Уголовный кодекс Федеративной Республики Германии
По отношению к деяниям, которые были совершены до вступления в ФРГ новых федеральных земель бывшей ГДР, следует применять уголовное право Федеративной Республики Германии, не учитывая § 2, если оно для деяния действовало уже до их вступления, например, в соответствии с § 5 (защита определенных правовых благ, действующих в пределах территории государственных границ) или § 6 (защита определенных международных правовых благ) (ст. 315, абз. 4, № 2 Вводного закона к Уголовному кодексу). В других случаях согласно § 2, абз. 3, УК действует более мягкий закон (ст. 315, абз. 1–3 Вводного закона к Уголовному кодексу). Федеральный Конституционный Суд, однако, для деяний, предусмотренных §§ 94 и 99 УК, которые были совершены исключительно на государственной территории бывшей ГДР, препятствие для уголовного преследования выводит непосредственно из Конституции (Сборник решений Федерального Конституционного Суда. В VerfGE 92, 277(355)). Далее Закон о давности от 26 марта 1993 г. (BGBl. I. S. 392) делает возможным дополнительное преследование определенных наказуемых деяний, совершенных на территории бывшей ГДР. Согласно этому Закону в период от 11 октября 1949 г. до 2 октября 1990 г. была приостановлена давность за совершение преступлений во время господства противоправного режима СЕПГ, которые не были наказаны в соответствии с четко выраженной или предполагаемой волей государственного или партийного руководства по политическим или каким-либо иным причинам, не совместимым с основными принципами свободного правового строя.
Из принципа законности вытекает, наконец, требование определенности. Гарантия существования законного основания для наказуемости и наказания не обеспечивала бы подлинную правовую гарантию, если бы законодатель в результате неточной формулировки состава наказуемого деяния уклонялся от принятия собственного решения, и определение того, что наказуемо, а что нет, предоставлял судье. Подобная неопределенность уголовно-правовой нормы, ограниченной только судопроизводством, квалифицировалась ранее как грубое бесчинство, о котором в старом УК (§ 360, № 11) сказано: «Кто творит бесчинство…», но сейчас в § 118 Закона об административных правонарушениях, в большей степени соответствующем требованию определенности, формулируется следующее положение: «Кто грубо совершает неподобающее действие, которое может нарушить общественный покой или создавать подобную угрозу или нанести вред общественному порядку…» Такому требованию определенности, гарантирующему обеспечение прав и неприкосновенность граждан, служит и осуществляемое в ходе реформы преобразование в норму закона некоторых правил, действовавших до сих пор как право судьи на оспаривание толкования закона, данного вышестоящим судом. Подобное преобразование мы находим относительно мнимого причинения бездействием (§ 13), ошибки в запрете (§ 17), оправданным вынужденным положением (§ 34) и при заблуждении об правомерном вынужденном положении (§ 35, абз. 2). Большую определенность закона гарантируют, кроме того, более узкое определение покушения (§ 22), улучшенная норма об отказе от покушения, если в деянии участвуют несколько лиц (§ 24, абз. 2), и перечень понятий лиц и вещей (§ 11). Такой же цели в Особенной части УК подчинены более точные формулировки многих составов деяний, например, об оставлении места ДТП (§ 142), в составах о половых наказуемых деяниях (§ 174 и др.), при определении уклонения от наказания и укрывательства имущества, добытого правонарушающим путем (§§ 257–259), угрозы, возникающей в результате нарушения правил строительства (§ 323) и должностных деликтов (§ 331 и др.). Однако есть и противоположные примеры. Так, согласно § 324 подлежит наказанию лицо, которое неправомочно загрязняет воды, т. е. в данном случае не определены границы наказуемости. Но подобная норма действовала и ранее в § 38 Закона о регулировании водного режима, в котором ее ограничение вытекало из Закона в целом.
Основой политики в уголовно-правовой сфере является в конечном счете принцип гуманности. Он свидетельствует о том, что все человеческие отношения, которые приводят к необходимости возникновения уголовного права в самом широком смысле, должны основываться на взаимной связи, совместной ответственности за людей, совершивших наказуемые деяния, готовности оказать социальную помощь и содействие борьбе за возвращение к нормальной жизни осужденных. Для Федеративной Республики Германии из этого вытекает признание запрещения применения пыток и бесчеловечного или унижающего человеческое достоинство наказания или обращения согласно ст. 3 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. (BGBl. 1952. II. S. 685), отмена смертной казни, запрещение наказания в виде заключения в каторжную тюрьму и наказания, позорящего честь человека, а также установление цели ресоциализации при обвинительном приговоре и при исполнении наказания в виде лишения свободы (§ 46, абз. 1, предложение 2, УК; § 2, предложение 1, 154 Закона об исполнении наказания).
III. Структура Уголовного кодекса
1. Предпосылки наказуемости
Самоограничение Уголовного кодекса проявляется, помимо принципа законности, о котором уже шла речь, прежде всего, в ограничении сферы применения уголовного права при действиях с международным элементом (например, место деяния находится за границей; лицо, совершившее деяние, является иностранцем; нарушенное правовое благо относится к другому государству или гражданину иностранного государства). В результате перехода от личностного принципа к территориальному (§ 3) действующее право принципиально вернулось к ограничению германского уголовно-правового принуждения деяниями, совершенными на территории своего государства. Одновременно для наказания деяний, совершенных за границей, требуется точка соприкосновения, узаконивающая действующее на территории Германии уголовно-правовое принуждение, как это, например, проявляется в потребности защиты определенных внутригосударственных (§ 5) или универсальных правовых благ (§ 6). Эти установления дополняет § 1а Военно-уголовного закона в редакции от 24 мая 1974 г. (BGBl. I. S. 1213), за наказуемые деяния, совершенные военнослужащими ФРГ за границей. Закон от 6 июня 1995 г. «О защите моря распространил сферу действия германского уголовного права о наказуемых деяниях против окружающей среды» согласно § 324, 326, 330 и 330а, на области исключительно германской экономической зоны за пределы германского морского побережья (§ 5, № 11) и на наказуемые деяния, которые совершает судно, выбрасывая вредные вещества на всем побережье Северного и Балтийского морей (ст. 12 Закона). Закон о трансплантации органов от 5 ноября 1997 г. (BGBl. I. S. 2031) распространил далее германское уголовно-правовое предписание о запрещении торговли органами (§ 18 Закона) на деяния, совершаемые за границей, если лицом, совершившим деяние, является гражданин ФРГ (§ 5, № 15 УК).
Во втором разделе «Деяние» содержатся основополагающие предпосылки общего вида для наказуемости. Открывается этот раздел уже упомянутым определением деликта бездействия (§ 13), которое, правда, никоим образом не отвечает на все возникающие при этом вопросы, но все же постоянно выражает то, что согласно Уголовному кодексу так же, как и лицо, совершившее деяние, ответственность несет и тот, кто лишь не предотвращает относящийся к составу деяния результат, нарушая тем самым правовую обязанность действовать, и что это действие, кроме того, должно быть правовой (а не только моральной) обязанностью, из которой вытекает требование действовать. Большое практическое значение имеют нормы в отношении ошибок, из которых первая (§ 16) трактует ошибку относительно признаков состава деяния, описанных в Законе, так же, как это было урегулировано в старом Уголовном кодексе Германии (до 1945 г.), что именно ошибка в составе деяния исключает умысел (кто, например, берет чужую вещь, полагая, что она принадлежит ему, не может быть наказан за воровство). Вторая норма (§ 17), напротив, принимает судебную практику Федерального суда (BGHSt. 2. 194) по так называемой ошибке в запрете, и в случае неизбежной ошибки в нарушении права отрицает вину, в то время как в случае ошибки, которой можно избежать, наступает предусмотренное наказание. Оно может быть лишь смягчено согласно § 49, абз. 1. В правилах о вменяемости (§§ 19–21) значимым является прежде всего признание тяжелого душевного изменения (тяжелые случаи психопатии, невроз и аномальное влечение) в качестве основания для исключения или смягчения вины. Покушение на наказуемое деяние (§§ 22–24) имеет место, если лицо «непосредственно приступает» к осуществлению состава деяния. Основанием для наказуемости неоконченного деяния является то, что противоправная воля лица нашла свое выражение в действии, непосредственно предшествующем исполнению деяния, и тем самым проявилась как серьезно воспринимаемая угроза правопорядку. Покушение на преступление наказывается всегда, покушение на проступок наказывается только тогда, когда это определенно установлено законом. Такое регулирование указывает на основное разделение тяжких и более тяжких уголовно наказуемых деяний, которые в § 12 различаются как преступление и проступок мерой наказания в виде лишения свободы, назначаемого в минимальном объеме. Согласно § 12, абз. 1, преступлениями являются деяния, за совершение которых назначается наказание в виде лишения свободы на срок минимум в один год и более, проступки – это деяния, за совершение которых назначается наказание в виде лишения свободы на более короткий срок или денежный штраф. За покушение наказание может быть более мягким, чем за оконченное деяние. Судья, однако, может назначить всю полноту предусмотренного наказания, так как завершение деяния или его незавершение может быть случайностью. Если при негодном покушении очевидно грубое недоразумение, то можно отказаться от наказания, так как подобное покушение, как правило, не может восприниматься серьезно. Добровольный отказ от покушения приводит к ненаказуемости.
Предписания об исполнительстве и участии (§§ 25–31) вводятся определением, в котором впервые в самом Законе делается различие между единоличным исполнением (Alleintäterschaft), опосредованным исполнением (mittelbare Täterschaft) и соисполнением (Mittäterschaft) деяния. В качестве форм участия действующее право по-прежнему называет склонение другого лица к совершению преступного деяния (подстрекательство – Anstiftung) и содействие в совершении преступления (пособничество – Beihilfe). В обоих случаях очевидно, что главное деяние должно быть совершено намеренно. В отличие от прежнего права, пособничество, согласно § 49, абз. 1, должно наказываться мягче (§ 27, абз. 2, предложение 2). Далеко вперед продвинута граница наказуемости при покушении на соучастие (§ 30), например, сама попытка подстрекательства к преступлению является наказуемой даже тогда, когда подстрекателю ни разу не удается побудить исполнителя решиться на преступление.
Основания для оправдания взвешивания благ и интересов, именуемые прежде надзаконной крайней необходимостью, действующее право законодательно включило в § 34 под названием «правомерное вынужденное положение», при этом урегулирование многочисленных условий (правомерного вынужденного положения), частично зависимых друг от друга, частично и от конкретного случая, было особенно трудно. Значимой является не только абстрактная ценность затронутых правовых благ, но и конкретное распределение интересов, причем особое значение придается определению степени опасности, угрожающей нарушаемым правовым благам, в сравнении с ценностью блага, в которое совершается вмешательство.
Но даже при явном различии ценности затронутых интересов оправдание вынужденного вмешательства ставится в зависимость от дальнейшей проверки, представляет ли собой деяние «соразмерное средство», т. е. является ли оно, согласно признанным ценностным представлениям правового сообщества, целесообразным и в целом достойным одобрения решением конфликта.
2. Наказание и иные меры
Центром тяжести преобразования германского уголовного права, каким оно представляется после реформы 1975 г., являются все же не условия наказуемости, а наказание и иные меры. Общую тенденцию действующего права можно охарактеризовать следующим образом: как можно меньше наказаний, как можно больше социальной помощи. Это основное направление в принципе все еще действует, хотя в отношении особо опасных форм преступности сейчас также более очевидно отчетливое усиление наказания.
Наказание в виде лишения свободы хотя и образует по-прежнему хребет системы наказания, так как оно является единственным видом наказания для деяний тяжкой и деяний средней тяжести, равно как и для частого рецидива, должно стоять позади подлежащего взысканию денежного штрафа в качестве заменяющего его наказания (§ 43). Наказание в виде лишения свободы на срок до одного месяца отменено полностью (§ 38, абз. 2), на срок от одного месяца до шести месяцев, как правило, заменяется денежным штрафом и допускается еще лишь как «ultima ratio» (§ 47). Сюда присоединяется и то, что исполнение наказания в виде лишения свободы в значительной степени вытеснено существенным распространением приостановления наказания с испытанием (§§ 56–56d). Картина определения размера наказания на практике сейчас такова, что свыше 80 % всех наказаний, которые назначаются судами согласно праву в отношении взрослых, являются денежными штрафами (в 1996 г. примерно 561 000), 8 % из которых, конечно, должны быть превращены в лишение свободы, заменяющие неуплаченный денежный штраф (эрзац-лишение свободы, Ersatzfreiheitsstrafe), так как осужденный их не выплачивает или не может выплатить, и ежегодно исполняется примерно 22 тыс. наказаний в виде эрзац-лишения свободы. В федеральных землях на основании ст. 293 Закон о введении в действие Уголовного кодекса (№ 2) имеются все же нормы, разрешающие в порядке замещения исполнения наказания в виде эрзац-лишения свободы осужденному заменить неоплачиваемым трудом на свободе в пользу общества. В результате этого отпало веское соображение против эрзац-лишения свободы. Однако возможность применения свободного труда используется лишь относительно небольшой части тех, на кого распространяется эрзац-лишение свободы. Наступление денежного штрафа, оттесняющего лишение свободы, ограничивается, правда, нижним уровнем в размере до 90 дневных ставок (что соответствует трем месяцам лишения свободы), в то время как количество наказаний в виде лишения свободы на средний и длительный срок в соответствии с 6-м Законом о реформе уголовного права заметно увеличилось и будет увеличиваться. Статистика показывает, что 19 % всех обвинительных приговоров – это наказание в виде лишения свободы, но примерно в 69 % оно приостанавливается с назначением испытания, причем около 28 % этих наказаний из-за отмены приостановлением наказания все же должны быть исполнены. Несмотря на это, несомненно, что совокупный результат приостановления наказания с испытанием следует оценить положительно, так как реальное исполнение числа наказаний в результате этого значительно уменьшилось. Приостановление наказания в виде лишения свободы на срок свыше одного года до двух лет увеличилось (63 %), так как новая редакция § 56, абз.2 в 23-м Законе об изменении уголовного права от 13 апреля 1986 г. (BGBl. I. S. 393) последовала за судопроизводством (BGHSt. 29, 370), согласно которому приостановление наказания в виде лишения свободы на больший срок не должно ограничиваться наказуемыми деяниями, которые совершаются в исключительной ситуации. В целом, во всяком случае в настоящее время, менее 7,5 % всех осуждений к лишению свободы действительно приводит осужденных за тюремные стены. И все же загруженность учреждений лишения свободы, которая сначала значительно уменьшилась, постепенно вновь возросла, и к 31 марта 1996 г. количество заключенных достигло 48 904. К ним добавляются лица, находящиеся в предварительном заключении, число которых на 31 декабря 1996 г. составило 20 045 человек. В связи с ростом преступности и числа длительных сроков наказания лишением свободы можно ожидать увеличения количества заключенных. Приостановление временного лишения свободы (§ 57) после отбытия 2/3 или даже только половины назначенного наказания в настоящее время производится в 33 % случаев. Увеличилось также и количество приостановлений отбывания остатка наказания, так как более благоприятными стали предварительные условия для условного приостановления после отбытия половины срока наказания согласно новой редакции § 57, абз. 2 и 25-го Закона об изменении Уголовного кодекса.
Наказание в виде лишения свободы (за исключением наказания для молодежи, ареста для военнослужащих) является единым наказанием (§ 38), исполнение которого допускает дифференциацию только по его длительности и личности осужденного. План исполнения наказаний (§ 152 Закона об исполнении наказания), который регулирует компетенцию учреждений мест наказания лишением свободы той или иной федеральной земли, может на это ориентировать путем передачи соответствующих указаний центральной инструктирующей комиссии конкретным учреждениям. Наказание в виде пожизненного лишения свободы, несмотря на серьезную критику, все еще сохранилось. Строгость уголовного права в отношении самых тяжких проявлений преступности, которые во время значительного роста насильственных преступлений создают угрозу правопорядку и общественной безопасности, должны оставаться однозначными и ясными также и для общественности. Но 20-й Закон об изменении Уголовного кодекса от-8 декабря 1981 г. (BGBl. I. S. 1329) на основании решения Федерального Конституционного Суда (BVerfG. 45, 187) ввел возможность приостановления исполнения пожизненного лишения свободы, если осужденный отбыл пятнадцать лет наказания (§ 57а). Количество ежегодно выносимых приговоров о пожизненном лишении свободы, вероятно, будет расти, так как 6-й Закон о реформе уголовного права в настоящее время при многочисленных составах преступного легкомысленного причинения смерти (например, в случае принуждения к совершению сексуальных действий и изнасилования – § 178) устанавливает наказание в виде пожизненного лишения свободы (или лишения свободы на срок не менее десяти лет).
Денежный штраф ввиду его все большего применения и вытеснения им лишения свободы является основным в шкале наказаний. С введением скандинавской системы денежных штрафов, определяемых суммой дохода осужденного за один день (§ 40) вместо старой системы исчисления общей суммы дохода, денежный штраф стал более справедливым и более понятным. Процесс определения размера наказания также состоит из двух понятных для всех шагов. Количество дневных ставок исчисляется в зависимости от вины и предупредительной цели наказания (§ 46, абз. 1), размер же дневной ставки измеряется в зависимости от экономической продуктивности подсудимого, причем судья исходит из чистого дохода, который лицо имеет или могло бы иметь, полностью используя свою рабочую силу. Система, определяемая суммой дохода осужденного за один день, введена также в Австрии, Франции, Испании, Бразилии, Португалии, Польше и Венгрии и включена в Законопроект Федерального Совета Швейцарии.
Уже упомянутый Закон о борьбе с нелегальной торговлей наркотиками и другими формами проявления организованной преступности от 15 июля 1992 г. (BGBl. I. S. 1302) в качестве нового вида денежного штрафа ввел имущественный штраф (§ 43а), который за определенные, совершенные бандой тяжкие преступные деяния из области организованной преступности и преступности, связанной с наркотиками, может быть назначен наряду с пожизненным лишением свободы или срочным лишением свободы, назначаемым на срок более двух лет. Имущественный штраф не связан с системой дневных ставок и состоит в осуждении к выплате денежной суммы, размер которой ограничен лишь стоимостью имущества правонарушителя. Целью имущественного штрафа является увеличение возможностей для получения средств от прибылей организованной преступности и преступности, связанной с наркобизнесом, и лишение лица, совершившего наказуемое деяние, средств для продолжения противоправной деятельности после отбывания лишения свободы. Применяется, однако, он редко. Закон о борьбе с нелегальной торговлей наркотиками и другими формами проявления организованной преступности, кроме того, существенно расширил институт конфискации полученного в результате правонарушения или для его совершения (§ 73 и др.) введением расширенной конфискации (§ 73d). В соответствии с этим суд выносит решение о конфискации предметов имущества лица, совершившего деяние, или соучастника противоправного деяния за определенные наказуемые деяния, совершенные бандой или в виде промысла, и тогда, когда имеется только значительная вероятность того, что эти предметы получены в результате совершения наказуемых деяний. Судопроизводство внесло коррективы в имеющееся здесь нарушение принципа «in dubito pro reo» (в случае сомнения дело решается в пользу обвиняемого) таким образом, что предписание расширенной конфискации предполагает «безоговорочное судебное убеждение» в преступном происхождении предметов имущества (BGHSt. 40, 371).
Правонарушитель может быть освобожден (verschonen – щадить) не только от наказания в виде лишения свободы, но и денежного штрафа. При наказании в виде денежного штрафа до 180 дневных ставок предостережение с оговоркой о применении уголовного наказания предоставляет для этого новую в нашем праве возможность (§§ 59–59c). Суд здесь ограничивается обвинительным вердиктом и выносит обвиняемому лишь предостережение. Одновременно уже в приговоре содержится указание об определенном денежном наказании, право применения которого, тем не менее, остается в силе в том случае, если осужденный в установленный судом от одного года до трех лет испытательный срок не выдержит испытания. При благоприятном течении все ограничивается предостережением, и осужденный в этом случае не имеет судимости в противоположность приостановлению исполнения наказания. Суды, однако, редко используют эту возможность, так как соответствующие случаи уже разрешены в Уголовно-процессуальном кодексе (§ 153а). Число предостережений обвиняемому, однако, вновь возросло.
Наказание, назначенное соразмерно вине в совершенном деянии, может выполнять предупредительную задачу уголовного права лишь в ограниченном объеме. Для общественной безопасности длительное лишение свободы, соответствующее вине, могло бы быть необходимо, но исходя из задач ресоциализации осужденного, может потребоваться другой вид воздействия, нежели обычное исполнение наказания. Поэтому действующее уголовное право, придерживаясь дуализма наказаний и мер исправления и безопасности (§ 61), радикально улучшило существующую систему, так что и эти меры могут рассматриваться как существенные моменты реформы.
Мерами исправления и безопасности, связанными с лишением свободы (§ 61, № 1–4), являются меры, связанные с изоляцией, помещение в психиатрическую больницу, лечебное учреждение (во всяком случае это предполагается согласно ряду решений Федерального Конституционного Суда (BVerfG, 91, 1. 30 и след.), если существует достаточно конкретная перспектива успешного излечения (о чем заранее нельзя сделать какой-либо вывод) и превентивное заключение. Последнее, при наличии особых условий, которые выдвигает действующее право, предусматривается только для действительно опасных уголовных преступников и назначается редко (в 1991 г. в 38 случаях в старых федеральных землях). Согласно общей концепции системы санкций основную роль мер исправления и безопасности должно играть социально-терапевтическое учреждение, которое было предусмотрено для опасных рецидивистов с тяжелыми личностными нарушениями, для опасных сексуальных преступников, для формирующихся привычных преступников младше 27 лет и для помещенных уже в психиатрическую больницу лиц, не отвечающих за свои действия или с уменьшенной ответственностью за свои действия. Однако помещение в социально-терапевтическое учреждение в качестве меры наказания в конечном счете не вошло в компетенцию судьи. Применительно к отбыванию наказания в виде лишения свободы остался лишь прежний способ (BGBl. I. S. 1654). § 9 Закона об исполнении наказания предусматривает, что помещение в социально-терапевтическое учреждение предполагает согласие заключенного (в отношении вновь введенного исключения для преступников, совершивших тяжкие сексуальные деяния, – выше) и согласие руководителя учреждения, принимающего такого заключенного. Первое условие имеет смысл, так как лечение может быть успешным только при добровольном участии пациента. Второе же может привести к тому, что земли не будут расширять и увеличивать и без того очень небольшое число социально-терапевтических учреждений ввиду необходимых для этого затрат, так как они сами в дальнейшем станут определять количество мест в подобных учреждениях, что должно привести к стагнации в развитии исполнения этот вида наказания и в конечном счете – к утрате значения новации и терапевтических усилий.
Действующее право, чтобы повысить значение мер исправления и безопасности, связанных с лишением свободы, которые осуществляются после временного лишения свободы, ввело в процесс исполнения наказания (§ 67) во временно́й последовательности замену наказания в виде лишения свободы и мер, связанных с лишением свободы, отдавая предпочтение именно этим мерам, но с зачетом их исполнения в счет наказания (конечно, за исключением производства по делу невменяемого лица, совершившего наказуемое деяние). Одновременно была создана возможность приостановления оставшейся неотбытой части наказания, если отбыта половина срока наказания с зачетом мер безопасности и исправления (§ 67, абз. 5, предложение 1). Предусмотрено и приостановление исполнения наказания (§§ 67 b и 67c).
Мерами исправления и безопасности без лишения свободы (§ 61, № 5–7) являются установление руководящего надзора за поведением осужденного, лишение разрешения на управление автотранспортным средством, которое нужно отличать от дополнительного наказания в виде временного запрещения управлять автотранспортным средством (Fahrverbot, § 44), и запрет на профессию. Надзор за поведением осужденного (§ 68 и след.) вместо прежнего полицейского надзора, который должен обеспечивать не только безопасность, как это было при полицейском надзоре, но соединить защиту общества с большей социальной помощью, проблематичен именно из-за этой двойной задачи. Однако от его применения трудно отказаться, учитывая группу опасных и особо опасных уголовных преступников. Успех или неуспех этой меры в первую очередь зависит от состава созданных при земельных судах органов надзора, укомплектованных специально отобранными и обученными сотрудниками, назначенными для оказания помощи осужденным, и их контакту с учреждениями по устройству на работу, социальной помощи и полицией. В настоящее время установление надзора, по-видимому, не может достичь большего. В то же время следует отметить значительно улучшившееся в ходе реформы уголовного права оказание помощи освобожденным из заключения, что уже является значительным успехом ввиду трудности решения такой задачи, как защита общества от освобожденных заключенных, в отношении которых имеется достаточно негативный прогноз, а также трудностей в попечении о заключенных, прежде всего нуждающихся в помощи.