Анна Владиславовна Попова
Международное частное право
3.3. ПРИМЕНЕНИЕ КОЛЛИЗИОННЫХ НОРМ
В процессе применения коллизионных норм возникает проблема квалификации юридических понятий, используемых в самой формулировке коллизионной нормы (как объема, так и привязки).
Господствующая доктрина западных государств исходит из того, что квалификация юридических понятий должна проводиться по закону суда до того, как решена проблема выбора закона, тоесть до того, как применена коллизионная норма. Но если на основе коллизионной нормы должен применяться иностранный закон, то всякая дальнейшая квалификация возможна лишь на основе той правовой системы, к которой отсылает коллизионная норма. Следует подчеркнуть, что во всех случаях, когда коллизионная норма права иностранного государства отсылает к нашему закону, суд или иной орган иностранного государства должен использовать российский закон так, как он применяется в России.
Одной из проблем в международном частном праве является вопрос: подлежат ли применению в силу положений коллизионной привязки только регулятивные положения иностранного законодательства или же все это законодательство в целом, включая и его собственные коллизионные нормы. Если верно последнее, то существует вероятность появления обратной отсылки (renvoi) или в некоторых случаях отсылки к третьему закону (transmission).
Различные авторы[21] в области международного частного права выделяют разные группы стран в зависимости от их отношения к проблеме обратной отсылки. Так, законодательство и судебная практика Франции, Англии, Австрии, Испании, Бельгии, Японии, Швейцарии, Венгрии, Польши, а также некоторых других государств в той или иной форме допускают обратную отсылку и применение коллизионных норм иностранного права. Эти страны считают, что сама идея коллизионного метода регулирования состоит в выборе правовой системы, с которой данное правоотношение имеет наиболее тесную связь. По этой причине следует использовать не только ее материальные, но и коллизионные нормы. Кроме того, по их мнению, принятие обратной отсылки ведет к сокращению случаев вынесения судами решений на основе иностранного права, что значительно упрощает работу органов юстиции.
Такие государства, как Италия, Нидерланды, Дания, Швеция, Греция, напротив, как правило, не допускают возможность обратной отсылки. С их точки зрения, вопрос о применении иностранного материального права уже решен коллизионной нормой права страны суда. Негативное отношение к renvoi закреплено также в ст. 15 Римской конвенции «О праве, применимом к договорным обязательствам» 1980 г. и в ст. 17 Межамериканской конвенции «О праве, применимом к международным контрактам» 1994 г. Оба эти документа не включают в состав норм применимого права его коллизионные нормы.
К числу государств, которые долгое время не имели жестко определенной позиции по этому вопросу, можно отнести, в частности, ФРГ и Россию. Общее мнение ученых и практикующих юристов этих государств в самом общем виде состояло в том, что иностранное право следует применять во всех случаях, когда к нему отсылают отечественные коллизионные нормы. Однако если при этом иностранный закон сам отказывается от регулирования соответствующих отношений, то нет оснований не применять свое национальное право. В то же время страны не допускают применения обратной отсылки применительно к разрешению споров, вытекающих из договорных отношений. В таких случаях, по их мнению, использование renvoi могло бы привести к искажению воли сторон, определенной контрактом, и применению права, которое ими не выбиралось.
Действие коллизионной нормы может быть ограничено путем использования оговорки о публичном порядке (ordre public). Целью ее использования судом является ограничение, а иногда и полное отрицание применения иностранного права, а также всей системы права страны другой социально-экономической системы. Следует особо подчеркнуть, что в случае использования оговорки о публичном порядке речь идет исключительно об отношении к иностранному праву, а не к юридическим последствиям, возникающим на его основе. Понятие публичного порядка отличается в судебной практике и доктрине многих государств крайней неопределенностью. Некоторые ученые утверждают, что неопределенность – основной характерный признак данного понятия. По этой причине определение пределов применения оговорки во многих государствах полностью предоставляется на усмотрение судам.
Согласно правилам, действующим в ряде стран, иностранный закон, к которому отсылает коллизионная норма, может быть не применен и основанные на нем права могут быть не признаны судами или иными органами данного государства, если такое признание права противоречит публичному порядку данного государства.
В современном международном частном праве широкое признание наряду со ссылкой на оговорку о публичном порядке получила возможность неприменения иностранного права со ссылкой на строго императивные нормы национального права, которые должны пользоваться приоритетом перед нормами иностранного права, подлежащего применению в силу коллизионных норм. Подобные правовые предписания можно определить как своеобразную позитивную оговорку о публичном порядке. В таких случаях иностранный закон не применяется потому, что законодатель считает отечественные нормы особенно важными и принципиальными и отдает им предпочтение при регулировании ряда общественных отношений международного немежгосударственного невластного характера.
Российское законодательство исходит из того, что в некоторых случаях могут быть установлены ограничения на применение иностранного закона. Оговорка о публичном порядке закреплена, в частности, в ст. 1193 ГК РФ, ст. 167 СК РФ и некоторых других нормативных актах российского законодательства.
Следует отметить, что для нашей практики характерен осторожный подход к вопросу об использовании оговорки о публичном порядке, хотя возможность неприменения иностранного права есть. Наличие принципиального отличия нашего закона и закона другого государства не может само по себе быть основанием для применения оговорки о публичном порядке, так как применение этой оговорки могло бы привести к отрицанию применения в России права иностранного государства вообще. Таким образом, речь может идти не о противоречии между законами, а о тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения нашего правосознания. На практике наши судебные и административные органы стараются не прибегать к этой оговорке[22].
Следует отметить, что в национальном (внутреннем) законодательстве большинства государств существует некоторое количество норм, которые можно определить как своеобразную позитивную оговорку о публичном порядке. В таких случаях иностранный закон не применяется не потому, что он противоречит публичному порядку соответствующего государства, а потому, что законодатель считает отечественные нормы особенно важными и принципиальными и отдает им предпочтение при регулировании ряда общественных отношений в области МЧП.
3.4. ВЗАИМНОСТЬ И РЕТОРСИЯ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ
Проблема взаимности государств непосредственно связана с такой объективной реальностью современного мира, как сотрудничество государств в области международных отношений невластного характера. Россия выступает за укрепление экономических, научно-технических, культурных и иных связей с другими странами, поскольку и они выступают за укрепление таких связей с Россией. Обе стороны должны стремиться к развитию подобных связей на началах равноправия. Равноправие государств находит свое выражение и во взаимном признании государствами действия их законов независимо от принадлежности государства к той или иной общественной формации. Без этого сотрудничество между государствами невозможно.
Сущность взаимности состоит в предоставлении юридическим и физическим лицам иностранного государства определенного количества прав или правового режима при условии, что физические и юридические лица страны, их предоставляющей, будут пользоваться аналогичными правами или правовым режимом в данном иностранном государстве.
Вводя оговорку о взаимности в международный договор, государство преследует цель обеспечить своим организациям и гражданам за границей пользование определенными правами. В отношениях России с иностранными государствами во многих случаях взаимное предоставление физическим и юридическим лицам прав в одинаковом объеме невозможно в силу разных правовых систем.
В доктрине и практике международного частного права можно выделить два вида взаимности: материальную и формальную.
Материальная взаимность заключается в предоставлении иностранным физическим и юридическим лицам тех же прав или полномочий, которыми пользуются в данном иностранном государстве отечественные граждане и юридические лица[23]. Вместе с тем количество случаев закрепления в национальном законодательстве или в международно-правовых документах норм о материальной взаимности сравнительно невелико.
По этой причине сегодня гораздо более распространенной является практика закрепления в национальном законодательстве и международных договорах положений о формальной взаимности. Формальная взаимность – это предоставление иностранным физическим и юридическим лицам правомочий, которые вытекают из местного закона. Иностранные физические и юридические лица могут быть поставлены в одинаковое положение с местными гражданами и юридическими лицами[24]. Характерной особенностью формальной взаимности является то, что иностранным гражданам в другом государстве предоставляются права, которыми обладают отечественные граждане, в том числе и те права, которыми они не пользуются в своей стране. В то же время иностранцы не могут требовать предоставления им тех прав, которыми они обладают в своей стране, если предоставление таких прав не предусмотрено законодательством другого государства.
Вместе с тем в целом ряде отечественных и зарубежных нормативных правовых актов до сих пор можно встретить прямое указание на необходимость соблюдения принципа взаимности как на условие выполнения определенных обязательств.
Реторсия – применение ответных правомерных принудительных действий государством на недружественный акт другого государства, поставившего в дискриминационные условия физические или юридические лица первого государства. Целью применения реторсии является достижение отмены ограничений, установленных первым государством. Следовательно, меры, используемые в качестве реторсии, должны быть пропорциональны вызвавшему их акту и прекращаться с момента восстановления прежнего положения.
В соответствии с нормами международного права применение реторсии в отношении определенного иностранного государства не может рассматриваться как нарушение принципа недискриминации. В законодательстве Российской Федерации возможность применения реторсии зафиксирована в ст. 1194 ГК РФ.
Тема 4
ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ
4.1. ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА В КАЧЕСТВЕ СУБЪЕКТОВ МЧП
Нормами МЧП регулируются имущественные, личные неимущественные, семейные, трудовые и процессуальные права иностранцев. Определение правового положения физических лиц, установление круга и содержания их прав и обязанностей на территории конкретного государства относятся к исключительной компетенции этого государства и регламентируются прежде всего нормами национального законодательства соответствующей страны, что обусловливается действием принципа государственного суверенитета.
Правовой статус иностранца складывается из двух частей: правового статуса гражданина отечественного государства (или статуса апатрида в стране своего постоянного проживания) и собственно статуса иностранца. Как иностранный гражданин, так и лицо без гражданства (апатрид) одновременно подчиняются и отечественному правопорядку, и правопорядку государства, в котором находятся.
Иностранные граждане пользуются в РФ гражданской правоспособностью наравне с нашими гражданами. Правовая доктрина большинства стран, включая РФ, обычно определяет гражданскую правоспособность физического лица как его способность быть носителем гражданских прав и обязанностей, допускаемых объективным правом данной страны. При жизни человека правоспособность может быть ограничена судом, в частности может быть вынесено решение о запрете заниматься каким-либо видом деятельности, определенной профессией.
Правоспособность присуща любому человеку как жизнеспособному существу и не зависит от его умственных способностей, состояния здоровья и т. д. Она возникает с момента рождения конкретного физического лица и прекращается с его смертью или после объявления в установленном порядке данного человека умершим на основании презумпции безвестного отсутствия в течение определенного законом срока[25].
В современном международном частном праве существует два основных подхода к определению нормативной основы правоспособности иностранцев. Примером первого из них могут служить, в частности, положения ст. 1196 ГК РФ, которая предусматривает, что иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в РФ гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами, кроме случаев, установленных законом. Это означает, что гражданская правоспособность иностранца в России определяется законодательством Российской Федерации, а не его личным законом. По этой причине в нашей стране иностранец может стать обладателем тех прав, которых он не имел на своей родине. С другой стороны, в России могут не приниматься во внимание некоторые из гражданских прав иностранцев, предоставленных им отечественным законодательством. В российской правоприменительной практике принцип установления гражданской правоспособности физического лица на основе его личного закона понимается обычно в том смысле, что последним определяется только начало и конец правоспособности индивида, а не ее содержание.
Сущность другого подхода к решению указанной проблемы находит свое выражение в ст. 27 Кодекса Бустаманте[26], определяющей, что «правоспособность и дееспособность физических лиц регулируются их личным законом, кроме случаев ограничения его применения, установленных настоящим Кодексом или местным правом».
В свою очередь, под гражданской дееспособностью физического лица обычно понимается его способность своими действиями приобретать гражданские права и обязанности. Чтобы быть дееспособным, человек должен осознавать и правильно оценивать характер совершаемых им действий, имеющих правовое значение, то есть это правовое свойство субъекта зависит, в отличие от правоспособности, от его умственного состояния. В настоящее время законодательство большинства государств мира определяет, что дееспособным в полном объеме гражданин становится с момента достижения им установленного в законе возраста совершеннолетия, который в различных странах определяется по-разному[27]. Несовершеннолетние лица могут быть либо полностью недееспособными, либо обладать ограниченной дееспособностью[28].
В некоторых странах континентальной Европы по специальному решению суда несовершеннолетний может быть объявлен совершеннолетним. Указанная процедура получила в законодательстве соответствующих государств наименование «эмансипация». Однако, хотя эмансипация несовершеннолетнего и расширяет в значительной степени его дееспособность, она не влечет за собой в полной мере тех же правовых последствий, что и естественное достижение совершеннолетия. Правовое положение эмансипированного приближается к правовому положению совершеннолетнего, но полностью с ним не совпадает, поскольку законом установлены ограничения в отношении возможности самостоятельного совершения сделок эмансипированным подростком.
В подавляющем большинстве государств мира, включая Российскую Федерацию (п. 1 ст. 1197 ГК РФ), гражданская дееспособность иностранного гражданина определяется по закону страны, гражданином которой он является. Вместе с тем законодательством России предусматривается несколько специальных правил, которые ограничивают действие принципа lex patriae при определении дееспособности иностранцев. Так, в соответствии с п. 5 ст. 1195 ГК РФ гражданская дееспособность лица без гражданства определяется в РФ по праву страны, в которой данное лицо имеет постоянное место жительства. В соответствии с п. 3 ст. 1197 ГК РФ российскому праву также подчиняется решение вопросов о признании иностранцев недееспособными или ограниченно дееспособными.
Серьезной проблемой современного МЧП является институт объявления безвестного отсутствия и объявления безвестно отсутствующего лица умершим. В международном праве действует многосторонняя Конвенция «Об объявлении умершими лиц, безвестно отсутствующих» 1950 г. и двусторонние соглашения между отдельными государствами, регулирующие этот вопрос. В многосторонних и двусторонних договорах о правовой помощи коллизионные проблемы безвестного отсутствия разрешаются на основе личного закона или закона суда. По общему правилу, компетентными являются суды государства гражданства того лица, в отношении которого возбуждено дело о безвестном отсутствии. В отдельных случаях, прямо предусмотренных в договоре, компетентным является суд другой договаривающейся стороны, а применимым правом – закон суда.
Институты опеки и попечительства неразрывно связаны с категорией дееспособности. Опека устанавливается над малолетними и недееспособными гражданами (ст. 32 ГК РФ), а попечительство – над несовершеннолетними и ограниченно дееспособными гражданами (ст. 33 ГК РФ). Коллизионное регулирование опеки и попечительства предусмотрено в ст. 1199 ГК РФ. Установление и отмена опеки и попечительства производятся в соответствии с личным законом опекаемого или подопечного. Личный закон опекуна (попечительства) применяется для установления его обязанности принять опеку (попечительство). Закон компетентного учреждения определяет отношения между опекуном (попечителем) и опекаемым (подопечным), имеющим место жительства в России.
4.2. ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ ИНОСТРАНЦЕВ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Основополагающими для определения правового положения иностранцев в любой стране являются общепризнанные принципы и нормы общего международного права о правах и свободах человека. Общепризнанные принципы и нормы международного права содержатся во Всеобщей декларации прав человека, Международном пакте о гражданских и политических правах, Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах.
В российском законодательстве установлены следующие категории лиц, находящихся на территории РФ и не являющихся гражданами России[29]:
□ лицо без гражданства — это лицо, не принадлежащее к гражданству РФ и не имеющее доказательства принадлежности к гражданству другого государства;
□ иностранный гражданин — лицо, не являющееся гражданином РФ и имеющее доказательства своей принадлежности к гражданству иностранного государства.
Положение иностранных граждан (иностранцев) в РФ определяется прежде всего Конституцией РФ. Иностранцы и лица без гражданства пользуются в РФ правами и несут обязанности наравне с гражданами России, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором РФ (ч. 3 ст. 62 Конституции РФ 1993 г.). Реализация и соблюдение прав человека, предусмотренных международным правом (таких как право покидать свою страну и возвращаться в нее, признание прав и свобод за любым человеком, находящимся на территории России, независимо от того, является ли он ее гражданином или апатридом), приобретают первостепенное значение.
Во многих государствах применяется термин право иностранцев, которое сводится к определению особого режима для иностранцев в области публичного права. Право иностранца – комплекс мер, определяющих специальный статус иностранцев. Это исключительно материально-правовые нормы, регулирующие соответствующие отношения по существу. В узком смысле – это нормы в основном административно-правового характера; они касаются отличий правового статуса иностранцев от правового статуса отечественных граждан. В широком смысле – это комплекс всех норм, определяющих статус иностранца в любом отношении: как устанавливающих различия, так и признающих равный режим с отечественными гражданами, в том числе необходимых для осуществления деятельности иностранца как такового в пределах данного государства.
Все иностранные граждане, находящиеся на территории РФ, разделяются на три категории:
□ временно пребывающие в РФ иностранные граждане – лица, прибывшие в РФ на основании визы или в порядке, не требующем получения визы, и не имеющие вида на жительства или разрешения на временное проживание;
□ временно проживающие в РФ иностранные граждане – лица, получившие разрешение на временное проживание;
□ постоянно проживающие в РФ иностранные граждане – лица, получившие вид на жительство.
Срок временного пребывания иностранца в РФ определяется сроком действия выданной ему визы, безвизовый режим не может превышать 90 уток, за исключением случаев, предусмотренных Федеральным законом. Разрешение на временное проживание может быть выдано иностранному гражданину в пределах квоты, утвержденной Правительством РФ.
Срок действия разрешения на временное проживание составляет 3 года. Вид на жительство выдается иностранному гражданину на 5 лет. По окончании срок по заявлению иностранца может быть продлен еще на 5 лет. При этом количество продлений срока действия вида на жительство не ограничено.
Разрешение на временное проживание и вид на жительство не выдаются, а выданные ранее аннулируются в случаях, прямо установленных в ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» от 21 июня 2002 г.
При определении правового положения иностранных граждан российское законодательство исходит из принципа равенства всех рас и национальностей. Иностранцы, в силу предоставляемого им национального режима, вправе заниматься на территории Российской Федерации предпринимательской, благотворительной и иной деятельностью; самостоятельно или совместно с другими субъектами создавать в установленном порядке юридические лица; иметь имущество на праве собственности; наследовать и завещать имущество; совершать не противоречащие закону сделки и участвовать в обязательствах; иметь иные имущественные и личные неимущественные права. Следует, однако, иметь в виду, что предоставление национального режима иностранцам означает н е только уравнивание их в гражданских правах с россиянами, но и возложение на этих лиц обязанностей, вытекающих из гражданского законодательства РФ.
Вместе с тем Федеральный закон «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» путем разделения всех иностранцев на три категории предоставил постоянно проживающим на территории РФ иностранным гражданам больший объем прав по сравнению с временно пребывающими и временно проживающими иностранцами. Закон исходит из того, что факт постоянного проживания какого-либо лица в стране существенным образом определяет его правовое положение. По этой причине в таких вопросах, как трудовая деятельность, обеспечение жилищем, предоставление медицинской помощи, образование, иностранные граждане, постоянно проживающие в РФ, полностью приравниваются в правах к гражданам России.
Несмотря на то что в нашей стране правовое положение иностранцев в целом приравнивается к правовому положению российских граждан, статус первых и вторых не может совпадать полностью. Необходимо помнить, что, пребывая на территории России, иностранные граждане продолжают сохранять правовую связь с собственным государством. По этой причине на них не возлагаются некоторые обязанности российских граждан[30].
Иностранные граждане не пользуются теми правами и свободами, которыми в силу их содержательных характеристик могут обладать только россияне[31]. Кроме того, в некоторых нормативных актах Российской Федерации предусматривается возможность ограничения действия прав иностранцев в порядке реторсии в случае нарушения соответствующим иностранным государством принципов взаимности и недискриминации.
Реализация некоторых прав иностранцев на территории Российской Федерации возможна только в случае получения специального разрешения от компетентных государственных органов нашей страны. Речь в данном случае идет, например, о деятельности по разведке и использованию недр континентального шельфа и ресурсов экономической зоны России, порядок осуществления которой, в частности, регламентируется Федеральными законами «О континентальном шельфе Российской Федерации» от 30 ноября 1995 г., «О соглашениях о разделе продукции» от 30 декабря 1995 г. и «Об исключительной экономической зоне Российской Федерации» от 17 декабря 1998 г.
Указанные принципиальные положения, касающиеся определения правового статуса иностранных граждан на территории Российской Федерации, носят во многом универсальный характер и широко используются в законодательстве других государств или в заключаемых ими международных договорах.
