П. Д. Баренбойм
Конституционная экономика

Ответственный редактор Г.А. Гаджиев

Рецензенты: заведующий кафедрой конституционного права Института Права Тамбовского государственного университета им. Г. Р. Державина, доктор юридических наук, профессор В.Г. Баев; заведующий кафедрой конституционного и международного права Юридического Института Томского государственного университета, кандидат юридических наук, доцент А.М. Барнашов

ПРЕДИСЛОВИЕ

За последние десять лет сложилось новое научное направление, относящееся к общему учению о государстве, – конституционная экономика. Юристы и экономисты пробуют объединить свои усилия для выяснения, как конституционное право может влиять на принятие важнейших (стратегических) экономических решений, составляющих суть экономической политики государства^[1]. Настоящее издание адресовано молодому читателю. По сути, это разновидность популяризаторской литературы. Авторы поставили перед собой цель в специально упрощенной форме изложить основные научные выводы, обнаруженные в процессе исследований в области конституционной экономики. Авторы считают, что они достигнут своей цели, если им удастся убедить читателей в том, что роль конституционного права в обществе должна постоянно возрастать. Учет конституционно-правовых идей в процессе выработки государством экономической политики служит фоном или иллюстрацией для доказательства этого главного для авторов положения.

Расширить значение конституционных норм и принципов в целях принятия важнейших экономических решений предложил Нобелевский лауреат по экономике Дж. Бьюкенен. Он первым высказал идею о конституции экономической политики, т.е. указал на необходимость исследовать правила и ограничения, которые должны учитываться политиками. Его цель была в большей степени юридической, нежели экономической. По мнению Бьюкенена, при принятии бюджетообразующих экономических решений необходимо, прежде всего, учитывать конституционные взаимоотношения, возникающие между частными лицами – обладателями конституционных прав и свобод и публичной властью. Этот фактор важнее, чем усмотрение политиков.

Конституционный Суд РФ пока придерживается доктрины нейтралитета Конституции применительно к принятию политическими органами стратегических экономических решений, однако есть несколько решений, которые свидетельствуют о своего рода «пробе сил». Я имею в виду прежде всего Постановление Конституционного Суда РФ от 15 мая 2006 г. № 5-П о родительской плате. В связи с принятием Федерального закона от 22 августа 2004 г. № 122-ФЗ (Закона о монетизации льгот) утратило силу одно из постановлений Верховного Совета РФ о плате родителей за содержание детей в муниципальных детских садах, на основе которого Тверской городской Думой было принято временное положение, устанавливающее льготу для родителей по оплате содержания детей в детсадах. Оно было признано городским судом, по заявлению прокурора, противоречащим Закону о монетизации льгот, после чего Тверская городская Дума обратилась в Конституционный Суд РФ с просьбой проверить конституционность Федерального закона и получила поддержку.

Самое важное в принятом Постановлении – это правовая позиция Конституционного Суда РФ, в силу которой политические органы государства при принятии важнейших финансовых решений не свободны от установлений Конституции.

Конституционный Суд РФ высказал мнение, что обеспечение доступности и бесплатности дошкольного образования обусловлено наличием у государства социальной функции, которая, в свою очередь, предопределяет социальную детерминацию финансовой деятельности, а поэтому основой правового регулирования общественных отношений, возникающих по поводу дошкольного образования, и в связи с этим – распределения и использования централизованных денежных фондов государства и муниципальных образований, являются нормы Конституции РФ, из которых вытекает необходимость надлежащего финансового обеспечения соответствующих полномочий публичной власти.

Конституционный Суд РФ сформулировал очень важный вывод о том, что органы публичной власти при принятии нормативных правовых актов, и прежде всего бюджета, должны руководствоваться принципом наиболее полного финансирования публично-правовых обязательств, вытекающих из необходимости реализации общегосударственных гарантий прав и свобод, закрепленных непосредственно Конституцией РФ.

Решения конституционных судов, затрагивающие экономическую политику, порождают ряд проблем, требующих обсуждения.

Конституционные суды могут своими решениями направить достаточно большую часть государственного бюджета на обеспечение социальных выплат. Где и каковы пределы их полномочий? В каком случае демократически избранные члены парламента фактически теряют свои полномочия в бюджетной сфере?

Еще более важной является проблема защиты права частной собственности предпринимателей, поскольку экономически неоправданные изъятия, в том числе в виде налогов, означают уменьшение экономической активности.

В статье 127 Конституции Швейцарии содержится норма, в соответствии с которой налоги должны устанавливаться с учетом экономической способности налогоплательщиков. И это – конституционный принцип. Конституционный Суд РФ пока не признал такого правового статуса за принципом п. 3 ст. 3 НК РФ, в силу которого налоги и сборы должны иметь экономическое основание и не могут быть произвольными, но я предполагаю, что этот принцип может рассматриваться как конституционно значимый принцип финансового права.

Вне всякого сомнения, самое главное в этом принципе – это форматирование законотворческой деятельности. Принцип закрепляет важные конституционно-правовые рамки деятельности парламента при установлении налогов, что является предметом налогового права.

В силу этого принципа при установлении как системы налогов, так и отдельных налогов и их элементов законодатель не может действовать произвольно, он должен связывать возникновение конституционной обязанности по уплате налога с определенными обстоятельствами экономической действительности (получение дохода, потребление товаров, увеличение стоимости в процессе гражданского оборота, обладание имуществом). С экономической точки зрения, эти обстоятельства и являются экономическим основанием налога.

Отбор обстоятельств, являющихся экономическим основанием налога, не является сферой полной дискреции законодателя. Фискальный суверенитет парламента ограничивается принципами конституционного права, которое устанавливает, что функции государства в экономической сфере состоят в достижении общего блага.

Категория «общее благо» как выражающая цель публичной власти в экономической сфере имеет большое значение и для социальной сферы. Государство обязано в силу велений конституционного права обеспечивать сбалансированность в экономической и социальной сферах. В великой конституционно-правовой идее об общем благе, которого должно достигать государство, содержится ответ и на такие острые проблемы, как надо ли вводить прогрессивную систему налогообложения доходов, должно ли государство заниматься состоянием социальной структуры гражданского общества и т.д.

В силу конституционного принципа экономической и социальной сбалансированности необходимо постоянно искать баланс между доходами и расходами государства.

Дело в том, что конституционно-правовая интерпретация получаемой предпринимателем прибыли отличается от цивилистической. Соответственно, конституционно-правовой образ предпринимателя не совпадает с гражданско-правовым образом. По ГК РФ главное в предпринимательстве – это извлечение прибыли. В соответствии со ст. 34 Конституции РФ основное содержание предпринимательской деятельности – это не экономически агрессивное поведение (конкуренция), а творчество и инициатива в процессе поиска новой комбинации факторов производства. В свою очередь, получаемая предпринимателями прибыль – это не только источник удовлетворения материальных и иных потребностей бизнесменов, но и вклад в общее благо в виде части их прибыли. И эта часть должна быть соразмерной. В этом смысле принцип «налоги должны иметь экономическое основание» является проявлением или частным случаем конституционного принципа соразмерности (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ).

В силу названного принципа государство должно не только обоснованно отбирать определенные обстоятельства экономической деятельности (получение лицом дохода и т.д.), но и руководствоваться принципом экономичности. Идея государства с философско-правовой точки зрения оправдана, если она обеспечивает действительно общее благо, а не интересы бюрократии. Следовательно, сбор налогов допустим только в том случае, если налоговые поступления используются для оптимального достижения общих целей.

Принцип экономичности государства как часть более общего конституционного принципа экономической и социальной сбалансированности позволяет разгадать тайну принципа п. 3 ст. 3 НК РФ. Последний очень тесно связан с принципом демократии (ч. 1 ст. 1 Конституции РФ). Россия – демократическое государство, которое не может устанавливать налоги произвольно, руководствуясь только потребностями казны. Конституционное право предписывает, что не они являются приоритетом.

Конституционное право, в отличие от гражданского, содержит дополнительную этическую легитимацию предпринимательской деятельности. Предприниматель – это двигатель экономического роста. И для этого ему необходима прибыль. Данное соображение и означает, что налоги должны иметь разумное экономическое основание.

Категория «общее благо» используется Конституционным Судом РФ при оценке так называемых стратегических экономических решений.

Создание таких организационно-правовых форм предпринимательской деятельности, как открытое акционерное общество, процесс концентрации акционерного капитала приводят к тому, что возникают конфликты между различными группами акционеров. В процессе разрешения этих противоречий в практике Конституционного Суда РФ, а затем и в нормативных актах появилось самостоятельное юридическое понятие «баланс интересов акционерного общества в целом и его акционеров», хотя интересы акционерного общества – это чаще всего интересы группы акционеров (акционера), обладающих крупным пакетом акций.

Конституционный Суд РФ при разрешении вопроса о соответствии Конституции РФ порядка консолидации размещенных акционерным обществом акций и выкупа так называемых дробных акций, действовавшего до 1 января 2002 г., обратил внимание на то, что в силу особенностей предпринимательской деятельности в форме акционерного общества основанием для принудительного отчуждения у миноритарных акционеров принадлежащего им имущества могут быть интересы акционерного общества в целом, в той мере, в какой они способствуют достижению общего для акционерного общества блага.

Конституционный Суд РФ поместил понятие «общее для акционерного общества благо» в одном ряду с такими понятиями, как «государственные нужды», «общий интерес», однако это не значит, что они совпадают. Общее для корпорации благо имеет двойственную правовую природу, поскольку частный по своей изначальной природе интерес одновременно является и публичным интересом.

В части 3 ст. 35 Конституции РФ, так же, как и в ч. 3 ст. 14 Основного закона ФРГ, предусмотрена конституционная гарантия права частной собственности, в соответствии с которой «принудительное отчуждение имущества для государственных нужд может быть произведено только при условии предварительного и равноценного возмещения».

В мае 2007 г. Конституционный Суд РФ и Федеральный конституционный суд Германии практически одновременно применили данные конституционные нормы при проверке конституционности ст. 84.8 Закона РФ об акционерных обществах и абз. 2 §327а Акционерного закона. Конституционный Суд РФ, как и немецкий суд, не признал норму, касающуюся вытеснения миноритарных акционеров из акционерного общества по инициативе акционера, обладающего 95% и более акций (так называемое squeeze-out rule), противоречащей ст. 35 Конституции РФ, но в отличие от Федерального конституционного суда прибег к так называемому конституционно-правовому истолкованию проверяемой нормы.

Анализ высказанных судами аргументов показывает различия в понимании конституционного принципа неприкосновенности собственности в Германии и в России.

Федеральный конституционный суд пришел к выводу, что Основной закон принципиально не исключают возможность передачи акций миноритарных акционеров (против их воли) основному акционеру. При этом положение §327а Акционерного закона, по мнению Федерального конституционного суда, означает не норму об экспроприации, а определение содержания и границ собственности.

По мнению же российского Конституционного Суда, подобное перераспределение акционерной собственности следует квалифицировать как принудительное отчуждение собственности миноритарных акционеров для государственных нужд, т.е. в публично-правовых целях в смысле ч. 3 ст. 35 Конституции РФ.

На первый взгляд, такое вольное истолкование понятия «государственные нужды» российским судом может вызвать изумление, поскольку главным «бенефициаром» от принудительного перераспределения акций выступает основной акционер, а это – частное лицо, преследующее частный интерес.

Между тем в Постановлении российского Конституционного Суда от 24 февраля 2004 г. (также посвященном проблеме squeeze-out) Суд пришел к выводу о том, что перераспределение акций осуществляется не только в частных интересах основного акционера, но и для достижения «общего для акционерного общества блага», т.е. своего рода специфического публичного интереса. Иными словами, институт принудительного выкупа акций в интересах преобладающего акционера содержит нормы, отвечающие как интересам преобладающего акционера, так и интересам всего акционерного общества, которое стремится к снижению своих издержек, связанных с публичным статусом открытого акционерного общества.

Коренное отличие в аргументации, избранной российским Конституционным Судом, состоит в признании возможным объективирования (присутствия) в частном интересе публичного интереса. Конечно, такой подход размывает сложившиеся представления о публичных и частных интересах. Однако правовая действительность всегда богаче сложившихся в праве классификаций понятий, которыми так гордится классическое гражданское право.

Всего несколько лет назад в качестве нового направления экономической политики государства было принято решение о создании госкорпораций. Это была попытка концентрации (в руках государства) ресурсов для достижения неких общих публичных целей – инновационное развитие российской экономики, повышение ее конкурентоспособности на мировых рынках и т.д. При этом, возможно, идея создания госкорпораций основывалась на вере в государство как единственно эффективного в условиях России субъекта инновационной деятельности в отдельных отраслях науки и экономики (нанотехнологии, ядерная энергетика, машиностроение и т.д.).

Но неожиданно в Послании Президента страны в 2009 г. госкорпорации как организационно-правовая форма были признаны в целом бесперспективными. Что послужило причиной столь резкого поворота в экономической политике государства? По всей видимости, это почти идеальная ситуация для анализа и применения специальных научных методов конституционной экономики. Конституционная экономика как новое научное направление способна предложить новую методику принятия важнейших экономических решений, основанную на применении конституционно-правовых идей, в концентрированном виде отражающих государственно-правовой опыт, в основном западно-европейских стран. При этом возникают дискуссионные проблемы: в какой мере необходимо учитывать «эволюцию государственности» в России, о которой писал известный ученый-юрист Н.Н. Алексеев^[2]?

А, может быть, действительно необходимо принимать во внимание особую сущность каждого отдельного государства, соответствующую историческим условиям и характеру евразийского культурного мира? Это государство Н.Н. Алексеев называл «гарантийным», «потому что [оно] обеспечивает осуществление некоторых постоянных целей и задач <…> является государством с положительной миссией». «Гарантийное» государство он противопоставлял, с одной стороны, либеральному государству, выступающему всего лишь в роли «ночного сторожа», ограничивающего свою деятельность оказанием защиты при нарушении прав своих граждан, и, с другой стороны, государству формальной демократии, для которого «принцип государственной деятельности определяется более или менее случайным партийным большинством, сложившимся при одной политической обстановке и могущим измениться в диаметрально противоположную сторону в любых других конкретных условиях». По мнению Н.Н. Алексеева, российское государство, призванное функционировать в рамках евразийского культурного мира, предназначено выступать в роли активного организатора социальной жизни. Оно должно стремиться к тому, чтобы улучшать материальные условия существования людей, стимулировать творческую активность человека^[3].

Г.А. Гаджиев,

ответственный редактор

ГЛАВА 1
КОНСТИТУЦИОННАЯ ЭКОНОМИКА: ПРЕДМЕТ, ЗАДАЧИ И МЕСТО В СИСТЕМЕ ОБЩЕСТВЕННЫХ НАУК

Конституционная экономика – это научное направление, изучающее принципы оптимального сочетания экономической целесообразности с достигнутым уровнем конституционного развития, отраженным в нормах конституционного права, регламентирующих экономическую и политическую деятельность в государстве.

Одним из первооткрывателей этого научного направления стал американский экономист Джеймс Бьюкенен, удостоенный в 1986 г. Нобелевской премии по экономике. До настоящего времени конституционная экономика развивалась в основном усилиями западных экономистов. Юристы к этой теме обращаются редко, что, безусловно, не только сдерживает развитие данного научного направления, но зачастую приводит к появлению поверхностных либо односторонних суждений. Комплексный подход к исследованию проблем конституционной экономики имеет большое практическое значение, поскольку позволяет преодолеть традиционное для юристов незнание вопросов экономики, а для экономистов – незнание вопросов права, особенно конституционного.

Преподавание экономических дисциплин без учета конституционно-правовых факторов значительно обедняет анализ экономических процессов. Не случайно видный американский экономист Джон Гэлбрейт пишет о том, что на деле экономическая теория оказывает содействие тем, кто обладает финансовой и политической властью. «Частично такое содействие состоит в обучении ежегодно нескольких сот тысяч студентов»^[4]. Такое обучение не только неэффективно, оно насаждает в обществе комплекс неточных идей, в свою очередь влияющих на правящую элиту. Президент США Франклин Рузвельт, вспоминая свою учебу в юридической школе Гарвардского университета, сравнивал учебный курс конституционного права с настольной лампой без шнура. В то же время изучение права вообще, а конституционного права, в особенности, без постоянного учета основ экономических знаний может превратить такое обучение в формальную схоластику, оторванную от жизни. Нельзя не согласиться с известным российским экономистом В.Л. Тамбовцевым в том, что «проблематика экономического анализа права и те результаты (как теоретического, так и практического характера), которые получаются и могут быть получены в ходе его проведения, не только интересны с чисто научной точки зрения, но и обладают значительным потенциалом для совершенствования нормотворческой работы в нашей стране…»^[5].

В связи с этим следует особо отметить не только комплексное исследование под редакцией В.Л. Тамбовцева, но и ряд других работ российских юристов (Н.С. Бондарь, О.Е. Кутафин) и экономистов (А.А. Пороховский).

Западные экономисты, создав конституционную экономику, с большим отрывом лидируют в ее развитии. Однако XXI столетие потребует более углубленного изучения и применения конституционно-правового элемента данного научного направления. Те многочисленные юридические «погрешности», которые были допущены экономической теорией конституционной экономики в XX в., сейчас становятся тормозом на пути ее развития. Для примера приведем определение основ теории конституционной экономики, предложенное ее автором Дж. Бьюкененом: «Конституционный экономический анализ пытается объяснить свойства альтернативных сводов законодательных, институционных, конституционных правил, ограничивающих выбор и деятельность экономических субъектов и политиков»^[6].

Такая формулировка, по всей видимости, насторожила бы любого юриста-конституционалиста и заставила бы его задуматься о том различном смысловом значении, которое вкладывают в понятие «конституционный» экономисты и юристы.

В поисках истины обратимся к вопросу о том, какое содержание термину «конституция» придавалось в латыни и как оно различается в современных языках.

В латыни термин «конституция» и производные от него слова охватывали самый широкий круг понятий^[7]:

constitution, onis f. [constituo] 1) устройство, установление; – corporis телосложение; 2) политическое устройство, конституция; 3) установление, определение; определение понятия; 4) постановление, решение, распоряжение; закон; – sancta священный закон.

constitutum, i n [constituo] 1) постановление, определение; 2) условное место; условленное время; 3) уговор, условие спорящих о явке; ad constitutum venire явиться по уговору; 4) намерение.

constituo, stitui, stitutum, ere [cum + statuo] 1) ставить, помещать; 2) воен. размещать, выстраивать; 3) указывать место жительства, водворять, поселять; 4) назначать на должность; 5) строить, сооружать, воздвигать, устраивать; 6) учреждать, устанавливать; 7) устанавливать, составлять, constituere legem установить закон; 8) упрочивать, приводить в порядок; 9) приводить в порядок, устраивать; 10) постановлять, определять, назначать; 11) юр. законом устанавливать; выносить решение; 12) решаться, решать; принимать решение.

В современном английском языке термин «конституция» имеет также много значений: 1) основной закон государства; 2) учредительный акт или действие; 3) установленное право и обычаи; 4) учредительные документы коммерческой или некоммерческой организации; 5) основные принципы отдельно взятой социальной группы; 6) акт назначения на должность; 7) состояние, форма, структура и соединение частей целого, характеризующие объект; 8) телосложение и т.д.^[8].

Современный русский язык заметно сужает содержание термина «конституция», придавая ему только два значения^[9]: 1) Основной закон государства, определяющий основы общественного и государственного строя, систему государственных органов, права и обязанности граждан; 2) строение, структура организма.

Итак, вполне очевидно, что термин «конституция» в русском языке имеет гораздо меньше смысловых значений, чем в английском, и, судя по всему, в работах Бьюкенена слова «конституция» и «конституционный» употребляются не только в смысле основного закона страны, но и в других значениях – как принципы поведения общественных организаций, семьи и т.д.

Законодательство терминологически само по себе не бывает совершенным и идеальным. В текстах законов немало неясностей, особенно в вопросах предпринимательской деятельности. Американские суды, например, столкнувшись с подобной ситуацией, не жалуются, не саботируют, не ждут законодательных поправок, а берут на себя нелегкий труд толкования, применения, интерпретации и разъяснения. Чаще всего это бывает, когда текст закона не вполне ясен и четок (типичная современная российская ситуация).

Кстати, поскольку многие термины приходят в нашу конституционную экономику из иностранных языков, крайне важно точно определить их значение. Приведем пример, связанный с русским значением английского слова «accountability». Оксфордский англорусский словарь переводит это слово как «подотчетность», что означает в русском языке определенную степень подчиненности^[10]. В действительности этот термин означает «ответственность за ошибки и обязанность быть открытым при ведении дел», но не предусматривает никакой степени подчиненности. Вопрос рецепции права еще будет подниматься в настоящем пособии.

Одним из важных достоинств конституционной экономики является необходимость для экономистов и юристов в буквальном смысле этого слова находить общий язык, добиваться чистоты и единообразия юридической и экономической терминологии. Экономисты и юристы, употребляя правовые термины, должны вкладывать в них один и тот же смысл.