем-либо, даже самой сильной личностью. Равенство всех членов общества существовало потому, что не было почвы для неравенства и последнее исключало произвол отдельной личности.
«Нормы – обычаи (традиции, обыкновения), – пишет С. С. Алексеев, – это правила поведения общего характера, исторически складывающиеся в силу данных фактических отношений и в результате многократного повторения вошедшие в привычку… Предметом обычаев могут быть, в сущности, любые отношения: когда те или иные правила поведения входят в привычку, они приобретают черты обычаев».[127]
По мнению М. Н. Кулажникова, автора, внесшего существенный вклад в разработку проблемы соотношения права, традиций и обычаев в системе социальных норм, обычаи – это «устойчивые правила поведения, возникшие на основе определенных фактических отношений как отражение повторяющихся форм связей людей конкретной социальной общности, в результате многократного совершения ими одних и тех же действий, осознания и оценки общественной значимости данных правил, соблюдаемых в силу привычки и под воздействием общественного мнения».[128]
В нашей юридической и философской литературе предлагается много самых различных определений понятия обычая.[129] Не вдаваясь здесь в анализ понятия обычая, отметим лишь, что мы присоединяемся к точке зрения тех авторов, которые выделяют их в качестве самостоятельного вида социальных норм.
Происхождение обычаев как самого первого вида социальных норм, содержание и механизм регулирования общественных отношений при помощи обычаев определяют их отличие от иных видов социальных норм.
На заре человечества правила поведения, сложившиеся на основе многократного повторения актов общественной жизни, вначале просто усваивались и лишь затем осознавались людьми как необходимое условие их жизни и передавались из поколения в поколение. «Принципы и нормы социальной жизни начинают воплощаться в социальные институты, в обычаи с самого момента появления человека».[130]
Весьма рано приобретают значение обычая производственные навыки. Строгое исполнение устоявшихся приемов работы было обусловлено коллективным характером трудовых процессов, взаимосвязанностью различных этапов операции, всеобщей заинтересованностью в результатах труда. В наиболее важных сферах производственная деятельность приобретала ритуальный характер.
Все значительные события в жизни человека также обставлялись торжественными обрядами и церемониями религиозного свойства. Низкий уровень развития производительных сил древнего общества делал человека зависимым от природы и заставлял его обожествить природные силы, порождал фантастические религиозные взгляды на мироздание. Но религия существовала не всегда. В начальный период истории человечества религиозное мировоззрение отсутствовало, сознание людей на протяжении нескольких сотен тысячелетий оставалось безрелигиозным. Религиозные представления появились в обществе в тот период, когда в результате развития материального производства люди приобрели элементарную способность к отвлеченному мышлению.[131]
Как известно, в доклассовом обществе производство и потребление носили общественный характер. Поэтому любой член коллектива мог считать себя обеспеченным наравне с другими. При отсутствии прямого и непосредственного принуждения, когда сама его возможность справедливо рассматривалась как угроза единству, именно религия, магия, суеверие были способны служить хозяйственным, социальным, культурным интересам.[132]
Для уяснения процесса становления обычаев важное значение имеет выработанное наукой положение о том, что «производство идей, представлений, сознания первоначально непосредственно вплетено в материальную деятельность и в материальное общение людей…».[133]
Общество ни на каком этапе своего развития не может обходиться без социального механизма, чьи функции состоят в регулировании общественных отношений, целенаправленности функционирования и развития общества в целом и его отдельных элементов, важнейшим из которых является личность.[134] Вначале этот механизм был чрезвычайно прост. Действия отдельных людей и их общностей регулировались стихийными привычками, не сформулированными в правилах. Долгое время привычки усваивались человеком непосредственно из жизни, путем простого подражания. Механизм социального регулирования усложнился, когда в ходе развития производства, общественных связей и отношений человек из послушного раба привычек постепенно превратился в сознательного субъекта общественной деятельности и приобрел способность оценивать свои поступки. Труд создал и объединил людей, но поскольку совместная трудовая деятельность невозможна без определенной организации, в процессе труда формировались и развивались правила, регулирующие отношения людей к общности и друг к другу. Эти правила, как отмечает Е. М. Пеньков, были отражением соответствующих экономических отношений общества, показателем уровня его развития и его потребностей.[135]
Примитивный характер производства материальных благ обусловливал простоту связей между людьми, между человеком и обществом и четкий механизм нормативного регулирования. Единственным регулятором общественных отношений был обычай, и его соблюдение обеспечивало внутри рода необходимый порядок. Характерная особенность обычаев состояла в том, что они создавались непосредственно обществом, соблюдались добровольно, выражали и защищали интересы всех членов рода. В случае нарушения обычаев «все вопросы решают сами заинтересованные лица и в большинстве случаев вековой обычай все уже урегулировал».[136] Поэтому первобытный строй не мог еще обрести государственных признаков, а обычай – юридических.
В доклассовом обществе принадлежность человека к роду была главным условием его существования. «Древнейшая организация, – говорил К. Маркс, – социальная, основанная на родах, фратриях, племенах; так создалось родовое общество, в котором органы управления имели дело с лицами в силу их отношения к какому-либо роду или племени. Эти отношения чисто личные».[137]
Возникнув, обычаи проходят длительный процесс развития. По мере прогресса человеческого общества усложняются общественные связи, отношения между индивидами, между человеком и обществом. Все это приводит к появлению новых обычаев, более широких по объему и глубоких по содержанию.
В литературе широко распространено мнение, будто обычаи регулировали главным образом отношения, возникающие в быту. Но в доклассовом обществе обычаи являлись регуляторами отношений во всех областях жизни человека. Их регулирующее действие тесно связано с духовной жизнью людей. Более того, «нормы-обычаи входят в сферу общественной психологии и через нее непосредственно включаются в индивидуальное сознание».[138]
Формирование обычая представляет собой длительный и сложный процесс. Обычаи складываются на основе многократного применения и повторения фактических отношений. «Если форма просуществовала в течение известного времени, – подчеркивал К. Маркс, – она упрочивается как обычай…»[139]
Ввиду многократного применения, входящего в привычку, обычаи не всегда нуждаются во внешнем обеспечении.[140]
Возникнув, обычай живет долго, порой на протяжении целых исторических эпох он остается неизменным и носит консервативный характер.[141]
Новый общественный строй перенимает многое из прошлого, использует ранее достигнутые результаты, опирается на них. Важная роль в этой объективной закономерности принадлежит обычаям. Благодаря обычаям, общество не только получает от предыдущих поколений материальные ценности, но и воспринимает их культуру, быт и другие духовные богатства. «Обычай, – пишет В. Ф. Зыбковец, – является способом отбора и сохранения нравственных ценностей и передачи их последующим поколениям. Через обычаи осуществляется нравственная преемственность поколений и социальное наследование духовных богатств».[142] Каждое новое поколение застает готовые обычаи и, если они не противоречат его принципам и идеалам, по инерции пользуется ими. Здесь мы отчетливо видим определенную преемственность нормативного регулирования.[143]
Исторический правовой обычай был первым источником права, регулировавшим общественные отношения в родившемся из первобытно-общинного строя государстве. Первые законодательные акты, принятые государством на ранней стадии его развития, представляли собой свод обычаев, действовавших еще в рамках родового строя. Первоначально и международное право формировалось на основе межплеменных обычаев, которым государства придали силу права. К числу таких обычаев относятся неприкосновенность представителей другой стороны, верность данному слову и ряд других аналогичных элементарных правил поведения, не обладавших ранее качествами права.[144]
Марксизм объясняет трансформацию обычая в закон в неразрывной связи с экономическим развитием общества. Подчеркивая это очень важное положение, К. Маркс говорил: «господствующая часть общества заинтересована в том, чтобы возвести существующее положение в закон и те его ограничения, которые даны обычаем и традицией, фиксировать как законные ограничения».[145] «При патриархальном строе, при кастовом строе, при феодальном и цеховом строе разделение труда в обществе совершалось по определенным правилам. Были ли эти правила установлены неким законодателем? Нет. Вызванные к жизни первоначально условиями материального производства, они были возведены в законы лишь гораздо позднее».[146]
Родовой строй не знал, что такое право и обязанность в юридическом смысле слова. Ф. Энгельс, характеризуя первобытно-общинный строй древних индейцев, писал: «Для индейца не существует вопроса, является ли участие в общественных делах, кровная месть или уплата выкупа за нее правом или обязанностью; такой вопрос показался бы ему столь же нелепым, как и вопрос, является ли еда, сон, охота – правом или обязанностью?»[147]
Как уже отмечалось, в рамках первобытно-общинного строя, безусловно, существовал определенный общественный порядок, существовали правила поведения, социальные нормы, при помощи которых регулировались общественные отношения. Отсутствие специального аппарата принуждения не сказывалось на соблюдении устоявшихся правил поведения. Правила поведения, или обычаи, создавались непосредственно обществом, выражали и защищали интересы всех членов рода, и потому соблюдались в основном добровольно, сознательно, без принуждения. Если же обычные нормы отдельными лицами нарушались, т. е. совершался какой-либо казус, к нарушителям общественного порядка применялись меры общественного воздействия. В родовой организации никто не имел привилегий, все были равны, и поэтому любые лица, виновные в нарушении обычаев, подлежали наказанию. «Какая чудесная организация этот родовой строй во всей ее наивности и простоте! – писал Ф. Энгельс. – Без солдат, жандармов и полицейских, без дворян, королей, наместников, префектов или судей, без тюрем, без судебных процессов – все идет своим установленным порядком. Всякие споры и распри разрешаются сообща теми, кого они касаются… Хотя общих дел гораздо больше, чем в настоящее время… тем не менее нет и следа нашего раздутого и сложного аппарата управления».[148]
Ф. Энгельс писал, что «родовой строй вырос из общества, не знавшего никаких внутренних противоположностей, и был приспособлен только к нему. У него не было никаких других средств принуждения, кроме общественного мнения».[149]
Рассматривая первобытно-общинный строй, В. И. Ленин отмечал, что здесь мы нигде не видим особого разряда людей, которые выделяются, чтобы управлять другими и чтобы в интересах, целях управления систематически, постоянно владеть известным аппаратом принуждения.[150]
Д. Ж. Валеев считает, что в основе обычного права лежат два источника: нормы морали, превратившиеся в обычаи, и общеобязательные решения органов первобытного общества, превратившиеся в нормы поведения.[151] Оспаривая точку зрения ученых, определяющих обычное право как санкционированную государством совокупность общеобязательных обычаев, Д. Ж. Валеев пишет: «Наряду с тем, что часть норм обычного права санкционируется государством и становится нормами действующего права, остаются нормы, которые не получают официальной санкции государства». Соблюдение норм обычного права обеспечивается традициями, религиозным сознанием, моралью, общественным мнением и национально-этническим фактором,[152] отмечает автор. Нетрудно заметить, что Д. Ж. Валеев не проводит четких различий между обычаем и обычным правом.
Д. Ж. Валеев бездоказательно утверждает, что будто бы с точки зрения Ф. Энгельса «обычное право – это правила поведения первобытных народов». В «Происхождении семьи, частной собственности и государства» Ф. Энгельс, пишет автор, употребляя выражения «материнское» и «отцовское» право, имел в виду обычное право как совокупность специфических обычаев первобытного общества.[153] Мы возражаем против такой интерпретации и произвольного истолкования отдельных положений, взятых из работы Ф. Энгельса. Только недоразумением объясняется выдвинутое Кельзеном в адрес Ф. Энгельса обвинение в противоречивости данной им характеристики доклассового строя, поскольку Энгельс, отрицая наличие права в этом обществе, говорит о существующих там «правах» и использует другие юридические термины.[154]
Мысль о существовании «общинного права» четко выражена в работе известного теоретика права С. С. Алексеева.[155] В книге «Марксистско-ленинская общая теория государства и права» говорится, что «само по себе табу не создает ни обычая, ни морали, но оно с необыкновенной силой закрепляет обычай, надежно защищает его». Табу, по мнению авторов этой работы, – это средство охраны обычая. «Благодаря этой своей природе, – продолжают авторы, – табу было широко использовано впоследствии, с разложением родового строя и переходом к классовому обществу, когда на него была возложена защита частной собственности и социального неравенства».[156]
Если исходить из положения А. Ф. Анисимова о том, что системой табу регламентировались почти все стороны жизни первобытного человека, то трудно согласиться с авторами упомянутой книги. Вряд ли можно утверждать, что табу не создает ни обычая, ни морали, а лишь закрепляет обычаи. На наш взгляд, система табу является системой обычаев, но облечена она, как подчеркивает А. Ф. Анисимов, в форму религиозного запрета.[157] Страх перед непонятными силами и стихийная привычка, пишет Е. М. Пеньков, вот что обеспечивало безотказное действие обычаев и табу. «Табу, по существу, выступало единственным элементом механизма регулирования действия людей».[158]
Принципы поведения, сформированные и закрепленные в табу, осознавались первобытным человеком как непреложные правила, нарушение которых влечет за собой тягчайшие последствия.[159] Большинство социальных норм доклассового строя рассматриваются одновременно как обычаи, как нормы морали, нравственности и как веления первобытной религии. Разделение на чисто нравственные или религиозные нормы и на обычные нормы здесь невозможно.
Думается, что с возникновением классов и государства часть обычаев была трансформирована в право. Обычное право, так же, как и государство, в своем развитии постепенно обнаруживало классовый характер – оно выражает волю господствующего класса. Возникшее в классовом обществе обычное право стало глубоко отличным от обычаев первобытного строя. Вместе с тем в обычном праве долгое время сохранялись пережитки первобытно-общинного строя. Так, например, государство придавало силу закона многим обычаям, существовавшим в родовом обществе, – обычаю кровной мести, талиону и т. д.
В нашу задачу не входит исследование процесса становления обычного права в странах Западной Европы. Отметим лишь спорные положения, которые встречаются в некоторых работах историков, посвященных образованию раннефеодального государства в Западной Европе.
Рассматривая те черты государства, которые отличают его от родовой организации, А. Р. Корсунский писал: «Публичная власть представляет собой выделившийся из общества аппарат управления и принуждения… Публичная власть проявляется в законодательной деятельности, т. е. в установлении юридических норм, которые становятся на место норм обычного права, в исполнении существующих законов, в управлении, охране государственной безопасности, а также в судебной деятельности».[160] Значит, по мнению А. Р. Корсунского, нормы обычного права – не юридические.
Н. Ф. Колесницкий, анализируя право франкского государства, отмечал, что основными законами этого государства были Правды, записанные в разное время по повелению королей, – Салическая, Рипуарская, Алеманнская, Баварская, Саксонская и др. При этом, пишет автор, «в обычное право варваров были внесены существенные дополнения, отвечающие интересам королевской власти и поднимающие ее авторитет в глазах населения (смертная казнь за измену королю в Рипуарской Правде и т. п.). Этим королевская власть как бы унифицировала варварское обычное пра во».[161] Мы считаем, что не в обычное право варваров, как полагает Н. Ф. Колесницкий, а в их обычаи были внесены существенные дополнения, отвечающие интересам королевской власти. Здесь мы наблюдаем трансформацию обычая в правовой обычай. Королевская власть не «унифицировала варварское обычное право», она санкционировала старые родовые обычаи салических, алеманнских и других франков. Кроме того, вряд ли установление смертной казни за измену королю в Рипуарской Правде «поднимало» авторитет королевской власти в глазах населения. Включая смертную казнь в систему наказаний, Рипуарская Правда устанавливала репрессии за государственные преступления, неизвестные первобытному строю.
В оценке рассмотренных выше варварских правд мы солидарны с А. И. Неусыхиным. Он пишет, что варварские правды созданы были тогда, когда уже появилось государство. Записаны все они были по распоряжению королевской власти. Здесь обычай, считает А. И. Неусыхин, фиксируется и узаконивается органами государственной власти, которая, с одной стороны, видоизменяет обычай и вносит ряд установлений, отражающих интересы господствующего класса, но, с другой стороны, она не в силах этот обычай сразу уничтожить, так как он все еще продолжает отвечать интересам свободных общинников. Получается известный компромисс, порожденный тем, что государственная власть вынуждена на первых порах частично признавать старый обычай.[162]