А. А. Глушецкий
Открытые и закрытые корпорации. Особенности оборота долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью: правовой и экономический аспекты

Полная версия

Глушецкий Андрей Анатольевич

Профессор Высшей школы финансов и менеджмента Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ, генеральный директор «Центра корпоративных стратегий». Автор ряда монографий и более 200 статей по вопросам корпоративного права и управления. Консультант ряда крупнейших компаний.

Окончил экономический факультет МГУ им. М.В. Ломоносова.

Доктор экономических наук.

Лауреат премии Ленинского комсомола в области науки и техники.

Член творческих и профессиональных союзов:

● Союза журналистов России,

● Профессионального союза литераторов России.

Член национального реестра корпоративных директоров.

Член редакционных советов журналов:

● «Акционерное общество: вопросы корпоративного управления»,

● «Business Engineering Journal», Georgia.

Увлечения

Коллекционирует колокольчики. Личная коллекция насчитывает более 4000 единиц, в которой представлены разнообразные колокола и колокольчики из более 50 стран мира.

О книге

Что выбрать: АО или ООО? Зачастую выбор основан не на четком понимании специфики природы этих организационно-правовых форм, а продиктован одним обстоятельством – вести бизнес в форме ООО дешевле. Однако при этом упускают из виду проблемы и конфликты, присущие данной форме коммерческой корпорации. В частности, почему участник общества не может свободно продать свою долю по реальной рыночной стоимости, а получает условное возмещение в виде «действительной стоимости» доли?

Читатель узнает:

● что такое «действительная стоимость» доли и как ею можно управлять;

● почему не любое имущество общества признается его экономическим активом;

● почему приобретение обществом долей его участников ухудшает экономическое положение общества;

● чем опасен для общества свободный выход его участников;

● какие существуют варианты реализации преимущественного права;

● как можно контролировать состав участников ООО и соотношение их корпоративных прав;

● примут ли наследников в общество;

● в каких случаях целесообразно установить количество голосов участника общества, не пропорциональное размеру его доли в уставном капитале;

● как на собрании участников обойтись без нотариуса.

Для кого эта книга

Она адресована широкой аудитории специалистов в области корпоративного права и управления, корпоративных финансов. Также она будет интересна инвесторам и профессиональным консультантам.

Фишка книги

Вооружить читателя знаниями для осознанного выбора организационно-правовой формы бизнеса, в наибольшей мере соответствующей их интересам. Показать преимущества ведения бизнеса в форме общества с ограниченной ответственностью и при этом описать специфические проблемы и конфликты, присущие данной форме коммерческой корпорации, а также вооружить приемами, позволяющими их сглаживать и разрешать.

Глава 1
Корпорации: какими они бывают

Современная классификация юридических лиц

Ранее в Гражданском кодексе РФ применялся следующий критерий классификации юридических лиц – характер прав юридического лица в отношении его имущества (активов). Согласно этому критерию выделялись:

● юридические лица – собственники своего имущества;

● юридические лица, за которыми имущество закреплено на праве хозяйственного ведения;

● юридические лица, за которыми имущество закреплено на праве оперативного управления.

В настоящее время в ГК РФ применяется новый критерий классификации юридических лиц – характер прав учредителей (участников) в отношении юридического лица.

Унитарные юридические лица (от лат. unitus – единый) – юридические лица, учредители которых не становятся их участниками и не приобретают в них прав членства.

Корпорации (корпоративные юридические лица)¹ – юридические лица, учредители (участники) которых обладают правом участия (членством) в них и формируют их высший орган управления. Это организация, основанная на началах членства (участия). В связи с участием в корпоративной организации ее участники приобретают корпоративные (членские) права и обязанности в отношении созданного ими юридического лица, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ.

Корпорация – это юридическое лицо, обособленное от участников, ее составляющих.

Как справедливо указано в литературе, унитарные организации и корпорации – это не организационно правовые формы юридических лиц, а родовые понятия для определенных групп юридических лиц².

Можно назвать следующие основные отличия унитарных организаций и корпораций.

Корпорации основаны на членстве, соответственно их участники обладают корпоративными правами и обязанностями. В унитарных организациях нет членства и, соответственно, нет корпоративных прав и обязанностей.

Права участия в корпорации (корпоративные права) имеют денежную оценку и являются имуществом, принадлежащим участнику корпорации на праве собственности. В зависимости от вида коммерческой корпорации права участия в ней оформляются в виде акции в акционерном обществе, доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, пая в производственном кооперативе, доли в складочном капитале хозяйственного товарищества и хозяйственного партнерства.

Совокупность определенным образом оформленных прав участия в коммерческих корпорациях образует, соответственно уставный капитал хозяйственного общества (совокупность размещенных акций в АО и совокупность долей в уставном капитале ООО), складочный капитал в хозяйственных товариществах и хозяйственных и хозяйственных партнерствах, паевой фонд в кооперативах³.

Имущество корпорации обособлено от имущества ее участников.

Корпорация является собственником своего имущества, она распоряжается этим имуществом через свои органы. Участники корпорации являются собственниками своего имущества – определенным образом оформленных прав участия в корпорации (корпоративных прав).

Характер прав на имущество. Все корпорации (некоммерческие и коммерческие) являются собственниками своего имущества. Для унитарных организаций сохранило свое значение их деление на те, которые являются собственниками своего имущества, т.е. их учредители не имеют вещных прав в отношении их имущества, и на те, за которыми имущество закреплено на производном вещном праве (праве хозяйственного ведения или оперативного управления), т.е. их учредители сохранили право собственности на имущество унитарной организации (все коммерческие унитарные организации и учреждения).

Для унитарных организаций и корпораций сохранило свое значение их деление на коммерческие и некоммерческие. Они отличаются следующими признаками.

Правоспособность и цель деятельности

Коммерческие организации обладают общей (универсальной) правоспособностью, они вправе заниматься любым видом деятельности, не запрещенным законом⁴. Перечень видов деятельности не относится к сведениям, обязательным для указания в учредительных документах. Цель деятельности – извлечение прибыли.

Некоммерческие организации обладают специальной (ограниченной) правоспособностью, – предмет и цели деятельности определяются в учредительных документах.

Извлечение и распределение прибыли

Коммерческие организации могут расходовать прибыль на любые цели по решению общего собрания участников, в том числе распределять прибыль между своими участниками.

Некоммерческие организации могут осуществлять приносящую доход деятельность, если это предусмотрено их уставами и служит достижению целей, для которых они созданы. Расходуют прибыль только на цели, указанные в уставе. Не вправе распределять прибыль между своими участниками.

Перечень коммерческих унитарных юридических лиц представлен в табл. 1.

Таблица 1

Коммерческие унитарные юридические лица

Перечень некоммерческих унитарных юридических лиц представлен в табл. 2.

Таблица 2

Некоммерческие унитарные юридические лица

В табл. 3 приведены некоммерческие корпорации.

Таблица 3

Некоммерческие корпорации

Коммерческие корпорации можно разделить на две группы по принципу объединения их участников. Коммерческие корпорации, являющиеся объединением лиц для совместной коммерческой деятельности, и коммерческие корпорации, являющиеся объединением капиталов, не предполагающее обязательное личное участие их членов в деятельности корпорации.

В коммерческих корпорациях, являющихся объединением лиц, по общему правилу корпоративные права участника не зависят от размера его инвестиций – пая в паевом фонде или доли в складочном капитале.

Участник корпорации может иметь обязанность лично участвовать в ее деятельности (табл. 4).

Таблица 4

Коммерческие корпорации – объединения лиц для совместной коммерческой деятельности

В коммерческих корпорациях, являющихся объединением капиталов, по общему правилу корпоративные права участника зависят от размера его доли в уставном капитале общества. Участник корпорации не обязан лично участвовать в ее деятельности. В отличие от корпораций, являющихся объединением лиц, в хозяйственном обществе корпоративные права следуют не за личностью участника, а за его акциями или долей в уставном капитале ООО. Этот тип коммерческой корпорации называется хозяйственным обществом (табл. 5).

Таблица 5

Коммерческие корпорации – объединения капиталов

Хозяйственное общество – коммерческая корпорация, являющаяся объединением капиталов ее участников, которые не имеют обязанности лично участвовать в ее деятельности. Имеет уставный капитал, представляющий совокупность акций или долей участников общества с ограниченной ответственностью. Объем корпоративных прав зависит от размера доли участника в уставном капитале. К хозяйственным обществам относятся акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью.

Акционерное общество – хозяйственное общество, уставный капитал которого состоит из акций, принадлежащих акционерам.

Общество с ограниченной ответственностью – хозяйственное общество, уставный капитал которого состоит из долей, принадлежащих участникам общества.

В корпорации как особом типе юридического лица, в том числе в акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью, имеет место обособление имущества корпорации от имущества ее участников. Корпорация является собственником своего имущества, она распоряжается этим имуществом через свои органы. Участники корпорации являются собственниками своего имущества – определенным образом оформленных прав участия в корпорации (корпоративных прав). Права участия в корпорации (корпоративные права) имеют денежную оценку и являются имуществом, принадлежащим участнику корпорации на праве собственности. В зависимости от вида коммерческой корпорации права участия в ней оформляются в качестве акции в акционерном обществе, доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, пая в производственном кооперативе, доли в складочном капитале хозяйственного товарищества и хозяйственного партнерства.

Участникам корпорации принадлежат корпоративные права, а не имущество корпорации. Участник корпорации не имеет права собственности или иных вещных прав, производных от права собственности, в отношении имущества корпорации и не может распоряжаться этим имуществом. В имуществе корпорации нет долей (реальных или идеальных) ее участников. Имущество нераздельно принадлежит самой корпорации. Ни при каких условиях участник не вправе требовать выдела из имущества корпорации какой-либо части. Акция, доля в уставном капитале ООО, пай в производственном кооперативе не удостоверяют права собственности участника корпорации на долю в ее имуществе.

Обратимся к публичному акционерному обществу «НК «Роснефть». Ее активы на 30.06.2016 составили 9555 млрд руб.⁵ Это имущество принадлежит определенному собственнику – ПАО «НК «Роснефть».

Теперь обратимся к другому имуществу – акциям ПАО «НК «Роснефть». Всего размещено 10 598 177 817 шт. акций. В реестре ПАО «НК «Роснефть» 138 тыс. физических лиц и 12 тыс. юридических лиц акционеров – собственников этих акций. Совокупная стоимость всех акций ПАО «НК «Роснефть» на 30.06.2016 составила 3 457 125 трлн руб.⁶

Активы корпорации и акции – это различное имущество. Активы корпорации на сумму 9555 млрд руб. принадлежат одному собственнику – самой корпорации, а акции на суму 3 457 125 трлн руб. принадлежат другим собственникам. В табл. 6 приведены основные акционеры ПАО «НК «Роснефть» и количество, принадлежащих акций.

Таблица 6

Состав акционеров (держателей акций) ПАО «НК «Роснефть», уставного капитала по состоянию на 01.10.2016 ⁷

Обособление имущества корпорации от имущества ее участников позволило добиться ряда положительных результатов.

Во-первых, разграничены коммерческие риски участников корпорации и самой корпорации. Поскольку участники корпорации не могут распоряжаться имуществом корпорации и совершать сделки от ее имени, то в силу этого они не отвечают по обязательствам корпорации, при условии их добросовестного и разумного поведения. По общему правилу кредиторы не могут обратить взыскание по обязательствам корпорации на имущество ее участников. Поскольку корпорация сама распоряжается своим имуществом, то она самостоятельно отвечает по своим обязательствам всем своим имуществом.

Во-вторых, сохраняется имущественная целостность корпорации. Не при каких условиях участник не вправе требовать выдела из имущества корпорации какой-либо части⁸, так как у него нет права собственности ни на какую часть этого имущества. Участник может распоряжаться только своим имуществом: определенным образом оформленными правами участия в корпорации – акциями, долей в уставном капитале ООО, паем и т.п.

Общество с ограниченной ответственностью и акционерное общество – это «близкие родственники», они составляют единый тип коммерческой корпорации, называемый хозяйственное общество, у них общие принципы деятельности. Иногда вводит в заблуждение название коммерческой корпорации «общество с ограниченной ответственностью», у ни подготовленного человека возникает иллюзия, что в акционерном обществе и обществе с ограниченной ответственностью различный характер ответственности их участников по обязательствам общества. Это не так. АО и ООО являются собственниками своего имущества, сами отвечают по своим обязательствам, их участники по общему правилу не отвечают по обязательствам общества. В этом аспекте между этими видами хозяйственных обществ нет различий.

Резонно озадачиться вопросом: поскольку у АО и ООО столько общих признаков, то зачем немцы в конце ХIХ в. наряду с акционерным обществом сконструировали особый вид хозяйственного общества – общество с ограниченной ответственностью (Gesellschaft mitbeschraenkter Haftung, сокращенно GmbH)? Это относительно молодая организационно правовая форма юридического лица. Первый закон об обществах с ограниченной ответственностью был введен в Германии 20 апреля 1892 г.⁹

Действительно, в ООО меньшие транзакционные издержки, связанные с ведением бизнеса, по сравнению с АО, что зачастую является главным аргументом ее выбора. Но не всегда следует руководствоваться только этим аргументом, следует понимать для каких целей предназначено акционерное общество, а для каких общество с ограниченной ответственностью. Создавая организационно-правовую форму общества с ограниченной ответственностью, немецкие юристы вряд ли преследовали столь утилитарную цель, как снизить издержки ведения бизнеса, для этого было достаточно внести изменения в правила деятельности акционерного общества, а не конструировать новую организационно-правовую форму коммерческой корпорации. Видимо, цели были более масштабные, что потребовало не модифицировать акционерное общество, а создать иной вид хозяйственного общества. Давайте разберемся в чем принципиальное отличие акционерного общества от общества с ограниченной ответственностью и для каких целей предназначены эти виды хозяйственных обществ.

Открытые и закрытые корпорации

Существует множество критериев классификации коммерческих корпораций, в том числе их можно разделить на открытые и закрытые (не путать с открытыми и закрытыми акционерными обществами). Для цели настоящего исследования под открытыми и закрытыми корпорациями пониманием следующее.

Открытые корпорации – коммерческие организации, права участия в которых оформлены в виде ценной бумаги. Эти корпорации не могут по своей инициативе устанавливать ограничения оборота прав участия в них (акций). К коммерческим открытым корпорациям относится акционерное общество.

Закрытые корпорации – коммерческие организации, права участия в которых не фиксируются в виде ценной бумаги. Их оборот может быть ограничен законом и (или) уставом корпорации, что позволяет им применять специальные механизмы контроля состава своих участников. К коммерческим закрытым корпорациям относятся общество с ограниченной ответственностью и все корпорации корпоративного типа: производственные и сельскохозяйственные кооперативы, народные предприятия.

В данной работе термины ограничение и контроль оборота прав участия в корпорациях применяются в одном значении, так как контроль оборота этого имущества осуществляется посредством установления следующих ограничений: запретов на правопреемство и совершение сделок с ним и (или) необходимости получения предварительного согласия на правопреемство и сделки со стороны корпорации или ее участников.

Наиболее отчетливо специфика закрытых корпораций проявляется в особенностях оборота доли в уставном капитале ООО. Даже если не касаться интересной дискуссии о природе прав, удостоверяемых долей в уставном капитале ООО, несомненно, следует согласиться с выводом о том, что это особый объект гражданских прав, выделяемый внутри широкого понятия «имущество», наряду с бездокументарными ценными бумагами¹⁰. Очевидно, что оборот долей в уставном капитале ООО существенно отличается от оборота ценных бумаг (акций).

Оборот размещенных акций не зависит от эмитента, разместившего ценные бумаги, в то время как оборот доли в уставном капитале может быть ограничен обществом, разместившим доли. Сущность института ценных бумаг заключается в том, что «создается иное распределение риска между участниками соответствующих правоотношений, чем то, которое имеет место на основании общих правил гражданского права»¹¹. В соответствии с общими правилами гражданского права по обязательствам, возникающим из договора, риск исполнения обязательства перед ненадлежащим кредитором несет должник. Если должник исполнит обязательство ненадлежащему кредитору, он остается обязанным исполнить обязательство надлежащему кредитору, поэтому он имеет право исследовать обстоятельства, в силу которых кредитор получил соответствующие права в отношении данного должника. Кредитор должен доказать законность наличия у него соответствующих прав.

Иначе происходит распределение рисков между должником и кредитором по обязательствам из ценной бумаги. «Право требовать от обязанного лица исполнения по бездокументарной ценной бумаге признается за лицом, указанным в учетных записях в качестве правообладателя…» (п. 1 ст. 149 ГК РФ). Исполнение обязательства законным образом легитимированному владельцу ценной бумаги признается исполнением надлежащему кредитору. Надлежащий способ легитимации по бездокументарной ценной бумаге – это зачисление такой бумаги на лицевой счет акционера в реестре акционеров. Для этого не требуется согласия эмитента, эмитирующего данные бумаги, кроме того, эмитент не может препятствовать этому, если подано соответствующее заявление лица, которое осуществило отчуждение ценной бумаги. Кто внесен в реестр, тот признается надлежащим лицом, чьи права должен обеспечить эмитент (обязанное лицо). Других доказательств статуса акционера, кроме учета данного лица в реестре, не требуется. Если сделка или правопреемство по передаче ценных бумаг была произведена с дефектом, то связанные с этим риски несет не эмитент, а лица, которые произвели отчуждение и приобретение ценных бумаг.

«Было бы ошибкой, – писал М.М. Агарков, – считать, что институт ценных бумаг в целом имеет целью дать обороту облегченные по сравнению с общими правилами гражданского права способы передачи права… Затруднения заключаются не в установленной законом для цессии форме, а в необходимости для должника производить проверку действительной принадлежности права тому лицу, которому он предполагает исполнить обязательство, а также в способах обоснования кредитором своего права… (курсив мой. – А.Г.) Особенно характерными для ценных бумаг являются те риски, которые связаны с осуществлением выраженных в них прав… С точки зрения общих начал гражданского права должник освобождает себя от обязательства только исполнением действительному кредитору. Допустим, что должник добросовестно оплатил бумагу не надлежаще уполномоченному лицу. Если признать, что проистекающий отсюда риск должен быть возложен на него, то тем самым на него будет возложена ответственность перед действительным кредитором. Если возложить риск на последнего, то должник будет освобожден от ответственности. Распределение в этом случае риска иначе, чем это имеет место по общим правилам гражданского права, составляет непосредственную и прямую цель института ценных бумаг. Должник освобождается от ответственности перед действительным кредитором, если он учинил исполнение предъявителю бумаги, надлежащим образом легитимированному согласно положениям об отдельных видах ценных бумаг»¹².

Особенности оборота ценных бумаг можно сформулировать в сжатой форме: поскольку эмитент (лицо, обязанное по ценной бумаге) не несет риска исполнения обязательств по ценной бумаге перед ненадлежащим кредитором (правообладателем по ценной бумаге), то он и не имеет право вмешиваться в оборот размещенных им ценных бумаг.

Ценная бумага – это свободно обращающееся имущество и в силу этого эффективный финансовый инструмент (ликвидный актив). Общество, разместившее акции, не может установить ограничения их оборота ни уставом, ни решением своих органов. Акционер может свободно отчуждать принадлежащие ему акции, согласие общества и других акционеров для этого не требуется. Акционеры имеют возможность свободно перераспределять инвестиции по их текущей рыночной стоимости. Как справедливо указывает А. Маковская, «с институтом ценной бумаги не совместимы какие-либо ограничения ее оборота, связанные с необходимостью получения на это согласия какого-либо лица или какие–либо запреты на ее отчуждение. Не случайно Закон об АО закрепляет лишь преимущественное право других акционеров и общества на приобретение акций, отчуждаемых акционером третьему лицу, тогда как Закон об ООО… допускает и установление в уставе специальных правил о:

● необходимости получения участником общества согласия общества или других участников общества на продажу или уступку иным образом своей доли (части доли) одному или нескольким участникам данного общества;

● запрете продажи или уступки иным образом участником общества своей доли (части доли) третьим лицам;

● необходимости получить согласие общества или остальных участников общества на продажу или уступку иным образом своей доли (части доли) третьим лицам»¹³.

Оборот ценных бумаг может быть временно ограничен только федеральными законами. Такие ограничения происходят исключительно в случаях, когда возникает угроза нарушения прав третьих лиц, в целях предотвращения этих нарушений. После устранения этих угроз данные ограничения прекращаются. Запрещены сделки:

● с дополнительно размещаемыми акциями до регистрации отчета об итогах их выпуска (ст. 34 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее – Закон об АО);

● с акциями, предъявленными акционерами к продаже обществу и выкупу обществом до перехода прав собственности на них к обществу (ст. 72 и 76 Закона об АО);

● с акциями, принадлежащими акционерам, которые акцептовали публичную оферту (добровольное или обязательное предложение) до момента перехода права собственности на эти акции к оференту (ст. 88.2 и 84.3 Закона об АО);

● с акциями, подлежащими принудительному выкупу доминирующим акционером (ст. 88.4 Закона об АО). Ограничены сделки с казначейскими акциями, т.е. с размещенными обществом акциями, право собственности на которые перешло к обществу.

Но в обществе с ограниченной ответственностью мы сталкиваемся с иной ситуацией. Доля в уставном капитале ООО не является ценной бумагой и не обладает признаком публичной достоверности, исполнение обязательств по ней подпадает под общие правила гражданского права, а не специальные правила оборота ценных бумаг.

В случаях, установленных законом и договором, переход прав кредитора к другому лицу возможен только с согласия должника (п. 2 ст. 382 ГК РФ). Именно это положение лежит в основе специфики оборота доли в уставном капитале ООО. В определенных ситуациях переход прав кредитора (участника ООО) к другому лицу возможен только с согласия должника (общества или всех его участников). Часть таких ограничений предусмотрена императивными положениями закона, также имеются диспозитивные нормы, которые допускают установления в уставе общества дополнительных ограничений такого рода.

В отличие от акции доля в уставном капитале ООО – это малооборотный вид имущества, его оборот (переход прав на долю) может быть ограничен по инициативе общества или его участников. Существует обширное меню опций, посредством которых общество и его участники могут ограничить оборот долей в уставном капитале общества. Они вводятся для следующих целей: