Джереми Уолдрон
Верховенство права и мера собственности
Я не спорю с этим аргументом (хотя другие и могут это делать). Я упоминаю его здесь только для того, чтобы устранить отвлекающий момент. Возможно, что мистера Лукаса интересовала исключительно компенсация, но многие люди в сходном положении интересуются также и законодательными ограничениями и оспаривают их как таковые. И некоторые из них жалуются, что такие ограничения противоречат верховенству права. Именно эту жалобу я хотел бы обсудить. Заключается ли роль верховенства права – рассматриваемого как один из самых дорогих нам политических идеалов – в том, чтобы защищать собственность людей от таких видов регулятивных вторжений? Или же мы должны полагать, что верховенство права вкладывается в реализацию природоохранного законодательства в той же мере, что и в соблюдение традиционных прав собственности?
* * *
Я рассматриваю вопрос о верховенстве права – одной из великих ценностей или принципов нашей политической системы. Идея верховенства права состоит в том, что право должно стоять выше любого влиятельного лица и учреждения в стране. Власть государства должна осуществляться в ограничивающих рамках общественных норм. Политическая власть должна контролироваться законом: как формулирует это великий юрист викторианской эпохи Альберт Венн Дайси, в противоположность «любой системе правления, основанной на осуществлении властными лицами широких, произвольных или дискреционных полномочий»[7]. Более того, верховенство права требует, чтобы обычные люди имели доступ к праву в двух смыслах. Первый требует доступности права, то есть чтобы оно в том, что касается осведомленности общества, принималось на основе заблаговременного уведомления, чтобы люди могли принимать его к сведению и заранее рассчитывать его влияние на их действия и транзакции. Вторая часть требования доступности как составляющей верховенства права заключается в том, что правовые процедуры должны быть доступны обычным людям для защиты их от злоупотреблений публичной и частной власти. Все это, в свою очередь, требует независимости судебной власти, подотчетности государственных чиновников, прозрачности ведения общественных дел и честности правовых процедур.
Верховенство права – крайне важный идеал в нашей традиции и является таковым в течение тысячелетий. Иногда говорят, что Дайси был первым юристом, употребившим термин «верховенство права» в 1885 г.[8] Я не думаю, что это так, разве что в самом педантичном смысле точной грамматической конструкции. Джон Адамс и другие американские революционеры открыто противопоставляли власть законов власти людей в 1780 г.,[9] а Аристотель использовал практически те же термины (только на древнегреческом) в книге III «Политики» более 2300 лет назад[10]. Я не собираюсь здесь зацикливаться на точной фразеологии; идея в том, что, будь то в форме лозунга, параграфа или трактата и будь то на английском, древнегреческом или немецком, идеалы и предметы внимания, которые заключает в себе эта фраза, резонируют в нашей традиции в течение веков: начиная с Аристотеля, продолжаясь средневековыми теоретиками, такими как сэр Джон Фортескью, который стремился различить законные и деспотические формы королевской власти, и далее в эпоху раннего Нового времени в трудах Джона Локка, Джеймса Гаррингтона и (как ни странно) Никколо Макиавелли, в эпоху Просвещения в работах Монтескье, Беккариа и других, в американской традиции в «Документах федералистов» и даже с еще большей силой в «Документах антифедералистов» и в современную эру – в трудах Дайси, Хайека, Оукшотта, Раза и Финниса, а в Америке – в произведениях Фуллера, Дворкина и Ролза[11].
Это огромное количество работ, и ведется много касающихся деталей споров о том, чего на самом деле требует верховенство права и каким аспектам права оно отдает приоритет[12]. В конце концов, право очень многообразно: для одних вершиной законности является общее право; для других верховенство права означает беспристрастное применение ясно написанного общего закона; для третьих верховенство права олицетворяет стабильная конституция, укоренившаяся в течение столетий в политике страны и сознании ее народа. Также оценка людьми важности верховенства права иногда зависит от того, о какой правовой парадигме идет речь. Когда Аристотель противопоставлял верховенство права власти людей, он осмелился утверждать, что «если какой-нибудь правящий человек и кажется более надежным, чем писаные законы, то он ни в коем случае не является таковым по сравнению с законами, основанными на обычае»[13]. Столетиями спустя Ф. А. Хайек всячески стремился разграничить власть закона и власть законодательства, отождествляя первую с неким подобием эволюционного развития общего права, менее конструктивистским, менее подверженным контролю людей, менее позитивистским, чем принятие законодательных актов[14].
Очевидно, что эти подходы будут иметь отношение к тому, что мы рассматриваем в данных лекциях. Взгляните на дело Lucas v. South Carolina Coastal Council. С одной стороны, имеется право собственности, разработанное, как можно предположить, в соответствии с общим правом, действующим в Южной Каролине, наряду со многими другими юрисдикциями, – право собственности, установленное общим правом и функционирующее в соответствии с рыночными принципами. С другой стороны, есть постановление об охране окружающей среды, принятое административным органом в соответствии с законодательством штата, – норма, существующая в качестве права потому, что некоторым законодателям в городе Коламбия в Южной Каролине пришло в голову, что было бы неплохой идеей защитить пляжи барьерных островов от эрозии. Это два разных вида права – общее право против регулирования при помощи законодательных актов, – и можно задаться вопросом, отдает ли наш идеал верховенства права приоритет тому или другому. Я не собираюсь решить что-либо из этого при помощи некоторой априорной дефиниции. Я хочу оставить это спорным, и представлю все, что я говорю в этих лекциях, в качестве вклада в этот спор.
* * *
Тот факт, что верховенство права является спорной идеей, не удерживает различные учреждения по всему миру от попыток измерения его в различных обществах. Всемирный банк обнародует рейтинг верховенства права в различных странах мира, наряду с другими характеризующими отправление властных функций показателями, такими как контроль над коррупцией, отсутствие насилия и т. д. Так, к примеру, для 2008 г. был выпущен рейтинг, в котором такие страны, как Канада, Норвегия и Новая Зеландия, заняли верхние места в «лиге верховенства права», а Зимбабве и Афганистан оказались в самом низу списка[15]. Так что наш вопрос можно сформулировать и по-другому: следует ли ожидать, что место страны на какой-либо из этих шкал будет смещаться вверх или вниз в зависимости от того, как много в ней законодательства, подобного тому, что было предметом спора в деле Lucas v. South Carolina Coastal Council?
Можно ожидать, что эти шкалы будут чувствительны к подобным вещам, поскольку предполагается, что они полезны для бизнесменов, собирающихся инвестировать в предприятия в рассматриваемой стране и желающих знать, насколько их инвестиции будут затрагиваться или ограничиваться социальным или природоохранным законодательством. По словам гарвардского профессора экономики Роберта Барро,
Общая идея этих рейтингов состоит в измерении привлекательности инвестиционного климата страны посредством рассмотрения того, насколько эффективно проводятся в жизнь законы, обеспечивается соблюдение контрактов и защищенность прав собственности[16].
Барро добавляет, что «готовность покупателей платить существенные суммы за эту информацию, возможно, является некоторым свидетельством в пользу ее соответствия действительности»[17]. Но, возможно, по этой же самой причине мы должны испытывать нервозность относительно честности этих индексов, если они будут со слишком большим перекосом в пользу интересов иностранных инвесторов. Не каждый поддерживает верховенство права или заботится о нем, но действительно ли оно должно рассматриваться в таком ключе? Мы обычно думаем о верховенстве права как о чем-то, что должно поддерживаться в интересах субъектов данной правовой системы, в интересах тех, кто должен жить в соответствии с ее требованиями, а не о чем-то, что должно осуществляться преимущественно в интересах иностранцев. Последние могут быть озабочены верховенством права в данной стране, но в аспекте проявляемого извне интереса к тому, как правят ее жителями, а не проявляемого извне интереса к тому, как иностранцам получить прибыль.
* * *
Верховенство права есть лишь одна звезда в том созвездии идей, что господствуют в нашей политической морали; в число других входят демократия, права человека и экономическая свобода. Мы хотим, чтобы общества были демократическими; мы хотим, чтобы они уважали права человека; мы хотим, чтобы в основе организации их экономики был свободный рынок и частная собственность; и мы хотим, чтобы они управлялись в соответствии с верховенством права. Но созвездия могут нас обманывать. Расположение звезд в созвездии не обязательно демонстрирует их реальную близость друг к другу. Их видимая близость может быть всего лишь результатом того, где они представляются нам в нашем поле зрения – небе, как мы его называем, – которое для нас является по существу двухмерным, даже несмотря на то, что, как астрономический факт, оно простирается в третьем измерении почти до бесконечности от нас[18].
Так же обстоят дела и в созвездии наших идей. Мы думаем о демократии и верховенстве права или правах человека и верховенстве права как о близких, даже в чем-то пересекающихся идеалах. Но может оказаться важным сохранять понимание дистанции между ними. Есть множество способов, какими мы оцениваем социальные и политические системы, множество путей, какими социальные и политические структуры могут вызвать нашу озабоченность или ответить на нее, и, если мы не придерживаемся очень общего холизма – подобного позиции, выдвигаемой в новой книге Рональда Дворкина «Справедливость для ежей», в которой все наши идеалы, как бы разбросаны они ни были, сводятся более или менее к одному и тому же[19], – мы вряд ли можем что-то приобрести, сводя один из них к любому другому.
Этой идеей мы обязаны очень влиятельной статье Джозефа Раза, опубликованной много лет назад. В ней Раз на аналитических основаниях настаивает на том, что «верховенство права» не должно рассматриваться как наименование всех хороших вещей:
Верховенство права есть всего лишь одна из добродетелей, которыми может обладать правовая система и по которым следует судить о ней… Недемократическая правовая система, основывающаяся на отрицании прав человека, масштабной бедности, расовой сегрегации, неравенстве полов и религиозных преследованиях, может, в принципе, соответствовать требованиям верховенства права лучше, чем любая из правовых систем более просвещенных западных демократий. Это не означает, что она будет лучше этих западных демократий. Она будет неизмеримо худшей правовой системой, но она будет обладать превосходством в одном отношении: в своем соответствии верховенству права[20].
Это указывает на своего рода «тезис о раздельности» верховенства права и других наших политических ценностей, таких как права человека или демократия. Изучение вопросов, касающихся тезиса Раза, и поддержка его во многом будут целью последующего содержания этой книги.
Конечно, даже если мы примем тезис о раздельности Раза, можно ожидать, что обнаружатся и некоторые пересечения. К примеру, хотя некоторое общество может уважать верховенство права, в то же время демонстрируя низкие показатели на шкале защиты прав человека, оно не может игнорировать все права человека, поскольку некоторые права требуют именно того, чего требует верховенство права. В качестве примера можно привести статьи с 7 по 11 Всеобщей декларации прав человека, с их запретами произвольных арестов и ретроактивного законодательства и требованиями равенства перед законом и признанием за каждым человеком права на то, чтобы «для установления обоснованности предъявленного ему уголовного обвинения… его дело было рассмотрено гласно и с соблюдением всех требований справедливости независимым и беспристрастным судом». Отсюда не следует, что верховенство права и права человека равнозначны; это означает, что кодексы прав человека являются одним из способов поддержания некоторых из наиболее важных требований верховенства права.
Наше исследование касается соотношения верховенства права и другой звезды в созвездии – нашего идеала экономической свободы и, вследствие этого, частной собственности. Являются ли эти отличающиеся идеалы – относительно далекие друг от друга в созвездии – отражением вполне различных вопросов о том, как мы управляем обществом? Или же они более тесно связаны? Работают ли они один на другой – как мы видели, права человека выполняют определенную работу на верховенство права, – так что верховенство права, к примеру, является одним из способов, какими мы защищаем экономическую свободу? Или наоборот: способствует ли уважение к собственности верховенству права? Утверждение в таком духе было сделано Алексисом де Токвилем, который заявлял, что широкое распространение прав собственности помогло поддерживать любовь к закону и осознание его важности среди американцев в начале XIX столетия[21]. Подобного рода утверждения делались также и в XX веке. В 1991 г. Джеймс Или назвал свою книгу о конституционной защите собственности «Блюститель всякого иного права», использовав в качестве заголовка выражение, которое впервые было использовано Артуром Ли из Вирджинии в памфлете, опубликованном в 1775 г.[22]
Даже если тезис о раздельности верен, мы знаем, что традиционные концепции верховенства права подчеркивают ценность постоянства законов, и можно предположить, что права частной собственности, будучи юридическими правами, должны обладать преимуществом того же постоянства или стабильности (за которые ратуют под эгидой верховенства права), как и любые другие юридические права. И нельзя сказать, что это малозначительный момент. (Я буду рассматривать соотношение между собственностью и обычной правовой защищенностью значительно более детально в главе 2.) Также предсказуемость часто называют достоинством верховенства права. Хотя в своей недавно изданной и получившей большую известность книге на эту тему лорд Бингем не придает особенного (или вообще какого-либо) значения собственности как таковой, он утверждает в качестве самого первого принципа то, что «право должно быть… насколько это возможно понятным, ясным и предсказуемым»[23]. Он также указывает, что одной из самых важных вещей, которые нужны людям от права, при помощи которого они управляются, является предсказуемость в плане того, как им жить и вести дела. Бингем цитирует лорда Мэнсфилда относительно того, что «во всех торговых сделках великой целью должна быть определенность… более важно то, чтобы норма была определенной, чем то, установлена ли она тем или иным образом»[24]. Бингем далее продолжает своими словами, что «никто не примет решения вести бизнес, …предусматривающий крупные денежные вложения, в стране, где права и обязанности сторон не определены»[25]. Так что все это в общем плане может быть в пользу прав собственности, даже если тезис о раздельности верен.
Возможно, нам не следует заходить намного дальше этого. В защиту тезиса о раздельности можно было бы процитировать многих авторитетных авторов работ по проблематике верховенства права, которые, как представляется, не проявляли никакого интереса к установлению какой-либо явной связи между собственностью и верховенством права. Аристотель, много писавший о том и другом, ничего не говорил о какой-либо их связи[26]. Никакой связи с собственностью не устанавливал и Дайси, разве что косвенно в указании на «имущество» в своем первом принципе верховенства права: «Ни один человек не может быть наказан или на основании закона пострадать, физически или в плане имущества, иначе чем за явное нарушение закона, установленного путем обычных юридических процедур, обычными судами страны»[27]. Не делал этого и Лон Фуллер[28]. Не делал и Джозеф Раз[29]. И, кроме тех мест, что я только что процитировал, Том Бингем практически ничего не говорит о связи между собственностью и верховенством права, за исключением краткого фрагмента о следствиях статьи 1 Первого протокола к Европейской конвенции о правах человека[30].
С другой стороны, ассоциация между верховенством права и принципом частной собственности не столь неведома или нелепа, каким, к примеру, было бы утверждение о том, что верховенство права требует государственной поддержки сценических искусств или более сильной и эффективной армии. Она, несомненно, является чем-то знакомым в общеупотребительном применении идеала верховенства права, хотя, возможно, и не в узкоспециализированной философской литературе. Так что она заслуживает рассмотрения. Я думаю, мы обязаны изучить следствия этого общеупотребительного использования верховенства права. Ибо данный идеал не является собственностью аналитических философов, и, конечно, нашей задачей как специалистов по юриспруденции не является упрекать непрофессионалов за то, что они используют эту идею не так, как (к примеру) это делает Джозеф Раз.