Фридрих Карл фон Савиньи
Система современного римского права. Том IV
Кутателадзе Олег Джумберович – руководитель Центра исследования права им. Савиньи, кандидат юридических наук
Зубарь Владимир Михайлович – доцент кафедры гражданского права Национального университета «Одесская юридическая академия», кандидат юридических наук
Жигулин Геннадий Гавриилович – переводчик Центра исследования права им. Савиньи
Рецензенты:
заведующий кафедрой гражданского права Национального университета «Одесская юридическая академия», доктор юридических наук, профессор Е.О. Харитонов;
декан факультета права Московской высшей школы социальных и экономических наук, ведущий научный сотрудник Института государства и права Российской академии наук, доктор юридических наук, профессор Д.В. Дождев
Перевод осуществлен при поддержке Центра исследования права им. Савиньи (г. Одесса, Украина)
© О.Д. Кутателадзе, 2016
© Издательство «Статут», редподготовка, оформление, 2016
* * *
Предисловие к первому разделу
(§ 256–279)
Длительный перерыв в написании данного труда был вызван не снижением интереса к этой работе, а только большим объемом другой неотложной работы. Чтобы доказать это делом, которое способно произвести большее впечатление, чем просто заверения, я посчитал, что будет лучше издать отдельный раздел шестого тома, для разработки которого у меня как раз нашлось необходимое время, чем ждать завершения всего тома. Однако благодаря продолжению непрерывной нумерации страниц во втором отделе (в котором должно будет содержаться учение о судебном решении) будет обеспечено то, что и шестой том своим видом не будет отличаться от предшествующих томов.
В отношении до сих пор изданных частей этого труда с некоторых сторон высказывали предвиденный упрек в том, что план сочинения, который был назван изложением современного права, часто не соблюдается и разрушается вставками непропорциональных исторических исследований. Несомненно, этот упрек не минует и данный раздел. Правда, его предмет имеет такое же практическое значение, как и любая другая часть нашей системы права, однако данное его рассмотрение не могло обойтись без подробных исторических исследований. Эти исследования вызовут у некоторых возмущение именно из-за того, что в отношении конечной цели они по большей части совпадают с мнениями других авторов и пытаются лишь продемонстрировать ошибочность пути, которым данные авторы пытаются достичь этой общей цели. Многие считают подобный метод нежизнеспособным.
Тем не менее, даже весьма внимательно взглянув на законченный раздел, я не могу убедить себя в том, что в нем есть нечто, что было бы ненужным для уверенного понимания рассматриваемого здесь вопроса. Мне действительно больше нечего добавить к тому, что было сказано в предисловии к первому тому. Стало быть, и впредь едва ли можно будет избежать различных мнений о правильности меры, которой придерживались в данной работе.
Октябрь 1846 г.
Предисловие ко второму разделу
(§ 280–301)
Благодаря устройству, приданному второму разделу, выполнено обещание, данное в первом разделе, так что теперь шестой том стал полностью подобным первым пяти томам.
Июль 1847 г.
Предисловие (§ 302–343)
Многие могли бы подумать, что требуется особое оправдание того, что в современное время берутся за труд о римском праве или даже только продолжают его. Уже задолго до бури, пронесшейся над Европой, в Германии названное право опротестовывали с некоторых сторон как чуждое, неотечественное, и нередко к неблагоприятному суждению о предмете незаметно примешивалось раздражение в отношении его сторонников и лиц, занимающихся им, поскольку борьбу с ним связывали преимущественно с отечественными убеждениями, а приверженность ему – со взглядами, чуждыми или безразличными к отечеству. Подобное восприятие должно было получить новую пищу из-за последних волнений в мире, которые не могли не затронуть даже научные противоречия и группы, хотя они относятся к самой по себе спокойной и мирной духовной области.
А поскольку в тех волнениях национальность занимает одно из первых мест в движущих силах, то сама собой напрашивается мысль о том, что отныне для нас, немцев, германское право следует считать единственно допустимым, единственным предметом, достойным научной деятельности.
И все же вопрос об отношении римского права к германскому праву и германскому отечеству вообще возник не сегодня и не вчера – он старше, чем буря наших дней, о чем мне не раз уже представлялась возможность высказаться[1]. Подобное сделали некоторые мои товарищи по науке – даже те, кого уже нет среди нас.
Объективное рассмотрение данной противоположности не может быть затуманено сильнее, чем путем неуместного примешивания «отечественных» взглядов к проверке противоположных мнений, поскольку к ним пытаются относиться то благосклонно, то неблагосклонно в зависимости от того, представлено ли то или иное мнение как признак наличия или отсутствия подобных взглядов. Этого способа, стало быть, следует избегать прежде всего тому, кто решил, что в отыскании истины ему не должна мешать никакая ложная видимость. Я готов с охотой признать в моей науке более глубокую и многостороннюю позицию других, которая разовьет и обогатит мою собственную. Кроме того, я готов признать возможность того, что великие события наших дней вызовут и в науке новый виток развития, который, возможно, уже не по плечу убывающим силам старшего поколения. И пусть тогда исследователи со свежими силами отличатся на поприще решения этой задачи, не только осознав ее серьезность, но и встретив у публики наряду с беспристрастным приемом еще и строгую проверку своей компетенции. Но в серьезной, искренней, горячей любви к моему отечеству, в готовности принести ему любую самоотверженную жертву я не хочу никому уступать, кем бы он ни был.
Если я и другие высоко ценили римское право даже в Германии, если постоянно считали его достойным, даже неотъемлемым предметом научной деятельности, то это было сделано не ради возвышения чуждого за счет «чести отечества», не ради вытеснения отечественных идей и правовых обычаев чуждыми, а для того, чтобы и в этой области то, что Бог даровал другим эпохам и народам в духовном развитии, не осталось неизвестным нашему народу, чтобы дар сей, напротив, преподнесен был ему для повышения собственной силы и увеличения своего духовного богатства.
Это было сделано в особенности из-за убежденности в том, что для нас, немцев, как для многих других наций, этот изначально чуждый элемент без того уже с давних пор стал составной частью отечественной правовой жизни и что в ней он, будучи по большей части непонятым или наполовину понятым, часто действует пагубно, тогда как, будучи правильно понятым, может лишь обогащать нашу правовую жизнь. Стало быть, мы вовсе не должны спрашивать, оставим ли мы римское право как вновь открытый остров или пожелаем овладеть им со всеми преимуществами и трудностями, которые могут в нем содержаться. Оно есть у нас, все наше юридическое мышление неразрывно связано с ним в течение столетий, и вопрос заключается лишь в том, должно ли оно из-за этого поработить наш разум или, напротив, раскрепостить и обогатить его.
Данную историческую необходимость можно было бы признать фактом, но пожалеть об этом как о беде, и такая мысль могла бы привести к решению вытеснить римское право собственными творениями и предать его забвению. Не говоря уже о том, что подобное стремление привело бы только к самообману, существенно ухудшающему правовое состояние, сама эта мысль ошибочна и в корне неприемлема. Упомянутую историческую связь римского права с правовой жизнью большей части Европы едва ли можно назвать злом, поскольку мы вынуждены скорее признать в ней самое большое благо. Занятие правом по своей сути подвержено двум опасностям: из-за теории рассеяться в пустых абстракциях ошибочно предполагаемого естественного права, из-за практики опуститься до бездушного, тягостного ремесла. Римское право, когда мы им правильно пользуемся, дает надежное лекарство от обеих опасностей. Оно удерживает нас на почве жизнеспособного бытия, оно связывает наше юридическое мышление, с одной стороны, с замечательным прошлым, с другой стороны, с правовой жизнью существующих ныне иностранных наций, с которыми мы благодаря этому сохраняем связь, одинаково полезную для обеих сторон.
Но особо опасной, малоосознаваемой ошибкой является та, которая в разные времена приводила к признанию вражды между римским и германским правом. Лица, занимающиеся одним или другим из этих основных направлений нашей общей правовой науки, могут только при весьма ограниченном понимании полагать, что развивают и возвышают область своей собственной деятельности, поскольку борются и умаляют иную. Любой прогресс в одной области является скорее верной пользой и для другой, поскольку благодаря этому постоянно расширяется понимание общего.
Исходя из данной точки зрения все издавна выступавшие за римское право считали свою особую научную задачу одновременно чисто отечественной, и от этого убеждения я не могу отказаться даже теперь, даже после всех великих событий последнего времени.
Чтобы наглядно продемонстрировать то, как в подобных делах относятся друг к другу истина и недоразумение, хочу рассказать историю, произошедшую в совершенно иной области. Когда 40 лет назад я преподавал в Баварском университете в Ландсхуте, там жил профессор ботаники, который (следует отметить) не был урожденным баварцем. Свое исключительное уважение к баварскому отечеству он пытался подтвердить тем, что из ботанического сада хотел удалить все растения, которые не являлись дикорастущими в Баварии, чтобы таким образом создать чисто отечественный сад, свободный от чуждых продуктов. Все истинные баварцы университета сочли тогда этот способ предосудительным, хотя у них, несомненно, не было недостатка в самой сильной любви к своему отечеству.
Автор изложил здесь те основания, исходя из которых он полон решимости серьезно и с любовью продолжить свой труд даже в это новое время и несмотря на него; ведь оба взгляда должны, согласно высказыванию нашего поэта, особенно хорошо подходить как раз немцу. События в мире предоставили мне теперь свободное время для этой работы. А насколько хватит жизни и сил, так то в руках Господа.
* * *
Из общей части настоящей системы права теперь осталась еще только третья книга, в которой будет содержаться применение норм права к правоотношениям, в частности учения о локальных и пространственных коллизиях источников позитивного права, или о так называемом международном праве, и об обратной силе законов. Эти важные учения можно будет, вероятно, изложить в восьмом томе.
Написано в августе 1848 г.
Книга вторая
Правоотношения
Глава четвертая
Нарушение прав
§ 256. Литисконтестация.
Введение
Winkler, Discrimen inter litis contestationem jure veteri ac hodierno (Opuscula minora, Vol. I, Lips., 1792, 8, p. 293–370).
Keller, Über Litiscontestation und Urtheil, Zürich, 1827, 8.
Bethmann-Hollweg in: Mohl und Schrader Zeitschrift für Rechtswiss., Bd. 5, Stuttg., 1829, S. 65–97 (рецензию на книгу написал Келлер).
Wächter, Erörterungen aus dem Römischen, Deutschen und Württembergischen Privatrechte, H. 2 und 3, Stuttgart, 1846, 8.
* * *
Задача искового права (в настоящее время мы дошли до середины его исследования) была определена выше (§ 204) следующим образом: установить изменения, которые возникают в праве вследствие его нарушения, а также те институты, которые служат для борьбы с нарушением.
Таким образом, общее состояние, на которое приходятся эти изменения и из которого они возникают, здесь сначала было воспринято как состояние Правонарушения. Такое восприятие само по себе совершенно правильно, даже необходимо, но теперь его следует дополнить еще одним, если мы желаем достичь полного понимания различных сторон вопроса, которыми он обладает.
Ведь только в самых редких случаях правонарушение признают и сознаются в нем, когда все может сводиться лишь к тому, чтобы высшая власть выступила против этой противоправной воли. Напротив, почти всегда его будет утверждать одна сторона, а другая – отрицать, так что тогда все отношение сначала приобретает вид Спора о праве, который должен быть разрешен до того, как можно будет признать правонарушение и компенсировать его. Спор всегда можно разложить на противоположные утверждения спорящих сторон как на его элементы, и эти утверждения, поскольку они обладают самостоятельной сущностью, были рассмотрены в предыдущем томе данного труда под названием исков, эксцепций, репликаций и дупликаций. К ним относился Первый класс возможных изменений прав, которые следуют непосредственно из самого правонарушения (или спора) (§ 204). Теперь наше исследование обращается ко Второму классу подобных изменений, которые возникают не из одного только спора, а из Процессуальных действий, вмешивающихся в него.
Среди этих процессуальных действий мы обнаруживаем прежде всего Решение суда, благодаря которому должен быть разрешен любой спор о праве, стало быть, либо отвергнуто кажущееся правонарушение, либо признано и компенсировано. Вопрос о том, может ли и как решение суда вносить изменения в содержание и объем самих прав, является на самом деле насущным, даже самым важным из всех вопросов, которые могут здесь возникнуть, но его недостаточно.
Этого вопроса было бы достаточно лишь тогда, когда любой спор, как только его изложат судье, можно было бы завершить непосредственно решением суда. Однако это возможно только в самых редких случаях. Почти всегда необходимо время – и часто очень долгое время – для того, чтобы с полной уверенностью можно было вынести не подлежащее изменению судебное решение. Но как раз в это время в спорном правоотношении могут произойти важные изменения, и если это происходит, то вынесенное в конце разбирательства решение, признающее правонарушение, часто вовсе не будет обеспечивать его исправление или будет, но только частично, что все же является предназначением правосудия.
И хотя это затягивание вынесения решения наряду с его негативными последствиями неразрывно связано с исполнением должностных обязанностей судьи, т. е. неизбежно, мы все же вынуждены признать его злом, компенсировать которое с помощью искусственных институтов входит в нашу задачу.
Причина упомянутого неизбежного зла заключается в том, что возникновение и завершение спора (иск и решение) не происходят одновременно, что они, напротив, разделены промежутком времени, в течение которого в правоотношении могут произойти изменения. Компенсация зла должна будет заключаться в том, чтобы решение суда не ограничивалось принятием решения об изначально существовавшем праве, а одновременно с этим пыталось искоренить последствия этих изменений.
Общее направление, которым должна следовать эта часть судебного решения, можно выразить следующей формулой:
Искусственно следует создать такое состояние, которое естественно существовало бы, если бы решение суда можно было вынести в начале спора.
Однако уже здесь следует, пожалуй, заметить, что эта формула должна выражать лишь общее направление решения, заданное характером задачи, и что ее безусловное применение, дающее чисто логические выводы, вовсе не может подразумеваться.
Для полного решения поставленной здесь задачи необходимо прежде всего установить Начало спора, поскольку только благодаря этому может быть точно ограничен промежуток времени, в который могли наступить изменения, подлежащие исправлению решением суда.
Римское право считает этим началом Литисконтестацию. Мы должны воспринимать ее как процессуальное действие, которое, во-первых, следует считать начальной точкой спора, а вместе с тем (что представляет собой только дополнительное восприятие) также основанием возникновения особых правовых притязаний, которые должны быть удовлетворены в вышеназванной части решения.
Прежде всего необходимо установить Сущность литисконтестации. Это исследование будет в немалой степени затруднено вследствие того, что уже у римлян данное процессуальное действие подверглось важным изменениям. Эти изменения были еще более значительными в законодательстве и практике Нового времени. Тем не менее во все времена, и даже у авторов самого последнего времени, сохранились понятие и название указанного института права, несмотря на то что мнения о точном определении понятия часто сильно расходятся.
За этим должна последовать большая и более важная часть нашего исследования, предметом которой будут Эффекты литисконтестации. Задачу судебного решения, которая выше была предварительно высказана только в общей формуле, необходимо разложить на ее составляющие, и только благодаря этому можно будет понять, какие положения следует включить в судебное решение, чтобы поглотить отрицательные последствия неизбежной длительности спора.
И если только что утверждалось, что понятие литисконтестации сохранили все (даже новейшие) авторы и только давали ей разное определение, то совершенно независимым от этого является вопрос о том, связаны ли еще с литисконтестацией отдельные правовые эффекты, которые необходимо представить, в современном общем праве. Ведь очень легко можно представить себе утверждение, что и у нас существует определенное понятие литисконтестации, основанное на доказуемом развитии римского права, однако эффекты, которые римское право связывает с литисконтестацией, в современном праве перенесли (полностью или частично) на другое процессуальное действие. Таким образом, согласно этому возможному утверждению, моментом начала спора следовало бы считать другой момент времени – либо в целом, либо по меньшей мере в отношении отдельных эффектов, которые римское право связывает с литисконтестацией.
Поскольку исследование этого чрезвычайно важного вопроса связано с отдельными правовыми эффектами, то мы сможем удовлетворительно сделать это лишь по завершении изложения всего учения о литисконтестации[2].
* * *
Целью всего этого института права, изложением которого мы будем теперь заниматься, является устранение неизбежного зла, заключающегося в длительности спора, притом здесь эта цель должна быть достигнута посредством компенсирующих и исправляющих определений в судебном решении по спору. Поэтому данный институт является важной частью материального права, а именно искового права (§ 204), и может располагаться в нашей системе только здесь.
Однако эту названную практическую цель имеют и некоторые другие институты права, в связи с чем их общий обзор не будет здесь излишним.
Прежде всего, к ним относятся все меры, которые должны воздействовать на сокращение и ускорение процессов. Так, в древнем римском праве имелось весьма радикальное правило, согласно которому любой процесс должен считаться проигранным, если судебное решение не выносится в течение умеренного срока[3]; благодаря этому истца настоятельно призывали к усердному ведению дела. Новое право полностью отказалось от этого положения.
Далее, любое справедливое решение, а также преимущество, которое ожидается от института литисконтестации с его эффектами, фактически могут быть сорваны полностью или частично тем, что вещь будет разрушена или отчуждена или иссякнет имущество должника. Для предотвращения или уменьшения этих опасностей служат в первую очередь некоторые важные процессуальные институты, такие как предоставление обеспечения, арест и секвестрация, missio in possessionem. Кроме того, для этой же цели служили некоторые институты материального права, например законы против отчуждения собственности и цессии долговых требований, как только одно из этих прав становилось предметом спора (res litigiosa, actio litigiosa).
Если попытаться рассмотреть эти институты права наряду с литисконтестацией вследствие совпадающей практической цели, это лишь породит путаницу. Большинство из них может быть правильно рассмотрено только в контексте процессуального права, но даже те, которые действительно относятся к материальному праву (как litigiosum), все же следует рассматривать не здесь, а в контексте учения о собственности или о цессии.
§ 257. Сущность литисконтестации.
I. Римское право
Позиция, которую нам следует занять в этом исследовании для того, чтобы добиться удовлетворительного понимания содержания наших источников права, – это эпоха формулярного процесса, или господствующих ordinaria judicia. При этом больше не может приниматься во внимание право прежнего времени. Зато особое внимание следует все же уделить подходу к этому вопросу в extraordinarium judicium, которое довольно рано в виде исключения встречалось в эпоху формулярного процесса. Установление этого исключительного состояния будет тогда представлять собой переход к позднему римскому праву, в котором ordo judiciorum исчезнет полностью, т. е. прежнее исключение окажется единственным правилом.
Хочу начать с того, что представлю состояние права, которое постоянно должно предполагаться во фрагментах древних юристов, и лишь затем добавлю подтверждение отдельных положений.
Литисконтестация представляет собой (в то время) разбирательство спорящих сторон перед претором, в котором они своими встречными заявлениями устанавливают спор таким образом, чтобы его можно было передавать судье. Это разбирательство является последним актом Jus, т. е. частью процесса, происходящей перед претором; вместе с тем она связана с выдачей претором formula[4], предполагает, следовательно, назначение судьи, поскольку его персона будет названа в formula.
Поскольку указанное разбирательство предназначалось для полного установления спора, то оно не могло ограничиваться просто заявлением о фактах; напротив, оно должно было охватывать также эксцепции, репликации и дупликации, т. е. включать в себя все содержание formula, так что formula можно было выводить непосредственно из разбирательства[5].
Название «Литисконтестация» произошло от названия отдельной части всего действия. При этом обе стороны совместно призывали свидетелей, выкрикивая призыв: «Testes estote!» Под этими свидетелями отнюдь нельзя понимать свидетелей доказательства, по показаниям которых затем судье следовало вынести решение; во многих процессах подобные свидетели вообще не встречаются, да и данный момент еще не был временем для их допроса, т. е. не было необходимости в их вызове. Напротив, свидетели, которые упоминались при литисконтестации, должны были слушать содержание теперешнего разбирательства и давать показания в будущем, если бы возникали сомнения по этому поводу: они должны были служить живым протоколом. Правда, потребность в этом можно было скорее заметить в устном процессе древних legis actiones, чем наряду с составленной в письменном виде formula[6]. И все же это действие, как и многое другое, могло быть сохранено одновременно с формулярным процессом как формальное воспоминание о реальном древнем обычае; но в любом случае название могло сохраниться даже после того, как уже давно прекратили призывать свидетелей хотя бы для видимости.
Главный фрагмент об утверждаемой здесь сущности литисконтестации встречается у Феста (в выдержке у П. Диакона) под названием «Contestari» и звучит так:
«Contestari est, cum uterque reus dicit: Testes estote. Contestari litem dicuntur duo aut plures adversarii, quod ordinato judicio utraque pars dicere solet: Testes estote».
Здесь слово «contestari» объясняется тем, что несколько лиц совместно призывают свидетелей[7], а применительно к процессу (т. е. к litis contestatio) прямо замечают, что это действие совершали обе стороны. К этому добавляют, что действие совершилось ordinato judicio, т. е. после назначения определенного лица судьей, поскольку это назначение по существу относилось к устройству Judicium[8]. Но начало фрагмента (во взаимосвязи с его последующей основной частью) указывает на то, что это действие с таким названием совершалось и в других целях[9], вследствие чего, следовательно, litis contestatio называют только как один из множества случаев подобных торжественных действий.
И хотя Фест относит выражение «litem contestari» в равной мере к обоим сторонам, однако более распространенное словоупотребление сводится к тому, что действие истца следует называть «litem contestari», а действие ответчика – «judicium accipere» или «suscipere»[10].
«Contestari», впрочем, представляет собой отложительный глагол, так что согласно правилам грамматики, собственно говоря, о стороне можно было сказать только «litem contestatur», «litem contestatus est». Однако пассивное употребление слова (т. е. «lis contestatur», «lis contestata») встречается столь часто, что отношение правила и исключения исчезает полностью. Приводить примеры этого из Дигест, учитывая их большое число, было бы совершенно излишне. Но чтобы не подумали, будто подобные примеры следует искать только здесь (как признак упадка латыни), следует заметить, что такое же словоупотребление встречается также в самые лучшие времена, а именно у Цицерона[11], у Ауфидия – ученика Сервия Сульпиция[12], в Lex Rubria de Gallia cisalpina[13] и в норме права, которую Гай приводит из Veteres[14].
Самый важный и самый спорный вопрос остается у Феста неразрешенным: приходится ли литисконтестация на Jus или на Judicium, т. е. была ли она последним действием перед претором или первым действием перед судьей? Согласно общему определению литисконтестации, можно было бы допустить и то, и другое, а практические результаты в обоих случаях не сильно отличались бы друг от друга. Оба мнения нашли своих защитников, однако первое обосновано уверенными выводами из стольких многих отдельных фрагментов[15], что теперь вопрос можно считать окончательно решенным. Самое полное доказательство того, что литисконтестация совершалась перед претором, вытекает из следующего рассуждения. Если литисконтестация совершалась перед претором, то было весьма целесообразно, чтобы будущий судья присутствовал при этом действии, и я не сомневаюсь, что это было так, когда судья случайно присутствовал при этом или стороны приводили его с собой к претору. На это действительно указывает фрагмент Папиниана, согласно которому присутствие судьи и его сознательность при назначении (addiсtio) не должны быть обязательными[16], из чего Папиниан делает вывод, что даже сумасшедший может быть назначен судьей и это назначение будет действительным, если только после этого к нему вновь вернется сознание; для него judicium действительно существует с момента его назначения. Таким образом, Папиниан явно предполагает, что назначение судьи и реальное начало его Judicium, следовательно, acceptum или ordinatum judicium (т. е. литисконтестация), могут происходить при отсутствии судьи, из чего само собой следует, что литисконтестация могла быть действием, совершенным не перед судьей, следовательно, без его участия. Столь же решительное свидетельство заключается в одном фрагменте Павла. Когда провинциал приезжал в Рим в качестве легата, ему, как правило, там не следовало предъявлять иск. Но в виде исключения он все же был обязан это делать, однако только так, чтобы литисконтестация совершалась в Риме (перед претором), а судопроизводство – в провинции (живущим там судьей)[17].
* * *
Чтобы можно было понять изменения, которые произошли с формой литисконтестации в позднем римском праве, необходимо сначала указать то место, которое она занимала в эпоху формулярного процесса наряду с extraordinariis judiciis.
Понятно сразу, что там ее нельзя понимать как формальное действие сторон, связанное с составлением formula и предназначенное для того, чтобы способствовать передаче правового спора судье; ведь в extraordinariis judiciis не встречались ни судья, ни formula, поскольку все судебное разбирательство от начала и до конца шло перед магистратом. Но так как и здесь нельзя было обойтись без литисконтестации из-за ее важных практических последствий, то для этого следовало выбрать такой момент, который больше всего походил на время формальной литисконтестации в обычном процессе. Не могло быть никаких сомнений, что им следует считать время, когда стороны полностью высказали магистрату свои утверждения и взаимные притязания. По существу это было то же самое, что и истинная литисконтестация, а различие заключалось лишь во внешней форме действия.
Это предположение, по своей внутренней правдоподобности едва ли вызывающее сомнение, находит подтверждение в следующих свидетельствах, объяснение которых одновременно может служить для устранения некоторых сомнений и ошибок у наших авторов.
1. L. un. C., de litis contestatione (3. 9) из Severus et Antoninus 203: «Res in judicium deducta non videtur, si tantum postulatio simplex celebrata sit, vel actionis species ante judicium reo cognita. Inter litem enim contestatam et editam actionem permultum interest. Lis enim tunc contestata videtur, cum judex per narrationem negotii causam audire coeperit».
Некоторые сначала пытались доказать этим фрагментом, что литисконтестация совершалась не перед претором, а перед судьей, – мнение, которое уже было опровергнуто выше. Таким образом, дело сводится к тому, чтобы устранить видимость подтверждения указанного мнения, которая присутствует в приведенном фрагменте, потому что в то время, когда он был написан, формулярный процесс имел еще полную силу.
Некоторые говорят, что императоры якобы хотели указать на вышеназванный характер литисконтестации, совершаемой перед магистратом, а под «judex» понимали магистрата[18]. Такое объяснение нельзя принять, поскольку (хотя выражение «judex» нередко обладает таким значением) невозможно, чтобы императоры, имея в виду ordinarium judicum, могли употребить это выражение в аномальном значении (для магистрата), вследствие чего их почти неизбежно должны были понять неправильно.
Другие полагают, что императоры действительно называли магистрата, а фрагмент приобрел нынешний вид только благодаря радикальной интерполяции[19]. Я не могу признать необходимость в подобной интерполяции, поскольку фрагмент, если бы в нем упоминался магистрат вместо судьи, сочетался бы как с прежним, так и с новым правом. В отношении прежнего времени можно было бы сказать, что литисконтестация произошла, как только претор выслушал утверждения сторон и вследствие этого получил материал для составления формулы. И если бы компиляторы в первоначальном тексте фрагмента обнаружили упоминание претора, проконсула или префекта, то было бы непонятно, отчего бы они заменили его судьей, менее подходящим к их времени; скорее было бы возможно обратное изменение.
